T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2015/9-669

K. 2016/38

T. 26.1.2016

• KULLANMAK AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU ( Evde Yapılan Aramada Dikili Halde Bulunan Hint Keneviri Dışında Herhangi Bir Uyuşturucu ya da Uyarıcı Madde Ele Geçirilemediği – Sanığın Uyuşturucu Maddeleri Kullandığına Dair Tıbbi Bir Bulguya Ulaşılamadığı/Sanığın Beraati Etmesi Gerektiği )

• EVDE YAPILAN ARAMADA DİKİLİ HİNT KENEVİRİ ELDE EDİLMESİ ( Sanığın Dişi Hint Keneviri Bitkilerinden Koparıp İçtiğine Dair Herhangi Bir İddia ya da Kanıtın da Bulunmadığı – Sanığın Soyut İkrarı Dışında Kesin ve Yeterli Delilin Mevcut Olmadığı Gözetilerek Beraat Kararı Verileceği/Kullanmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçu )

• SOYUT İKRAR DIŞINDA DELİL BULUNMADIĞI ( Kullanmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçu – Sanığın Geçici Kaldığı Evde Yapılan Aramada Dikili Halde Bulunan Hint Keneviri Dışında Uyuşturucu ya da Uyarıcı Madde Ele Geçirilemediği/Sanığın Uyuşturucu Maddeleri Kullandığına Dair Tıbbi Bulguya Ulaşılamadığı – Sanığın Beraat Edeceği ) 5237/m.191 5271/m.231 2313/m.23/5

ÖZET : Uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Hakkındaki başka bir suçun soruşturması kapsamında, geçici olarak kaldığı evde yapılan aramada dikili halde bulunan ve 2313 Sayılı Kanuna göre ayrıca yargılaması yapılan 62 kök dikili dişi hint keneviri dışında herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın, bu maddeleri kullandığına dair tıbbi bir bulguya ulaşılamaması, dikili durumda ele geçirilen dişi hint keneviri bitkilerinden koparıp içtiğine dair herhangi bir iddia ya da kanıtın da bulunmaması karşısında, soyut ikrarı dışında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunu işlediğine dair şüpheden uzak, kesin ve yeterli delilin mevcut olmadığı kabul edilmelidir. Bu itibarla, sanığın üzerine atılı kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunun sabit olmaması sebebiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına dair Özel Daire bozma kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

DAVA : Kullanmak amacıyla uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurmak suçundan sanık …’un 5237 Sayılı TCK’nun 191/1, 31/3, 62/1, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Adana 2. Çocuk Mahkemesince verilen 17.11.2011 gün ve 2010/594-2011/1538 sayılı hükmün, sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 16.03.2015 gün ve 2015/3525-2015/4142 sayı ile;

“… Dikili olarak ele geçirilen kenevirler yönünden sanık hakkında ayrıca soruşturma yürütüldüğü, sanıkta uyuşturucu madde ele geçirilmediği, kullandığını belirttiği maddenin ise uyuşturucu olup olmadığının tespit edilemediği, sanığın kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediğine dair soyut beyanı dışında, mahkûmiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı gözetilmeden, yüklenen suçtan beraati yerine, mahkûmiyetine karar verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise;

“… Sanığın uyuşturucu kullandığına dair ikrarı ve bu ikrarı destekleyen kaldığı evin çatı katında yetişmiş olarak 62 kök hint kenevirinin bulunması delillerinin mevcut olduğu, ele geçen hint kenevirinden alınan parçalar üzerinde Polis Kriminal Dairesince yapılan inceleme sonucunda düzenlenen raporda, net 3,2 gram esrar elde edileceğinin belirtildiği, sanığın ikrarı, dikili bulunan bitkinin hint keneviri bitkisi olup esrar elde edileceğinin belirtilmesi karşısında, sanığın suçu sabit olduğu ayrıca dikili bulunan hint kenevirinin kopartılıp kurutulmaya bırakılmasının veya sanığın uyuşturucu kullanıp kullanmadığını gösterir rapor aldırılmasının gerekmediği…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 9. Ceza Dairesince, 18.06.2015 gün ve 2015/8585-2015/5920 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Suç tarihinde on altı yaşında olan sanığın daha önce işlediği iddia olunan kasten yaralama suçunun firari şüphelisi olarak aranmakta iken arkadaşı …’ın evinde kaldığının ihbar edilmesi üzerine yakalanabilmesi amacıyla sulh ceza mahkemesince anılan ev ve müştemilatında arama yapılmasına karar verildiği, arama sonucunda sanığın evin damında yakalandığı, ayrıca damda dikili vaziyette 62 kök dişi hint kenevirinin de ele geçirildiği,

Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen raporda; ele geçirilen maddenin kenevir bitkisi olup net 3,2 gram esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,

Dikili olarak ele geçirilen 62 kök dişi hint kenevirinden bir kısmının daha önce kullanmak amacıyla koparıldığına dair dosyada herhangi bir bilginin olmadığı,

Sanığın suç tarihi itibariyle uyuşturucu madde kullanıp kullanmadığının tespitine yönelik tıbbi bir incelemenin yapılmadığı,

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda 23.7.2009 gün ve 758-521 sayı ile, TCK’nun 191/2-3-4. madde ve fıkraları uyarınca sanık hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verildiği,

Sanığın tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine uymadığının ihbar edilmesi üzerine dosyanın yeniden ele alınıp duruşma açılarak uyuşmazlığa konu hükmün kurulduğu,

Sanık hakkında 62 kök hint kenevirinin yetiştirilmesiyle ilgili 2313 Sayılı Kanuna muhalefet suçundan ayrıca yürütülen soruşturma sonucunda açılan kamu davası ve yapılan yargılama neticesinde Adana 2. Çocuk Mahkemesince verilen 17.11.2011 gün ve 2010/594-2011/1538 sayı ile, 2313 Sayılı Kanun’un 23/ son, TCK’nun 31/3, 62/1, 50/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği, hükmün 15.7.2013 tarihinde kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık …; sanığın üç aydır evlerinde kaldığını, damda dikili olan kenevirlerin sanık tarafından ekildiğini olaydan sonra öğrendiğini beyan etmiş,

Tanık …; evlerinin damında ele geçirilen keneviri ve bu kenevirin sanık tarafından ekildiğini karakolda öğrendiğini, suç tarihi ve öncesinde sanığın devamlı olarak evlerinde kaldığını ifade etmiş,

Sanık tüm aşamalarda; yaklaşık üç aydır … ailesinin evinde kaldığını, onların haberi olmadan evlerinin damına hint keneviri ektiğini ve yetiştirdiğini, esrar içicisi olup dışarıya fazla para vermemek için kenevir yetiştirmeye çalıştığını savunmuştur.

Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenmesi bakımından kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçu ile esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

5237 Sayılı TCK’nun “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak” başlıklı 191. maddesinin suç tarihinde;

“1- ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- ) Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme, birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında, tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine; kullanmamakla birlikte, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi hakkında, denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.

3- ) Hakkında tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilen kişi, belirlenen kurumda uygulanan tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranmakla yükümlüdür. Hakkında denetimli serbestlik tedbirine hükmedilen kişiye rehberlik edecek bir uzman görevlendirilir. Bu uzman, güvenlik tedbirinin uygulama süresince, kişiyi uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılmasının etki ve sonuçları hakkında bilgilendirir, kişiye sorumluluk bilincinin gelişmesine yönelik olarak öğütte bulunur ve yol gösterir; kişinin gelişimi ve davranışları hakkında üçer aylık sürelerle rapor düzenleyerek hâkime verir.

4- ) Tedavi süresince devam eden denetimli serbestlik tedbirine, tedavinin sona erdiği tarihten itibaren bir yıl süreyle devam olunur. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanma süresinin uzatılmasına karar verilebilir. Ancak, bu durumda süre üç yıldan fazla olamaz.

5- ) Tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranan kişi hakkında açılmış olan davanın düşmesine karar verilir. Aksi takdirde, davaya devam olunarak hüküm verilir.

6- ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, hakkında kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmaktan dolayı cezaya hükmedildikten sonra da iki ilâ dördüncü fıkralar hükümlerine göre tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine tâbi tutulabilir. Bu durumda, hükmolunan cezanın infazı ertelenir. Ancak, bunun için kişi hakkında bu suç sebebiyle önceden tedavi ve denetimli serbestlik tedbirine karar verilmemiş olması gerekir.

7- ) Kişinin mahkûm olduğu ceza, tedavinin ve denetimli serbestlik tedbirinin gereklerine uygun davranması halinde, infaz edilmiş sayılır; aksi takdirde, derhal infaz edilir” şeklinde iken 14.4.2011 gün ve 27905 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun’un 20. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nun 191. maddesinin ikinci fıkrasına; “Bu karar, durma kararının hukuki sonuçlarını doğurur” cümlesi eklenmiş,

Son olarak 28.6.2014 gün ve 29044 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 68. maddesiyle 5237 Sayılı TCK’nun 191. maddesinin başlığı “Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak” halini almış, içeriği ise;

“1- ) Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

2- ) Bu suçtan dolayı başlatılan soruşturmada şüpheli hakkında 4.12.2004 tarihli ve 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171. maddesindeki şartlar aranmaksızın, beş yıl süreyle kamu davasının açılmasının ertelenmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı, bu durumda şüpheliyi, erteleme süresi zarfında kendisine yüklenen yükümlülüklere uygun davranmadığı veya yasakları ihlal ettiği takdirde kendisi bakımından ortaya çıkabilecek sonuçlar konusunda uyarır.

3- ) Erteleme süresi zarfında şüpheli hakkında asgari bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbiri uygulanır. Bu süre Cumhuriyet savcısının kararı ile üçer aylık sürelerle en fazla bir yıl daha uzatılabilir. Hakkında denetimli serbestlik tedbiri verilen kişi, gerek görülmesi hâlinde denetimli serbestlik süresi içinde tedaviye tabi tutulabilir.

4- ) Kişinin, erteleme süresi zarfında;

a- ) Kendisine yüklenen yükümlülüklere veya uygulanan tedavinin gereklerine uygun davranmamakta ısrar etmesi,

b- ) Tekrar kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması,

c- ) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması,

hâlinde, hakkında kamu davası açılır.

5- ) Erteleme süresi zarfında kişinin kullanmak için tekrar uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alması, kabul etmesi veya bulundurması ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanması, dördüncü fıkra uyarınca ihlal nedeni sayılır ve ayrı bir soruşturma ve kovuşturma konusu yapılmaz.

6- ) Dördüncü fıkraya göre kamu davasının açılmasından sonra, birinci fıkrada tanımlanan suçun tekrar işlendiği iddiasıyla açılan soruşturmalarda ikinci fıkra uyarınca kamu davasının açılmasının ertelenmesi kararı verilemez.

7- ) Şüpheli erteleme süresi zarfında dördüncü fıkrada belirtilen yükümlülüklere aykırı davranmadığı ve yasakları ihlal etmediği takdirde, hakkında kovuşturmaya yer olmadığı kararı verilir.

8- ) Bu Kanunun;

a- ) 188. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti,

b- ) 190. maddesinde tanımlanan uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma,

suçundan dolayı yapılan kovuşturma evresinde, suçun münhasıran bu madde kapsamına girdiğinin anlaşılması hâlinde, sanık hakkında bu madde hükümleri çerçevesinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilir.

9- ) Bu maddede aksine düzenleme bulunmayan hâllerde, Ceza Muhakemesi Kanununun kamu davasının açılmasının ertelenmesine dair 171. maddesi veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair 231. maddesi hükümleri uygulanır” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçuyla, diğer uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarından farklı olarak, genel sağlığın yanında bireyin sağlığı da koruma altına alınmaktadır.

Herkes bu suçun faili olabilir. Suçun mağduru ise toplumdur.

Suçun konusu uyuşturucu ve uyarıcı maddedir. TCK’nun 188. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin nelerden ibaret bulunduğu tanımlanmadığı gibi, bunların teker teker gösterilmesi yoluna da gidilmemiştir. Bunun nedeni, uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ve aynı etkiyi yapan ilâç ve sentetiklerin kötüye kullanılmalarının yaptırım altına alınarak güçlü bir sosyal savunmanın sağlanmasıdır. Böylece, psikotrop madde olarak, uyuşturucu veya uyarıcı etkisi yapan ve kişilerde bağımlılık meydana getiren bütün maddelerin, suçun konusunu oluşturacağı kabul edilmiştir.

Suçun seçimlik hareketlerinden “uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanma” eyleminde failin genel kastı yeterli iken “uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alma, kabul etme veya bulundurma” eylemlerinde ise mutlaka “kullanma” amacına dair özel kastın bulunması gereklidir.

TCK’nun 191. maddesinde düzenlenen suçun oluşabilmesi için, uyuşturucu veya uyarıcı maddenin satın alınması, kabul edilmesi veya bulundurulması ya da 28.6.2014 tarihinde 6545 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle uyuşturucu veya uyarıcı maddenin kullanılması şeklindeki hareketlerden birinin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu hareketler dışında bu suç tipinin işlenmesi mümkün değildir. Seçimlik hareketlerden birden fazlasının gerçekleştirilmiş olması suçun tekliğini etkilememektedir.

2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun esrar elde etmek amacıyla kenevir ekmek suçunun düzenlendiği 23. maddesinin 5. fıkrası ise;

“Münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır” şeklinde iken 28.6.2014 gün ve 29044 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 Sayılı Kanun’un 1. maddesiyle yapılan değişiklikle;

“Esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi dört yıldan on iki yıla kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır. Münhasıran kendi kullanımı için ihtiyaç duyduğu esrarı elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır.

” şeklinde yeniden düzenlenmiştir.

2313 Sayılı Kanun’un 23/5. maddesinde, esrar elde etme amacıyla kenevir ekilmesi hali suç olarak düzenlenmiştir. Kenevir ekiminin esrar elde etmeye yönelik olup olmadığı, sanığın olay öncesi, sonrası ve olay sırasındaki dışa yansıyan davranışları dikkate alınarak iç dünyası ile ilgili olan kastının neye yönelik olduğunun belirlenmesi suretiyle tespit edilecek ve esrar elde etmek için kenevirtohumunu toprağa eken veya ekilmiş kenevir bitkilerinin bakımını yapan ya da bu eylemlere iştirak edenler aynı kanunun 23/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır.

Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak ya da uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak suçunun konusu, uyuşturucu ve uyarıcı madde iken esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun konusu ise, kenevirbitkisidir. Kenevir bitkisi hiç bir işleme tabi tutulmasa bile hali hazırda THC ( Tetrahidrocannabinol, esrar ) içerdiğinden -uyuşmazlık konusu dosyada olduğu gibi- uygulamada eylemlerin suç tipinin belirlenmesinde tereddütler oluşmaktadır.

Kenevir ekme, kenevir tohumunun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar geçen süreç olarak tanımlandığından, kenevir dikili olduğu sürece sadece esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu oluşur. Kenevir bitkisi, esrar elde etmek amacıyla bütünüyle ya da kısmen söküldüğü veya koparıldığı andan itibaren ise, 2313 Sayılı Kanun’un 23/5. maddesindeki suçun yanında, esrarın elde edilme amacına göre TCK’nun 188. maddesindeki “uyuşturucu madde imal ve ticareti” ya da aynı kanunun 191/1. maddesinde tanımlı “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçları da işlenmiş olacaktır. Bu durumda esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçu ile uyuşturucu madde imali, ticareti ya da bulundurma suçları birbirlerinin unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmadığından fail hakkında hem 2313 Sayılı Kanun’un 23/5, hem de TCK’nun 188 ya da 191/1. maddelerinden hüküm kurulması gerekmektedir. Ancak failin tüm kenevir bitkilerini hasat ettiği veya kurutmaya bıraktığı ahvalde, TCK’nun 188 veya 191/1. maddelerindeki suçun yanında 2313 Sayılı 23/5. maddesindeki suçtan da cezalandırılabilmesi için kenevir ekimine dair somut delillerin ( kenevri kökü veya hasat artığı gibi ) mevcut olması gerekli olup örneğin failin evinde ele geçirilen esrarı kendi ektiği kenevir bitkilerinden elde ettiği yönündeki soyut ikrarı anılan suçtan mahkûmiyeti için tek başına yeterli değildir. ( Uyuşturucu ve Psikotrop Maddelerle İlgili Suçlar, Şener Güngör-Ali Kınacı, Yetkin Yayınları, Ankara 2001, s.903; Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Suçları, Birsen Elmas, Adalet Yayınevi, Ankara 2015, s.459-460 )

Öte yandan, amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza muhakemesinde, dayanılacak delillerden biri de “beyan” delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde hâkimin vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır.

Ancak, vicdani kanıt sisteminin geçerli bulunduğu ceza muhakemesi hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm deliller gibi hâkim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekecektir.

Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, şüpheden arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Ayrıca bu çözümleme sırasında, amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisinin de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” şeklinde, Latincede ise “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi göz önünde bulundurulmalıdır. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından göz önünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna dair şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, davaya konu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Hakkındaki başka bir suçun soruşturması kapsamında, geçici olarak kaldığı evde yapılan aramada dikili halde bulunan ve 2313 Sayılı Kanuna göre ayrıca yargılaması yapılan 62 kök dikili dişi hint keneviri dışında herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçirilemeyen sanığın, bu maddeleri kullandığına dair tıbbi bir bulguya ulaşılamaması, dikili durumda ele geçirilen dişi hint keneviri bitkilerinden koparıp içtiğine dair herhangi bir iddia ya da kanıtın da bulunmaması karşısında, soyut ikrarı dışında, kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunu işlediğine dair şüpheden uzak, kesin ve yeterli delilin mevcut olmadığı kabul edilmelidir.

Bu itibarla, sanığın üzerine atılı kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçunun sabit olmaması sebebiyle yerel mahkeme hükmünün bozulmasına dair Özel Daire bozma kararı isabetli olup Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.01.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/81

K. 2016/66

T. 16.2.2016

DAVA : 2313 Sayılı Kanuna muhalefet suçundan sanık …’ın aynı kanunun 23/son ve 5237 Sayılı TCK’nun 62, 53 ve 58. maddeleri uyarınca 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 18.2.2010 gün ve 750-40 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.5.2013 gün ve 14562-4593 sayı ile;

“Sanığın, olayda ele geçirilen esrarı yetiştirdiği kenevirlerden elde ettiğine dair beyanının, ‘suçla ilgili kişi veya kişileri gizleme’ ya da ‘daha az ceza alacağını sanma’ amacına dayanmış olabileceği; keneviri ektiğini belirttiği yerde herhangi bir araştırma ve inceleme yapılmadığı için kenevir kökü veya hasat artığı gibi maddî bulgu elde edilmediği ve aradan geçen zaman sebebiyle elde edilmesinin de mümkün olmayacağı; bu durumlar karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin, soyut beyanı dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkûmiyet hükmü kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiş,

Yerel mahkeme ise 7.11.2013 gün ve 713-733 sayı ile;

“… temyiz sonucu Yargıtay 10. Ceza Dairesince sanığın ‘suçla ilgili kişi veya kişileri gizleme’ yada ‘daha az ceza alacağını, sanma’ amacına dayanmış olabileceği, tahmini ve varsayımı ile sanığın, ikrarına rağmen ve esrar maddesinin bulunmasına rağmen sanığın beraati yönünde karar verilmesi gerektiğinden bahisle mahkememiz kararı bozulmuş ise de; mevcut dosya kapsamına göre ele geçen ve hint kenevirinden elde edildiği Adli Tıp raporu ile net olarak tesbit edilen esrar maddesinin bulunması, sanığın soruşturma aşamasında müdafii huzurunda, Cumhuriyet savcılığı ve sorgu sırasında hakim huzurundaki beyanlarının tamamında ele geçen esrar maddesinin kendisinin saksıda yetiştirdiğini açıkca kabul etmesi, sanık hakkında ayrıca içmek amacı ile uyuşturucu madde bulundurmak suçundan görevli ve yetkili Sulh Ceza Mahkemesine kamu davasının açılması karşısında Yargıtay 10. Ceza Dairesinin bozma gerekçesi olarak gösterdiği tahmine ve varsayıma dayalı mantıktan hareket edilmesi durumunda sanığın ele geçen esrar maddesini ‘açık kimliğini bilmediği, bir şahıstan içmek için satın aldım’ şeklinde beyanda bulunması imkanı ve ihtimali mevcut iken böyle bir şey dememesi, elde esrar maddesi var iken ve hakim huzurunda açık ikrarı varken varsayımsal olarak yok sayılması ceza usulünün ve ceza yargılamasının mantığına aykırı düşeceğinden ve mahkememizin kararı usul ve yasaya uygun olduğu” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay C. Başsavcılığının 1.2.2014 gün ve 14258 Sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın üzerine atılı esrar elde etmek amacıyla kenevirekme suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Mersin İl Jandarma Komutanlığı tarafından yapılan istihbari çalışmalar sonucunda, sanığın ikamet ettiği adreste uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisine ulaşılması üzerine Mersin Sulh Ceza Mahkemesince verilen karar uyarınca yapılan arama sonucunda 53 gram kubar esrar ve 26 gram hint keneviri bitkisi tohumunun ele geçirildiği,

Adli Tıp Kurumu Adana Grup Başkanlığı Narkotik Şubesince düzenlenen raporda toplam ağırlığı 53 gram olan maddenin kenevir bitkisinin sap, yaprak ve tomurcuklarından ibaret olduğunun, bu maddelerden elenmek suretiyle 28.2 gram toz esrar elde edilebileceğinin, toplam ağırlığı 26 gram olan bitkisel maddenin ise kenevir bitkisinin sapçık ve tohumu olduğunun ancak bu maddeden esrar elde edilemeyeceğinin belirtildiği,

Sanık hakkında içmek için uyuşturucu madde bulundurma suçuyla ilgili olarak soruşturma evrakının tefrik edilerek ayrı bir dava açıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Sanığın kolluk, savcılık ve Sulh Ceza Mahkemesinde benzer şekilde; evinde ele geçirilen uyuşturucu maddelerinin kendisine ait olduğunu, uyuşturucu madde kullandığını, bu sebeple içmek amacıyla saksıda kenevirbitkisi yetiştirdiğini, kimseye satmadığını beyan etmiş,

Mahkemede ise; esrar içtiğini, ancak kendisinin yetiştirmediğini, Ali isimli bir arkadaşının yetiştirdiğini, birlikte kullandıklarını, evinde yapılan aramada esrar maddesi bulunduğunu, olay tarihinde esrar kullandığını, suçu bu şekilde kabul ettiğini ifade etmiştir.

2313 Sayılı Uyuşturucu Maddelerin Murakabesi Hakkında Kanunun 3. maddesi;

“Münhasıran esrar yapmak için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaktır”,

23. maddesi ise;

“Lif, tohum, sap ve benzeri amaçlarla kenevir ekimi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığının iznine tabidir. Bakanlık, bu gibi amaçlarla kenevir ekimi yapılacak yerleri tespit, ilan ve üretimini kontrol eder. Bu hususlara ait uygulama esasları, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı’nca çıkarılacak yönetmelikte belirlenir.

Her ne maksatla olursa olsun izinsiz olarak keneviryetiştirmek yasaktır. İzinsiz yetiştirilen kenevir bitkisi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığı teşkilatında görevli ziraat mühendislerinin, bunların bulunmadığı yerlerde ziraat teknisyenlerinin vereceği rapor üzerine mahallin en büyük mülki amirinin emriyle zabıta tarafından imha edilir veya ettirilir.

İmhada kullanılacak araç ve gereçler, Jandarma Genel Komutanlığı bütçesine konulacak ödenekten sağlanır. İmha dolayısıyla ortaya çıkan masraf, sonradan izinsiz ekim yapanlardan 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre tahsil edilir.

İzin belgesi almadan ya da izin belgesi almasına rağmen bilerek belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde kenevir ekimi yapan kişi, elli günden az olmamak üzere adlî para cezası ile cezalandırılır.

Münhasıran esrar elde etmek amacıyla kenevir ekimi yapan kişi bir yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu madde kapsamında ekim yapma ibaresinden, tohumun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadarki süreç anlaşılır” şeklinde düzenlenmiştir.

Buna göre, 2313 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde münhasıran esrar elde etme için kenevir ekilmesi ve her ne şekilde olursa olsun esrarın ihzar, ithal, ihraç ve satışı yasaklanmıştır. Aynı kanunun 23. maddesine göre de lif, tohum, sap ve benzeri amaçlarla kenevir ekimi, Tarım Orman ve Köyişleri Bakanlığının iznine bağlanmış ve bu hususlara ait uygulama esaslarının Tarım ve Köyişleri Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği ifade edilmiş, her ne maksatla olursa olsun izinsiz olarak kenevir yetiştirmek yasaklanmıştır. Kenevir ekim bölgelerinde izin belgesi almadan veya izin belgesi almasına rağmen belgesinde belirtilen alandan fazla yerde veya izin belgesinde kayıtlı yerden başka yerde ekim yapanlar hakkında para cezasına hükmolunacağı düzenlenmiştir. Lif, tohum ve benzeri amaçlarla kenevirekimine sadece ekim bölgesinde izin verilmiş, yönetmelikle belirlenen bölgeler dışında kenevir ekimi yasaklanmıştır. Kanunda bu bölgelerdeki ekilen alanlardan bitkilerin sökülmesi ve imhası ve doğan zararın ekimi yapanlardan tahsili hükme bağlanmıştır.

Uyuşmazlığa konu esrar elde etme amacıyla kenevir ekilmesi halinde ise, ekim yapılan yerin izin verilen bölgelerden olup olmamasının bir önemi bulunmayıp, bu eylem mutlak surette yasaklanarak, anılan kanunun 23. maddesinin 5. fıkrasında suç olarak düzenlenmiştir. Kenevir ekiminin esrar elde etmeye yönelik olup olmadığı, sanığın olay öncesi, sonrası ve olay sırasındaki dışa yansıyan davranışları dikkate alınarak iç dünyası ile ilgili olan kastının neye yönelik olduğunun belirlenmesi suretiyle tespit edilecek ve esrar elde etmek için kenevir tohumunu toprağa eken veya ekilmiş kenevir bitkilerinin bakımını yapan ya da bu eylemlere iştirak edenler aynı kanunun 23/5. maddesi uyarınca sorumlu olacaktır. Kenevir ekme, kenevir tohumunun toprağa ekilmesinden ürünün hasadına kadar geçen süreç olarak tanımlandığından, kenevir bitkisinin hasadı yapıldıktan sonra, diğer bir anlatımla bitkiler toplandıktan sonra elde edilen deliller ve diğer şartlara göre kenevir ekme suçunun yanında uyuşturucu madde ticareti ya da kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçları da oluşabilecektir.

Fakat sanığın 2313 Sayılı Kanun uyarınca esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan cezalandırılabilmesi, eylemleri gerçekleştirdiğinin kesin olarak belirlenmesi şartına bağlıdır. İstikrar kazanmış olan yargısal uygulamalara göre, sözü edilen suçun sabit kabul edilebilmesi için, maddi delil olarak ekili durumda esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisinin henüz koparılmadan ele geçmesi ya da koparıldıktan sonra ele geçenle uyumlu kök tespitinin yapılması veya hasat artığı bulgusunun olması ya da kenevir ekimi yapıldığına dair görgüye dayalı tanık beyanı bulunması hususları aranmaktadır. Ekili durumda bitki bulunamaması, kök tespiti yapılamaması, hasat artığının söz konusu olmaması ya da kenevir ekmeye dair görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmaması durumunda ise ele geçen kubar esrarın miktarı, ele geçiriliş şekli ve diğer şartlarına göre kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ya da uyuşturucu madde ticareti suçları oluşabilecektir.

Diğer taraftan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır kanıtlardan birisi de “beyan” delilidir. Beyan; tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki birisine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun belirlenmesi halinde hakimin vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarıyla önemli bir sübut vasıtasıdır.

Buna göre, vicdani delil sisteminin geçerli olduğu ceza muhakemesi hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm deliller gibi hakim tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekmektedir.

Bir kimsenin, hangi saikle olursa olsun suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması, bir başkasının suçunu kabullenmesi veya daha ağır bir suçtan kurtulmak için işlemediği bir suçu işlediğini ifade etmesi mümkündür. Bu durumda, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği, özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanının ciddiyetini ve doğacak sonuçlarını bilip bilmediği, ikrarın başka delillerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun olup olmadığı, şüpheden arınmışlığını ve güvenilirliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar gözönünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.

Öte yandan, uyuşturucu madde ticareti suçlarında zaman zaman sanıkların bu suçtan kurtulmak ve daha az ceza almak maksadıyla ele geçen uyuşturucu maddeleri kullanma amacıyla bulundurduklarını belirttikleri ve kullanmaya yönelik sübutu güçlendirmek ya da suça iştirak edenleri gizlemek için ele geçen esrarı kendilerinin yetiştirdiğini ifade ettikleri görülmektedir.

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna dair şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural davaya konu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 25.3.2014 gün ve 63-145 Sayılı kararında da benzer hususlara işaret edilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Evinde yapılan aramada 52 gram kubar esrar ve 26 gram kenevir tohumu ele geçirilen sanığın, kolluk ve savcılıkta uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi sebebiyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebilir ise de; ekili durumda kenevirbitkisinin ya da hasat artığının ele geçirilemediği, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye dair görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığı anlaşıldığından, sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Özel Daire bozma kararı isabetli olup yerel mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1-) Mersin 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 7.11.2013 gün ve 713-733 Sayılı direnme hükmünün sanığın esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunu işlediğine dair her türlü şüpheden uzak mahkumiyetine yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden mahkumiyetine karar verilmesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 16.2.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/711

K. 2017/1356

T. 24.2.2017

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : 20/07/2015 tarihli olay yeri görgü ve tespit tutanağında 11/07/2015 günü 13.00 sıralarında, Denizli ili Buldan ilçesi, … mahallesi … yaylası, Buğday tepesi mevkiinde ormanlık arazi içinde kenevir ekildiği bilgisi alınması üzerine, görevlilerce gidildiğinde, ormanlık ve makilik alanda çam ağaçları içinde açılmış alanda boyları 10 cm. ile 1,5 m. arasında ekili kenevir bitkileri olduğunun görüldüğü, 11/07/2015 tarihinde foto kapan konulduğu, 20/07/2015 tarihinde ise çekilen fotoğraflar incelenerek fotoğraflarda görülen sanıklar …, …. ve … kimliklerinin tespiti ile haklarında dava açıldığı; yine olay yeri görgü tespit tutanağında, Buldan Orman İşletme şefliğinde görevli memur ve… Yeri İnceleme Timi ile birlikte yapılan incelemede “… 70-80 m2 ormanlık alanın açılarak işlenmiş olduğu, arazinin altından kendiliğinden su çıktığı, kenevir bitkilerini sulamaya gerek olmadığı…”, “…açılan arazinin etrafında bulunan makilik ve çam ağaçlarının arasına kesilerek kurutulmaya bırakılmış daralı ağırlığı 3300 gr. kubar esrar…” ele geçirildiğinin belirtildiği,

Teknik araçlar ile izleme raporu başlıklı 20/07/2015 tarihli fotoğraflı belgelerde ise “… kenevirleri diken şahısların yakalanması amacıyla 11/07/2015 ile 20/07/2015 tarihleri arasında ekim yapılan saksıları görecek şekilde….” fotokapan yerleştirildiği anlaşılmış olmasına göre, bir tutanakta arazinin altından su çıktığı, diğer tutanakta kenevirlerin saksıda olduğu ve sulamaya gelen şahısların resmi çekildiği şeklindeki tespitlerin birbiriyle çeliştiği; fotoğrafları çeken fotokapanın tarih ve saat bilgilerinin güncel olmadığı, sonradan düzeltildiği; olay yerinde ağaçlar arasında kesilerek kurutulmaya bırakılmış 3300 gr. kubar esrarın bulunduğu yere dair çekilmiş bir fotoğraf bulunmadığı; sanıklara dair tespitlerin bulunduğu fotoğraflarda ise kenevirlerin dikimi, sulanması, çapalanması ya da kurutulmaya bırakılan kenevirlere dair söküm veya yere serme, bırakma gibi bir görüntünün bulunmadığı; sanıkların kan ve idrar analizlerinde esrara etken maddesi THC bulunduğunun belirlenmesi ve sanıkların ele geçirilen kenevirleri kendilerinin ekmediklerini, söküp oraya bırakmadıklarını sadece kenevirleri görünce içmek için yapraklarından bir miktar kopardıklarını beyan etmeleri karşısında, öncelikle tutanaklarda yer alan tespitlere dair çelişkilerin tutanak düzenleyiciler tanık olarak dinlenip, gerektiğinde olay yerinde keşif yapılarak kenevir ekili arazinin altından su çıkıp çıkmadığı, kenevirlerin saksıda ekili olup olmadığının belirlenmesi, 3300 gr. gelen sökülüp kurutulmaya bırakılmış kenevirlerin bulunduğu yer ile fotokapanın yeri belirlenip, 3300 gr. kenevirin fotokapanın görüş açısı içinde kalıp kalmadığı tespit edildikten sonra, sanıklara atılı kenevir ekme ve ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçunu teşkil edecek 3300 gr. gelen kenevirleri sökerek kurutmak için bırakılmasına dair deliller gösterilip tartışılmadan dosya kapsamına uygun düşmeyen gerekçeyle eksik araştırmaya dayalı olarak, kenevir ekme ve ticari amaçla uyuşturucu madde bulundurma suçlarından mahkûmiyet hükmü kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı olup, sanıklar ve müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, bozmanın niteliğine, tutuklu kalınan süreye göre sanıkların SALIVERİLMELERİNE, başka bir suçtan hükümlü ya da tutuklu bulunmadıkları takdirde salıverilmelerinin sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına 24/02/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay, ihbar üzerine sanığın evinde yapılan aramada net 7890 gram esrar ile evinin bahçesinde ekili halde 2766 kök kenevir bitkisinin ele geçirildiği ve sanık hakkında “kenevir ekme” ve “kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma” suçlarından kamu davası açılan olayda; sanıkta ele geçirilen uyuşturucu maddenin miktarı, sanığın savunmaları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın eylemlerinin “kenevir ekme” ve “uyuşturucu madde ticareti yapma “ suçlarını oluşturduğu gözetilmeden, sadece kenevir ekme suçundan mahkûmiyet hükmü kurulmasını kanuna aykırı bulmuştur.Y.9.CD, E: 2015/8122, K: 2015/8033, KT: 15.12.2015.

Yargıtay, yapılan kontrolde valizinde 850 gram kubar esrar ele geçirilen olayda; sanığın, uyuşturucu madde ticareti yapmadığını, ele geçen esrarı kenevir ekmek suretiyle temin ettiğini ve esrar kullanıcısı olduğunu ifade etmesi nedeniyle kenevir ekme eyleminin sabit olduğu düşünülebilir ise de; ekili durumda kenevir bitkisinin ya da hasat artığının söz konusu olmadığı, kök tespiti yapılamadığı, kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının da bulunmadığı, kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın dahi belirlenemediği ve kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa kavuşturulamadığı gibi yargılamada gelinen aşamada bu hususların tespitinin de mümkün olmadığı gerekçesiyle, sanığın diğer maddi delillerle doğrulanmayan ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkumiyetine karar verilmesinde isabet bulunmadığına karar vermiştir.YCGK, E: 2013/10-466, K: 2014/542, KT: 09.12.2014.

1) Ekili durumda kenevir bitkisinin bulunmadığı,

2) Hasat artığının söz konusu olmadığı,

3) Kök tespiti yapılamadığı,

4) Kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmadığı,

5) Kenevir bitkisinin önceden ekildiği alanın belirlenemediği,

6) Kim tarafından yetiştirildiğinin açıklığa kavuşturulamadığı.

Yukarıda belirtilen tespitleri yapan Yargıtay, bu gibi unsurların varlığı halinde sanığın ikrarına dayalı olarak esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan mahkumiyetine karar verilemeyeceğini işaret etmektedir.YCGK, E: 2013/10-466, K: 2014/542, KT: 09.12.2014.

Yargıtay’a göre,  esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçunun sabit kabul edilebilmesi için şu hususların bulunması gerekir:

1) Maddi delil olarak ekili durumda esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisinin henüz koparılmadan ele geçmeli.

2) Şayet koparılmış ise, koparıldıktan sonra ele geçenle uyumlu kök tespiti yapılmalı.

3) Hasat artığı bulgusu olmalı.

4) Kenevir ekimi yapıldığına ilişkin görgüye dayalı tanık beyanı bulunmalı.

Bu şartlardan biri veya bir kaçının veya hepsinin bulunması halinde sanığın esrar elde etmek amacıyla kenevir ekme suçundan cezalandırılmasına karar verilebilir.

Ekili durumda bitki bulunamaması, kök tespiti yapılamaması, hasat artığının söz konusu olmaması veya kenevir ekmeye ilişkin görgüye dayalı tanık anlatımının bulunmaması durumunda ise ele geçen kubar esrarın miktarı, ele geçiriliş şekli ve diğer şartlarına göre kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurma veya uyuşturucu madde ticareti suçları oluşabilecektir.YCGK, E: 2013/10-466, K: 2014/542, KT: 09.12.2014.