T.C.
Yargıtay
Ceza Genel Kurulu

Çocuğun cinsel istismarı suçundan sanık Erol ‘un 5237 sayılı TCK’nun 103/1-a, 103/2, 103/6, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, sanık Cengiz ‘in ise aynı kanunun 103/1-a, 103/2, 103/6, 31/3, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına ve mahsuba ilişkin, Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.03.2011 gün ve 99-63 sayılı hükmün, sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 13.02.2012 gün ve 20273-1463 sayı ile;

“…Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, Ancak;

CMK’nun 218/2. maddesi uyarınca ancak uygulanacak ceza hükümlerini etkilemesi durumunda mağdurun yaşıyla ilgili karar verilebileceği gözetilmeden, suç vasfına ve ceza hükümlerine etkisi olmayacak şekilde mağdurenin yaşının düzeltilmesine karar verilmesi,

07.08.2007 günlü duruşma ara kararı uyarınca 25.01.2010 günlü Adli Tıp Kurumuna yazılan yazıda mağdure Hasret ‘in 5237 sayılı TCK’nun 103/6. maddesi kapsamında beden ve ruh sağlığının bozulup bozulmadığı, bozulmuş ise hangi sanığın eylemi sonucu bozulduğunun sorulmuş bulunmasına karşın Adli Tıp Kurumu 6. İhtisas Kurulunca 10.12.2010 günü düzenlenen raporu bu konuda açıklık içermediği gibi mahkemece de bu hususun irdelenmediği anlaşıldığından, sanıkların eylemleri arasında geçen süre de gözetilerek mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın her iki sanığın eylemleri sonucu mu yoksa bu sanıklardan birinin eylemi sonucu mu oluştuğunun tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespitinin tıbben mümkün olup olmadığının, Adli Tıp Kurumundan sorulup belirlenerek sanıkların hukuki durumlarının tayin ve tespiti gerekirken bu konuda açıklık içermeyen rapora dayanılarak eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 13.06.2012 gün ve 102-139 sayı ile;

“Sanıklar Erol ve Cengiz ‘in arkadaş oldukları, sanık Erol’un Terme İlçesi Köybucağı Köyü’nde oturduğu, suç tarihinde 18 yaşından küçük olan sanık Cengiz ‘in ise Terme İlçesi Akbucak Köyü’nde oturduğu, olay tarihi olan 27.04.2007 günü Terme ilçe merkezinde her iki sanık birlikte dolaşırken, olay tarihinde 14 yaşında olan ve 25.12.1993 tarihinde doğduğu kabul edilen mağdure Hasret ile parkta karşılaştıkları ve tanıştıkları, mağdurenin donuk zeka düzeyinde olduğu, sanıklar ve mağdurenin birlikte Terme İlçesi Cumhuriyet Mahallesi Bülbül Sokak üzerinde bulunan Şükrü isimli şahsa ait fındık bahçesine geldikleri, fındık bahçesinde sanıkların mağdureyi cinsel ilişki için ikna ettikleri, önce sanık Cengiz’in mağdureye arkadan organ sokarak fiili livata suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, bir süre sonra diğer sanık Erol ‘un de aynı fındık bahçesinde bu kez mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını sokmak suretiyle cinsel istismarda bulunduğu, olaydan bir gün sonra mağdurenin her iki sanığı da polis merkezinde teşhis ettiği, olayın bu şekilde geliştiği, oluşun böyle olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.

Her ne kadar mağdurenin yaşı, Samsun Mehmet Aydın Devlet Hastanesi Sağlık Kurulu’nun 05.09.2007 tarihli raporu ile rapor tarihi itibari ile 16 yaşında olduğuna dair bir belirleme yapılmış ise de; bu konudaki en yetkin kurum olan ATK 6. İhtisas Kurulu’nun 16 Eylül 2009 tarihindeki raporuna göre; olay tarihi olan 27.04.2007 tarihinde 16 yaş içinde bulunma ile uyumlu gelişim gösterdiği belirlense bile kesin yaş tespitinin yapılamadığına dair rapor verildiği, daha sonra ise mağdurenin annesinin gerçekte OMÜ Tıp Fakültesi’nde 25.12.1993 tarihinde bir kız çocuk dünyaya getirdiğinin OMÜ’nün yazısıyla belirlendiği, bu bilgilerin nüfus kayıtları ile çelişmediği anlaşılmakla, resmi kayda üstünlük tanınarak mağdurenin gerçekte suç tarihinde 14 yaş içerisinde olduğu ve gerçek Doğum tarihinin 25.12.1993 tarihi olduğu sabit görülerek, nüfus kaydının buna göre düzeltilmesi yoluna gidilmiştir.

27.04.2007 tarihli Terme Devlet Hastanesi’nden verilen adli rapora göre; mağdurenin sağ ön kol alt kısmında hiperemik alan ve sağ aşıl tendonu üzerinde hiperemik alan mevcut olduğu belirlenmiştir.

27.04.2007 tarihli cinsel saldırı muayene raporuna göre; mağdurenin genital muayenesinde, mağdurenin kızlık zarında tamamen iyileşmiş olması aylar öncesini düşündüren kaideye varan derin yırtık olduğu, vajen arka duvarında saat 06.00 hizasında taze kanamalı laserasyon mevcut olduğu, aktif kanamanın olayın 24 saat içerisinde olduğunu düşündürdüğü bildirilmiştir.

27.04.2007 tarihli genel cerrahi uzmanı tarafından düzenlenen cinsel saldırı muayene raporunda; mağdurenin perianal bölgesinde halka tarzı ekimoz ve anal sfinkter tonusunun azalmasının fiili livata bulgusu yönünde olduğu belirlenmiştir.

İstanbul ATK 6. İhtisas Kurulu’nun 10 Aralık 2010 tarihli raporuna göre; mağdurenin olay nedeniyle travma sonrası stres bozukluğu yaşadığı ve ruh sağlığının bozulduğuna dair rapor verilmiştir.

Mağdurenin soruşturma aşamasındaki anlatımı, suçun işlendiği fındık tarlasındaki kolluk tarafından belirlenen yer ve oradaki bulgular, sanıkların kısmi ikrar yollu savunmaları, kadın doğum uzmanı ve genel cerrahi uzmanlarınca verilen raporlar, kadın doğum uzmanı bilirkişinin mahkememizce alınan beyanı gözönüne alındığında, sanıklardan Cengiz’in mağdurenin anal bölgesinden organ sokmak suretiyle ve diğer sanık Erol’un ise mağdurenin cinsel organına kendi cinsel organını sokmak suretiyle suç tarihinde 15 yaşından küçük olan mağdureye karşı ayrı ayrı cinsel istismar suçunu işledikleri sabit görülmüş, bu hususta akli ve vicdani kanaate varılarak, sanıkların cezalandırılmaları yoluna gidilmiş, mağdurenin ruh sağlığının olay nedeniyle bozulmuş olması nedeniyle cezada artırım yapılmış, sanık Cengiz ‘in suç tarihinde 15-18 yaş grubu içerisinde olması nedeniyle cezasında indirim yapılmıştır…” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de sanıklar müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “temyiz talebinin süresinde olmadığından bahisle reddi” istekli 10.12.2012 gün ve 273030 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, suç tarihinde her iki sanığın nitelikli cinsel istismarına maruz kalan mağdurenin Adli Tıp Kurumu tarafından ruh sağlığının bozulduğu yönünde görüş bildirilen olayda, sanıkların eylemleri arasında geçen süre de gözetilerek mağdurenin ruh sağlığındaki bozulmanın her iki sanığın eylemleri sonucu mu, yoksa bu sanıklardan birinin eylemi sonucu mu oluştuğunun tereddüte mahal bırakmayacak şekilde tespitinin tıbben mümkün olup olmadığının Adli Tıp Kurumundan sorulup belirlenmesine gerek olup olmadığına ilişkin ise de;

Öncelikle direnme kararındaki kanun yolu bildiriminin yasal ve yeterli olup olmadığı ile buna bağlı olarak sanıklar müdafiinin temyizinin süresinde yapılıp yapılmadığı hususunun Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun olarak ele alınması gerekmiştir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanıklar ve müdafii ile mağdure vekilinin hazır bulunduğu 13.06.2012 tarihli oturumda yerel mahkeme tarafından direnme kararı verildiği,

Yerel mahkemece; “Mahkememizin 2007/99 Esas 2011/63 Karar sayılı ve 25.03.2011 tarihli kararında ve aşağıda yer alan hükümde direnilmesine,

Dosyanın bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulunda görüşülmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” şeklindeki ifadeler tutanağa geçirildikten sonra her iki sanık hakkında da mahkûmiyet hükmü kurulduğu,

Kanun yolu bildiriminin de aynen; “suça sürüklenen çocuk ve sanık ile müdafilerinin ve mağdure vekilinin yüzünde, Cumhuriyet savcısının huzurunda ve talebe uygun olarak, kararın okunmasından ya da tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde mahkememize verilecek bir dilekçe ile ya da mahkeme kalemine başvuru üzerine tutturulacak bir tutanak ile Yargıtay’da temyiz yolu açık olmak üzere” şeklinde olduğu,

Hükme karşı herhangi bir temyiz başvurusu yapılmadan yerel mahkemece dosyanın doğrudan gönderildiği Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.09.2012 tarihli bir yazı ile; hükmün re’sen temyize tabi olmadığı ve herhangi bir temyiz talebinin dosyada bulunmadığı gerekçesiyle, mevcut olduğu takdirde temyiz dilekçesinin eklenerek dosyanın gönderilmesi için mahkemeye iade edildiği,

Yerel mahkeme başkanı tarafından imzalanan 12.10.2012 tarihli bir tutanakla, dosyanın Ceza Genel Kuruluna gönderileceğinin yazılması suretiyle kanun yolu bildiriminde yanıltma bulunduğu belirtilerek gerekçeli kararın sanıklar müdafiine tebliğ edildiği,

Sanıklar müdafii tarafından da aynı tarihli bir dilekçe ile hükmün temyiz edildiği, temyiz dilekçesinde, yanıltma nedeniyle temyiz başvurusunda bulunulmadığına dair herhangi bir ifadeye yer verilmediği,

Anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun, 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310. maddesinde, temyiz isteminin yüze karşı verilen kararlarda hükmün tefhiminden itibaren bir hafta içinde hükmü veren mahkemeye verilecek bir dilekçe ile veya zabıt kâtibine yapılacak beyanla olacağı, bu takdirde, beyanın tutanağa geçirilerek hâkime tasdik ettirileceği, yoklukta verilen kararlarda ise temyiz süresinin tebliğle başlayacağı belirtilmiştir. 5271 sayılı CMK’nun 34/2, 231/2 ve 232/6. maddelerinde ise, hüküm ve kararlarda, başvurulacak kanun yolu, başvurunun yapılacağı mercii, yöntemi ve başvuru süresinin hiçbir tereddüte yer vermeksizin açıkça belirtileceği hükümlerine yer verilmiş olup bu hükümlere aykırılık aynı kanunun 40. maddesi uyarınca eski hale getirme nedeni oluşturacaktır. Bu bildirimlerdeki temel amaç sujelerin başvuru haklarını etkin bir biçimde kullanmalarının sağlanması, bu eksiklik nedeniyle hak kayıplarına yol açılmamasıdır. Ancak burada dikkat edilecek veya eski hale getirme nedeni oluşturacak husus, eksik veya yanılgılı bildirim nedeniyle bir hakkın kullanılmasının engellenip engellenmediğinin belirlenmesidir. Bildirimdeki eksikliğin yol açtığı bir hak kaybı bulunmamakta ise, bu durum eski hale getirme nedeni oluşturmayacaktır.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir hukuki çözüme kavuşturulabilmesi açısından ceza muhakemesinde sanığın savunmasını üstlenen müdafiin konumu üzerinde de durulmalıdır.

5271 sayılı CMK’nun 2/1-c maddesinde müdafii; şüpheli veya sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukat olarak tanımlanmış, 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 1. maddesinde avukatlığın bir kamu hizmeti ve serbest meslek olduğu vurgulandıktan sonra 2. maddesinde ise “Avukatlığın Amacı”; “Avukatlığın amacı; hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder…” şeklinde açıklanmıştır.

Kanunun “Avukatın Hak ve Ödevleri” kısmında yer alan 34. maddesinde; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler” denilmek suretiyle avukatların görevlerini yerine getirirken uyacakları yükümlülükler ifade edilmiş,

“Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler” başlıklı 35. maddesinin 1. fıkrasında ise; “Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir” şeklindeki düzenlemeyle de mahkeme huzurunda kişilerin savunma görevinin yalnızca avukatlar tarafından yapılabileceği belirtilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanıklar müdafiinin yüzüne karşı verilen hükümde başvurulacak kanun yoluna ilişkin bildirimde temyizin “kararın okunmasından ya da tebliğinden itibaren 7 gün içerisinde” yapılabileceği belirtilmiş, bunun dışında hüküm fıkrasının başında da; “Dosyanın bu nedenle Yargıtay Ceza Genel Kurulunda görüşülmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine” ifadelerine yer verilmiştir. Sanıklar müdafiinin, yüzüne karşı verilen bu hükmü süresinden sonra temyiz ettiği ve temyiz dilekçesinde bildirimdeki bu ifadeler nedeniyle temyiz süresinin ne zaman başlayacağı veya dosyanın kendiliğinden temyize tâbi olduğu hususunda bir tereddüt yaşadığına ilişkin herhangi bir beyanın yer almadığı gibi, temyiz süresinden sonra dilekçenin verilmesine ilişkin herhangi bilginin de bulunmadığı anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun 310. maddesi uyarınca, 13.06.2012 günü yüze karşı verilmiş olan karara yönelik temyiz isteminin tefhimden itibaren bir haftalık süre içerisinde yapılması gerekmekte olup, sanıklar müdafii bir haftalık süreden sonra 12.10.2012 günü temyiz başvurusunda bulunmuştur. Her ne kadar kararda başvurulacak kanun yoluna ilişkin bildirimde, sürenin başlangıcının tefhim ya da tebliğ olarak gösterilmiş bulunması ve kararın başına dosyanın Ceza Genel Kurulunda görüşülmek üzere gönderileceğine ilişkin bir ibarenin yazılmış olması nedeniyle bildirimin yanıltıcı mahiyette olduğu, bu durumun eski hale getirme nedeni olarak kabulü ile temyiz başvurusunun süresinde yapıldığı ileri sürülebilirse de, bu husus sanıklar müdafii açısından bir yanılgı oluşturmayacağından “kanun yolu süresinin” işlemeye başlamasını engellemeyecektir.

Zira, mesleği bir kamu hizmeti niteliğindeki avukatlık olan, sanıkların savunmasını üstlenen ve bu bağlamda savunma ve kanun yollarına başvuru için yeterli düzeyde hukuki bilgiye sahip olan müdafiin temyiz süresinin, kararın yüze karşı verildiği hallerde tefhimden itibaren işlemeye başlayacağını ve hangi hükümlerin re’sen temyize tabi olduğunu bilmemesi düşünülemeyeceğinden, kanun yolu bildirimindeki bu eksiklik müdafii açısından bir yanılgı ve bu bağlamda hakkın kullanılması yönünde bir engel oluşturmayacaktır. Kaldı ki, sanıklar müdafii süresinden sonra verdiği temyiz dilekçesinde, bildirimdeki ifade nedeniyle kararın kendiliğinden temyize tâbi olduğu veya temyiz süresinin başlangıcı konusunda kendisinin yanılgıya düşürüldüğü yönünde bir iddiası da olmamıştır. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 08.05.2012 gün ve 129-182 ile 27.12.2011 gün ve 377-301 sayılı kararları başta olmak üzere birçok kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, sanıklar müdafiinin kanuni süreden sonra gerçekleşen temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310 ve 317. maddeleri uyarınca reddine karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Sanıklar müdafiinin kanuni süreden sonra gerçekleşen temyiz talebinin 1412 sayılı CMUK’nun 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 310 ve 317. maddeleri uyarınca REDDİNE,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.04.2013 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/14-35

K. 2016/49

T. 9.2.2016

• DİRENME KARARI GEREKÇESİ (Nitelikli Cinsel İstismar ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma – Mahkemece Bozma Kararına Niçin Uyulmadığı Açıklanmadan Kesinleşen Suçları da Kapsayacak Biçimde İlk Hükümde Gösterilenler İle Tamamen Aynı Gerekçeyle Direnme Kararı Verilmesi Usul ve Kanuna Aykırı Olduğu)

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI (Bozmadan Sonra Yapılan Yargılamada Cumhuriyet Savcısının Bozma İlamına Dair Görüşünü Açıklamasından Sonra Yargılama Bitirilerek Hükmün Tefhim Edildiği – Hazır Bulunan Sanıklara Son Sözlerinin Verilmemesi Bozma Nedeni Olduğu/Nitelikli Cinsel İstismar ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma Suçları)

• SANIĞA SON SÖZÜNÜN SORULMASI GEREĞİ (Nitelikli Cinsel İstismar ve Kişiyi Hürriyetinden Yoksun Kılma – Bozmadan Sonra Yapılan Yargılamada Cumhuriyet Savcısının Bozma İlamına Dair Görüşünü Açıklamasından Sonra Hazır Bulunan Sanıklara Son Sözlerinin Verilmemesi Sebebiyle Direnme Kararında İsabet Bulunmadığı)

5271/m.216/3

Yargıtay İç Yönetmeliği/m.27

ÖZET : Dava; nitelikli cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına ilişkindir. Bozmadan sonra yapılan yargılamada Cumhuriyet savcısının bozma ilamına dair görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, hazır bulunan sanıklara son sözlerinin verilmemesi 5271 Sayılı CMK’nun 216/3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık sebebiyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır. Diğer taraftan yerel mahkemece, bozulmakla ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmadan kesinleşen suçları da kapsayacak biçimde ilk hükümde gösterilenler ile tamamen aynı gerekçeyle direnme kararı verilmesi de usul ve kanuna aykırıdır.

DAVA : Sanık …’un mağdure …’a yönelik çocukların cinsel istismarı suçundan 5237 Sayılı TCK’nun 103/1-b, 103/2, 103/6, 43/1, 62 ve 63. maddeleri uyarınca 14 yıl 2 ay hapis, şikâyetçi sanık …’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan aynı kanunun 109/2, 109/3-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, mağdure … ve şikâyetçi sanık …’ya yönelik şantaj suçundan 5237 Sayılı TCK’nun 107/1-2, 43/2, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 2.500 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmasına ve 5271 Sayılı CMK’nun 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, mağdure …’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatine, aynı mağdureye yönelik mala zarar verme suçundan açılan kamu davasının şikâyetten vazgeçme sebebiyle düşmesine; sanık …’un şikâyetçi sanık…ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan 5237 Sayılı TCK’nun 109/2, 109/3-b, 62, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba, mağdure …’a yönelik çocukların cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından beraatine, şikâyetçi sanık … hakkında ise mağdure …’a yönelik çocukların cinsel istismarı suçundan ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin, Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 23.11.2012 gün ve 219-210 Sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı ve sanıklar … ve … müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 12.06.2013 gün ve 2926-7543 sayı ile;

“… Sanık … hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık İsa hakkında mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve sanık ..hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükümlerin incelenmesinde;

Dosya içeriğine göre, sanık …’un mağdureye yönelik nitelikli cinsel istismar suçunu TCK’nun 28. maddesi kapsamında diğer sanık ‘ın tehdit ve cebiri ile işlediği anlaşılmakla tebliğnamedeki bu hususta bozma isteyen düşünceye iştirak edilmemiştir.

Delilleri takdir ve gerekçesi gösterilmek suretiyle sanık…hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair hüküm ile delillerle iddia ve savunma, duruşma göz önünde tutularak tahlil ve takdir edilmiş, sübutu kabul olunan fiillerin unsurlarına uygun şekilde tavsif ve tatbikatı yapılmış bulunduğundan, sanık …’ın beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve mağdur …’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile sanık İsa’nın mağdur …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri usul ve kanuna uygun bulunduğundan sanıklar İsa ve … müdafileri ile O Yer Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin onanmasına,

Sanık … hakkında mağdure …’e karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde ise;

Mağdure …’in 19.10.2011 tarihli savcılık beyanı ve bu beyanı doğrulayan özellikle sanık …’un aşamalardaki istikrarlı anlatımları ile tüm dosya içeriğine göre; sanık …’ın mağdureyi araç içerisinde iken kilitlemek suretiyle TCK’nun 109/1. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işlediği gözetilmeden yazılı şekilde beraatine karar verilmesi,

Sanık İsa hakkında beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan kurulan hükmün incelenmesine gelince;

Mağdurenin özellikle soruşturma aşamasında sanık İsa’nın kendisiyle zorla ilişkiye girdiğine dair beyanları ve sanık …’un da bu beyanlarını destekleyen anlatımları ve tüm dosya kapsamından sanık İsa’nın TCK’nun 103/2, 103/6 ve 43. maddelerinde düzenlenen beden veya ruh sağlığını bozacak şekilde çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçunu işlediğinin anlaşılması karşısında sanığın bu suçtan mahkûmiyeti yerine delillerin değerlendirilmesinde hataya düşülerek yazılı şekilde beraatine hükmolunması…”,

İsabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.

Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesi ise 25.09.2013 gün ve 152-176 sayı ile;

“… Yapılan yargılama sonunda verilen mahkememizin 23.11.2012 tarih ve 2011/219 Esas, 2012/210 Karar sayılı karar ile; sanık … hakkında mağdureye karşı cinsel istismar suçundan ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş, sanık İsa hakkında mağdureye karşı cinsel istismar, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından beraat kararı verilmiş, …’ya karşı hürriyetinden yoksun kılma suçundan 3 yıl 4 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, sanık … hakkında mağdureye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından beraat kararı, mağdureye karşı mala zarar verme suçundan düşme kararı verilmiş, mağdureye karşı çocuğun cinsel istismarı suçundan 14 yıl 2 ay hapis, …’ya karşı hürriyetinden yoksun kılma suçundan 3 yıl 4 ay hapis ve mağdurlara karşı şantaj suçundan ise 1 yıl 6 ay 22 gün hapis ve 2.500 TL APC ile cezalandırılmasına karar verilmiş, şahtaj suçundan verilen bu hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Sanık … hakkında şantaj suçundan verilen HAGB kararı itiraz edilmeksizin, sanık İsa hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçlarından verilen beraat kararları ile sanık … hakkında mala zarar verme ve tehdit suçlarından verilen beraat kararları temyiz edilmeksizin 03.12.2012 tarihinde kesinleşmiştir.

Dosya diğer hükümler yönünden temyiz incelemesi için Yagrıtay’a gönderilmiş, sanık … hakkındaki cinsel istismar suçundan verilen ceza verilmesine yer olmadığına dair karar, sanık … hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen 14 yıl 2 ay hapis ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen 3 yıl 4 ay hapis, sanık İsa hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen 3 yıl 4 ay hapis cezalarına dair hükümler Yargıtay 14.CD’nin 2013/2926-7543 E-K sayılı ilamı ile onanarak 12.06.2013 tarihinde kesinleşmiş, sanık İsa hakkında mağdure …’e yönelik cinsel istismar ve sanık … hakkında mağdure …’e yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından verilen beraat kararları yönünden ise bozularak dosya mahkememize gönderilmiştir. Bozma sonrası dosya mahkememizin 2013/152 yeni esas sırasına kaydedilerek taraflara bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulması cihetine gidilmiş, duruşmada hazır bulunan mağdure ve vekili bozma ilamına bir diyecekleri olmadığını beyan etmiş, iddia makamı bozmaya uyulmasını talep etmiş, sanıklar ve müdafiileri ise Yargıtay bozma ilamına karşı direnme kararı verilmesini talep etmişler, mahkememizce sanıklar hakkında daha önce verilen hükümlerin usul ve yasaya uygun olduğu kanaatine varıldığından direnme kararı verilmiştir.

…

Sanıkların savunması, mağdure ve müşteki anlatımları, adli raporlar, OMÜ raporları, TİB kayıtları ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde;

Olay tarihi olan 16 Temmuz 2011 günü akşam saatlerinde sanık …’un mağdur sanık …’yu arayarak viski içmek üzere çağırdığı, …’un bunu kabul etmesi üzerine sanık İsa’nın …’u Terme ilçesinden Şahin marka araç ile alarak birlikte … isimli işyerinin arka tarafındaki sanık İsa’nın kayığının bağlı olduğu sahil kenarına gittikleri, burada sanık …’un Nissan marka aracı ile onları beklediği, sanık …’ın …’u bu araca çağırdığı, …’un gittiği, şoför koltuğunun yanındaki koltuğa oturduğu, bu sırada sanık …’ın aracın kapılarını kilitleyerek …’a eli ile vurmaya başladığı ve ‘..i ara, buraya çağır’ dediği, bu sırada İsa’nın ise dışarıda içki içip onları izlediği, devamında ise İsa’nın …’a kapının camını açtırtıp İsa’nın da …’a vurmaya başladığı, …’ın, …’un elinden cep telefonunu alıp ‘…’i ara, yoksa burada seni öldürürüz, elini kolunu kırarız’ şeklinde tehdit ettikleri, bunun üzerine sanık …’un telefonla …’i aradığı, telefonun hoparlörünü açık tuttuğu, sanık …’un telefonla …’i arayarak görüşmeleri gerektiğini söylediği, …’in ise Fatsa’da olduğunu, gelince arayacağını söylediği, bu şekilde telefonun kapandığı, sanıklar İsa ve …’ın …’u bu şekilde tuttukları, bir süre sonra gece vakti …’in …’u aradığı ve geleceğini söylediği, sanık … ile …’un Nissan marka araç ile …’i İkizce yol kavşağından aldıkları ve sahilde bulundukları aynı yere geldikleri, İsa’nın ise onları orada beklediği, araç park edince sanık …’ın …’a arka tarafta oturan …’in yanına geçmesini söylediği ve …’in üzerindeki buluzu zorla yırttığı ve soyunmasını istediği, sonrasında …’ın …’a hitaben ‘Sen bu kızla birlikte olacaksın’ dediği, …’un önce kabul etmediği, bunun üzerine …’ın …’a yumrukla vurmaya başladığı, bunun üzerine mağdurenin ‘Tamam, ne yapacaksan yap, yeter ki buradan kurtulalım’ diyerek alt taraftaki kıyafetini de çıkardığı ve sanık …’u kendisine doğru çektiği, cinsel organına dokunarak sertleşmesini sağladığı, …’un cinsel organını mağdurenin cinsel organına soktuğu, bu sırada sanık …’ın cep telefonu ile her ikisinin çıplak halde ve ilişki sırasında fotoğraflarını çektiği, sanık …’un dışarıya boşaldığı, sonrasında kıyafetlerini giydikleri, daha sonra sanık …’ın mağdureyi dışarı çıkararak mağdurenin istemi dışında organ sokmak suretiyle mağdureye karşı cinsel istismarda bulunduğu, daha sonra sanık …’ın Nissan marka araçla …’u anayol kenarına kadar götürüp geri olay yerine döndüğü, mağdurenin diğer sanıklarla birlikte orada kaldığı ve sanık …’dan çektiği fotoğrafları silmesini istediği, sanık …’ın ise kardeşi Fatih’i kastederek ‘Fatih’ten ayrılacaksın, yoksa fotoğrafları hem Fatih’e hem de ailene gösteririm’ diyerek fotoğrafları silmediği, gece yarısına doğru sanık İsa’nın aracı ile mağdureyi evine bıraktığı, ilk günlerde mağdurenin kendisine yapılan şantajın da etkisi ile şikayette bulunmadığı, 2011 yılı Eylül ayı başlarında mağdurenin şikayette bulunduğu, olayın bu şekilde resmiyete intikal ettiği, olayın bu şekilde geliştiği, oluşun böyle olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.

Mağdurenin soruşturma aşamasındaki beyanı ile mahkememizdeki beyanı arasında farklılıklar bulunduğu, yine sanık …’un soruşturma aşamasındaki savunması ile mahkememizdeki savunması arasında kısmi farklılıklar bulunduğu anlaşılmakla; diğer sanıkların cezadan kurtulmalarına yönelik olarak ifade değişikliklerinin yapıldığı değerlendirilmiş, ancak suçun sübutuna yönelik mahkememizde oluşan kanaat yönünden göz önünde bulundurulmuştur.

Mağdur sanık …’un olay gecesi kendisinde oluşan yaraların etkisi ile Terme Devlet Hastanesine başvurduğu, ancak kendisine yapılan olayı farklı anlattığı, merdivenden düştüğünü söylediği, sanık …’un o gece acil serviste tedavisinin yapılarak taburcu edildiği, sol göz çevresinde ödem bulunduğu, vücudunun çeşitli yerlerinde darp izleri bulunduğu anlaşılmıştır.

Sanık …’nun, kullandığı 0543 688 … … numaralı cep telefonu ile olay günü mağdure ile görüşme yaptığı, bu görüşme kaydının sanık … ile mağdurenin anlatımını doğruladığı belirlenmiştir.

Olaydan sonra sanık …’a ait Nokia E72 marka cep telefonuna ait hafıza kartındaki silinmiş görüntülerin bilgisayar programı yardımı ile hafıza kartına geri yüklenmesi sonucunda mağdure ve sanık …’un anlatımına uygun bir şekilde cinsel ilişki sırasında çekilen fotoğraflar elde edilerek dosya içerisine alınmıştır.

OMÜ tarafından düzenlenen 08.09.2011 tarihli raporda mağdurenin bakire olmadığına dair rapor verildiği bildirilmiştir.

OMÜ tarafından düzenlenen 07.02.2012 tarihli raporda mağdurenin depresif bozukluk ve travma sonrası stres bozukluğu sebebiyle ruh sağlığının bozulduğu bildirilmiştir.

Mağdur sanık …’nun başından beri birbirine uygunluk gösteren anlatımı, olay gecesi hastaneye başvurmuş olması, olayın gelişimine dair mağdure …’in sanık ….’un anlatımını destekleyen beyanları birlikte değerlendirildiğinde; sanıklar İsa ve …’ın, … Tesislerinin arka tarafında bulunan sahilde sanık …’a ait araç içinde ön sağ koltukta oturan mağdur sanık …’u orada zorla tuttukları, aracın kapılarını kilitledikleri, her ikisinin de mağdur sanığa yumrukla vurarak darp ettikleri ve mağdure …’i aramaya zorladıkları, bu şekilde sanıkların müşterek eylem ve irade birliği içerisinde mağdur sanık …’a karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu işledikleri sabit görülerek cezalandırılmalarına karar verilmiş, suçun birden fazla kişi tarafından işlendiğinden cezada artırım yapılmış, ancak suçun mağdur sanığa karşı cinsel amaçla işlenmediği anlaşıldığından TCK’nun 109/5. maddesinde yer alan artırım hükmü uygulanmamıştır.

Mağdurenin aşamalarda sanık …’un kendisine karşı yaptığını iddia ettiği eylemlere dair birbirine uygunluk gösteren anlatımı, sanık …’nun sanık …’un eylemine yönelik aşamalarda uygunluk gösteren anlatımı, sanık …’un aynı gece Terme Devlet Hastanesine yaralanması sebebiyle başvuruda bulunması, Terme Devlet Hastanesinin bu konu ile ilgili muayene kayıtları, sanık …’un cep telefonu hafıza kartından elde edilen fotoğraflar ve mağdurenin ruh sağlığının bozulduğuna dair OMÜ raporu birlikte değerlendirildiğinde; olay gecesi sanık …’ın kendisine ait Nissan marka aracın arka koltuğunda mağdurenin elbiselerini yırtıp mağdureyi darp ettikten sonra sanık …’u mağdure ile ilişkiye girmeye zorladığı, sanık …’un kabul etmemesi üzerine sanık …’a da yumrukla vurduğu, mağdurenin sanık …’ın elinden kurtulmak için sanık …’a ilişkiye girmeleri yönünde beyanda bulunup sanık …’u üzerine doğru çekip cinsel organını sertleştirdiği ve sanık …’un ve mağdurenin sanık …’ın cebir ve şiddeti altında organ sokmak suretiyle ilişkiye girdikleri, bu eylemden TCK’nun 28. maddesinde de belirtildiği üzere sanık …’ın asli fail olarak sorumlu olduğu, daha sonra sanık …’ın mağdure ile aracın dışında kendisinin de organ sokmak suretiyle ilişkiye girdiği, mağdurenin bu ilişkiye rızasının bulunmadığı ancak sanık …’ın cebir kullanması sebebiyle bir şey diyemediği, bu şekilde sanık …’un mağdureye karşı ruh sağlığını bozacak şekilde zincirleme nitelikli cinsel istismar suçunu işlediği sabit görülerek cezalandırılması yoluna gidilmiştir.

Sanık …’ın araç içerisinde cinsel ilişki sırasında … ile mağdurenin fotoğraflarını çekip bu fotoğrafları yayınlayacağını, başkalarına göstereceğini söylemek suretiyle şantaj suçunu işlediği de sabit görülerek cezalandırılması yoluna gidilmiş, suçun işlenişindeki özellikler nazara alınarak teşdiden uygulama yapılmış, bir fiil ile birden fazla kişiye karşı eylem gerçekleştiğinden tek bir şantaj suçunun olduğu kanaatine varılarak her iki mağdura karşı zincirleme şantaj suçundan uygulama yapılmış, sanık …’ın daha önce sabıkasının olmaması ve ceza miktarı nazara alınarak hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiştir.

Sanık … hakkında mağdureye karşı cinsel istismar suçundan cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, sanık …’un mağdureye karşı cinsel istismar eylemini gerçekleştirme kastının bulunmadığı, olayın gelişimine bakıldığında akşam saatlerinden beri sanık …’ın ve başlangıçta sanık İsa’nın kendisine karşı gerçekleştirdikleri darp ve hürriyetinden yoksun kılma eylemlerinden sonra …’in olay yerine gelmesini müteakip araç içerisinde …’e ve kendisine yönelik tehdit ve darp eylemlerinin etkisi ile olay yerinin sahilde ve ıssız bir yer olmasının da doğurduğu etki ile ve nihayetinde mağdurenin ‘Yap da kurtulalım’ şeklindeki isteğinin sonucu olarak mağdure ile ilişkiye girdiği, bu eylemden dolayı sanık …’un sorumlu tutulamayacağı, TCK’nun 28. maddesinde yer alan ‘Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet veya muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit sonucu suç işleyen kimseye ceza verilmez. Bu gibi hallerde cebir ve şiddet, korkutma ve tehdidi kullanan kişi suçun faili sayılır’ hükmü gereğince uygulama yapılması gerektiği, TCK’nun 28. maddesinde yer alan mecburiyet halinin varlığı için cebir veya tehditle zarar gören hukuki değer ile bu cebir veya tehdidin etkisinde gerçekleştirilen haksızlığın dair olduğu hukuki değer arasında yapılan mukayeseli değerlendirmede tercihin birinci lehine olması gerektiği, olayımızda da sanık …’un tenha sayılabilecek bir yerde kendisine karşı gerçekleştirilen darp ve tehdit eylemlerinin kendisinde oluşturduğu korku ve acının etkisi ile ve mağdurenin de iknası ile mağdurenin cinsel dokunulmazlığına yönelik hukuki değerine zarar verildiği, sanık …’un hukuki durumunun TCK’nun 28. maddesine uyduğu sabit görülerek sanık … hakkında cinsel istismar suçundan ceza verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiştir.

Sanık … hakkında mağdureye karşı kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ve tehdit suçundan cezalandırılması istemiyle de dava açılmış ise de, mağdurenin yargılama aşamasında kendisine karşı tehdit içeren bir eylemden bahsetmediği, şantaj eylemine yönelik sözlerden bahsettiği, ayrıca mağdurenin olay yerine kendi isteğiyle geldiği, olay tarihi itibariyle 15 yaşından büyük olduğu, rızasının hukuken geçerli olduğu, araç içerisinde ve araç dışında kendisine karşı cinsel istismar suçunun işlenmesi sırasında orada tutulmasının cinsel istismar suçunun unsurları arasında değerlendirilebileceği, ayrıca kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşmayacağı, keza eylemden sonra zorla olay yerinde tutulduğuna yönelik bir delil bulunmadığı, bu duruma göre sanık …’un bu suçları işlediğine yönelik cezalandırılmasına yeter delil bulunmadığı kanaatine varılarak beraatine karar verilmiştir.

Sanık … hakkında mağdure…’e karşı cinsel istismar ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma ile tehdit suçlarından cezalandırılması istemiyle kamu davası açılmış ise de, sanığın üzerine atılı bu eylemlerle ilgili mağdure ve sanık …’un hazırlık ifadelerinden farklı olarak sanık lehine beyanda bulundukları, mağdure…olay yerine geldikten sonra sanık İsa’nın sahilde bir köşede içki içtiğinin beyan edildiği, sanık İsa içki içerken ayrı bir yerde Nissan marka araç içerisinde diğer eylemlerin gerçekleştiği, sanık İsa’nın araç içerisinde ve araçtan çıktıktan sonra sanık … tarafından gerçekleştirilen eylemlere bilinçli olarak katıldığına, yardım ettiğine yönelik sanığın cezalandırılmasına yeter delil bulunmadığı, beyanlar arasındaki çelişki sebebiyle sanığın durumunun şüphe arzettiği kanaatine varıldığından sanığın bu suçlardan beraatine karar verilmiştir.

Sanık … hakkında ayrıca mağdureye karşı mala zarar verme suçundan kamu davası açılmış ise de, bu suçun şikayete bağlı olduğu, mağdurenin de yargılama aşamasında şikayetinden vazgeçtiği anlaşıldığından sanık hakkındaki kamu davasının düşmesine karar verilmiştir.

Sanık …’un kullanımında olan ve cinsel istismar eyleminin içinde gerçekleştiği … … plaka sayılı Nissan marka aracın müsaderesine karar verilmesi talep edilmiş ise de, aracın müsaderesine yönelik şartların oluşmadığı, aracın ‘suçun işlenmesinde kullanılan eşya’ niteliğinde bulunmadığı, eşyanın ‘suçun işlenmesine tahsis edilen’ durumunda kabul edilebilmesi için ise suça konu aracın devamlı cinsel istismar suçunun işlenmesine tahsis edilen bir eşya niteliğinde bulunması gerektiği, halbuki dosyamıza konu olan olayda, olayın gelişimi itibariyle suça konu aracın kullanıldığı, münhasıran aracın bu iş için özgülendiğine dair delil bulunmadığı anlaşıldığından aracın iadesine karar verilmiştir…”,

Gerekçesiyle direnerek önceki hükümdeki gibi mağdure …’a yönelik olarak sanık …’un çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık …’un ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan beraatlerine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve mağdure vekili tarafından tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay C.Başsavcılığının 11.01.2014 gün ve 381130 Sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık … hakkında mağdure …’a yönelik çocukların cinsel istismarı ve şikâyetçi sanık….’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, sanık … hakkında şikâyetçi sanık …’ya yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan mahkûmiyet ve şikâyetçi sanık … hakkında mağdure …’a yönelik çocukların cinsel istismarı suçundan ceza verilmesine yer olmadığına dair hükümler Özel Dairece onanmak, sanık … hakkında mağdure …’a yönelik mala zarar verme suçundan şikâyetten vazgeçme sebebiyle kamu davasının düşmesi, sanık … hakkında mağdure …’a yönelik kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin, sanık … hakkında mağdure … ve şikâyetçi sanık …’ya yönelik şantaj suçundan kurulan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı da itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre mağdure …’a yönelik olarak sanık …’un çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık …’un ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan beraat hükümleri ile sınırlı olarak mümeyyiz olan mağdurenin kovuşturma aşamasında şikâyetinden vazgeçmesi, gerek kendisinin gerekse de adına herhangi bir temsilcisinin usulüne uygun biçimde başvuruda bulunarak katılan sıfatını kazanmaması sebebiyle baro tarafından görevlendirilen vekilinin hükmü temyize hakkı bulunmadığından, temyiz talebinin 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nun 317. maddesi uyarınca reddine karar verilerek Cumhuriyet savcısının temyizine hasren inceleme yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; mağdure …’a yönelik olarak sanık …’un çocuğun nitelikli cinsel istismarı, sanık …’un ise kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine dair ise de; Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca direnme hükmü kurulurken hazır bulunan sanıklara son sözlerinin sorulmaması suretiyle savunma haklarının sınırlanıp sınırlanmadığı ve direnme hükmünün yasal ve yeterli gerekçeyi taşıyıp taşımadığı hususlarının öncelikle değerlendirilmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yerel mahkemece bozmadan sonra yapılan yargılamada Cumhuriyet savcısının bozma ilamına dair görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hazır bulunan sanıklara son sözleri sorulmadan ve yargılama süreci ile ilgili bilgi verilip sadece önceki kararın usul ve yasaya uygun olduğu belirtilmekle yetinilerek bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmadan kesinleşen hükümleri de kapsayacak biçimde ilk hükümde gösterilenler ile tamamen aynı gerekçeyle direnme kararı verildiği anlaşılmaktadır.

1412 Sayılı CMUK’nun 251. maddesine benzer düzenlemeler içeren 5271 Sayılı CMK’nun 216. maddesinin son fıkrasında; “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm gereğince katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza Genel Kurulunun 03.03.2015 gün-170-20; 03.06.2014 gün ve 1207-309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124 ile 06.07.2004 gün ve 138-159; sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu usul kuralı emredici nitelikte olup, uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, hazır olduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararlarından sonra ilk derece mahkemelerince yargılamaya devam olunduğunda dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamada da kamu davasının kesintisizlik ve süreklilik ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Kovuşturmanın sona erdirilmesi ve hükmün tesis ve tefhimine geçilmesi öncesinde, son konuşan tarafın hazır bulunan sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “en son sözün sanığa verilmesi” kuralına uyulmaması, bu durumlarda da 5271 Sayılı CMK’nun 216. maddesinin 3. fıkrasına aykırılık oluşturacaktır.

Nitekim öğretide; “Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi (hukuka kesin aykırılık) ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır” (Nurullah Kunter, ….. Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484); “Hüküm (karar) safhasına geçmeden önce son söz hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm (CMK’nun 216/3) silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin bir gereği olarak düzenlenmiş ve uyulması zorunlu emredici bir hükümdür… Son söz hakkının sanığa verilmesi, bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.” (Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146 ve 149) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Öte yandan Ceza Genel Kurulunun yerleşmiş uygulamalarına göre de, bir karar bozulmakla tamamen ortadan kalkacağından, yerel mahkeme tarafından CMK’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca yeniden usulüne uygun olarak hüküm kurulması, bunun yanında direnmeye dair gerekçenin de gösterilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında ön sorunların değerlendirilmesinde;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada Cumhuriyet savcısının bozma ilamına dair görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, hazır bulunan sanıklara son sözlerinin verilmemesi 5271 Sayılı CMK’nun 216/3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık sebebiyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan yerel mahkemece, bozulmakla ortadan kalkan eski hükümde direnilmesine karar verildikten sonra, bozma kararına niçin uyulmadığı açıklanmadan kesinleşen suçları da kapsayacak biçimde ilk hükümde gösterilenler ile tamamen aynı gerekçeyle direnme kararı verilmesi de usul ve kanuna aykırıdır.

Bu itibarla, yerel mahkeme direnme hükmünün, saptanan bu usuli nedenlerden dolayı sair yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmedir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesi’nin 25.09.2013 gün ve 152-176 Sayılı direnme hükmünün, hazır bulunan sanıklara son sözlerinin verilmemesi ve usul ve kanuna uygun olarak direnme gerekçeleri gösterilmeden karar verilmesi isabetsizliklerinden sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2-) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.02.2016 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

3. CEZA DAİRESİ

E. 2015/14163

K. 2015/30986

T. 4.11.2015

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR : O yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazlarının sanık lehine olduğu anlaşılarak yapılarak incelemede;

Sanık hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasından sonra, sanığın denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle 5271 sayılı CMK’nin 231/11. maddesi gereğince önceki hükmün aynen açıklanması ile yetinilmesi gerekirken, 5237 sayılı TCK’nin 51. maddesi gereğince ertelenmesine karar verilmesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1) Karar duruşmasında hazır bulunan sanığa esas hakkındaki savunmasının ve son sözünün sorulmaması suretiyle 5271 sayılı CMK’nin 216/3. maddesine muhalefet edilmesi,

2) Kabule göre de; sanığa hükmedilen kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK’nin 51. maddesi gereğince ertelendiği halde TCK’nin 53/4. maddesine aykırı olarak TCK’nin 53/1. maddesindeki haklardan yoksun bırakılmasına karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, 04/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

3. CEZA DAİRESİ

E. 2015/18641

K. 2015/29337

T. 21.10.2015

DAVA : Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;

Gereği görüşülüp düşünüldü;

KARAR : Sanığın sarfına sebebiyet verdiği, yargılama gideri miktarının, 6183 sayılı Kanunun 106. maddesindeki terkin sınırları içinde kalması nedeniyle, bu giderin 6352 sayılı Kanunun 100. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK’nin 324/4. maddesi uyarınca Devlet Hazinesine yüklenmesine karar verilmesi gerektiği gözetilmemiş ise de, bu husus kararın kesinleştirilmesi aşamasında mahkemesince dikkate alınabileceğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

Diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 141/3, 5271 sayılı CMK’nin 34, 230 ve 289. maddeleri uyarınca, mahkeme kararlarının Yargıtay denetimine olanak sağlayacak şekilde açık olması ve Yargıtay’ın bu işlevini yerine getirebilmesi için kararın dayandığı tüm kanıtların, bu kanıtlara göre mahkemenin ulaştığı sonuçların, iddia, savunma ve dosyadaki diğer belgelere ilişkin değerlendirmelerin, sanıkların eylemlerinin ne olduğunun açık olarak gerekçeye yansıtılması gerekirken bu ilkelere uyulmadan gerekçeden yoksun olarak yazılı şekilde hüküm kurulması,

2- Bozma kararına uyulduktan sonra sanığa son sözünün sorulmaması suretiyle CMK’nin 216/3. maddesine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, 21.10.2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

17. CEZA DAİRESİ

E. 2015/8941

K. 2015/6837

T. 6.10.2015

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle incelenerek, gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : O yer Cumhuriyet savcısının 13.11.2008 tarihli temyiz talebinin, sanıklar lehine olduğu kabul edilerek yapılan temyiz incelemesinde;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 22.1.2013 tarih 2013/19 Karar sayılı kararında vurgulandığı üzere, 5271 Sayılı CMK nın 216/3. maddesinde, “hükümden önce son sözün, hazır bulunan sanığa verileceğinin” düzenlendiği, son sözün sanığa sorulmasının yasa tarafından sanığa tanınmış bir hak olup, bu hakkın bizzat sanık tarafından kullanılması gerektiği değerlendirilmekle, sanıklar … ve …’ın hazır olmadığı karar oturumunda son sözün sanıklar yerine geçmek üzere müdafiilerinden sorulmaması sebebiyle bozma talep eden tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

Dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, toplanıp karar yerinde incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli kanıtlara, gerekçeye ve hakimin takdirine göre; atılı suçun sanıklar tarafından işlendiğini kabulde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmış, diğer temyiz nedenleri yerinde görülmemiştir.

Ancak,

1-)Dosya kapsamından, 19.10.2005 günü müşteki …’ın, …’ İstanbul Şubesi nezdinde bulunan hesabına, internet şifresi kırılmak suretiyle girilerek, hesapta bulunan 5000 Amerikan Dolarının sanık … adına açılı bulunan aynı bankanın …’ Şubesi nezdindeki hesaba havale edildiği, karı-koca olan sanıklar … ve …’ın, aynı gün parayı çekmek üzere bankaya gittiklerinde, ilgili banka tarafından hesaba bloke uygulanması sebebiyle parayı çekemeden yakalandıkları; 13.12.2005 günü müşteki …’nın …’ Bankası …’ Şubesi nezdinde bulunan hesabına internet şifresi kırılmak suretiyle girilerek, hesapta bulunan 3700 TL nin sanık … adına açılı … …’ Şubesi nezdindeki hesaba EFT edildiği, suça konu paranın aynı gün sanık … tarafından çekildiği; 13.12.2005 günü müşteki …’ın …’ Bankası …’ Şubesi nezdinde bulunan hesabına internet şifresi kırılmak suretiyle girilerek, hesapta bulunan 4950 TL nin sanık … adına açılı

…’ …’ Şubesi nezdindeki hesaba EFT edildiği, suça konu paranın aynı gün sanık … tarafından çekildiği; aralarında 5271 Sayılı CMK nın 11. maddesi uyarınca geniş bağlantı bulunduğu kabul edilen dava dosyalarının birleştirilerek görülmesine karar verildiğinin anlaşılması karşısında, Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.11.2009 gün ve 193/268 Sayılı kararında açıklandığı üzere; sanıklar … ve …’ın, müşteki …’a yönelik eylemleri ile sanık …’un, müştekiler … ve …’a yönelik eylemlerinin ayrı ayrı olmak üzere 5237 Sayılı TCK’nın 142/2-e maddesinde öngörülen “bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık” suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi,

2-)Müşteki …’ın, …’Şubesi nezdinde bulunan hesabındaki 5000 Amerikan Dolarının sanık … adına açılı bulunan aynı bankanın …’Şubesi nezdindeki hesaba havale edilmesi ile birlikte atılı bilişim sisteminin kullanılması suretiyle hırsızlık suçunun tamamlandığı, suça konu paranın sonradan ilgili bankanın hesaba bloke koyması sebebiyle sanıklar … ve … tarafından nakit olarak çekilmemesinin, atılı suça teşebbüs olarak değerlendirilemeyeceğinin anlaşılması karşısında sanıklar … ve … hakkın kurulan hükümlerde TCK nın 35. maddesi uygulanmak suretiyle ceza indirimine gidilmesi,

3-)Müşteki …’nın talimat mahkemesindeki beyanı okunarak, kamu davasına katılma talebinde bulunduğunun 27.5.2008 tarihli oturum tutanağına derc edildiği, aynı oturumda hazır bulunan sanık … ve müdafiine ise bu hususta diyecekleri sorulmadan, katılma kararı verilmek suretiyle 5271 Sayılı CMK nın 238/3. maddesine aykırılık oluşturulması,

4-)Sanıklar … ve … hakkında TCK nın 158/1-f maddesinin tatbiki ile sanıkların neticeten 1 yıl 3 ay hapis cezası ile 5679 TL adli para cezası ile mahkumiyetlerine karar verildiği, aynı Kanun’un 51. maddesi uyarıca adli para cezaları ertelenemez ise de, hüküm fıkrasında, hapis ve adli para cezası ayrımı gösterilmeksizin “verilen cezaların ertelenmesine” şeklinde karar verilmesi,

5-)Kasten işlemiş oldukları suçlar dolayısıyla hapis cezalarıyla mahkûmiyetin yasal sonucu olarak sanıkların, 5237 Sayılı TCK’nın 53/1.maddesinin (a), (b), (c), (d), (e) bentlerinde yazılı haklardan aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca cezalarının infazı tamamlanıncaya kadar, kendi alt soyları üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından ise anılan maddenin 3. fıkrası uyarınca mahkûm oldukları hapis cezalarından koşullu salıverilinceye kadar yoksun bırakılmalarına karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanıklar …, … ve … müdafiileri ile o yer Cumhuriyet savcısının temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan sebeple tebliğnameye kısmen uygun olarak BOZULMASINA, ceza süresi bakımından 5320 Sayılı Kanun’un 8/1.maddesi yollamasıyla 1412 Sayılı CMUK’nun 326/son maddesi uyarınca sanıkların kazanılmış haklarının gözetilmesine, 06.10.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2008/1-172

K. 2009/26

T. 17.2.2009

• KASTEN ÖLDÜRME ( Sanığın Oturumda Hazır Bulunmaması Halinde Hükümden Önce Son Sözün Hazır Bulunan Müdafiiye Verileceği )

• SON SÖZ HAKKI ( Sanığın Oturumda Hazır Bulunmaması Halinde Hükümden Önce Son Sözün Hazır Bulunan Müdafiiye Verilmesi Gereği )

( Sanığın Oturumda Hazır Bulunmaması Halinde Hükümden Önce Son Sözün Hazır Bulunan Müdafiiye Verilmemesinin Hukuka Aykırı Olduğu ) 5271/m.226 5237/m.81

ÖZET : Kasten öldürme suçundan sanık hakkında; sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafie verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya aykırıdır.

DAVA : Kasten öldürme suçundan sanık İsa Ç.’ın 765 sayılı TCY’nın 449/1, 59, 31 ve 33. maddeleri uyarınca 30 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Osmaniye Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.01.2006 gün ve 80-3 sayılı resen temyize tabi olan hüküm, sanık müdafii tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 27.06.2007 gün ve 2006/7197-5238 sayı ile;

“… Olay günü maktulün evinde ölü olarak bulunduğu, 24.03.2004 tarihli ölü muayene tutanağına göre saat 22.00-23.00 arasında ölmüş olabileceğinin belirtildiği, tanık beyanlarına göre muhtemelen ölüm saatinde sanığın kardeşleri ile birlikte işlettiği lokantada ve tanık Suat’ın büfesinde olduğu, saat 23.00 civarında maktulün eve gelen çocuklarının cesedi bulduğu, yengeleri olan tanık Dursel’e haber verdikleri, tanık Dursel’in, ilk bakışta maktulün düştüğünü sanması üzerine sanığın çalıştığı lokantaya telefon açtığı, sanığın kardeşi Abdullah’a eve gelmelerini söylediği, bu sırada lokantada olan sanığın da ölüm olayından bu şekilde haberdar olduğu, sanığın aşamalardaki inkara yönelik savunmalarına, savunmayı doğrulayan tanık beyanlarına, fenni kanıtlara, sanığın oğlu olan 8 yaşındaki tanık Halil Mert Ç.’ın 27.06.2005 tarihli keşifte tanıklıktan çekildiği, önceki beyanlarının birbirleriyle çelişkili olduğu, olayın görgü tanığı olmadığı gibi maktulün tırnak arası svaplarından alınan numunenin, sanık ve maktulden başka üçüncü bir kişiye ait olduğunun belirlendiği, sanığın eşi olan maktulü öldürdüğüne dair mahkumiyetine yetecek kesin ve inandırıcı delil de olmadığı anlaşılmakla beraatına karar verilmesi gerekirken yetersiz gerekçelerle mahkumiyetine karar verilmesi…”,

İsabetsizliğinde bozulmuştur.

Yerel mahkeme ise 29.11.2007 gün ve 96-248 sayı ile ilk hükmünde direnmiştir.

Resen temyize tabi olan bu hükmün de Cumhuriyet Savcısı ve sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının 19.06.2008 gün ve 105541 sayılı “bozma” istekli tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : 5320 sayılı Yasanın 8. maddesi uyarınca yürürlükte olan 1412 sayılı CYUY’nın 318. maddesinde, Ceza Genel Kurulunda incelemenin duruşmalı yapılabileceğine ilişkin bir hüküm yer almadığından, sanık müdafiinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteminin CYUY’nın 318. maddesi uyarınca reddine karar verildikten sonra dosya üzerinden yapılan incelemede;

Resmi nikahlı eşi Serap Ç.’ı kasten öldürme suçundan sanık İsa Ç.’ın, mahkumiyetine karar verilen somut olayda çözümü gereken uyuşmazlık, sanığın atılı suçu işleyip işlemediği noktasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlık konusu değerlendirilmeden önce, direnme kararının usulüne uygun olarak verilip verilmediğinin saptanması gerekir.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Bozmadan sonra sanık ve katılana usulüne uygun olarak davetiye tebliğ edilmiş, sanık 30.10.2007 tarihli oturuma katılarak müdafii huzurunda bozma ilamına uyulmasını talep etmiştir. Oturum C.Savcısının dosyayı inceleyip mütalaa beyanı için 29.11.2009 tarihine ertelenmiştir.

Bu oturuma sanık katılmamış, sanık müdafii ve katılan vekili iştirak etmiştir. Mahkeme önce sanık müdafiine, sonra katılan vekiline, en son da C.Savcısına bozma konusunda diyeceklerini sorarak bozma ilamına direnilmesine ara karar şeklinde karar vermiş, sonra da kimseye söz vermeden duruşmayı bitirerek direnme hükmü kurmuştur.

1412 sayılı CYUY’nın 251. maddesine paralel bir düzenleme getiren 5271 sayılı CYY’nın “delillerin tartışılması” başlıklı 216. maddesinde; ” ( 1 ) Ortaya konulan delillerle ilgili tartışmada söz, sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine veya kanuni temsilcisine verilir.

( 2 ) Cumhuriyet savcısı, katılan veya vekili, sanığın, müdafiinin veya kanuni temsilcisinin açıklamalarına; sanık ve müdafii ya da kanuni temsilcisi de Cumhuriyet savcısının ve katılanın veya vekilinin açıklamalarına cevap verebilir.

( 3 ) Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir.” hükmü bulunmaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasında ortaya konulan kanıtlarla ilgili tartışmada hazır bulunan taraflara hangi sıraya göre söz verileceği, ikinci fıkrada taraflara tanınan karşılıklı cevap hakkı düzenlenmiş, son fıkrada da son sözün sanığa verileceği kuralı getirilmiş bulunmaktadır.

Savunma hakkı Anayasamızın 36. maddesinde güvence altına alınarak, herkesin meşru vasıta ve yollardan yararlanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir. Sanık bu hakkını bizzat kullanabileceği gibi müdafii ile de kullanabilir. Nitekim ülkemizin de kabul ettiği İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin adil yargılanma hakkının asgari koşullarını gösteren 6. maddesinin 3/c bendinde; sanığın, müdafii tayin etme yetkisi ile belirli koşullarda müdafiiden ücretsiz yararlanabilme hakkı bulunduğu belirtilmiştir. Bu açıdan, savunma hakkı “meşru bir yol”, müdafii de savunma hakkının kullanılması bakımından “meşru bir araçtır”.

5271 sayılı CYY’nın 2/1-c maddesinde; şüpheli veya sanığın ceza yargılamasında savunmasını yapan avukat olarak tanımlanan müdafii, ceza yargılamasını yürüten makamlar önünde şüpheli veya sanığın savunulması görevini üstlenen ve bazı niteliklere sahip olması gereken şüpheli veya sanığın yardımcısıdır ( CENTEL/ZAFER, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. bası, Beta Yayınları, İstanbul, 2008, s.159, ÖZTÜRK/ERDEM, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 9. bası, Seçkin Yayınları, Ankara, 2006, s.310-311 ).

1412 sayılı CYUY kişisel savunmada kural olarak ihtiyari müdafiilik sistemini benimsemiş, sınırlı bazı hallerde ise kişilerin kendilerini yeterince savunamayacakları ve kamusal bir kurum olan savunmanın zaafa uğrayacağı kabulünden hareketle zorunlu müdafiilik sistemini getirmiştir. 5271 sayılı CYY ise zorunlu müdafiilik sistemini, istisna olmaktan çıkararak adeta kural haline getirecek derecede genişletmiştir. Bu Yasaya göre; müdafii bulunmayan şüpheli veya sanığın, çocuk, kendini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz olması ( 150/2. md. ), soruşturma veya kovuşturma konusu suçun cezasının alt sınırının 5 yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi ( 150/3. md. ), resmi bir kurumda kusur yeteneğinin araştırılması için gözlem altına alınmasına karar verilecek olması ( 74/2. md. ), tutuklama talebiyle mahkemeye sevkedilmesi ( 101/3. md. ), davranışları nedeniyle hazır bulunması halinde duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokan sanığın yokluğunda duruşma yapılması ( 204/1. md. ) ve kaçak sanık hakkında duruşma yapılması ( 247/3. md. ) hallerinde müdafii görevlendirme zorunluluğu bulunmaktadır.

Aynı Yasanın, 147. maddesinde; şüphelinin müdafii seçme hakkının bulunduğu, onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğini kendisine bildirilmesi gerektiği, 148. maddesinde; müdafii hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, 149. maddesinde; şüphelinin, soruşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, avukatın şüpheli ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı, 153. maddesinde; müdafiin, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebileceği ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, şüphelinin ifadesini içeren tutanak ile bilirkişi raporları ve şüphelinin hazır bulunmaya yetkili oldukları diğer adli işlemlere ilişkin tutanaklar hakkında kısıtlama yapılamayacağı, 154. maddesinde; şüphelinin vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan CYY’nın suç niteliğinin değişmesi durumunda ek savunma hakkı verilmesine ilişkin 226. maddesinin 4. fıkrasında, ek savunma hakkına ilişkin yazılı bildirimlerin varsa müdafie yapılacağı belirtildikten sonra “müdafii sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanır” hükmü getirilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığın yokluğunda ya da yanında, duruşmada onu temsil eden müdafiine “son söz hakkı” verileceğine ilişkin açık bir usul kuralı, gerek 1412 sayılı CYUY’nda gerekse 5271 sayılı CYY’nda yer almamaktadır. Ancak ceza yargılaması yasasının her konuyu ayrıntısıyla düzenlemesi beklenmemelidir. Bu nedenle usul yasalarının düzenlemediği alanlar kişi hak ve özgürlüklerine aykırı olmamak ve yasanın ruhuna uygun olmak koşuluyla yorum ve kıyasla doldurulabilmektedir.

5271 sayılı CYY’nın 226/4. maddesinde ek savunma hakkının verilmesi konusunda, müdafiin sanığa tanınan haklardan onun gibi yararlanmasına ilişkin getirilen kuralın, olayımızda da kıyasen uygulanma olanağı bulunmaktadır. Bunun sonucu olarak ta CYY’nın 216/3. maddesi uyarınca sanığın oturumda hazır bulunmaması halinde hükümden önce son sözün, hazır bulunan müdafie verilmesi zorunludur. Savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu zorunluluğa uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, bu hak hiçbir şekilde kısıtlanamaz.

Bu itibarla, sanığın hazır bulunmadığı son oturumda C.Savcısının beyanının tespitinden sonra hazır bulunan sanık müdafiine son sözün verilmemesi savunma hakkının kısıtlanması niteliğinde olup, yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin, belirtilen usul yanılgısı nedeniyle bozulmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Kurul Üyeleri ise “sanığın yokluğunda onu temsil eden müdafiine hükümden önce son sözün verilmesine gerek bulunmadığı,” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Osmaniye 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 29.11.2007 gün ve 96-248 sayılı direnme hükmünün belirtilen usule aykırılık nedeniyle sair yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- Dosyanın mahalline gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 10.02.2009 günü yapılan birinci müzakerede yasal çoğunluk sağlanamadığından 17.02.2009 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

5. CEZA DAİRESİ

E. 2013/6783

K. 2015/8275

T. 16.3.2015

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Hükümden Önce Son Sözün Hazır Bulunan Sanığa Verileceği – Kararın Verildiği Oturumda Hazır Olan Sanıkların Müdafiilerinden Son Sözleri Sorulmadan Karar Verilemeyeceği )

• SANIK MÜDAFİİLERİNDEN SON SÖZLERİ SORULMADAN KARAR VERİLMESİ ( Hükümden Önce Son Sözün Hazır Bulunan Sanığa Verileceği – Kararın Verildiği Oturumda Hazır Olan Sanıkların Müdafiilerinden Son Sözleri Sorulmadan Karar Verilemeyeceği/Görevi Kötüye Kullanma )

• DELİLLERİN TARTIŞILMASI ( Görevi Kötüye Kullanma – Hükümden Önce Son Sözün Hazır Bulunan Sanığa Verileceği/Kararın Verildiği Oturumda Hazır Olan Sanıkların Müdafiilerinden Son Sözleri Sorulmadan Karar Verilemeyeceği )

5237/m. 257

5271/m. 216/3

ÖZET : Sanıkların görevlerini kötüye kullandıkları iddia edilmiştir.

Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir. Kararın verildiği oturumda hazır olan sanıklar müdafiilerinden son sözlerinin sorulmaması suretiyle yasaya aykırı davranılması isabetsizdir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Sanıklardan F. A.’ın Kuşadası Belediye Başkanı, sanık E. S.’ın belediye meclis üyesi ve başkan vekili, sanık H. A.’ın zabıta müdür vekili, sanık M. T.’ın ise zabıta görevlisi olarak görev yaptıkları, olay tarihinde sanık F. A.’ın, sanıklardan E. S.’ın yönlendirmesiyle diğer sanıklara Kuşadası liman girişinde bulunan katılan şirkete ait büronun önüne danışma masası konulması için talimat verdiği, danışma masasında görev yapan sanık M. T.’ın, limanda inen turistleri taksicilere yönlendirerek, 1618 Sayılı Yasaya uygun şekilde turizm acenteliği yapan katılan şirketin faaliyetini engellediği, bu suretle sanıkların görevlerini kötüye kullandıkları iddia edilen olayda;

Ayrıntıları, Ceza Genel Kurulunun 17.2.2009 gün ve 2008/1-172 Esas, 2009/26 Sayılı Kararında açıklandığı gibi, kararın verildiği oturumda hazır olan sanıklar F. A. ve H. A. müdafiilerindenson sözlerinin sorulmaması suretiyle C.M.K.nın 216/3. maddesine aykırı davranılması,

Aydın Valiliği’nin görevlendirmesi üzerine 31.7.2008 tarihli araştırma raporunu düzenleyen kontrol memurunca beyanlarına başvurulan ve esasa etkili anlatımda bulunan profesyonel turist rehberleri E. S., G. K., Y.T. G., T. B., S. A., A. Ş., N. Ç., Ç. G. ve B. H. T.’ la diğer görevliler O. P., R. B. ve Ö. Y.’in mahkemece yöntemince çağrılarak tanık sıfatıyla dinlenmelerinden sonra sanıkların hukuki durumlarının tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden eksik inceleme ve yetersiz gerekçelerle yazılı şekilde beraat kararları verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükümlerin 5320 Sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek C.M.U.K.nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 16.03.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/1-170

K. 2015/20

T. 3.3.2015

• SANIĞA SON SÖZÜ SORULMAMASI SURETİYLE SAVUNMA HAKKININ KISITLANIP KISITLANMADIĞI ( Bozmadan Sonra Yapılan Yargılamada Cumhuriyet Savcısının Bozma İlamına İlişkin Görüşünü Açıklamasından Sonra Yargılamanın Bitirilerek Hükmün Tefhim Edildiği – Savunma Hakkının Sınırlanması Sonucunu Doğuran Bu Usule Aykırılık Nedeniyle Direnme Kararında İsabet Bulunmadığı )

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI ( Bozmadan Sonra Yapılan Yargılamada Cumhuriyet Savcısının Bozma İlamına İlişkin Görüşünü Açıklamasından Sonra Yargılamanın Bitirilerek Hükmün Tefhim Edildiği – Direnme Hükmünün Hazır Bulunan Sanığa Son Sözün Verilmemesi İsabetsizliğinden Bozulacağı )

• DİRENME HÜKMÜNÜN HAZIR BULUNAN SANIĞA SON SÖZÜN VERİLMEMESİ İSABETSİZLİĞİNDEN BOZULMASI ( Savunma Hakkının Kısıtlanması – Bozmadan Sonra Yapılan Yargılamada Cumhuriyet Savcısının Bozma İlamına İlişkin Görüşünü Açıklamasından Sonra Yargılamanın Bitirilerek Hükmün Tefhim Edildiği/Sanığa Son Sözün Verilmemesinin Bozma Nedeni Olduğu )

• HAZIR BULUNAN SANIĞA SON SÖZÜNÜN SORULMASI / SAVUNMA HAKKI ( Bozmadan Sonra Yapılan Yargılamada Cumhuriyet Savcısının Bozma İlamına İlişkin Görüşünü Açıklamasından Sonra Yargılamanın Bitirilerek Hükmün Tefhim Edilmesinin 5271 S. C.M.K.’nun 216/3. Md. Aykırılık Oluşturduğu ) 5271/m.216/3

ÖZET : uyuşmazlık; sanığa son sözü sorulmaması suretiyle savunma hakkının kısıtlanıp kısıtlanmadığının belirlenmesine ilişkindir. Bozmadan sonra yapılan yargılamada Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, hazır bulunan sanığa son sözün verilmemesi 5271 sayılı CMK’nun 216/3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır. Bu itibarla, direnme hükmünün hazır bulunan sanığa son sözün verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

DAVA : Sanık K. A. hakkında olası kastla öldürme suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması neticesinde eylemin bilinçli taksirle ölüme neden olma suçunu oluşturduğu kabul edilerek 5237 sayılı TCK’nun 85/1, 22/3, 31/3, 62 ve 54. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve müsadereye ilişkin, Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.10.2011 gün ve 285-179 sayılı hükmün sanık müdafii, katılanlar vekili ve Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 1. Ceza Dairesinin 26.12.2012 gün ve 2012/4421 – 9985 sayı ile;

“… Sanığın kalabalık nişan töreni sırasında, hedef gözetmeksizin, iki-üç el tabancayla havaya ateş ettiği sırada, çevrede bulunan kişi ya da kişilerin de isabet alıp yaralanabileceğini ya da ölebileceğini öngörmesine rağmen, atışlarına devam ettiği, bir ara tabancanın tutukluk yapması nedeniyle tabancayı yere parelele yakın vaziyette tuttuğu ve bu sırada da tetiğe basmak suretiyle yeniden ateş eden sanığın, kendisine yaklaşık 5,5 metre mesafede, sandalye üzerinde oturan ve aralarında hiçbir husumet bulunmayan maktulü baş bölgesinden tek isabetle vurup öldürmesi eyleminde, olası kastla hareket ettiğinin kabulü gerektiği halde, suç vasfında yanılgıya düşülerek bilinçli taksirle insan öldürme suçundan hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 27.02.2013 gün ve 28-35 sayı ile;

“… İlk olarak maktulün ölümüne yönelik eylemin nitelemesini yaptığımızda; gerek SSÇ’nin aşamalardaki anlatımı, gerek tanık Bilal Kapkara’nın ‘Kadir silahı havaya doğru kaldırdı, 2 veya 3 el havaya doğru ateş etti, 2-3 el ateş edince silah tutukluk yaptı, bunun üzerine Kadir tabancayı yukarıdan indirerek bel hizasına yere parelel şekilde indirdi, bu sırada namlu karşısını gösteriyordu, diğer eliyle tabancanın olduğu ele hiç temas olmaksızın tabancayı tuttuğu elinin işaret parmağı tetiğe dokundu ve silah ateş aldı, bu sırada birinin vurulduğunu söylediler’ şeklindeki beyanı, tanık Mehmet Kaya’nın ‘bir anda baktığımda havaya iki el ateş etti, sonra tabancayı yere çapraz vaziyette tuttu, yani namlunun ucu yere çapraz vaziyette bakıyordu, tek eliyle silahı tutuyordu, namluyu yere doğru tuttuğunda bir patlama sesi daha duydum’ şeklindeki beyanı, dosyadaki maddi deliller ve otopsi raporu, olay yeri inceleme raporu birlikte değerlendirildiğinde; SSÇ’nin kasten öldürme suçunu ya da olası kasıt ile adam öldürme suçunu işlediğine dair delil bulunmadığı, olası kasıt ile adam öldürme suçunun oluşması için SSÇ’nin ‘olursa olsun – ölürse ölsün’ mantığı ile hareket ederek herhangi birine hedef gözetmeksizin, ancak birilerinin de muhtemel ölümü sonucunu doğuracak şekilde kasten atış yapmasının gerekli olduğu; örneklemek gerekir ise SSÇ’nin nişan sırasındaki kalabalığı hiçe sayarak topluluk içerisinden bulunduğu yere göre yüksekte olan balkon, tepelik, dam gibi yerlere de isabet edebilecek şekilde oralarda da insanlar olduğunu bilerek ateş etmesi halinde ve birinin isabet alması halinde olası kastın varlığından bahsedilebileceği, yine bir Yargıtay kararında olduğu gibi kişinin balkona çıkıp üst kat balkonununda birilerinin olduğunu da bilmesi gerektiği halde balkondan yukarı doğru ateş etmesi sonucu üst balkondaki kişinin isabet almasında olası kastın varlığından bahsedilebileceği, yine düğünden örnek verecek olursak; kalabalık bir düğünde şahsın sarhoş vaziyette elindeki silahını sağa sola doğru rastgele ateşlemesinde olası kastın varlığından söz edilebileceği değerlendirilmekle olayımızda verilen örneklerinin hiç birisine uygun bir durum bulunmadığı, kezâ SSÇ’nin tabancanın tutukluk yapmasından sonraki davranışının eyleminin kasten yapılmış bir eylem olarak değerlendirilemeyeceği, ancak ağır bir kusurluluk durumundan söz edilebileceği sonucuna ulaşılmış, mekanizmada mermi bulunan silahı bu şekilde kalabalığın olduğu tarafa doğru tutmasının ve tutukluluk durumunu bu şekilde gidermeye çalışmasının ‘neticenin öngörüldüğü ancak istenmediği’ bir hukuki statüye uygunluk gösterdiği…”,

Gerekçesi ile önceki hükümde direnilmesine karar vermiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve katılan Cengiz Beyazoğlu vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “bozma” istekli 12.03.2014 gün ve 138036 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık H. A. hakkında olası kastla öldürme suçundan kurulan beraat hükmü onanmak suretiyle kesinleşmiş ve sanık K. A. hakkında 6136 sayılı Kanuna aykırılık ve genel güvenliğin kasten tehlikeye sokulması suçlarından açılan kamu davalarının tefrikine karar verilmiş olup, inceleme sanık Kadir hakkında bilinçli taksirle ölüme neden olma suçundan kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın bir kişinin ölümüne neden olma eylemini olası kastla mı, bilinçli taksirle mi gerçekleştirdiğinin belirlenmesine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle direnme hükmü kurulurken hazır bulunan sanığa son sözünün sorulmaması suretiyle savunma hakkının sınırlanıp sınırlanmadığı değerlendirilmiştir.

İncelenen dosya kapsamından;

Özel Dairenin bozma kararından sonra yerel mahkemece sanığın da hazır bulunduğu duruşmada, bozma ilamına karşı önce katılanlar ve vekillerinin diyeceklerinin tespit edildiği, sonra sanıktan sorulduğunda, sanığın “avukatım beyanda bulunacaktır” şeklinde açıklama yapması üzerine sanık müdafiine söz verildiği, sanık müdafiinin “direnilmesine karar verilsin” şeklindeki beyanının ardından en son iddia makamının görüşünün alındığı, hazır bulunan sanığa “son söz” hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 sayılı CMUK’nun 251. maddesine paralel düzenlemeler içeren 5271 sayılı CMK’nun 216. maddesinin son fıkrasında; “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir” düzenlemesi yer almaktadır. Bu hüküm gereğince katılmış olduğu takdirde son söz mutlaka sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza Genel Kurulunun 03.06.2014 gün ve 1207-309; 29.01.2013 gün ve 1406-30; 28.04.2009 gün ve 77-111; 29.01.2008 gün ve 193-7; 04.12.2007 gün ve 246-261; 25.04.2006 gün ve 3-124 ile 06.07.2004 gün ve 138-159; sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; savunma hakkı ile yakından ilgili bulunan bu usul kuralı emredici nitelikte olup, uyulmaması kanuna mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza muhakemesinde sanığın en önemli hakkı savunma hakkı olup, hazır olduğu oturumda son söz sanığa verilmeden hüküm kurulması savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurmaktadır.

Temyiz merciince verilen bozma kararlarından sonra ilk derece mahkemelerince yargılamaya devam olunduğunda dava henüz sonuçlanmamış bulunduğundan, ilk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamada da kamu davasının kesintisizlik ve süreklilik ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Kovuşturmanınsona erdirilmesi ve hükmün tesis ve tefhimine geçilmesi öncesinde, son konuşan tarafın hazır bulunan sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “en son sözün sanığaverilmesi” kuralına uyulmaması, bu durumlarda da 5271 sayılı CMK’nun 216. maddesinin 3. fıkrasına aykırılık oluşturacaktır.

Nitekim öğretide; “Son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi ( hukuka kesin aykırılık ) ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır” ( Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası, Beta Yayınları, İstanbul 2014, s. 1484 ); “Hüküm ( karar ) safhasına geçmeden önce son söz hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm ( CMK’nun 216/3 ) silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin bir gereği olarak düzenlenmiş ve uyulması zorunlu emredici bir hükümdür… Son söz hakkının sanığa verilmesi, bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.” ( Yener Ünver, Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, cilt: 2, s. 146 ve 149 ) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, duruşmada hazır bulunan sanığamutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ilişkin görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, hazır bulunan sanığa son sözün verilmemesi 5271 sayılı CMK’nun 216/3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık nedeniyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, direnme hükmünün hazır bulunan sanığa son sözün verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Çarşamba Ağır Ceza Mahkemesinin 27.02.2013 gün ve 28-35 sayılı direnme hükmünün, hazır bulunan sanığa son sözün verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.03.2015 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2012/11-1207

K. 2014/309

T. 3.6.2014

• NİTELİKLİ DOLANDIRICILIK SUÇU ( Savunma Hakkının Kısıtlanması – Yargılamanın Bitirilmesinden Önce Hazır Bulunan Sanıklara Son Sözün Verilmemesi 5271 S. CMK’nun 216/3. Md.sine Aykırılık Oluşturduğundan Savunma Hakkının Sınırlanması Sonucunu Doğuran Bu Usule Aykırılık Sebebiyle Yerel Mahkeme Direnme Kararında İsabet Bulunmadığı )

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI ( Nitelikli Dolandırıcılık Suçu – İlk Defa Hüküm Kurulurken Son Sözün Sanığa Verilmesi Kuralı Bozmadan Sonra Başlayan Yargılamada da Kamu Davasının Kesintisizlik ve Süreklilik İlkesinin Doğal Sonucu Olarak Aynen Geçerli Olduğu )

• SON SÖZÜN SANIĞA VERİLMESİ ( Nitelikli Dolandırıcılık Suçu – Son Sözün Hazır Bulunan Sanığa Verilmemesi Mutlak Temyiz Sebebi ve Dolayısıyla Bozma Sebebi Sayıldığı )

• SİLAHLARIN EŞİTLİĞİ İLKESİ ( Nitelikli Dolandırıcılık Suçu – Hüküm Safhasına Geçmeden Önce Son Sözün Hazır Bulunan Sanığa Verilmek Zorunda Olduğu )

5237/m.157/1,255

5271/m.216/3

ÖZET : Sanıklar hakkında görülen dava nitelikli dolandırıcılık suçuna ilişkindir. Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ve sanıkların tutukluluk durumlarına dair görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, yargılamanın bitirilmesinden önce hazır bulunan sanıklara son sözün verilmemesi 5271 Sayılı C.M.K.nun216/3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuran bu usule aykırılık sebebiyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır.

DAVA : Nitelikli dolandırıcılık suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda eylemlerin yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu oluşturduğu kabul edilerek sanıkların 5237 Sayılı T.C.K.nun 255/1, 62 ve 52. maddeleri uyarınca 11’er kez 1 yıl 15 gün hapis ve çeşitli miktarlarda adli para cezalarıyla cezalandırılmalarına ilişkin, Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.5.2009 gün ve 54-167 Sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 29.6.2010 gün ve 2010/1199-7632 sayı ile;

“… Karşıyaka İlçesi Belediye Meclis Üyesi olan sanık N. A. ile S. S.’in yeniden düzenlenen Bostanlı pazar yerinde yirmi adet yerin kontenjan olarak Karşıyaka Spor Kulübüne ayrıldığını, kendilerinin de bu yerleri tahsis etmekle görevli ve yetkili olduklarını, işi yapacaklarını söyleyerek katılanlardan para almaktan ibaret eylemlerin suç tarihinde yürürlükte bulunan 5237 Sayılı T.C.K.nun 157/1. maddesindeki suçu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel mahkeme ise 14.9.2010 gün ve 232-224 sayı ile;

“… T.C.K.nun 255. maddesinin gerekçesinde açıkça ‘Kamu görevlisinin görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceğinden bahisle kişiden menfaat temin etmesi, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suçun oluşabilmesi için, menfaati temin eden kişinin, yapılmasını arzuladığı işin kamu görevlisinin görevine girmediğini ve bu hususta yetkisi olmadığını bilmesi gerekir. Ancak, kamu görevlisi, özel ilişkileri sebebiyle bu konuda yetkili olan kişilere işi yaptırabileceğine veya herhangi bir şekilde işi yapabileceğine inandırarak menfaat temin etmektedir. Şayet kamu görevlisi, görülmesi istenen iş konusunda kendisi esasen görevli ve yetkili olmadığı halde, görevli ve yetkili olduğundan ve işi yapacağından bahisle kişiyi yanıltarak menfaat temin etmiş ise, artık bu suçun değil, dolandırıcılık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir. Bu madde kapsamına giren olaylarda kişi, kamu görevlisine sağladığı menfaatin haksız bir menfaat olduğunu bilmektedir. Kişi, yasal olan veya olmayan bir işinin görülmesi amacına yönelik olarak kamu görevlisine bir menfaat temin etmektedir. Söz konusu suç, kamu görevlisinin, görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapacağı veya yaptıracağı kanaatini uyandırarak menfaat sağlamasıyla tamamlanmış olur. Bu durumda, söz konusu suçun oluşumu açısından, menfaati sağlayan kişinin işinin görülüp görülmediğini araştırmaya gerek yoktur. Söz konusu suçun oluşabilmesi için kamu görevlisinin görevi başında bulunması da gerekmez. Görev mahalli dışında da bu suç oluşabilir. Bu suç açısından önemli olan, haksız menfaati temin eden kişinin bir kamu görevlisi olması ve aslında görevine girmediği bilinen bir işi özel bağlantıları sebebiyle yapabileceğinden söz ederek kişilerden haksız bir menfaat temin etmesidir. Kamu görevlisinin, görülmesi istenen iş konusunda kendisi esasen görevli ve yetkili olmadığı halde, görevli ve yetkili olduğundan ve işi yapacağından bahisle kişiyi yanıltarak menfaat temin etmiş olması halinde ise, dolandırıcılık suçunun oluştuğunu kabul etmek gerekir.’ Hükmüne amir olduğu, buradaki temel ayrım mağdurların subjektif iradesine dayanmaktadır, eğer mağdurlar sanık ya da sanıkların yapacağı işin görevlerine girmediğini biliyorlarsa 5237 Sayılı T.C.K.nun 255. maddesinde düzenlenen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçu oluşacak, eğer mağdurlar yanıltılarak sanık yada sanıkların yapacağı işin görevlerine girdiği konusunda ikna edilmiş iseler, dolandırıcılık suçu söz konusu olacaktır.

Somut olaya bakıldığında ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde: T.C.K.nun 6/1 -c maddesine göre: kamu görevlisi olan belediye meclis üyesi N. A.’nun görevine girmeyen ve yetkili olmadığı anlaşılan pazar yeri dağıtımı işi yapabileceğini ve yaptırabileceğini etrafta yayarak belirtili şekilde menfaat temin ettiği, menfaat temin eden müşteki ve müdahillerin ise pazar yeri dağıtım işini sanık N. A.’nun görevine girmediğini ve bu hususta yetkisi bulunmadığını bildikleri, zira müşteki ve müdahillerin çoğunun pazarcı esnafı olduğu yada pazarcılık işi ile iştigal eden kişilerle irtibatlarının bulunduğu, pazar yeri dağıtımının belediye meclis üyesi tarafından yapılamayacağını bildikleri, en azından bu hususu bilmelerinin hayatın olağan akışına uygun olduğu, sanık N.’nin içinde bulunduğu kamu görevini kullanarak ve özel ilişkileri sebebiyle pazar yeri tahsisi işini ilgili kişilere yaptırabileceği izlenimini yaratarak menfaat temin ettiği, sanık S. S.’in ise, kendisi kamu görevlisi olmamakla birlikte sanık N.’nin bu eylemine iştirak ettiği, ancak kamu görevlisi tarafından işlenmesi mümkün olan T.C.K.nun 255. maddesinde belirtilen yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu kamu görevlisi olmayan kişilerin iştirak edebileceği, sanık S. S.’in de bu suça iştirak ettiği bu eylemden sanık N.’yle birlikte sorumlu olduğu, bir an için eylemin dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilse dahi, yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre, dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için failin hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp onun veya başkasının zararına olarak kendisine veya başkasına bir yarar sağlamasının gerekli olduğu, hile ise nitelikli bir yalan olup yalanın belli oranda ağır yoğun ve ustaca olması gerektiği, sergilenmesi açısından mağdurun denetleme olanağını ortadan kaldırır nitelikte olması ve kullanılan hileyle mağdurun yanılgıya düşürülmesi ve yanıltma sonucu kandırıcı davranışlarla yalanlara inanan mağdur tarafından sanık veya bir başkasına haksız çıkar sağlanmalıdır. Hilenin kandırıcı nitelikte olup olmadığı, her somut olayın kendi özelliğine göre değerlendirilmeli, olayın özelliği, mağdurun durumu, fiil olan ilişkisi, kullanılan hilenin şekli, kullanılmış ise gizlenen veya değiştirilen belgenin nitelikleri ayrı ayrı nazara alınmalıdır. Sonuç olarak hileli davranışın aldatıcı nitelikte olması gerektiği, basit bir yalanın hileli hareket olarak kabul edilmeyeceği dikkate alındığında ve bu perspektiften somut olaya bakıldığında: müdahil ve müştekilerin basit bir araştırmayla ve belediyeye başvurmak suretiyle pazar yerlerinin sanıklar N. ve S. tarafından dağıtılamayacağını öğrenebilecekleri, bu haliyle yapılan hilenin vasıflı olmadığı ve bir sebeple somut olayda dolandırıcılık suçunun unsurlarının da bulunmadığı, bu haliyle mahkememizin 26.5.2009 tarih ve 2009/54 E., 2009/167 K. sayılı ilamında belirtilen gerekçelerin ve verilen hükmün toplanan delillere dosya kapsamına ve olayın oluşuna uygun olduğu…”,

Gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafileri tarafından temyiz edilmesi üzerine. Yargıtay C. Başsavcılığının “bozma” istekli 14.6.2012 gün ve 69189 Sayılı tebliğnamesiyle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya. Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daireyle yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanık N.’nin meclis üyesi olduğu belediye tarafından yeniden düzenlenen semt pazarındaki tezgah yerlerinden tahsis edilmesini sağlayacaklarına inandırdıkları mağdurlardan yarar sağlama şeklindeki eylemlerin, yetkili olmadığı bir iş için yarar sağlama suçunu mu, yoksa basit dolandırıcılık suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine dair ise de, direnme hükmü kurulurken hazır bulunan sanıklara son sözlerinin sorulmamasısuretiyle savunma haklarının sınırlanıp sınırlanmadığı öncelikle değerlendirilmelidir.

İncelenen dosya kapsamından:

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin bozma kararından sonra yerel mahkemece sanıkların da hazır bulundukları duruşmada, sırasıyla hazır bulunan sanıklara haklarının hatırlatıldığı, hazır bulunan katılan A.’e, hazır bulunmayan bazı katılanların vekillerine ve sanık müdafilerine bozmaya karşı diyeceklerinin sorulduğu, hazır bulunan müşteki İ.’ye söz verildiği, sonra Cumhuriyet savcısından bozma ilamına ve sanıkların tutukluluk durumlarına dair mütalaa alındığı ve hazır bulunan sanıklara son söz hakkı tanınmadan duruşmaya son verilip direnme hükmünün kurulduğu anlaşılmaktadır.

1412 Sayılı C.M.U.K.nun 251. maddesine paralel düzenlemeler içeren 5271 Sayılı C.M.K.nun 216. maddesinin son fıkrasında: “Hükümden önce son söz, hazır bulunan sanığa verilir hükmü yer almaktadır. Bu hüküm gereğince katılmış olduğu takdirde mutlaka son söz sanığa verilerek duruşma bitirilecektir. Ceza Genel Kurulunun 6.7.2004 gün ve 2004/4-138-159; Ceza Genel Kurulunun 25.4.2006 gün ve 2006/2-3-124; Ceza Genel Kurulunun 4.12.2007 gün ve 2007/1-246-261, Ceza Genel Kurulunun 29.1.2008 gün ve 2007/5-193-7, 28.4.2009 gün ve 2009/9-77-111 ile Ceza Genel Kurulunun 29.1.2013 gün ve 2012/7-1406-30 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; savunma hakkıyla yakından ilgili bulunan bu usul kuralı emredici nitelikte olup, uyulmaması yasaya mutlak aykırılık oluşturmaktadır. Ceza yargılamasında sanığın en önemli hakkı savunma hakkıdır, hazır olduğu oturumda son sözün sanığa verilmeden hüküm kurulması savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğurmaktadır.

İlk defa hüküm kurulurken “son sözün sanığa verilmesi” kuralı, bozmadan sonra başlayan yargılamada da kamu davasının kesintisizlik ve süreklilik ilkesinin doğal sonucu olarak aynen geçerlidir. Çünkü dava sonuçlanmamış ve yargılama devam etmektedir. Kovuşturmanın sona erdirilmesi ve hükmün tesis ve tefhimine geçilmesi öncesinde, son konuşan tarafın hazır bulunan sanık olması gerektiği şeklinde anlaşılması gereken “en son söz”ün sanığa verilmesi kuralına uyulmaması 5271 Sayılı C.M.K.nun 216. maddesinin 3. fıkrasına aykırıdır.

Nitekim öğretide de: “En son söz sanığındır. Son sözün sanığa verilmesi, müdafaa bakımından çok önemlidir. Bunun içindir ki son sözün hazır bulunan sanığa verilmemesi mutlak temyiz sebebi ( hukuka kesin aykırılık ) ve dolayısıyla bozma sebebi sayılmaktadır ( N. Kunter, Feridun Yenisey, A. Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Bası. Beta. İstanbul, s. 1484 ); “Hüküm ( karar ) safhasına geçmeden önce son söz hazır bulunan sanığa verilmek zorundadır. Bu hüküm ( C.M.K.nun 216/3 ) silahların eşitliği ve suçsuzluk karinesi ilkelerinin bir gereği olarak düzenlenmiş ve uyulması zorunlu emredici bir hükümdür… Son söz hakkının sanığa verilmesi, bozmadan sonraki yargılamada da uyulması zorunlu bir usul kuralıdır.” ( Y. Ünver, H. Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bası, Adalet. Ankara, cilt: 2, s. 146 ve 149 ) şeklinde görüşler ileri sürülmek suretiyle, duruşmada hazır bulunan sanığa mutlaka son sözün verilmesi gerektiği düşüncesi ittifakla benimsenmiştir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde:

Cumhuriyet savcısının bozma ilamına ve sanıkların tutukluluk durumlarına dair görüşünü açıklamasından sonra yargılamanın bitirilerek hükmün tefhim edildiği göz önüne alındığında, yargılamanın bitirilmesinden önce hazır bulunan sanıklara son sözün verilmemesi 5271 Sayılı C.M.K.nun 216/3. maddesine aykırılık oluşturduğundan, savunma hakkının sınırlanmasısonucunu doğuran bu usule aykırılık sebebiyle yerel mahkeme direnme kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, direnme hükmünün hazır bulunan sanıklara son sözün verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 14.9.2010 gün ve 232-224 Sayılı direnme hükmünün, hazır bulunan sanıklara son sözün verilmemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C. Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.06.2014 tarihinde yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

1. CEZA DAİRESİ

E. 2016/1504

K. 2016/2218

T. 27.4.2016

DAVA : TÜRK MİLLETİ ADINA

1-) CMK.nun 188/1.maddesi uyarınca duruşmaya gelmeyen sanık müdafiinin duruşmada hazır bulunarak görevini yapmaya zorlanması, katılmadığı oturumlardaki bilgi, belge ve işlemlere karşı savunma yapmaya davet edilmesi, gerektiğinde CMK.nun 150/3. maddesi uyarınca yeniden zorunlu bir müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilerek savunmada oluşan boşluk ve kısıtlılığın giderilmesi gerektiği düşünülmeden, sanık … ve suça sürüklenen çocuk … müdafiilerinin hazır bulundurulmadığı 14.9.2015 tarihli celsede, Dairemizin 22.4.2015 tarihli ve 2608-2557 Sayılı aleyhe bozma ilamına karşı diyeceklerinin saptanması suretiyle savunma haklarının kısıtlanması,

2-) Alt sınırı beş yıldan az olmayan hapis cezasını gerektiren suçtan yargılanan ve başka suçtan tutuklu olarak aynı yer cezaevinde bulunan ve duruşmalarda bağışık tutulması konusunda karar verilmemiş bulunan suça sürüklenen çocuk …’nin, duruşmada hazır bulundurulmadan, müdafii huzurunda bozmaya ilamına ve esas hakkındaki mütalaaya karşı diyeceği ile son sözü sorulmadan hüküm kurulması suretiyle savunma hakkı kısıtlanarak CMK’nun 193. ve 196. maddelerine aykırı davranılması,

3-) Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarih, 2014/140 esas ve 2015/85 Sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nun 53. maddesinin iptal edilen bölümleri doğrultusunda sanıklar … ve …’nin hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Usule aykırı olup, sanıklar …, … ve suça sürüklenen çocuk … müdafiilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden, diğer yönleri incelenmeksizin sanık … ve suça sürüklenen çocuk … hakkında kurulan hükümlerin bu nedenlerle, sanık … hakkında kurulan hükmün ise irtibat sebebiyle tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak BOZULMASINA, 27.4.2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2013/481

K. 2015/519

T. 15.12.2015

DAVA : Kasten yaralama suçundan sanık hakkında açılan kamu davasının şikâyetten vazgeçme sebebiyle düşmesine ilişkin, … Sulh Ceza Mahkemesince verilen … gün ve … sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay … Ceza Dairesince … gün ve … sayı ile;

“Sanığın mağdura yönelik TCK’nin 6/1-f maddesine göre silahtan sayılan taşla yaralama eyleminin şikâyete bağlı olmadığı ve açılan davanın vazgeçmeyle düşmeyeceği gözetilmeden hatalı değerlendirme ile düşme kararı verilmesi” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise … gün ve … sayı ile;

“Cumhuriyet savcısının temyiz istemi, suçun sübutuna, niteliğine ya da işlenme şekline dair olmayıp, sadece sanık lehine getirilmiş bir hukuk kuralına aykırı davranılmak suretiyle verilen düşme kararına yöneliktir. Mahkemece bu hukuk kuralına aykırı davranılsa bile sonuçta sanık lehine bir karar verilmiş ve verilen bu karara karşı sanık tarafından bir itiraz yapılmamıştır. Bu aşamada sanıktan vazgeçmeye karşı diyeceklerinin sorulması gerektiğine dair bir bozmanın hiçbir fayda sağlamayacağı da ortadadır.

Ayrıca Cumhuriyet savcısının temyizi düşme kararı verilmemesi gerektiğine dair değil, sanıktan sorulmadan ve rızası alınmadan verilmesine ilişkindir. Her ne kadar temyiz istemi düşme kararına yönelik olsa bile, sanık aleyhine bir temyiz olmadığından bozmadan sonra da sanık aleyhine sonuç doğuracak bir karar verilmesi de mümkün görülmemektedir.

Özel Dairenin Cumhuriyet savcısının sanık lehine getirilen hukuk kuralına aykırı uygulamadan dolayı sanık aleyhine olacak şekilde hükmün bozdurulmasını isteyemeyeceğini gözetmeden, temyiz isteminin reddine karar vermesi yerine sanığın mağdura yönelik fiilini silahtan sayılan taşla işlemesi sebebiyle suçun takibinin şikâyete bağlı olmadığı, kamu davasının vazgeçme sebebiyle düşürülmesine karar verilemeyeceği gerekçesiyle hükmün bozulmasına karar verilmesi isabetli değildir” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Dairenin bozma kararının kaldırılmasına ve temyiz isteminin reddine karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Daire tarafından 02.05.2013 gün ve 12834-17831 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; şikâyetten vazgeçme sebebiyle düşme kararı verilen davada, 5237 Sayılı TCK’nun 73/6. maddesinde düzenlenmiş bulunan “kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez” şeklindeki kuralın, 1412 Sayılı CMUK’nun 309. maddesi kapsamında sadece sanık lehine konulmuş bir kural olup olmadığı ve şikâyetten vazgeçmeyi kabul edip etmediğinin sanıktan sorulması gerektiği kuralına aykırı davranılması hâlinde, bu aykırılıktan bahisle Cumhuriyet savcısının hükmü sanık aleyhine temyiz edip edemeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Sanık ile mağdurenin aynı köyde yaşadıkları, aralarında önceye dayalı anlaşmazlıklar bulunduğu, mağdurenin sanığın taş atarak kendisini yaraladığını ileri sürüp şikâyetçi olduğu, bunun üzerine başlatılan soruşturma neticesinde, sanık hakkında kasten yaralama suçundan TCK’nun 86/2. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle kamu davası açıldığı,

… tarihli, sanığın hazır bulunmadığı duruşmada mağdurenin sanık hakkındaki şikâyetinden vazgeçtiği, aynı celsede şikâyetten vazgeçme sebebiyle kamu davasının düşmesine kararverildiği,

Cumhuriyet savcısınca kararın; sanığa hakkındaki şikâyetten vazgeçmeyi kabul edip etmediğinin sorulması gerektiği gözetilmeden yokluğunda düşme kararı verilmesinin kanuna aykırı olduğundan bahisle temyiz edildiği,

Gerekçeli kararın tebliğ edildiği sanığın herhangi bir temyiz talebinde bulunmadığı,

Anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusunda isabetli bir hukuki çözüme ulaşılabilmesi için, konuya dair kanuni düzenlemelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

1412 Sayılı CMUK’nun, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi uyarınca yürürlükte olan 309. maddesi; “Maznunun lehine olan hukuki kaidelere muhalefet, maznunun aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet Müddei umumîliğine bir hak vermez”, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 290. maddesinde de; “Sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık sanık aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez” şeklinde hüküm altına alınmıştır. CMK’nun 290. maddesinin gerekçesinde ise; “Cumhuriyet savcısı gerçeğin araştırılması amacına yönelik veya kamu yararına dair olmayan, yalnızca sanık yararına kabul edilmiş hukuk kuralının uygulanmaması, eksik veya yanlış uygulanmış olması sebebiyle hükmün sanık aleyhine bozulması için temyiz yoluna başvuramaz” denilmiştir. Bu düzenlemeler uyarınca Cumhuriyet savcısı, amacı yalnızca sanığın hak ve menfaatlerini korumak olan bir hukuk kuralının ihlal edilmiş bulunması durumunda sanığın lehine olan bu ihlali ileri sürerek, temyiz kanun yoluna müracaat edip hükmün sanık aleyhine bozulmasını isteyemeyecektir.

Her iki hüküm de sanıkların haklarını korumak ve lehlerine doğmuş olan bir durumun, aleyhlerine olacak şekilde ortadan kaldırılmasını önlemek amacıyla kabul edilmiş olup, maddedeki “sanık yararına” sözcüğünün; “sadece sanık yararına konulmuş olan” örneğin; sanığa ek savunma hakkı verilmemesi, önceden kendisine tebliğ olunan iddianamenin sorgudan önce okunmaması gibi “hukuki kaideler” ibaresinin “usul hükümleri” olarak anlaşılması gerektiği öğreti ve uygulamada kabul edilmektedir. Sadece sanık yararına değil, aynı zamanda kamu düzenine veya yargılamanın işleyişine dair usul kurallarının ihlali halinde bu hüküm uygulanmayacaktır. Yalnız sanık yararına kabul edilmiş usul kurallarına aykırılık halinde sanık aleyhine bir netice meydana gelmişse Cumhuriyet savcısının hükmü sanık lehine temyiz etmesinin önünde ise herhangi bir hukuki engel bulunmamaktadır.

Öğretide; “Ceza muhakemesi normları iki çeşittir. Çoğunluğu oluşturan normların amacı hakikatin araştırılmasıdır. Azınlıkta olanlar, şüpheden yararlanması gereken sanığın lehine kabul edilmişlerdir. Hakikatin araştırılması için ve dolayısı ile sanık dâhil herkesin yani toplumun lehine kabul edilmiş norma aykırılık elbet bozma nedeni olacaktır. Fakat sadece sanık yararlansın diye konulmuş norma aykırı hareket edildi diye sanık aleyhine bozmanın amaca ters düşeceği açıktır. Bu konuda bütün güçlük, normun hakikatin araştırılması için mi, yoksa yalnızca sanık lehine mi konulmuş olduğunun tayininde ortaya çıkmaktadır. Suçun mahiyeti değişince sanığın müdafaasını yapabilecek halde bulundurulması, sanık lehine temyizde cezanın ağırlaştırılmaması normlarının sanık lehine konuldukları şüphe götürmez. Buna karşılık kısmen de olsa hakikatin araştırılması için kabul edilmiş normlar sadece sanık lehine kabul edilmiş sayılmaz.” (Nurullah Kunter-Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2007, s. 1427) “Madde, sırf maznun lehine bir hüküm tesis etmiştir. Yalnız maznunun menfaati değil, umumi menfaat düşüncesi ile konulmuş olan hükümler buraya dâhil değildir.” (Muhtar Çağlayan, Ceza Muhakemesi Usulü, 1980, s. 105) “Sanık lehine olan kaidelere aykırılık, son kararın sanık aleyhine bozulması için hak vermez. Örneğin; sanık beraat etmişse karar sanığa son söz verilmedi diye bozulamaz. Son sözün sanığa verilmesinin sebebi, kendi lehine bulup çıkaracağı bir delil ile lehinde karar verebilmektir. Burada en lehe karar verildiğine göre, son söz verilmemiş olması daha lehe bir durum doğuracak değildir.” (Öztekin Tosun, Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, Sulhi Garan Matbaası s. 209) “Hukuk kurallarına aykırı verilen kararın temyiz denetiminde bozulacak olması doğaldır. Bu, hukuka aykırılıkların giderilmesi için başvurulacak zorunlu bir yoldur. Ancak bazen mahkeme kararlarındaki hukuka aykırılık, kararın bozulmasını gerektirmez. Gerçekten sanığın yararına olan hukuk kurallarına aykırılık, aleyhine hükmün bozdurulması için Cumhuriyet savcısına bir hak vermez. Böyle bir kuralın getirilmesinin amacı sanık menfaatine uygun olarak ortaya çıkan bir durum veya neticenin ortadan kaldırılmasını engellemektir.” (Özbek-Kanbur- Doğan-Bacaksız, Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, İkinci Bası, Seçkin Yayınevi, 2011, s. 750) “Amacı sanığın menfaatlerinin korunması olan hukuk kuralının ihlal edilmiş olması halinde Cumhuriyet savcısı, sanığın lehine olan bu ihlali öne sürerek kararın temyiz incelemesi sonunda bozulmasını isteyemeyecektir. Bu kuralın getirilmiş olmasının amacı, sanık menfaatine uygun olarak ortaya çıkmış olan halin veya neticenin ortadan kaldırılmasını engellemektir.” (Ceza Muhakemesi Kanunu İzmir Şerhi, Veli Özer Özbek, Birinci Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2005, s. 1128) “Sanığın yararına konulan kurallara aykırı davranılması, ilke olarak hükmün bozulmasını gerektirir ise de, bu aykırılık hükmün sanık aleyhine bozulması için Cumhuriyet savcısına hak vermemektedir.” (Osman Yaşar, Ceza Muhakemesi Kanunu, Beşinci Bası, Seçkin Yayınevi, Ankara 2011, c. 3, s. 3987) şeklinde görüşler bulunmaktadır.

Uyuşmazlık konusu bu açıklamalar ışığında değerlendirildiğinde;

Kasten yaralama suçundan sanık hakkındaki kamu davasının mağdurenin şikâyetinden vazgeçmesi sebebiyle düşmesine dair gerekçeli kararın sanığa tebliğ edildiği, söz konusu karara karşı herhangi bir kanun yoluna müracaat etmeyen sanığın şikayetten vazgeçmeyi zımni olarak kabul etmiş olduğu, sanık lehine konulan TCK’nun 73/6. maddesindeki “kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez” usul kuralının ihlalinin 1412 Sayılı CMUK’nun 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi delaletiyle halen yürürlükte bulunan 308. maddesi uyarınca Cumhuriyet savcısına sanık aleyhine hükmün bozdurulması için bir hak ve yetki tanınmadığı kabul edilmelidir.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun … gün ve … sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, Cumhuriyet savcısının temyizi isteminin reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan … ve …;”Sanık …, TCK’nın 6/1-f fıkrasına göre silah sayılan taş ile mağdureye vurup onu yaralamış ve bu husus iddianamede zikredildikten sonra sanıkhakkında TCK’nun 86/2. maddesi gereğince kamu davası açılmıştır. Hâkim hüküm kurarken olayda kullanılan taşı silah olarak kabul etmeyip, söz konusu suçun şikayete bağlı bir suç olduğunu kabul ederek, mağdurenin de şikayetinden vazgeçtiğinden bahisle düşme kararı vermiştir.

6217 Sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 5320 Sayılı Kanuna eklenen geçici maddeye göre ‘Hapis cezasından çevrilenler hariç olmak üzere sonuç olarak belirlenen 3000 TL dahil adli para cezasından verilen mahkumiyet hükümlerine karşı temyiz yoluna başvurulamaz.’

Mahkemenin verdiği karar direk 3000 TL adli para cezasından ibaret bir hüküm olsa idi Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesi suçun vasfına veya suçun niteliğine dair bir konu içermiyorsa bu takdirde Yüksek Yargıtay’ca hiç incelenmeden, temyiz dilekçesi süresinde mi değil mi bu hususlara hiç bakılmadan ret kararı verilebilirdi.

Ancak önümüzde bulunan hüküm 3000 TL adli para cezasından ibaret bir hüküm değildir. Sanık hakkında düşme kararı verilmiştir. Düşme ve beraat kararları gibi kararların Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi halinde bu düşme ve beraat kararları 3000 TL adli para cezasında uygulandığı gibi hiç incelenmeden ret edilemez.

Beraat ve düşme kararlarında temyiz dilekçesinin suç vasfına veya suçun niteliğine yönelik olması şartı da aranmamaktadır. Temyizin içeriği ne olursa olsun beraat ve düşme kararlarına karşı verilen temyiz dilekçeleri Yargıtay’ca incelendikten sonra karara bağlanacaktır. Beraat ve düşme kararlarına karşı verilen temyiz dilekçesi sadece süre yönünden veya temyiz edenin temyiz etmeye her hangi bir sıfatı yoksa bu sebeple ret edilebilir. Bunun dışında temyiz kapsamı ne olursa olsun beraat ve düşme kararları Yargıtay’ca incelendikten sonra karara bağlanacaktır.

Beraat ve düşme kararlarında Yargıtay’ca önce dosya incelenmeli, savcının temyizi süresinde mi değil mi, daha sonra karar usul ve esas yönünden incelenmeli bir eksiklik bulunduğu takdirde, temyiz talebi kabul edilerek karar bozulmalı veya usul ve esas yönünden bir eksiklik yoksa Cumhuriyet savcısının temyizi yerinde görülmeyerek hüküm onanmalıdır.

Cumhuriyet savcısı, mahkemenin düşme kararına karşı temyiz yoluna baş vurmuştur. Bu karar beraat kararı olsa idi beraat kararlarına karşı Cumhuriyet savcılarının temyiz yoluna baş vurmaları halinde bu temyiz mutlaka sanık aleyhinedir. Çünkü beraat dışında tüm uygulamalar sanık aleyhinedir. Düşme kararlarında ise Cumhuriyet savcısının sanığın beraatini istemişsesanık lehine bir temyizdir. Ancak düşme kararlarına karşı beraat dışında başka bir uygulama isteniyorsa bunlar da sanık aleyhinedir.

Yargıtay, Cumhuriyet savcısının temyizinin 1412 Sayılı Kanun’un 309. maddesinin kapsamına girip girmediğine karar verilebilmesi için Yargıtay’ın o dosyayı incelemeye alıp CMUK’nun 309. maddenin şartlarının bu olayda bulunup bulunmadığını belirledikten sonra bir karar vermelidir. Hiçbir inceleme yapmadan 3000 TL para cezası imiş gibi ret kararı veremez.

Cumhuriyet savcısının temyiz talebi karşısında Yargıtay inceleme yapıp CMUK’nun 309. maddesi gereğince Cumhuriyet savcısının temyizini ret edebilmesi için mahkemenin verdiği düşme kararının net doğru bir karar olması ve sanığın suçunun da şikâyete bağlı bir suç olması ayrıca düşme kararının onanmasını engelleyen hukuk kuralına aykırılığın da sanık aleyhine değil sanık yararına olması halinde Cumhuriyet savcısının temyizi ret edilir. Yargıtay, Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde sarf ettiği söz ve cümlelerle sınırlı değildir. İncelenen dosya her yönden incelendikten sonra neyi gerektiriyorsa o kararın verilmesi gerekmektedir.

Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesi üzerine dosya her yönden incelendikten sonra söz konusu suç şikayete bağlı bir suç olup sonuç olarak düşme kararı verilmesi gerekiyorsa ve Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde gösterdiği husus hukuka aykırı bir konu olmakla birlikte son sözün sanığa verilmemesi gibi sanık yararına bir konu ise bu takdirde fuzuli işlemlerin önlenmesi için Cumhuriyet savcısının temyizi ret edilmektedir.

Oysa dosyayı incelediğimizde sanık silah sayılan taş ile mağdureyi yaraladığından sanığın eylemi şikayete bağlı bir suç değildir. Verilen düşme kararı doğru bir karar değildir. O halde Yargıtay, incelemesini yaparken Cumhuriyet savcısının temyiz dilekçesinde belirttiği mağdurenin vazgeçmesinden ve sanığın vazgeçmeyi kabul edip etmediğinden bahsedilmişse de olayımızda şikayete bağlı bir suç mevcut bulunmadığından bu hususlar dikkate alınamaz, Yargıtay’ın uygulamasına gerekçe olamaz. Çünkü olayımızda şikayete bağlı suç söz konusu değildir. Yargıtay temyiz dilekçelerine bağlı olmadığına göre sanığın suçu hangi cezayı gerektiriyorsa o cezanın doğru uygulaması neyi gerektiriyorsa o kararı vermesi gerekir.

Şimdi, bizim olayda Cumhuriyet savcısının temyizinin sanık lehine mi yoksa sanık aleyhine mi olduğu hususunu net açıklığa kavuşturmamız gerekmektedir. Kendimizi Cumhuriyet savcısının yerine koyarak olaya bakmamız gerekmektedir. Cumhuriyet savcısı suçu şikayete bağlı bir suç olarak kabul ettiğine göre sanık hakkında verilen düşme kararını doğru ve yerinde bir karar olarak görmüş. Fakat, sanık hakkında düşme kararı verilemeyeceğini iddia etmektedir. Çünkü TCK’nun 73/6. maddesi gereğince mağdurun şikayetten vazgeçmesi karşısında, bu husus sanığa anlatılıp bu vazgeçmeyi kabul edip etmediği sorulması gerekmektedir. Bu kurala uyulmadığından düşme kararı verilemeyeceğini iddia etmektedir. O halde Cumhuriyet savcısının bu temyizi sanık lehine değil, sanığın aleyhinedir. Çünkü düşme kararı sanık lehine olan bir karardır. Cumhuriyet savcısı sanık lehine olan bu düşme kararına karşı daha lehe olan beraati istememektedir. Düşme kararına karşı çıkıp itiraz etmektedir. O halde Cumhuriyet savcısının bu temyizi sanık aleyhinedir.

Sanığın aleyhine olan bu temyiz talebi üzerine Yargıtay’ın yapacağı tek şey bozmada suç ve cezayı bulup doğru uygulamayı göstererek, sanığın suçu taşla işlediğinden şikayete bağlı suçlardan olmayıp sanığın TCK’nun 86/2 ve 86/3-e fıkrası gereğince cezalandırılması gerekmektedir. Bu sebeple şikayete bağlı suç olduğundan bahisle verilen düşme kararı yasaya aykırıdır ve bozma sebebidir şeklinde hükmü esastan bozması gerekmektedir.

Yerel mahkeme Dairemizin bozma kararına uyup TCK’nun 86/2 ve 86/3-e fıkrası gereğince sanığa hapis veya adli para cezası ile cezalandırılmasına karar vermelidir. Çünkü temyiz sanık aleyhinedir.

Eğer savcının temyizi sanık lehine beraat kararı verilmesi talep edilmiş olsa bile durum değişmez. Yargıtay bu sefer sanık hakkında TCK’nun 86/2 ve 86/3-e maddeleri gereğince hüküm kurulması gerekirken düşme kararı verilmesi yasaya aykırı olup CMUK’nun 326/son maddesi gereğince kazanılmış hak saklı kalmak kaydı ile hükmün yine bozulmasına karar verilmesi gerekmektedir.

Böyle hallerde CMUK’nun 309. maddesine dayanarak Cumhuriyet savcısının temyizini ret edemeyiz. Çünkü mahkemenin verdiği hüküm ile Yargıtay’ın gösterdiği doğru uygulama birbirine uymamaktadır. Cumhuriyet savcısının temyizi leh veya aleyhe olsun Yargıtay her iki halde hükmü bozar. Doğru uygulamayı gösterir. Şikayete bağlı olmayan bir suçu Yargıtay şikayete bağlı imiş gibi gerçek dışı kabul ederek, şikayete bağlı olmayan bir suçu şikayete bağlı suçmuş gibi sonuca varması hukuk kurallarına aykırıdır. Yargıtay’ın teamüllerine uymamaktadır.

Sanık, mağdureyi taş ile değil de eli ile hafif şekilde yaralamış olsa idi bu takdirde hakkında verilen düşme kararı doğru bir karar olurdu. Cumhuriyet savcısı da temyiz dilekçesinde sonsözün sanığa verilmemesini gerekçe yapıp temyiz etmiş olsa idi, verilen karar doğru bir karar son söz sorulsa bile kararda bir yanlışlık yok tekrar düşme kararı verilecekse bu takdirdesanık yararına olan bu hukuk kuralının uygulanmaması Cumhuriyet savcısına hak vermeyeceğinden CMUK’nun 309. maddesinin aradığı şartlar oluştuğundan savcının temyizi ret edilebilirdi.

Cumhuriyet Başsavcılığı itiraz dilekçesinde olayımızın konusunu ele alırken gerçek olay olan taşla mağduru yaralama olayını hiç ele almamış mahkemenin yanlış uygulaması olan şikayete bağlı bir suçmuş gibi konuyu ele alıp tartışıp bir sonuca varmıştır. Oysa elimizde şikayete bağlı bir suç bulunmamaktadır. Dosyamızla alakası olmayan hayali bir suçu ele alıp tartışıp bir kanaate varmamız doğru uygulamayı bulmak değildir. Yargıtayın tek amacı gerçek işlenen suçu ele alıp tahlil ederek doğru uygulamasını bulmaktır.

Tüm bu açıklamalar karşısında Özel Dairenin uygulaması doğru olduğundan Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının reddi gerektiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2-) Yargıtay … Ceza Dairesinin … gün ve … sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Cumhuriyet savcısının temyiz talebinin, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 Sayılı CMUK’nun 309. maddesi uyarınca sanık yararına getirilen hukuk kuralına aykırılıktan dolayı Cumhuriyet savcısının sanık aleyhine hükmün bozdurulmasını isteme hakkı bulunmadığından, aynı Kanunun 317. maddesi gereğince REDDİNE,

4-) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 15.12.2015 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2012/6-1442

K. 2013/451

T. 12.11.2013

DAVA : Yağma suçuna teşebbüsten sanığın 5237 Sayılı T.C.K.nun 149/1-a, 35/2, 150/2, 53, 54 ve 63. maddeleri uyarınca 1 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Ankara 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.4.2007 gün ve 95-145 Sayılı hükmün sanık müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 6. Ceza Dairesince 15.2.2012 gün ve 17458-2248 sayı ile;

“16.2.2007 tarihli oturumda başka suçtan tutuklu bulunduğu Yozgat Cezaevinden getirilerek savunmasının saptandığının anlaşılması karşısında başka suçtan tutuklu sanık son oturumda hazır bulundurulmadan yargılama yapılıp hükümlülüğüne karar verilmek suretiyle C.M.K.196. maddesine aykırı olarak savunma hakkının kısıtlanması” sebebiyle BOZULMASINA karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 3.4.2012 gün ve 131262 sayı ile;

“C.M.K.nun 196. maddesinin 5. fıkrasının açık hükmü karşısında; başka suçtan, yargılandığı mahkemenin yargı çevresi dışındaki bir cezaevinde tutuklu olan sanığın hükmün açıklandığı son oturumda hazır bulundurulması zorunlu değildir. Bu sebeple mahkemenin sanığın yokluğunda kovuşturmayı bitirmesi ve mahkumiyet hükmü kurmasında isabetsizlik bulunmamaktadır” düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve dosyanın hükmün esastan incelenmesi amacıyla Özel Daireye gönderilmesine karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

C.M.K.nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 12.10.2012 gün ve 16889-18242 sayıyla itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURUL KARARI

Sanığın yağma suçuna teşebbüsten cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; başka suçtan mahkemenin yargı çevresi dışında hükmen tutuklu bulunan sanığın, hükmün tefhim edildiği son oturuma getirilmeden karar verilmesinin savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Yağma suçuna teşebbüsten yargılanmakta olan sanığın sorgusunun istinabe suretiyle yapıldığı, sanığın atılı suçlamayı kabul etmediğini ve duruşmadan vareste tutulmak istediğini beyan ettiği, yerel mahkemece yargılamaya konu yağma suçunun yaptırımının alt sınırının beş yıldan fazla hapis cezasını gerektirmesi ve istinabe yasağı bulunması sebebiyle yeniden sorgusunun yapılması için çağrıldığı, ancak kendisine ve açık adresine ulaşılamadığı, bu sebeple hakkında yakalama kararı verildiği, başka bir suçtan mahkemenin yargı çevresi dışında tutuklu bulunduğu tespit edilen sanığın cezaevinden getirtilip zorunlu müdafii huzurunda savunması alındıktan sonra hakkındaki yakalama kararının kaldırıldığı, sanığın hükmün tefhim edileceği oturumda hazır bulunmak istediğine dair bir beyanda bulunmadığı, müdafiinin hazır bulunduğu bir sonraki celsede aynı suçtan mahkumiyetine karar verildiği anlaşılmaktadır.

Sanık hazır bulunmaksızın duruşma yapılamayacağı kuralını düzenleyen 5271 Sayılı C.M.K.nun “sanığın duruşmada hazır bulunmaması” başlıklı 193. maddesinin 1. fıkrası; “Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz. Gelmemesinin geçerli nedeni olmayan sanığın zorla getirilmesine karar verilir’ hükmünü amir olup, bu kuralın istisnaları aynı maddenin 2. fıkrasında; “Sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir’,

194. maddesinin 2. fıkrasında; “Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse dava yokluğunda bitirilebilir’,

195. maddesinde; “Suç, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hallerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır,

200. maddesinin 1. fıkrasında; “Sanığın yüzüne karşı suç ortaklarından birinin veya bir tanığın gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, mahkeme, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir,

204. maddesinde; “Davranışları sebebiyle hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşıldığında sanık, duruşma salonundan çıkarılır. Mahkeme sanığın duruşmada hazır bulunmasını dosyanın durumuna göre savunması bakımından zorunlu görmezse, oturumu yokluğunda sürdürür ve bitirir. Ancak sanığın müdafii yoksa, mahkeme barodan bir müdafi görevlendirilmesini ister. Oturuma yeniden alınmasına karar verilen sanığa yokluğunda yapılan işlemler açıklanır şeklinde gösterilmiştir.

Aynı kanunun uyuşmazlık konusunun çözümüne ışık tutan “sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesi ise;

“1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir.

2-) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısıyla sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısıyla müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur.

3-) Sorgu tutanağı duruşmada okunur.

4-) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır.

5-) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer sebeplerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastahane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir.

6-) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir biçiminde düzenlenmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında, mahkemece sorgusu yapılmış olmak şartıyla sanığın ya da bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafiinin istemiyle duruşmada hazır bulunmaktan vareste tutulabileceği kabul edilmiş, 5. fıkrasında ise hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer sebeplerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, daha önce sorgusu yapılmış olmak şartıyla hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesi hususunda mahkemece bir karar verilebileceği hüküm altına alınmıştır.

Maddenin her iki fıkrasında da sanığın sorgusunun yapılmış olması hali duruşmadan vareste tutulmanın şartı olarak belirtilmiş, ancak sanığın sorgusunun ne şekilde yapılacağı hususunda herhangi bir açıklamaya yer verilmemiş olup, bu konu maddenin 2. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, alt sınırı beş yıldan az hapis cezasını gerektiren suçtan yargılanmakta olan sanığa, sorgusundan önce ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulduktan sonra istinabe suretiyle sorguya çekilebilecektir. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı ise sanıkların sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece yapılması zorunludur.

Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulmasına karşın duruşmadan vareste tutulmak istemediğini belirten sanığın istinabe yoluyla alınan ifadesiyle yetinilmesi, savunma hakkının sınırlandırılması sonucunu doğuracağından mutlak bozma nedenidir.

C.M.K.nun 196. maddesinin 2. fıkrasının açık düzenlemesinden anlaşıldığı üzere, kanun koyucu, sorgunun yapılmasında sanıkların tutuklu olup olmadığı konusunda herhangi bir ayırıma yer vermeyerek, yalnızca sanığın yargılandığı suç için kanunda öngörülen cezanın alt sınırını esas alan ilkeyi benimsemiştir.

Sanığın duruşmada hazır bulunması, yükümlülük yönü bulunmakla birlikte öncelikle kendisi açısından bir hak olup, adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birisini de teşkil etmektedir. Tarafı olduğumuz ve onaylamakla iç hukuk mevzuatımıza dahil ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil Yargılanma Hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasının (c) bendinde; sanığın en azından kendi kendisini savunmak hakkı bulunduğu belirtilmekle, mahkeme huzurunda doğrudan savunmasını yapabilmesi için duruşmada hazır olma hakkının varlığı da zımnen kabul edilmiştir.

Kendisi yönünden hak olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta sanığın bu hakkı ne şekilde kullanacağı konusunda hiçbir insiyatiflnin bulunmadığının kabulü halinde hakkın varlığından da söz edilemeyecektir.

Duruşmada hazır bulunma hakkını sanıktan kaynaklanan bir olumsuzluk olmaksızın onun istemi dışında ortadan kaldıran ve zorunlu varesteliği öngören 1412 Sayılı C.M.U.K.nun 226. maddesinin 4. fıkrasında yer alan; “duruşmadan vareste tutulmasını talep etmese bile, davanın görüldüğü yer mahkemesinin yargı çevresi dışında başka bir suçtan tutuklu veya cezası infaz edilmekte olan sanığın sorgusu bulunduğu yerdeki mahkeme aracılığıyla yaptırılabilir şeklindeki düzenlemeye 1.6.2005 günü yürürlüğe giren 5271 Sayılı C.M.K.nda yer verilmeyerek, hem adil yargılanma hakkının temel unsurlarından birini oluşturan duruşmada hazır bulunma hakkını sınırlayan bir uygulamaya son verilmiş, hem de şartlarının bulunması halinde sanığa sorgusunu istinabe yoluyla yapma imkanı verilmek suretiyle, öncelikle sanık yönünden bir hak olarak düzenlenmiş olan duruşmada hazır bulunma halinin sanık için külfet oluşturmasının da önüne geçilmiştir.

Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin 12.2.1985 tarihli Colozza ve Rubinat/İtalya ve 25.11.1997 tarihli Zana /Türkiye kararlarında; “Sözleşmeyle garanti altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi bunun açıkça söylenmesiyle mümkün olabilir4′ denilmek suretiyle, sanığın duruşmada hazır bulunma hakkından feragat etmesinin mümkün olduğu vurgulanmıştır.

Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Yağma suçuna teşebbüsten yargılanmakta olan ve davanın görüldüğü mahkemenin yargı çevresi dışında bir başka suçtan hükmen tutuklu bulunan sanığın sorgusunun, yargılamanın yapıldığı mahkemece usulüne uygun olarak gerçekleştirilmesi ve duruşmada vareste tutulmak istediğini beyan eden sanığın hükmün tefhim edileceği celsede hazır bulunmak istediğine dair beyanda bulunmaması karşısında, müdafiinin hazır bulunduğu oturuma getirtilmeden karar verilmesi savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde değildir.

Bu nedenle, yerel mahkeme hükmünün, başka bir suçtan mahkemenin yargı çevresi dışında tutuklu olan sanık hazır bulundurulmadan hüküm kurulmasının savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olduğu gerekçesiyle BOZULMASINA dair Özel Daire bozma kararı isabetsizdir. Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına vehükmün esastan incelenebilmesi amacıyla dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan on Genel Kurul Üyesi; “Başka bir suç sebebiyle mahkemenin yargı çevresi dışında tutuklu bulunan sanık hazır bulundurulmadan hüküm kurulmasının savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olduğu, bu sebeple itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne,

2-) Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 15.2.2012 gün ve 17458-2248 Sayılı bozma kararının kaldırılmasına,

3-) Dosyanın hükmün esasının incelenebilmesi amacıyla Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 12.11.2013 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

12.02.1985 tarihli Colozza ve Rubinat – İtalya kararına konu olayda; sanık eski adresinde bulunamadığı için “latitante” (aranan kişi) ilan edilerek, dava gıyabında sürdürülmüş ve sanık mahkum edilmiştir. Suçla itham edilen herkesin İHAS m.6/3’de sıralanan asgari haklara sahip olduğunu belirten İHAM; her bireyin, kendisine yöneltilen suçlamaya dair savunma, iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme, duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde tercüman yardımından karşılığını ödemeksizin yararlanma hakkı ile güvence altına alındığını, ancak bu hakların duruşmada hazır bulunmaksızın nasıl kullanılabileceğinin anlaşılmaz olduğunu vurgulamıştır.

02.03.1987 tarihli Monnel ve Moris – Birleşik Krallık kararı; dürüst yargılanma hakkının amacı, cezai bir fiille itham edilen herkesin duruşmalara bizzat katılmasını, bu yolla fiilen temsil edilmesini ve hukuken korunmasını sağlamaktır. Duruşmaya bizzat katılmayan sanık, davanın maddi olaylarını yeniden görme olanağı bulamadığından, dürüst bir muhakemeden de yoksun bırakılacaktır.

25.11.1997 tarihli Zana – Türkiye kararında İHAM; başvurucunun usule ilişkin itirazlarda bulunmasının ve resmi dil dışında, ana dili ile savunma yapmayı talep etmesinin, hiçbir biçimde savunma hakkından ve mahkeme huzuruna çıkmaktan vazgeçildiği anlamına gelmeyeceğini ifade etmiştir. İHAM’a göre; Sözleşme ile güvence altına alınan bir hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, ancak bunun açıkça beyan edilmesi ile mümkündür. Eğer başvurucu duruşmada hazır bulunsa idi, somut olaya konu açıklamasını yaparken kastının ne olduğunu, röportajın hangi koşullarda yapıldığını ifade etme ve gazetecileri “tanık” sıfatıyla duruşmaya davet etme ve röportaj kaydını isteme olanaklarına sahip olurdu. İHAM’a göre; gerek sanığın tutuklu bulunduğu yerdeki Mahkemece yapılan “dolaylı” sorgu duruşması ve gerekse davanın görüldüğü Mahkemece yapılan duruşmaya sanığın avukatlarının katılması, başvurucunun “duruşmada hazır bulunma” hakkı yerine geçemez.

“Muhakeme Hukukunu ‘muhakeme’ yapan, muhakemenin kolektif oluşu, yani hükmün kolektif verilişidir. Taraflar da iddia ve müdafaa makamlarına geçip hüküm verilmesine katılırlar, karar veren hakimler de kolektif şekilde hüküm verirler”

• 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu m.223/3’de, firar eden (kaçak) sanığın duruşmada sorgusu yapılmış ve artık duruşmada hazır bulunması mahkemece gerekli görülmemişse, dava sanığın gıyabında görülerek bitirilebilir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun özel yargılanma usullerini düzenlediği “Kaçakların yargılanması” başlıklı bölümünde yer verilen m.247/3’e göre; “Kaçak sanık hakkında kovuşturma yapılabilir. Ancak, daha önce sorgusu yapılmamış ise, mahkumiyet kararı verilemez”. Kaçak sanığın gıyabında gerçekleştirilen tasarrufların geçerlilik şartlarını öngören bu hükme göre, mahkemece sorgusu yapılan kaçak sanığın gıyabında mahkumiyet kararı verilebilir. Sanığın yüzüne karşı yargılama yapılıp karar verilmesi hususunda diğer bir istisnai hal ise CMK m.193/2’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre, duruşmada hazır bulunmayan sanık hakkında, toplanan delillere göre mahkumiyet dışında bir karar verilmesi gerektiği kanısına varılırsa, sorgusu yapılmamış olsa da dava yokluğunda bitirilebilir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 19.06.2015 tarihli, 2015/1076 E. ve 2015/1932 K. sayılı kararı; “Duruşmada hazır bulunma hakkı, dürüst yargılanama hakkı kapsamında değerlendirilmekte olup, bu hakkın sınırlanması ancak ciddi şekilde gerekli olması halinde ‘istisna’ olarak uygulanmalıdır. Bu sebeple kovuşturma aşamasında;

1- Genel kural sanığın duruşmada hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir,

2- İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa ilişkin delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması açık kabulüne dayalı olmalıdır,

3) Sesli ve görüntülü yöntemle savunma alınması halinde sanık müdafisinin talebi durumunda sanığın yanında bulunma olanağının sağlanması; koşulları gerçekleştiğinde savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilebilecektir.

Tüm bu açıklamalar karşısında; esas hakkında son savunmasını duruşmada hazır bulunarak yapmak istediğini beyan eden sanığın duruşmada hazır bulundurulmayıp SEGBİS sistemi aracılığıyla yargılaması yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlandığı”  BOZMA

Yargıtay 2. Ceza Dairesi 09.03.2015 tarihli, 2015/872 E. ve 2015/4797 K. sayılı kararında;“Fiilin suç oluşturmaması nedeniyle derhal beraat kararı verilmesi dışında, delillerin takdir ve tayini gereken durumlarda sanığın sorgusu yapılıp savunması saptanmadan beraat kararı verilemeyeceği gözetilmeden, 5271 sayılı CMK m.193/2’ye yanlış anlam verilerek anılan Kanunun 191 ve 147. maddeleri gereğince sanığın sorgusu yapılmadan yazılı şekilde hüküm kurulması” 

Yargıtay 15. Ceza Dairesi’nin 21.10.2014 tarihli, 2014/17759 E. ve 2014/16919 K. sayılı kararı; mahkemeye gelmemiş sanık hakkında duruşma yapılamayacağına ilişkin kuralın istisnası, eylemin suç oluşturmayacağının anlaşılması halinde verilen beraat kararı ile sınırlıdır. Bu sebeple; sanığın sorgusu yapılmaksızın, mevcut deliller tartışılarak ve delil değerlendirilmesi aşamasına geçmek suretiyle beraat kararı verilmesi bozma sebebi sayılmıştır.

Yargıtay 13. Ceza Dairesi 01.10.2014 tarihli, 2014/29387 E. ve 2014/27361 K. sayılı kararı; ceza infaz kurumunda başka suçtan tutuklu bulunduğu anlaşılan sanığın, “duruşmalardan bağışık tutulma hususunda beyanı olmaksızın, son oturumda hazır bulundurulmaksızın yokluğunda yargılamaya devam edilip hükümlülüğüne karar verilemeyeceği, bu yolla savunma hakkının kısıtlanamayacağı” gerekçesiyle, CMK m.193/1 ve m.196/5 hükümlerine aykırı şekilde verilen Yerel Mahkeme kararının bozulmasına…

• 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Sanığın duruşmadan bağışık tutulması” başlıklı 196. maddesinde öngörülen istisna halleri, ceza yargılaması usulünde geçerliliğini etkin şekilde koruyan “yüzyüzelik” ilkesinin ender ayrıcalıklarından biri olup, sanığın işlediği suçun türü ve öngörülen cezasının miktarı ne olursa olsun; “duruşmadan vareste tutulmayı talep etmek” gibi, yalnızca sanığa ve yetkili kıldığı hallerde müdafine tanınan vazgeçilmez nitelikte bir savunma hakkıdır.CMK m.196/1’e göre; “Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafi isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir”.  Mahkeme, sanık veya onun adına yetkilendirdiği müdafi tarafından talep edilmediği sürece, sanığın duruşmalardan bağışık tutulmasına karar veremeyeceğine göre; yalnızca sanığa tanınan “özgü” nitelikli bu hakkın, savunma hakkının korunması amacına hizmet ettiği ve dürüst yargılanma hakkı ile doğrudan bağlantılı olduğu hususunda tartışma olmadığı kanaatindeyiz.CMK m.196/2’ye göre; sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur. Alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar sebebiyle yapılacak sanık sorgusunun mutlaka yargılamayı yapan mahkemece gerçekleştirilmesi zorunludur.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 01.10.2013 tarihli, 2013/7-73 E. ve 2013/401 K. sayılı kararı;“Sorgusundan önce sanığa, ifadesini yargılamayı yapan mahkeme huzurunda vermek isteyip istemediğinin sorulmaması veya sorulması üzerine duruşmadan bağışık tutulmak istemediğini belirtmesine rağmen istinabe yoluyla alınan ifadesi ile yetinilmesi savunma hakkının sınırlanması sonucunu doğuracaktır… Kendisi yönünden ‘hak’ olarak düzenlendiği kabul edilen bir hususta, sanığın bu hakkı ne şekilde kullanacağına dair hiçbir inisiyatifinin olmadığının kabulü halinde, hakkın varlığından da söz edilemeyecektir. Bu sebeple, sorgusundan önce ifadesini asıl mahkemesinde vermek isteyip istemediğinin sorulmaması savunma hakkının sınırlandırılması niteliğinde olup, Yerel Mahkemenin usule aykırı hükmünün bozulmasına” karar vermiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi,“Esas hakkında son savunmasını duruşmada hazır bulunarak yapmak istediğini beyan eden sanığın duruşmada hazır bulundurulmayıp, SEGBİS sistemi aracılığıyla yargılaması yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması isabetsizdir”

“Sanığın mahkemeden uzaklaşması” başlıklı CMK m.194/2;“Sanık savuşur veya ara vermeyi izleyen oturuma gelmezse, önceden sorguya çekilmiş ve artık hazır bulunmasına mahkemece gerek görülmezse, dava yokluğunda bitirilebilir”.

“Sanık yokluğunda duruşma” başlıklı CMK m.195;“Suç, yalnız veya birlikte adli para cezasını veya müsadereyi gerektirmekte ise; sanık gelmese bile duruşma yapılabilir. Bu gibi hallerde sanığa gönderilecek davetiyede gelmese de duruşmanın yapılacağı yazılır”. Bu hüküm, ön ödeme ve uzlaşma kapsamındaki suçlar için uygulanmaz.Yargıtay 2. Ceza Dairesi’nin 28.04.2010 tarihli ve 11981/14123 sayılı kararı; sanığın etkili eylem olarak tespit edilen suçunu cezai yaptırıma bağlayan TCK m.86/2’de, hapis ve adli para cezasının seçenekli yaptırım olarak öngörülmesi sebebiyle, sanığın sorgusu yapılmaksızın hüküm kurulmak suretiyle savunma hakkının kısıtlanması sonucu doğuran Yerel Mahkeme hükmünün kanun yararına bozulmasına karar verilmiştir.

CMK  m.197’de öngörülen “Sanık hazır bulunmasa da müdafii bütün oturumlarda hazır bulunmak yetkisine sahiptir” hükmü gereğince; sanığı temsilen duruşmaya katılan müdafii, sanık huzurda olmasa bile, tüm oturumlara katılma hakkına sahip olup, mahkemece duruşmaya kabul edilmek zorundadır. Ancak müdafi huzurunda gerçekleştirilen işlemler, ayrıca sanığa tebliğ edilmez.

• “Sorgu sırasında sanığın mahkeme salonundan çıkarılabilmesi” başlıklı CMK m.200’e göre; suç ortaklarından birinin veya bir tanığın sanığın yüzüne karşı gerçeği söylemeyeceğinden endişe edilirse, sorgu ve dinleme sırasında o sanığın mahkeme salonundan çıkarılmasına karar verebilir ve sanık tekrar getirildiğinde, tutanaklar okunur ve gerektiğinde içeriği anlatılır. Sanığın duruşma salonundan çıkarılması, bu hüküm haricinde, CMK m.204’de öngörülen halde mümkündür. Davranışları sebebiyle, hazır bulunmasının duruşmanın düzenli olarak yürütülmesini tehlikeye sokacağı anlaşılan sanık, duruşma salonundan çıkarabilir. Ancak her iki ihtimalde de, sanığın duruşma salonundan çıkarılması, müdafiinin duruşma salonunda bulunmasına engel değildir.Benzer durum, CMK m.58/3’de de öngörülmüştür. İlgili hükme göre; “Hazır bulunanların huzurunda dinlenmesi, tanık için ağır bir tehlike teşkil edecek ve bu tehlike başka türlü önlenemeyecekse ya da maddi gerçeğin ortaya çıkarılması açısından tehlike oluşturacaksa; hakim, hazır bulunma hakkına sahip bulunanlar olmadan da tanığı dinleyebilir. Tanığın dinlenmesi sırasında ses ve görüntülü aktarma yapılır. Soru sorma hakkı saklıdır”.

Sanığın, yokluğunda gerçekleştirilen işlemler hakkında bilgilendirilmesi zorunludur;zira bu işlem ve açıklamalara karşı sanığın beyanlarının alınması gerekecektir. Sanığın duruşma salonundan çıkarılması hususunda, “…karar verme yetkisi mahkemenindir ve karar verilmeden önce cumhuriyet savcısının görüşünün alınması gerekir. Bu kararı başkan değil, mahkeme kurulu verebilir. Belirtilen şartların varlığı halinde yalnızca sanığın dışarı çıkarılması sözkonusu olur, bu durum müdafiinin dışarı çıkarılması sonucunu doğurmaz”.

 Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 05.06.2012 tarihli, 2012/1-656 E. ve 2012/222 K. sayılı kararı“…Kasten öldürme suçunun, 5271 sayılı CMK m.247 ve 248’de kaçaklar hakkında öngörülen katalog suçlar arasında yer almadığı dikkate alındığında, sanıkların bizzat duruşmada hazır edilerek savunmalarının alınması ve değişen suç niteliğine göre ek savunma haklarının verilmesi gerektiği gözetilmeyerek CMK m.193 ve 226 hükümlerine aykırı hareket edilmesi”

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.11.2014 tarihli, 2013/4-424 E. ve 2014/496 K. sayılı kararı; “…aleyhe olan bozma kararına karşı sanığın beyanı alınmadan direnme hükmü verilip verilemeyeceği hususunun öncelikle değerlendirilmesi gerekir. Ancak Yerel Mahkeme, bozmadan sonra yapılan yargılamada sanık adına duruşma davetiyesi çıkartıldığı, ancak davetiyenin tebliğ edilemediği, aleyhine olan bozma kararına karşı diyecekleri sorulmadan sanığın yokluğunda önceki hükümde direnilmesine karar verilmiştir. Sanığa, bozmada belirtilen ve aleyhinde sonuç doğuracak olan hususlarda beyanda bulunma, kendisini savunma ve bu hususta delillerini sunma imkanı tanınmalıdır. Bu düzenleme, savunma hakkının sınırlanamayacağı ilkesine dayandığından, uyulmasında zorunluluk bulunan emredici kurallardandır”.

Bozma kararından sonra yapılan yargılamada, başka suçtan hükümlü olan sanık duruşmada hazır edilmeksizin, sanık yokluğundan Yerel Mahkemece direnme kararı verilmesinin, savunma hakkını kısıtladığını kabul eden Yargıtay Ceza Genel Kurulu; bozma kararı lehe olsa dahi, duruşmadan haberdar edilerek savunma yapma hakkı tanınmayan ve mahkemede hazır edilmeyen sanığın, bozma ilamından haberdar edilmesi ve bu karara karşı beyanlarını bildirme olanağı sunulması gerekirken, bu usuli zorunluluğa uyulmaksızın yargılamaya devam edilmesinin ve savunma hakkının kısıtlanmasısuretiyle sanık yokluğunda karar verilmesinin, CMUK m.326/2 ve m.308/8’e aykırı olduğuna karar vermektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 20.04.1992 tarihli, 1992/5-56 E. ve 1992/107 K. sayılı kararı;“Sanığın yargılandığı suçtan tutuklu olduğu, sorguya çekilmediği, esaslı işlemlerin yapılmadığı nazara alındığında CMUK m.223/3, m.226/4-son maddeleri uygulanmayacağından, sanığın duruşmaya celbedilerek savunma yapmasına olanak tanınmaması” gerekçesi ile sanığın talimat yazılarak bulunduğu yer mahkemesi aracılığı ile savunması alınıp mahkumiyet hükmü kurulamayacağına, bu sebeple Yerel Mahkemenin direnme hükmünün bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 19.04.2005 tarihli, 2005/1-19 E. ve 2005/40 K. sayılı kararına konu somut olayda; bozma öncesi yargılamada ilk iki oturumda hazır bulunup sorgusu icra edilen sanık K. Atilla daha sonra Malatya Kapalı Cezaevine sevk edilmiş, bir takım kanıtların toplanıp tartışıldığı diğer on beş oturuma getirtilmemiş, esasa ilişkin savunması istinabe suretiyle saptanıp, yokluğunda mahkûmiyet kararı verilmiştir. Bozma sonrası yargılamada ise, güvenlik gereği Bakanlık emirleri doğrultusunda başka yer cezaevine nakledildiği gerekçe gösterilerek hiçbir oturumda hazır bulundurulmayan sanığın, bozmaya ve cumhuriyet savcısının esas hakkındaki düşüncesine karşı diyecekleri ile son söze ilişkin savunmasının alınması gibi işlemler istinabe suretiyle yerine getirilerek yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.Yüksek Mahkeme, “…Bozma sanıklar lehine olup mutlaka dinlenilmeleri zorunluluğu bulunmamakta ise de; tutuklu bulunan sanıkların duruşmada hazır bulundurulmaları cumhuriyet savcılığından istenmeli, bozma kararına karşı diyecekleri sorulmalı, kanıtlarını sunma ve kendilerini bizzat savunma olanağı tanınmalıdır. Bu ilke savunma hakkına ilişkin olduğundan, duruşmadan vareste tutulmayı talep etseler bile yargılama konusu suçtan tutuklu bulunan sanıkların savunması talimatla alınmamalıdır. Sanık hakkında CMUK m.226/son uyarınca zorunlu nedenlerden dolayı duruşmaya celbedilmemesine karar verilmiş ise de, bu kararın sadece ilgili oturumları kapsaması, sonraki oturumlar bakımından yeniden bir karar verilmemesi karşısında, yargılandığı suçtan tutuklu bulunan sanığın duruşmada hazır bulundurulup bozmaya karşı diyeceklerinin sorulması gerekirken talimatla diyeceklerinin sorulması, CMUK m. 223 ve m.226/son madde hükümlerine aykırı olup savunma hakkını kısıtladığı” gerekçesiyle, bu hususun mutlak bozma sebebi teşkil ettiğine karar vermiştir.

CMK m.196; “1) Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hallerde müdafi isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir. 2) Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur. 3) Sorgu tutanağı duruşmada okunur. 4) Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır. 5) Hastalık veya disiplin önlemi ya da zorunlu diğer nedenlerle yargılamanın yapıldığı yargı çevresi dışındaki bir hastane veya tutukevine nakledilmiş olan sanığın, sorgusu yapılmış olmak koşuluyla, hazır bulundurulmasına gerek görülmeyen oturumlar için getirilmemesine mahkemece karar verilebilir. 6) Yurt dışında bulunan sanığın, belirlenen duruşma tarihinde hazır bulunmasının zorluğu halinde, bu tarihten önce duruşma açılarak veya istinabe suretiyle sorgusu yapılabilir”.

Loading...

Taking too long?

Reload document

| Open in new tab

Download

Loading...

Taking too long?

Reload document

| Open in new tab

Download

Loading...

Taking too long?

Reload document

| Open in new tab

Download

SAVCILIK MÜTALAASI ve ESAS HAKKINDA SAVUNMA: