T.C. YARGITAY 16. CEZA DAİRESİ E. 2017/1809 K. 2017/5155 T. 26.10.2017 ( • FETÖ/PDY TERÖR ÖRGÜTÜNE SEMPATİ DUYMA- • FETÖ BAĞLANTILI ŞAHISLARLA YA DA FETÖ FAALİYETLERİYLE İRTİBAT İÇİNDE BULUNMAK ) Telefonunda yalnızca Bylock kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli olamayacağı ….

T.C.

YARGITAY

22. HUKUK DAİRESİ

E. 2017/38138

K. 2017/18593

T. 20.9.2017

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

Müvekkilinin davalı işveren bünyesinde çalıştığı esnada 22/11/2016 tarihinde çıkan 677 Sayılı kararname ile başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu görevinden çıkartıldığını, işçi statüsündeki müvekkilin sözleşmesinin ancak İş Kanunu’nun 19 vd. Maddeleri uygulanarak sona erdirilebileceğini, yapılan uygulamanın …’nin tarafı bulunduğu uluslararası antlaşmalara ve Anayasaya aykırı olduğunu, müvekkiline savunma hakkının kullandırılmadığını, bu durumun da feshin usulsüzlüğünü gösterdiğini belirterek, müvekkilin işe iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Yargı organlarına, emniyet teşkilatına ve TSK içerisine yuvalanan FETÖ/PDY Terör Örgütü mensupları tarafından gerçekleştirilen 15/07/2016 tarihli darbe teşebbüsü sonucunda pek çok vatandaşın hayatını kaybettiğini, devlet içerisinde kadrolaşmak sureti ile oluşan yapının hainlikte sınır tanımayarak … Cumhuriyet Hükümetini ortadan kaldırma teşebbüsünde bulunduğunu, bunun neticesi olarak olağanüstü tedbirlerin alınmasının gerekmesi sebebi ile Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde OHAL ilan edildiğini ve OHAL ilanının meclis tarafından onaylandığını, bu kapsamda devlet içerisine sızan FETÖ mensuplarının tasfiyesine yönelik olarak kararnameler çıkarıldığını, davacının dayanmış olduğu KHK’nın gerek Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesine gerekse, Anayasaya uygun olduğunu, kararnamenin denetim yetkisinin TBMM’de bulunduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini istemiştirstede yer alması sebebiyle iş akdine son verildiğini beyanla davanın reddini istemiştir.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Yargı organlarına, emniyet teşkilatına ve TSK içerisine yuvalanan FETÖ/PDY Terör Örgütü mensupları tarafından gerçekleştirilen 15/07/2016 tarihli darbe teşebbüsü sonucunda pek çok vatandaşın hayatını kaybettiğini, devlet içerisinde kadrolaşmak sureti ile oluşan yapının hainlikte sınır tanımayarak … Cumhuriyet Hükümetini ortadan kaldırma teşebbüsünde bulunduğunu, bunun neticesi olarak olağanüstü tedbirlerin alınmasının gerekmesi sebebi ile Cumhurbaşkanı başkanlığındaki Bakanlar Kurulu tarafından ülke genelinde OHAL ilan edildiğini ve OHAL ilanının meclis tarafından onaylandığını, bu kapsamda devlet içerisine sızan FETÖ mensuplarının tasfiyesine yönelik olarak kararnameler çıkarıldığını, davacının dayanmış olduğu KHK’nın gerek Avrupa İnsan Haklar Sözleşmesine gerekse, Anayasaya uygun olduğunu, kararnamenin denetim yetkisinin TBMM’de bulunduğunu belirterek davanın reddine dair karar verilmiştir.

İstinaf Başvurusu:

İlk Derece Mahkemesi’nin kararına karşı, davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Davacının KHK’nın ekindeki 4 numaralı listede … Bakanlığı mahalli idareler personeli listesinin 1598. sırasında yer aldığı görülmektedir. Davacının KHK ile iş sözleşmesi sona erdirilmiş olup KHK denetimi adli yargı mercileri tarafından yapılamayacağından ve feshin geçerlilik denetiminin yapılmasının da KHK’nın denetlenmesi anlamına geleceğinden, bu durumun ise fonksiyon gaspı oluşturması söz konusu olacağından işin esasına girilmeksizin davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.

Ancak davalı Başbakanlığın taraf sıfatı yoktur. Bu sebeple bu davalı açısından husumet yokluğu söz konusudur. Mahkemece bu husus göz ardı edilmiş ise de sonuç doğrudur.

Yukarıdaki gerekçelerle davacının istinaf başvurusunun reddine dair karar verilmiştir.

Temyiz:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının 22.11.2016 tarih ve 29896 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 677 Sayılı KHK Ek:1 Sayılı listede adının bulunması sebebiyle kamu görevinden çıkartıldığı, Mahkemenin KHK denetimini yapma görevinin bulunmadığı, Bakanlar Kurulu tarafından 02/01/2017 tarihinde çıkarılan ve 23/01/2017 tarih ve 29957 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 685 Sayılı KHK. ile “Olağanüstü hal kapsamında Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmasına ” karar verildiği,

İş bu KHK.’ nin 2. maddesiyle Komisyonun görevlerinin belirlendiği,

690 Sayılı KHK.’nin 56. maddesiyle 685 Sayılı KHK.’nin Geçici 1. maddesinin 3. fıkrasının değiştirildiği,

685 Sayılı KHK.’nin 690 Sayılı KHK.’nin 56. maddesiyle değiştirilen geçiş hükümleri başlıklı Geçici 1. maddesinin 3. fıkrasının son halinin;

“(3) Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de 7. maddedeki usul ve süreler uygulanır.

Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, vekâlet ücretine hükmedilmez. Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.” şeklini aldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan sebeplerle İlk Derece Mahkemesi ve … Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve 685 ve 690 Sayılı KHK hükümleri gözönüne alındığında Mahkemenin KHK’nin hukuki denetimini yapma görevi bulunmadığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve dosyanın Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’na gönderilmesi yönünde karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : 1-)… Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi’nin 2017/763 esas 2017/466 karar sayılı ve Mardin 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (İş Mahkemesi Sıfatıyla) 2016/1230 esas 2017/53 karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-)Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

3-)Tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına,

4-)Tarafların leh ve aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

5-)Peşin harcın mahsubu ile başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

6-)Gider avanslarından kullanılmayanların İlk Derece Mahkemesi’nce ilgilisine iadesine, kararın bir örneğinin Bölge Adliye Mahkemesine, dosyanın 685 Sayılı KHK’nin değ. Geçici 1/3. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere İlk Derece Mahkemesi’ne gönderilmesine, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 20/09/2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/1809

K. 2017/5155

T. 26.10.2017

• SİLAHLİ TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA ( Suçun Oluşabilmesi İçin Örgütle Organik Bağ Kurulması ve Kural Olarak Süreklilik Çeşitlilik ve Yoğunluk Gerektiren Eylem ve Faaliyetlerin Bulunulması Arandığı – Örgüte Sadece Sempati Duymak ya da Örgütün Amaçlarını Değerlerini İdeolojisini Benimseyerek Buna İlişkin Yayınları Okumak Bulundurmak Örgüt Liderine Saygı Duymak Gibi Eylemlerin Örgüt Üyeliği İçin Yeterli Olmadığı Açıkça Suç İşleme Amacının Arandığı )

• FETÖ/PDY TERÖR ÖRGÜTÜNE SEMPATİ DUYMA ( Üyelik Suçunun Oluşabilmesi İçin Örgütle Organik Bağ Kurulması ve Kural Olarak Süreklilik Çeşitlilik ve Yoğunluk Gerektiren Eylem ve Faaliyetlerin Bulunulması Arandığı – Örgütün Amaçlarını Değerlerini İdeolojisini Benimseyerek Buna İlişkin Yayınları Okumak Bulundurmak Örgüt Liderine Saygı Duymak Gibi Eylemlerin Örgüt Üyeliği İçin Yeterli Olmadığı/Örgütle Organik Bir Bağ Kurarak Hiyerarşisine Dahil Olduğu Yönünde Herhangi Bir Delil Bulunmayan Sanığın Tahliyesi Gerektiği )

• FETÖ BAĞLANTILI ŞAHISLARLA YA DA FETÖ FAALİYETLERİYLE İRTİBAT İÇİNDE BULUNMAK ( Sanığın İkrarı ve Örgütün İlçe Yapılanması İçerisinde Görevli Oldukları İddiasıyla Haklarında Soruşturma Yürütülen Şahıslarla İrtibat Kurmak Dini Sohbet Toplantılarına Katılmak Örgüt Tarafından Çıkarılan Gazetelere Gerçek İsmiyle Abone Olmak ve Çocuğunu Örgüte Müzahir Olması Nedeniyle Kapatılan Okula Gönderme Eylemlerinin Sempati e İltisak Boyutunu Aşmadığından Örgütsel Faaliyet Olarak Değerlendirilemeyeceği – Sanığın Tahliyesi Gerektiği )

• ÖRGÜTLE ORGANİK BİR BAĞ KURARAK HİYERARŞİSİNE DAHİL OLUNDUĞU YÖNÜNDE DELİL BULUNMAMASI ( Sanığın İkrarı ve Örgütün İlçe Yapılanması İçerisinde Görevli Oldukları İddiasıyla Haklarında Soruşturma Yürütülen Şahıslarla İrtibat İçinde Olmak Örgütün Dini Sohbet Toplantılarına Katılmak Örgüt Tarafından Çıkarılan Gazetelere Gerçek İsmiyle Abone Olmak ve Çocuğunu Örgüte Müzahir Olması Nedeniyle Kapatılan Okula Gönderme Eylemlerinin Sempati e İltisak Boyutunu Aşmadığı – Sanığın Tahliyesi Gerektiği ) 5237/m.314  5271/m.230, 289

ÖZET : Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.Örgüte sadece sempati duymak, yada örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler, örgüt üyeliği için yeterli değildir. Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak için saikin suç işlemek amacı olması aranır. Örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre ziraat mühendisi olarak görev yaptığı dönemde örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde olmak, örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan okula göndermekten ibaret eylemlerinin, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve İltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek tahliyesi gerekir.

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle, Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi; Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında ve dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini Örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.

Örgüte sadece sempati duymak, yada örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler, örgüt üyeliği için yeterli değildir.

Örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken kanunun suç saydığı filleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olmak için saikin suç işlemek amacı olması aranır. (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sy. kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ye eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mubah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, hükme esas alınan ikrarı ve HTS kayıt içeriğine göre Ağlasun İlçe Tarım Müdürlüğü’nde ziraat mühendisi olarak görev yaptığı dönemde, örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen şahıslarla telefonla görüşmek suretiyle irtibat içinde olmak, çoğunluğu kamuoyu nezdinde örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan, hukuki kılıflarla kamu görevlileri ve sivil şahıslara yönelik bir kısım operasyonlara başladığı 2013 yılı öncesinde olmak üzere birkaç kez de bu tarihten sonra örgütün dini sohbet toplantılarına katılmak, örgüt tarafından çıkarılan gazetelere gerçek ismiyle abone olmak ve çocuğunu örgüte müzahir olması nedeniyle kapatılan Altınbaşak isimli okula göndermekten ibaret eylemlerinin, sanığın konum ve kişisel özellikleri de nazara alındığında sempati ve İltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek;

a-Örgütün ilçe imamı olduğu iddia edilen Yavuz A. ve örgütün ilçe yapılanması içerisinde görevli oldukları iddiasıyla haklarında soruşturma yürütülen Erkan T., Fedai O., Hüseyin A., Hasan E. ve Ahmet A. isimli şahıslarla ilgili varsa soruşturma evrakı ya da dava dosyalarının getirilerek sanıkla ilgili beyanda bulunup bulunmadıklarının belirlenmesi,

b-Arama neticesinde el konularak adli emanette muhafaza edilen sanığa ait dijital materyaller üzerinde gerçekleştirilmekte olduğu anlaşılan bilirkişi incelemesi sonucunun beklenmesi,

c-Sanık hakkında hükümle birlikte yapılan suç duyurusu ile ilgili soruşturma akıbeti araştırılıp açılmış bir dava varsa iş bu dava dosyası birleştirilmesinin temini cihetine gidilerek iddia edilen bir olayın ispatında birbirleriyle çelişen bir delil var ise, hangi delilin hangi gerekçeyle diğerine üstün tutulduğunun da karar yerinde tartışılması suretiyle sanığın hukuki durumunun tüm deliller muvacehesinde tayin ve takdiri gerekirken 5271 sayılı CMK’nun 230/1-b maddesi gereğince hukuki bir gerekçe için tartışılıp değerlendirilmesi zorunlu olan tüm tüm delillerin tartışma ve değerlendirmeye tabi tutulmayarak aynı kanunun 289/1-g maddesine muhalefet edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın, mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçen süre de gözetilerek sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan tutuklu veya hükümlü değilse derhal salıverilmesi, için ilgili yer C. Başsavcılığına müzekkere yazılmasına, 26.10.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

22. HUKUK DAİRESİ

E. 2017/36624

K. 2017/17347

T. 11.9.2017

DAVA : Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi … tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Davacı İsteminin Özeti:

Davalıya ait işyerinde çalışmakta iken 672 Sayılı KHK Ek-1 Sayılı listede yer alması sebebiyle başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın kamu hizmetinden çıkartıldığını, FETÖ terör örgütü ile organik veya inorganik bağının bulunup bulunmadığı konusunda somut bir bilgi, belge veya kayıt olup olmadığı açıklığa kavuşturulmadan tamamen soyut ve sübjektif sebeplerle tazminatsız feshedildiğini, iş akdinin feshedilmesinin yasal olmadığını beyanla feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir.

Davalı Cevabının Özeti:

Davacının 672 Sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkartıldığını, davacının davasının yersiz olduğunu, davanın reddini savunmuştur.

İlk Derece Mahkemesi Kararının Özeti:

Mahkemece, davacının 672 Sayılı Kanunun Ek-1 ‘de yayımlaman listedeKİ şahıslar arasında yer alması sebebiyle kamu görevinin sona erdiği, davalı yanca, davalı kurumun 5202 Sayılı Savunma Sanayii Güvenliği Kanunu ile Milli Savunma Bakanlığı’na ait ilgili mevzuat kapsamında personel istihdam etmekte olup gizlilik dereceli bilgi, belge ve malzeme olarak tanımlanmış kriptografik ve atomal bilgi ve malzeme de dahil olmak üzere gizlilik dereceli içeriğe sahip her türlü kaydı yazılı ve sözlü haberleşme ortamını, mesajları belgeler ve yazılımlar ile donanımları bünyesinde ” tesis güvenlik belgesine” sahip olması sebebiyle bulundurduğu, davalı bünyesinde gizlilik dereceli projelerin de yürütülmesine nazaran FETÖ/PDY ilişkisi irtibatı ve iltisakı olan, olma şüphesi bulunan kişi veya kişilerin, kurum bünyesinde istihdamının kurum açısından geri dönüşü olmayan ve hatta devletin kurum bünyesinde yürütülen projeleri de dikkate alındığında ülkenin zafiyete düşürülmesi sonuçlarını doğrulabileceği savunulmuş olup, bu kapsamda davalı kurumun çalışanları ile arasındaki güven ilişkisi son derece önemli olduğundan çalışan personelin FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibatı ve ilişkisine dair bir şüphenin varlığının fesihte yeterli olduğu, davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile irtibat ve ilişkisinin bulunduğu yönünde şüphenin var olması sebebiyle taraflar arasındaki güven ilişkisinin temelden zedelendiği, davalı kurumun görevleri de nazara alındığında bu yönde alınan tedbir ve kararlarda hukuka aykırı bir durum bulunmadığı, ayrıca 672 Sayılı KHK kapsamında kamu görevinden çıkarılan kişilerin kamu hizmetinde bir daha istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği , davacının 672 Sayılı Kanunun Ek-1 ‘de yayımlaman listede yer alan şahıslar arasında yer alması sebebiyle kamu görevinin sona ermesi karşısında yerinde bulunmayan davanın reddine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusu:

İlk derece mahkemesinin kararına karşı, davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Bölge Adliye Mahkemesi Kararının Özeti:

Davacının iş akdine 672 Sayılı KHK’da yayınlanan liste ile son verildiği , mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, hükümde kamu düzenine aykırılık da görülmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK’nın 353-(1) b)1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiştir.

Temyiz başvurusu:

Kararı, davacı vekili temyiz etmiştir.

Gerekçe:

Davacının 01/09/2016 tarih ve 29818 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 672 Sayılı KHK Ek:1 Sayılı listede adının bulunması sebebiyle kamu görevinden çıkartıldığı, Mahkemenin KHK denetimini yapma görevinin bulunmadığı, Bakanlar Kurulu tarafından 02.01.2017 tarihinde çıkarılan ve 23/01/2017 tarih ve 29957 Sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanan 685 Sayılı KHK. ile ” Olağanüstü hal kapsamında Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmasına ” karar verildiği,

İş bu KHK. nin 2. maddesiyle Komisyonun görevlerinin belirlendiği,

690 Sayılı KHK. nin 56. maddesiyle 685 Sayılı KHK. nin Geçici Madde 1. maddesinin 3. Fıkrasının değiştirildiği,

685 Sayılı KHK. nin 690 Sayılı KHK. nin 56. Maddesi ile değiştirilen geçiş hükümleri başlıklı Geçici Madde 1. maddesinin 3. Fıkrasının son halinin;

” (3) Komisyonun görev alanına giren konularda daha önce herhangi bir yargı merciine başvurmuş veya dava açmış olanlar için de 7. maddedeki usul ve süreler uygulanır.

Bu dosyalar hakkında yargı mercilerince karar verilmesine yer olmadığına ve tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına dosya üzerinden kesin olarak karar verilir, vekâlet ücretine hükmedilmez. Bu dosyalar, yeni bir başvuru şartı aranmaksızın incelenmek üzere Komisyona gönderilir.” şeklini aldığı anlaşılmıştır.

Açıklanan sebeplerle İlk Derece Mahkemesi ve … Bölge Adliye Mahkemesi 8. HD. Kararının bozularak ortadan kaldırılmasına ve 685 ve 690 Sayılı KHK hükümleri gözönüne alındığında Mahkemenin KHK’nin hukuki denetimini yapma görevi bulunmadığından davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına ve dosyanın Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu’na gönderilmesi yönünde karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : 1-)… Bölge Adliye Mahkemesi 8. Hukuk Dairesinin 2017/633-2017/577 E/Karar sayılı ve … 2. İş Mahkemesi’nin 2016/880-2016/731 E/Karar sayılı kararının BOZULARAK ORTADAN KALDIRILMASINA,

2-) Davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına,

3-)Tarafların yaptıkları masrafların üzerlerinde bırakılmasına,

4-)Tarafların leh ve aleyhlerine vekalet ücretine hükmedilmesine yer olmadığına,

5-)Peşin harcın mahsubu ile başkaca harç alınmasına yer olmadığına,

6-)Gider avanslardan kullanılmayanların İlk Derece Mahkemesi’ nce ilgilisine iadesine, kararın bir örneğinin BAM. ne, dosyanın 685 Sayılı KHK. nin değ. Geçici 1/3. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere İlk Derece Mahkemesi’ ne gönderilmesine, 11/09/2017 tarihinde oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/1800

K. 2017/4837

T. 19.7.2017

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Hükmolunan cezaların süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda; sanık Caner İkizoğlu’nun 546 896 89 64 numaralı telefon hattında BYLOCK programının yüklü olduğu, sanığın evinde yapılan aramalar sonucu tutulan tutanaklar, banka kayıtları ve tanık beyanları kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; “…ByLock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır. Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir.

ByLock iletişim sisteminde iki kullanıcı arasında iletilen verilerin kripto grafik algoritması kullanılarak şifrelendiğinin belirlendiği, kripto grafik algoritmanın bir tür açık anahtarlı/asimetrik şifreleme algoritması olduğu ve biri gizli diğeri açık olmak kaydıyla iki adet anahtar kullanılarak şifreleme yaptığı, bu şifreleme kullanıcılar arasında bilgi aktarırken bu yolda üçüncü kişilerin bilgiye ulaşmasının hacklemesini engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir.

ByLock indirilmesi yeterli olmadığından, bu programın kullanılması için özel kurulum gerektiği, ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarası) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.

Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock’ta muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerinin bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.

Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere dair geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu tespit edilmiştir.

ByLock uygulamasının 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunduğu görülmüştür. Sunucu yöneticisi uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla 8 adet ilave IP adresi (46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kiralayıp kullanıma sunduğu tespit edildiği;

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmenin kimlerle yapıldığı içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi/kişiler ile yaptığı görüşme içerikleri olması da gerekmez.

ByLock iletişim sistemi, yukarda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır…”

1-)Bu kapsamda; sanığı ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu sebeple sanık Caner İkizoğlu’nun (TC: 32200367430) üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği 05468968964 numaralı 35961004294296 İMEİ numaralı hat ile ByLock programına ilk kullanım tarihi olan 13.10.2015 tarihinden son kullanım tarihine kadar (23.01.2017 tarihli tutanaktan şahsın son kullanma tarihi tespit edilemediği) ByLock uygulamasına ait IP adresine (46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kaç defa bağlandığının ilgili GSM şirketi tarafından tespit edilmesine yönelik Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna müzekkere yazılarak gelen yazı cevabına göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırma ile karar verilmesi,

2-)Kabule göre de; mahkumiyete esasa alınan belirleyici delillerden biri olan ByLock uygulamasının sanık tarafından kullanıldığının tespiti için yerel mahkemece, Ankara Emniyet Müdürlüğü’ne yazılan 07.02.2014 tarih ve 2006/317 esas sayılı müzekkere cevabı beklenilmeden, programa erişimin terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kurulum dosyasını birbirlerine yüklemeleri ile sağlanabilecek olmasının yeterli olacağı şeklindeki gerekçe ile karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi;

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafii ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebepten dolayı hükmün CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak müdafiinin tahliye taleplerinin reddine, sanığın tutukluluk halinin devamına, 19.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2016/7162

K. 2017/4786

T. 18.7.2017

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : I-)Katılan vekillerinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçuna yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, örgüte üye olma ve yardım etme suçlarının niteliği itibariyle suçtan doğrudan zarar görmesi söz konusu olmayan katılan vekillerinin bu suçlardan davaya katılmasına yasal olarak imkan bulunmadığından temyiz isteminin CMUK’nın 317. maddesi uyarınca REDDİNE,

II-Sanıklar müdafilerinin silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna yönelik ve sanıklar müdafileri ile katılan vekillerinin yalan tanıklık, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Katılan vekillerinin sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Yerel Mahkemenin kabulüne göre; Kamuoyunda, Ergenekon davası olarak bilinen İstanbul 13 numaralı özel yetkili Ağır Ceza Mahkemesinde görülmekte olan davada; Ergenekon terör örgütü üyesi olan, örgütün amaçları doğrultusunda muhafazar kesimi ve cemaatleri, irticai faaliyette bulunan rejim düşmanı olarak göstermek, bu kesimi adli soruşturmalara muhatap kılmak, toplumda kutuplaşma yaratarak, iç karışıklık çıkarmak ve Ülkede kaos ortamı oluşturmak amacıyla “irtica ile mücadele eylem planı” hazırlayan sanık …’in belgede sözü edilen eylemlerin gerçekleştirilmesi amacıyla 2009 yılında yerel seçimler öncesinde 3. Ordu Komutanı …, İl Jandarma Komutanı …, Cumhuriyet Başsavcısı … ve bu ilde görev yapan MİT ve Askeri personelden oluşan örgüt üyeleri ile sivil kanat sorumlusu …’ın katılımıyla toplantı yaparak irticai eylem planını uygulamaya koydukları iddiası ile Erzurum yetkili Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açıldığı, bir kısım sanıkların ise sıfatları sebebiyle Yargıtay 11. Ceza Dairesinde yargılandıkları, bu davalarda Munzur kod ismiyle gizli tanık olarak ifade veren sanık …’in 10.02.2009, 10.12.2009 tarihli ifadelerinde …, …, …, …, … ve …’ın irticai eylem planını icraya koydukları yönünde, yalan yere tanıklık yaparak tutuklu olarak yargılanmalarına sebebiyet verdiği,

Sanık …’un Hazar kod ismiyle 17.12.2009 tarihinde Erzurum özel yetkili Cumhuriyet Başsavcılığında gizli tanık olarak vermiş olduğu ifade de ise, …, …aleyhine yalan yere tanıklık yaparak haklarında dava açılıp mağduriyetlerine neden olduğu, her iki sanığın bu suçu FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün talimatı doğrultusunda gerçekleştirdikleri kabul edilmiştir.

Sanıkların, örgüt ile hiyerarşik bağlarının tespit edilememesine rağmen, örgüt adına yalan yere tanıklık yapmak suçunu işlenmiş olmaları nedeniyle; yalan tanıklıkla birlikte örgüt üyeliğinden, ayrıca sanık …’in ise aleyhine tanıklık yaptığı kişilerin tutuklanmalarına sebebiyet verdiğinden, kişi hürriyetinden yoksun bırakma suçundan da cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Sanıklar ve müdafileri ile katılanlar vekilleri tarafından karar temyiz edilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının tebliğnamesi; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2016 tarih, 2014/37666 soruşturma, 2016/24769-1632 iddianame sayılı soruşturma evrakında yer alan tespitler ile gizli tanıklar “Yağmur ve Şimşek’in beyanlarına atıf yapılmak suretiyle hükmün onanması gerektiği görüşü bildirilmiştir.

FETÖ/PDY olarak isimlendirilen yapının bir terör örgütü olup olmadığı, terör örgütü ise silahlı örgüt olarak kabul edilip edilemeyeceği, sanıkların bilerek bu terör örgütü adlarına suç mu işledikleri, yoksa örgüt üyesi olarak kabullerinin gerekeceği hususlarının tartışılması gerekmektedir.

Dairemiz geçmişte vermiş olduğu birçok kararda işaret edildiği üzere; örgütlü suçların genel karekteri, örgüt kurma, yönetme, üye olma gibi seçimli hareketlerin unsurları ve örgüt adına işlenen suçun oluşma koşulları aşağıdaki şekilde değerlendirilmiştir.

1-) SUÇ ÖRGÜTÜ VE TERÖR ÖRGÜTLERİ:

A-) Genel olarak:

Örgütlü suçluluk kavramı daha ziyade kriminolojik bir kavramdır. Maddi ceza hukuku bakımından örgütlü suçluluk deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır(TCK.md.6/1-j).

Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere suç örgütü denmektedir.

Mevzuatımızda örgütlü suçlar; genel örgüt (5237 Sayılı TCK 220.m, mülga 765 Sayılı TCK’nın 313-314 m), çıkar amaçlı suç örgütü (mülga 4422 Sayılı Kanun’un 1. maddesi), terör örgütü (3713 Sayılı TMK’nın 1-7/1.m) ve silahlı terör örgütü (5237 Sayılı TCK’nın 314.m, mülga 765 Sayılı TCK’nın 168-170.m) olarak, bir kısım suçlar için yapılan özel düzenlemeler ayrık olmak üzere, dört farklı yerde düzenlenmiştir.

Suç örgütünün amaçlanan suçları işlemede sağladığı kolaylık, hem kemiyet hem de keyfiyet itibariledir. Amaçlanan suçları işlemek için ihtiyaç duyulan eleman ve malzeme, örgüt sayesinde kolaylıkla temin edilebilmektedir.

Örgüt çatısı altında bir araya gelen kişiler dayanışma içinde oldukları için amaçlanan suçları işlemekte tereddütsüzce, korkusuzca hareket edebilirler. Bu suçları işlemekte başarı gösteren kişiler, ödüllendirilmek suretiyle suç işleme kararlılığı artabilmektedir.

Örgüt kurma ve yönetme suçunda, genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur. Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.

Örgüt teşkili, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak, teşekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz bırakmaktadır. İşte bu tehlike nedeniyledir ki, kanun koyucu esasta hazırlık hareketi niteliğindeki davranışları suç haline getirmiş ve suç işlemek için örgüt kurulmasını, işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir (…, Suç Örgütleri 8. baskı 12-13.s).

Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçunda korunan hukuki değer, esas itibariyle kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin bozulması, bireyin güvenli ve barış içinde yaşama hakkını da zedeleyecektir. Söz konusu fiiller suç olarak tanımlamak suretiyle, bireyin Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik eylemlere karşı da korunması amaçlanmaktadır (ÖZEK, ..-Organize Suç,1998.s.195,… – Suç işlemeye tahrik cürümü, İst.1997.s.96).

B-) Örgüt Kurma ve Yönetme Suçunun Unsurları:

5237 Sayılı TCK’nın 220/1. maddesinde düzenlenmiştir.

Tipik eylem Unsuru : Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak veya kurulmuş olan örgütü yönetmek fiillerinden oluşmaktadır. Bu itibarla suç, seçimli hareketli bir suçtur. aa-Örgüt kurmak:

Suç işleme amacıyla yeni bir örgütün oluşturulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir. Amaç suçları işlemek için gerekli olan asgari şartları sağlayarak somut ve fiili bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir.

Suç işlemek amacıyla örgütün yeniden kurulması ya da yasal çerçevede kurulmuş faal bir örgütlenmenin daha sonra sistemli bir şekilde suç örgütüne dönüştürülmesi de mümkündür.

Suç örgütünün oluşabilmesi için fiili birleşme yeterlidir. Ancak muvazaalı bir şekilde mevzuat çerçevesinde kurulmuş siyasi parti, sendika, dernek, vakıf ve şirket görünümdeki oluşumlar da, suç örgütü mahiyeti arz edebilirler. Bu teşekküller bir suç faaliyetinin icrasında bir şemsiye görevi icra etmiş olabilir. Münferit suç vakaları olmamak koşuluyla bu yapılar suç örgütü olarak kabul edilebilecektir. (…, Suç Örgütleri-8.baskı-s.20) Hatta meşru bir amaç için kurulan bu yapıların sonradan bir suç örgütüne dönüşmesi de mümkündür (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 29.11.2006 tarih, 846-8666 Sayılı kararı).

Örgüt kurma suçu mahiyeti itibariyle çok failli bir suçtur. Üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. (TCK:220,f:1) Yakınsama suçu olduğundan, yani suçun işlenişine katkıda bulunan kişilerin aynı yönde hareket ettikleri ve aynı amacın gerçekleşmesini hedeflediklerinden çok sayıda kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilecek bir suçtur.

Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arz edip, etmediği hakim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için “amacı gerçekleştirmeye yeterli üye”, “hiyerarşik örgüt yapısı”,” ve “şiddete dayanan eylem programı” nın varlığını aramak gerekir (Özek, …-s.228-229).

Örgüt soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hakim olduğu yapılanmayı ifade eder. Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından organize güç enstrümanından söz edilebilir.

Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler. Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme halinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarının sorumluluk rejimi iştirake dair hükümlere göre tayin edilir. İştirakin örgütlü suçtan farkı, suç ortakları nezdinde suçun konu veya mağdur itibariyle somutlaşmış olmasıdır. Suç örgütünde ise, suçların konusu ve mağdurunun tayin edilmesi zorunlu değildir.

Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da kararlarında, suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için gereken şartları şu şekilde belirlenmiştir;

Üye sayısının en az üç ve daha fazla kişi olması,

Üyeler arasında gevşek de olsa bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek de olsa hiyerarşi ilişkisi olmalıdır,

Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye ve yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır,

Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir,

Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gereklidir (CGK.03.04.2007 tarih, E.2006/10-253 K.2007/80, 04.07.2006, E.2006/10-128, K.2006/177, 31.10.2012 E.2011/10-577, K.2012/1821 gibi).

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur. Bu sebeple bazı suçları işlemek için örgüt kurmanın başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK’nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar, yöneten ve üye olanlar 3713 Sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK’nın 314. maddesi uygulanacaktır.

TCK’nın 316. maddesinde düzenlenen “suç için anlaşma suçu” da, suç işlemek için örgüt kurma ve diğer örgüt suçlarından farklı olarak devletin güvenliği ve anayasal düzeni, anayasal düzenin işleyişine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere anlaşma yeterlidir. Suç işlemek üzere örgüt kurma suçu için en az 3 kişinin organize yapı oluşturması zorunlu bulunduğu halde, TCK’nın 316. maddesinde yazılı suç iki veya daha fazla kişinin amaç ve araç açısından, maddi olgularla belirlenen bir biçimde fikren anlaşması suçun oluşumu için yeterlidir. Bir örgütlenme ve hiyerarşik yapının bulunması gerekmez. TCK’nın 302 ilâ 315 maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan hallerde suçların işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK’nın 316. maddesinde yazılı suç oluşacaktır. bb-Örgütü yönetmek;

Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren, engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.

Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde inisiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir. Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması, hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.

Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.

Suç örgütünü yönetmek kesintisiz (mütemadi) suçtur.

Örgüt yöneticileri, hiyeraşik açıdan emir ve talimat vermeye yetkili olduğu mensupların, örgütün amaçları doğrultusunda işledikleri suçlardan dolayı fail olarak sorumludurlar (TCK 220/5m.).

Suçun manevi unsuru: Kasten işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşumu için doğrudan kastın varlığı gerekmektedir. Bu suç olası kast ile işlenemez. Suç örgütünün varlığı için suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir. Bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişiler suç işlemek amacıyla hareket etmekle birlikte, oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan kişiler, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan veya bu örgütü yönetmekten sorumlu tutulamazlar. (Özgenç, age.s.21,22) Bu haldeki sorumluluk “hata” ilkesine göre çözüme kavuşturulmalıdır. cc-)Örgüt Üyeliği:

TCK 220/2 maddede düzenlenmiştir.

Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir(Özek, Organize Suç, s. 241).

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna dair yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir(Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.).

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması sebebiyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

Doktrinde farklı görüşler (Özgenç, Suç örgütleri, Syf.22, Sözüer, Gökçen, vb.) olsa da istikrar kazanmış uygulamaya (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 10.06.2008 tarih ve 2007/9-270-164 Sayılı kararı vb.) göre tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olmak imkanı bulunmamaktadır. Örgüt yönetiminin açık ya da zımni bir kabulü olmalıdır. Örgüt yöneticilerinin, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri bütün suçlardan asli fail olarak sorumlu tutuldukları (TCK 220/5 md.) bir sistemin, tek taraflı irade beyanı ile kendi içinde gizlilik, disiplin ve mutlak sadakat gibi zorunlu kuralları barındıran, dış dünyaya kapalı bir yapıya üye olunabileceğini de kabul etmesi beklenemez.

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır.

Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur (TCK. 220/4). Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.

Manevi Unsur: Suçun manevi unsuru, doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir. Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280).

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır. dd-) Örgüt Adına Suç İşlemek:

Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle veya bir yarar sağlamak amacıyla, örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme TMK’nın 2/2 maddesinde yer almıştır. “Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar.” Bu hükümde 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanunla değişiklik yapılarak “ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar” ibaresi metinden çıkarılmıştır. TCK 220/6. maddedeki düzenlemenin içeriği dikkate alındığında yapılan değişikliğin hukuki açıdan uygulamada fark yaratmayacağı görülmektedir.

Dairemizce de benimsenen yerleşik yargısal uygulamalara göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır.

Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir.

Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan sanığın hukuki durumunun örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

5237 Sayılı TCK’nın 220/6. maddesinde, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.” denilerek, TMK’nın 2/2. maddesindeki düzenlemeye paralel bir suç tipine yer verilmiştir.

Her iki düzenlemenin de uygulamada çok ağır cezalar ortaya çıkardığı yönündeki eleştiriler, özellikle çocuklar hakkındaki cezaların olumsuz etkisinin giderilebilmesi için kanun koyucu tarafından 22.07.2010 tarih ve 6008 Sayılı Kanunla 2911 Sayılı Kanuna 34/A maddesi eklenerek, çocuklar hakkında TMK’nın 2/2 maddesinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır. Böylece 2911 Sayılı Kanun kapsamındaki suçları işleyen çocukların örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının önüne geçildiği gibi, örgüt adına bu kapsam dışındaki suçları işlemeleri halinde cezayı artırıcı hali düzenleyen TMK’nın 5/1. maddesi de uygulanmayacaktır. Diğer taraftan TCK 220. maddesinin 6. fıkrasında 02.07.2012 tarih ve 6352 Sayılı Kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır.

11.04.2013 tarih, 6459 Sayılı Kanun’un 11. maddesiyle değişik TCK’nın 220/6. maddesi gereğince ancak silahlı örgütler adına suç işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir.

3713 Sayılı Kanun’un 7/4 maddesi gereğince de, terör örgütünün propagandasını yapmak (TMK 7/2), terör örgütünün bildiri veya açıklamalarını basmak ya da yayımlamak (TMK 6/2), 2911 Sayılı Kanun’un 28. maddesinde tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşünü düzenleyen ya da yönetenlerin eylemlerine katılmak suçlarını terör örgütü adına işleyenler ayrıca terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılamazlar.

2-) TERÖRÜN TANIMI VE TERÖR SUÇLARI:

Türk Ceza Hukuku bakımından terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 Sayılı Kanunda gösterilmiştir. Kanunun 1. maddesinde gösterilen terör tanımına göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için; Eylem, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermelidir. Eylemle, Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren failler bir örgüte mensup olmalıdır.

Bu genel terör tanımı dışında, 3713 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde doğrudan terör suçları ve 4. maddesinde de işlenme bağlamına göre dolaylı terör suçları gösterilmiştir.

a-) Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları: aa- TCK’nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanununun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları “amaç suç” olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir. Bu suçu, TCK’nın 220. maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur.

3713 Sayılı Terörle Mücadele Kanununun 7/1. maddesinde; terör örgütlerini kurma, yönetme ve üye olma suçları düzenlenmektedir. Maddede; “TCK 314. maddesi hükümlerine göre cezalandırılacağı” hükmüne yer verilerek 314. maddenin ceza hükümlerine atıf yapmıştır.

Buna göre Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütünün unsurları şu şekilde kabul edilmektedir;

Üye sayısı; en az 3 kişiden oluşur. (TMK 7/1, TCK 220-314 maddeleri.)

Amaç ve saik; terör örgütü siyasi maksatla faaliyet gösterir. Bu doğrultuda, “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme ve tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak” amacıyla faaliyet gösterir. (TMK m.1)

Yöntem; terör örgütü cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eder. (TMK 1-7.md.)

Elverişlilik; terör örgütünün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması gerekir. (TCK 220.md.)

Araç gereç; terör örgütü silahlı bir örgüt türüdür. (TCK 314. madde) Silah suçun unsurudur. Üyelerinin tamamının silahlı olması gerekmez, nitelik ve nicelik bakımından amaç suçu işlemeye yetecek kadar elemanında silah bulunması yeterlidir. Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins, nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün, silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez. Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir. Elverişlilik somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir. bb-Terör Örgütlerinin Niteliklerinin Belirlenmesi:

Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında, bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine dair bilgiler ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada mevcut olay ve deliller doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.

Bir oluşumun örgüt olarak kabulü için uygulanacak kriterler yukarda açıklanmıştır. Bu oluşum çıkar amaçlı suç örgütü olabileceği gibi, terör örgütü ya da silahlı terör örgütü olarak da yapılanmış olabilir. Örgütün niteliklerinin mahkemece belirlenmesi bir tespit kararıdır. Önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de, örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri açısından, kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından işledikleri fiile göre sorumlu olacaklardır. Bu mensuplardan bir kısmı, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmemesi (hata hükümleri) durumunda, “kusursuz ceza olmaz” ilkesi doğrultusunda uygulama yapılacağında bir tereddüt yoktur.

Somut olayda; Kendisini kısaca “Hizmet” olarak tanımlayan FETÖ/PDY; Paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan suigeneris bir suç örgütüdür.

Örgütün türü ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için, hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için Bylock gibi haberleşme araçlarının kullandığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp, örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amacla, Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli istihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlara sızan üyeleri vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu, Dairemizin ilk derece olarak 2015/3 ve temyiz incelemesi sonucu verilen 2017/1443 esas sayılı dosyalardaki deliller ve kabul gerekçesi gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Gerçekleştirdiği eylemlerde kullandığı yöntem, bir kısım örgüt üyelerinin silah kullanma yetkisine haiz resmi kurumlarda görevli olmaları ve bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının varlığı, örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekilmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 Sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

Sanıklar ve müdafileri tarafından, suç tarihinde bu yapının bir terör örgütü olduğuna dair mahkemelerce bir karar verilmemiş olduğundan, terör örgütü olarak kabulüne olanak bulunmadığı savunulmuş ise de, bir oluşumun suç örgütü olarak faaliyette bulunması her zaman mümkün olup, suç örgütü kabulü için mahkemenin bu yönde bir tespit yapması zorunlu değildir. Aksine kabul örgüt kararı kesinleşinceye kadar gerçekleşen zaman diliminde örgütsel suçların oluşmayacağı anlamına gelir ki bu durum suç ve yaptırım teorisine aykırıdır. Zira, bir kasten öldürme, hırsızlık, cinsel saldırı suçlarında, ceza usul hukuku açısından, fiilin ve failin tespiti yapılacak yargılama sonucunda verilen kararın kesinleşmesi ile hukuki açıdan varlık kazanacaktır. Eylemin gerçekleştiği tarih şüphe yok ki maddi olayın olduğu tarih olup, kararın kesinleşme tarihi olmadığı tartışmadan uzak olduğu gibi, kişilere örgütten yaptırım uygulanması da örgüt kararının verilmesine bağlı değildir. Mahkeme kararıyla örgüt kararı verilmemiş olması, örgüte bir şekilde katılan, örgüt adına suç işleyen veya örgüte yardım eden kişilerin kusursuz olmaları bir başka deyimle yardım ettikleri veya adına suç işledikleri yapının örgüt olduğunu bilmemeleri halinde “hata hükümleri çerçevesinde” sorumsuzluk halini sağlayacaktır. Bu sebeple suç tarihi itibariyle bir örgüt kararının verilmemiş olması, açıklanan ilkeler doğrultusunda, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkları, yasal yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir.

Bu ilkeler doğrultusunda;

Sanıkların örgüt üyesi olmaksızın örgüt adına suç işleme, yalan tanıklık ve hürriyetin kısıtlanması suçlarından yapılan inceleme sonucunda;

1-)FETÖ/PDY yapılanmasının mahkemenin karar gerekçesinde; silahlı bir terör örgütü olarak kabul edilmesinde isabetsizlik yok ise de, hüküm kısmında, silahlı terör örgütlerine uygulama imkanı bulunmayan 3713 Sayılı Kanun’un 7/1 maddesi yollamasıyla sanıkların cezalandırılmasına karar verilerek hükümle, gerekçe arasında çelişki yaratılması,

2-)- FETÖ/PDY yapılanmasının suç tarihinden sonra gerçekleştirdiği eylemler ve ülkemizde yaşanan darbe teşebbüsü sonrasında yapılan adli soruşturmalarda örgüt ve mensupları ile ilgili çok sayıda delil elde edilmiş olması, ByLock gibi özel haberleşme ağının kullanıldığının ortaya çıkması, bazı sanıklar hakkında itirafçı sanık beyanları ile tanık ifadelerinin bulunması, bu delillere dair İçişleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğü ve HSYK da bilgi havuzu oluşturulması karşısında; ilgili birimlerden araştırma yapılarak, temin edilecek delillerin duruşmada tartışılmak suretiyle, sanıkların örgüte üyesi olduğunun tespit edilememesi halinde, örgüt adına suç işlemekten karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

3-)Hakkında tefrik kararı verilen ve daha sonra İzmir Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunda ifade verdiği anlaşılan sanık Bayram Bozkurt’un (gizli tanık Efe) beyanına başvurularak, sanıklar ile FETÖ /PDY arasındaki irtibatın tespiti;

4-) Hüküm, duruşmaya getirilip tartışma konusu yapılan delillere dayanır, ilkesi doğrultusunda; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının düzeltilerek onama yapılmasına dair görüşüne esas aldığı ve yerel mahkemenin kararından önce mevcut olan, ancak dosya kapsamında bulunmayan; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 06.06.2016 tarih ve 2014/37666 soruşturma, 2016/24769 esas, 2016/1632 Sayılı iddianame içeriğinde yer alan tespitler ile gizli tanıklar Yağmur ve Şimşek’in beyanlarının duruşmaya getirtilip tartışılmadan, gerektiği takdirde tanık olarak dinlenmeden hüküm verilmek suretiyle CMK’nın 217/1 maddesine aykırı davranılması,

5-) Sanıkların daha önce Erzurum Cumhuriyet Başsavcılığında gizli tanık … (sanık …), gizli tanık … (sanık …) olarak ifade verdikleri, ancak ifade içeriklerinin kendilerine ait olmadığını savunmaları, tanık olarak dinlenen katipler …. ile …’in beyanları da dikkate alınarak, gizli tanıklık durumu kalmayan sanıkların ifadelerinin duruşmaya getirilerek bir sahtecilik olup olmadığı araştırılmaması,

6-)Yalan yere tanıklık yapma suçu bakımından; katılanlar hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri dışında diğer koruma tedbirlerinin(arama, elkoyma, iletişimin tespiti gibi tedbirlerin) uygulanıp uygulanmadığı araştırılarak, sonucuna göre TCK’nın 272/4 maddesi gereğince, ilk üç fıkraya göre verilecek cezanın 1/2 oranına kadar artırılması gerektiği düşünülmeksizin eksik ceza tayini,

Suretiyle, eksik araştırma ile karar verilmesi,

Kabul ve uygulamaya göre de;

1-)Örgüt adına suç işleme ancak silahlı terör örgütleri bakımından mümkün olacağı gözetilmeksizin TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasının son cümlesine muhalefet edilmesi,

2-)Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 esas, 2015/85 karar sayılı iptal kararı ile TCK’nın 53/1. maddesindeki bazı düzenlemelerin iptal edilmiş olması sebebiyle bu karar doğrultusunda hüküm kurulmasında zorunluluk bulunması,

3-) Sanık … hakkında örgüt adına suç işlemeden tayin olunan temel cezaya TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasının 2. cümlesindeki indirim uygulandıktan sonra devamında 3713 Sayılı Kanun’un 5. maddesi gereğince artırım yapılması gerekirken, yazılı şekilde uygulama yapılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafileri ve katılanlar vekillerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçu yönünden CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı itibariyle kazanılmış hak saklı tutularak, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 18.07.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

 

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/1443

K. 2017/4758

T. 14.7.2017

• ANAYASAYI İHLAL SUÇU ( Usule Aykırı Olduğu Anlaşılan ve Askeri Hiyerarşi Zincirine Uymayan Mahiyeti İtibariyle de Anayasal Düzene Karşı Silahlı Teşebbüs Suçunu Teşkil Ettiği Ülke Genelinde Objektif Olarak Anlaşılan Sıkıyönetim Direktifi Konulu Emrin Gereğini İcra Yönünden Sanıkların Müsnet Suçtan Cezalandırılmalarının Yerinde Olduğu )

• KAÇINILMAZ HATA ( Askeri Hiyerarşi Zincirine Uymayan Mahiyeti İtibariyle de Anayasal Düzene Karşı Silahlı Teşebbüs Suçunu Teşkil Ettiği Ülke Genelinde Objektif Olarak Anlaşılan Sıkıyönetim Direktifi Konulu Emrin Gereğini İcra Yönünden Sanıkların Kaçınılmaz Bir Hata İçinde Olduklarının Kabulüne İmkan Bulunmadığı )

• DARBE TEŞEBBÜSÜ ( Darbenin Aktif Olarak Yaşandığı Saatlerde Silahlı ve Tam Techizatlı Şekilde Sanığın Odasında Olan Sanığın Bertaraf Edilmesi Girişimine İlk Karşı Koyacak Biçimde Emir ve Talimatlarına Uyarak Hareket Eden Sanığın Müsnet Suçtan Cezalandırılmasının İsabetli Olduğu )

• TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ ( Teknik Özellikleri İndirilmesi Dahil Olunması ve Kullanılması İtibariyle Münhasıran Fetö Örgüt Mensuplarınca Kullanıldığı Tespit Edilen Bylock İletişim Sistemini Yoğun Olarak Kullandığı Anlaşılan Jandarma Bölge Komutanlığında Kurmay Binbaşı Olarak Görev Yapan Sanığın Cezalandırılmasının Doğru Olduğu )

• KANUNA AYKIRI EMİR ( Sıkıyönetim Direktifi Konulu Emrin Gereğini İcra Yönünden Bilgi Düzeyi Olayın Özellikleri Tecrübe Rütbe ve Konumu Gibi Olgular Nazara Alındığında Kaçınılmaz Bir Hata İçinde Olduklarının Kabulüne İmkan Bulunmadığı – Sanıkların Tüm Unsurlarıyla Oluşan Suçtan Cezalandırılmalarında Hukuka Aykırılık Bulunmadığı )

5237/m.220,309,363

ÖZET : “Yurtta Sulh Konseyi”nce gönderilen “Sıkıyönetim Direktifi”ne ekli listede sıkıyönetim komutanı olarak atanmış olmanın, tek başına bu suça iştirak olarak kabul edilmesi mümkün olmamakla birlikte; “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emir ve eklerini aldıktan sonra söz konusu emirleri bağlı bulunan Jandarma Komando Alay Komutanlığına dijital ortamda, Erzurum’da bulunan Dumlu Jandarma Özel Haraket Tabur Komutanlığına ise faks ile gönderilmesi talimatı veren ve gönderten, bölge komutanlığı dışında bulunan özel harekat taburu ve askeri personelden izinli olanlar dahil tüm tabur personelini çok ivedi kaydıyla aramak suretiyle birliğe çağırtarak getiren, Bölge Komutanlığı nezdinde bulunan tüm personeli hücum yeleği ve teçhizatlı olarak harekete geçmeye hazır halde bulunduran, Erzurum Garnizon komutanının söz konusu sıkıyönetim direktifi konulu emirden haberdar olması üzerine saat 23:00’dan sonra bağlı birlik komutanlarını arayarak söz konusu emre uyulmaması, emir ve komutanın halen kendisinde olduğu ve herhangi bir yasadışı harekete kalkışılmaması gerektiği yönünde emir veren ve Tümgeneralin de sanığı ikna etmeye çalışmasına rağmen emre uymayı reddedip; “Siz Jandarma Genel Komutanlığı emrine atandınız.” diyerek pasif göreve çekildiğini, bu sebeple kendisine emir veremeyeceğini söyleyen sanık Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Başkanı olarak görev yapan Kurmay Albay sanığın, izin tarihlerini ve asıl yetkili komutan bulunmadığı sırada suç tarihinden bir gün önce düzenlenen nöbet değişikliği formu ile nöbetini ısrarları sonucu değiştiren, sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı haber merkezi personeli tanık uzman çavuştan teslim aldıktan sonra diğer sanığı arayarak O’nun emri doğrultusunda araç gönderip evinden aldırıp, kışla dışında olan personelle de iletişime geçerek kışlaya çağırılmalarını temin eden, darbenin aktif olarak yaşandığı saatlerde silahlı ve tam techizatlı şekilde sanığın odasında olan, sanığın bertaraf edilmesi girişimine ilk karşı koyacak biçimde emir ve talimatlarına uyarak hareket eden, teknik özellikleri, indirilmesi, dahil olunması ve kullanılması itbariyle münhasıran FETÖ/PDY örgüt mensuplarınca kullanıldığı tespit edilen BYLOCK iletişim sistemini yoğun olarak kullandığı anlaşılan Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Binbaşı olarak görev yapan sanığın, Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı olduğu açıkça anlaşılan ve askeri hiyerarşi zincirine uymayan, mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emrin gereğini icra yönünden, bilgi düzeyi olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alındığında TCK’nın 30/4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduklarının kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet suçtan cezalandırılmalarında eleştiri dışında hukuka aykırılık yoktur.

 

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/1779

K. 2017/4841

T. 11.7.2017

• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA ( Oluşturulması Dahil Olunması Kullanılması ve Teknik Özellikleri İtibariyle Münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Mensuplarınca Kullanılan Kriptolu İletişim Ağı Bylock’un Yoğun Biçimde Kullandığı ve Tanık Anlatımına Göre de Örgüte Ait Evlerde “Abi” Statüsünde Kalarak Hiyerarşik Yapıya Dahil Olduğu Kabul Edilen Sanık İle İlgili Hükme Esas Alınan Tüm Delillerin Hukuka Uygun Olarak Elde Edildiğinin Belirlendiği/Kanunda Öngörülen Suç Tipine Uyduğu )

• BYLOCKUN YOĞUN BİÇİMDE KULLANILMASI VE ÖRGÜTE AİT EVLERDE KALINMASI ( Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma – Hükme Esas Alınan Tüm Delillerin Hukuka Uygun Olarak Elde Edildiğinin Belirlendiği Aşamalarda İleri Sürülen İddia ve Savunmaların Temyiz Denetimini Sağlayacak Biçimde Eksiksiz Olarak Sergilendiği Özleri Değiştirmeksizin Tartışıldığı Vicdani Kanının Kesin Tutarlı ve Çelişmeyen Verilere Dayandırıldığı Eylemlerin Doğru Olarak Nitelendirildiği ve Kanunda Öngörülen Suç Tipine Uyduğu )

• FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ ( Oluşturulması Dahil Olunması Kullanılması ve Teknik Özellikleri İtibariyle Münhasıran FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Mensuplarınca Kullanılan Kriptolu İletişim Ağı Bylock’un Yoğun Biçimde Kullandığı ve Tanık Anlatımına Göre de Örgüte Ait Evlerde “Abi” Statüsünde Kalarak Hiyerarşik Yapıya Dahil Olduğu Kabul Edilen Sanık İle İlgili Hükme Esas Alınan Tüm Delillerin Hukuka Uygun Olarak Elde Edildiğinin Belirlendiği/Kanunda Öngörülen Suç Tipine Uyduğu )

5237/m.314

ÖZET : Oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’un yoğun biçimde kullandığı ve tanık anlatımına göre de örgüte ait evlerde “abi” statüsünde kalarak hiyerarşik yapıya dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla hükmün onanması uygun görülmüştür.

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle:

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi: Hükmolunan cezaların süresine göre şanları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:

Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Dairemizin 24.04.2017 tarih 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı kararında ve 14.07.2017 tarih 2017/1443 – 4758 sayılı ilamında açıklandığı üzere: Oluşturulması, dahil olunması, kullanılması ve teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ PDY Silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’un yoğun biçimde kullandığı ve tanık anlatımına göre de örgüte ait evlerde “abi” statüsünde kalarak hiyerarşik yapıya dahil olduğu kabul edilen sanık ile ilgili hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla;

SONUÇ : Sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK’nın 302/ 1. maddesi gereğince temyiz, davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 11.07.2017 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2016/6354

K. 2017/3505

T. 30.3.2017

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Yapılan yargılama sonunda toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul, olay niteliğine ve kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde vasfı tayin edilmiş, cezayı azaltıcı sebebin niteliği takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre verilen hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 30.03.2017 tarihinde üyeler … ve …’ın sanıklar … ve … yönünden sanıkların mahkumiyetlerine yeterli delil bulunmaması sebebiyle beraat kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması yönündeki karşı oyları ve oyçokluğuyla, diğer sanıklar yönünden ise oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY:

Silahlı terör örgütüne üye olma suçu, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Terör örgütü ile organik bağ kurup hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Organik bağ, faili emir ve talimat almaya ve vermeye açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur.

Dairemizin yerleşik uygulamalarına göre; silahlı terör örgütüne üye olmak suçunun oluşabilmesi kişinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olup örgütle organik ilişki içine girmesi, sürekli şekilde, çeşitlilik ve yoğunluk gösteren eylem ve faaliyetlerde bulunması aranmaktadır. Örneğin örgütün sürdürdüğü faaliyetler kapsamında, gizliliği temin amaçlı kod adı almak, örgütün kırsal alandaki kamplarına katılıp faaliyet gösterme, örgütsel toplantı, etkinlik ve eylemlere düzenli ve sürekli katılma, düzenli ve sürekli şekilde örgüte malzeme ve eleman teminine çalışma, sürekli şekilde örgüte müzahir kitlenin eylemlerine katılma veya bunların organizasyonunu yapma veya kitleleri bu eylemlere yönlendirme veya nakillerini sağlamak gibi çeşitlilik ve süreklilik gösteren eylem ve faaliyetler örgüt üyeliğinin sübutu için kabul edilen unsurlardır.

Ceza yargılamasının amacı, hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır. Maddi gerçeğe ulaşmada mantık yolunun izlenmesi gerekir. Gerçek; akla uygun ve realist, olayın bütünü veya bir parçasını temsil eden kanıtlardan veya kanıtların bütün olarak değerlendirilmesinden ortaya çıkarılmalıdır, yoksa bir takım varsayımlara dayanılarak sonuca ulaşılması, ceza yargılamasının amacına aykırıdır. Bu ise ancak hukuka uygun olarak elde edilmiş ve mahkeme önünde tartışılmış deliller ile mümkün olabilir.

Anayasanın 38/4. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/2. maddelerinde düzenlenmiş bulunan suçsuzluk karinesi, yine AİHM’nin kararlarında istikrarla uygulanan “sanığın şüpheden yararlanma hakkı” suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kişinin suçsuz sayılması gerektiğini ifade etmektedir. Bu karine uyarınca, suçsuz olduğu varsayılan kişinin suçlu kabul edilmesi için kesin hükümle mahkum olması, mahkumiyet için de fiilin ispatlanması, yani şüphenin bertaraf edilmesi gerektiğinden, şüpheden sanık yararlanır ilkesi suçsuzluk karinesinin bir uzantısı olarak karşımıza çıkmaktadır.

Tüm bunların ışığında somut olayda, sanıklar Hülya Yalçın ve … dışındaki sanıklar yönünden dosya kapsamındaki ortaya konan delillerden mahkeme kararı ile hukuka uygun olarak yapılan telefon dinlemelerinden elde edilin tapeler, fiziki takip, uçak bilet ve rezervasyonlar, HTS kayıtları sanıkların savunmaları ile diğer delillere göre silahlı terör örgütü MLKP/ ESP silahlı terör örgütü ile hiyerarşik ilişki içinde olduklarını gösteren eylemlerindeki çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk sebebiyle örgüt üyesi oldukları sabit ise de;

Sanıklar … ve …’ın KESK’e bağlı sendikaların üyeleri olup bazı sendikal faaliyetlerde bulundukları bu faaliyetlerin örgütsel bağının bulunduğuna dair dosyada yeterli delilin bulunmadığı gibi bu sanıkların örgüt hiyerarşisine dahil olduklarını gösterecek yeterlilikte eylem ve faaliyetlerinin de bulunmadığı anlaşılmakla sanıkların terör örgütü üyeliklerini ispatlamaya yetecek her türlü şüpheden uzak kesin, yeterli ve inandırıcı delil bulunmadığından “şüpheden sanık yararlanır” evrensel hukuk ilkesi gereği her iki sanığın “terör örgütü üyelik suçu” sabit olmadığından, bu sanıklar yönünden mahkumiyete dair kararın bozulması yerine onanmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmamaktayız.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2017/16-956

K. 2017/370

T. 26.9.2017

• FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNÜN FAALİYETİ ÇERÇEVESİNDE İŞLENEN SUÇLARA İLİŞKİN YEDİ AYRI SORUŞTURMA DOSYASINDA TUTUKLU OLAN ALTMIŞ ÜÇ ŞÜPHELİNİN DOSYALARI KISMEN DAHİ OLSA İNCELEMEDEN VE DELİLLERE TEMAS ETMEKSİZİN TAMAMININ İSTİSNASIZ OLARAK TAHLİYELERİNİ SAĞLAMA ( Ancak “Adanmış” Bir Örgüt Mensubunca Yapılabilecek Bir Yöntem ve Üslupla Hukuka Açıkça Aykırı Bir Zeminde Bulunduklarını Bilerek Önceden Tasarlanmış Amaç ve Örgütsel Faaliyetleri Yönünden Bilinçli Olarak Söz Konusu Usulsüz ve Hukuka Aykırı Kararları Veren Sanıkların Terör Örgütünün Amaçlarını Gerçekleştirmesine Hizmet Ettikleri )

• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA ( Örgüt Soyut Bir Birleşme Olmayıp Bünyesinde Hiyerarşik Bir İlişki Barındırdığı/Bu Hiyerarşik İlişkinin Bazı Örgüt Yapılanmalarında Gevşek Bir Nitelik Taşıyabileceği – Oluşturulan Bu İlişki Sayesinde Örgütün Mensupları Üzerinde Hakimiyet Tesis Eden Bir Güç Kaynağı Niteliğini Kazandığı/Bu Nedenle Niteliği İtibarıyla Devamlılık Arzeden Örgütün Varlığı İçin Suç İşlemek Amacı Etrafındaki Fiili Birleşme Yeterli Olup Kişilerin Belirli Bir Suçu İşlemek İçin Bir Araya Gelmesi Halinde İse Örgüt Değil İştirak İlişkisi Mevcut Olacağı )

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Sanıkların İnceleme Konusu Davada Yaptıkları Ağır Hukuka Aykırılıkların Mesleki Kıdemleri ve Yetkili Çalıştıkları Mahkemelerdeki Görev Süreleri Dikkate Alındığında Beşeri Hata ve Mesleki Tecrübesizlik Kapsamında Değerlendirilmesinin Mümkün Olmaması Reddi Hakim Taleplerinin Kabul Edilip Tahliye Kararları Verildiği Anda Şüphelilere Haksız Bir Menfaat Sağlanması Karşısında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünce Organize Edilen Tahliye Planını Hayata Geçiren Sanıkların FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütünün Faaliyeti Kapsamında TCK. 257.Maddesinin Birinci Maddesinde Düzenlenen Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Ayrı Ayrı İşledikleri Kabul Edilmesi Gereği )

• ELEKTRONİK DELİL ( Bylock/Kakao – Klasik Delillerden Farklı Olarak Soyut Bir Yapıya Sahip Olduğu/Şüphesiz Ki Elektronik Delillerin İçerisinde Yer Aldığı Somut Bir Donanım Aygıtı Bulunmakta İse de Ceza Yargılaması Bakımından Esas Delil Teşkil Edenler Bu Donanım Aygıtının Kendisi Olmayıp İçerisinde Yer Alan Dijital Nitelikteki Deliller Olacağı )

• BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİ ( İletişim Sisteminde Bağlantı Tarihinin Bağlantıyı Yapan IP Adresinin Hangi Tarihler Arasında Kaç Kez Bağlantı Yapıldığının,Haberleşmelerin Kimlerle Gerçekleştirildiğinin ve İçeriğinin Tespiti Mümkün Olup Bağlantı Tarihi ve Bağlantıyı Yapan IP Adresiyle Hangi Tarihler Arasında Kaç Kez Bağlantı Yapıldığının Belirlenmesi Durumunda Somut Olayın Koşullarına Göre Kişinin Bu Özel İletişim Sisteminin Bir Parçası Olduğu Kabul Edilecek Ayrıca Bu Ağa Dahil Olan Kişilerin Ağ İçinde Başka Kişi Ya da Kişilerle Yaptıkları Görüşme İçeriklerinin Olması da Aranmayacağı/Haberleşmelerin Kimlerle Yapıldığının ve İçeriklerinin Tespiti İle Kişinin Terör Örgütü İçindeki Hiyerarşik Konumunun Belirleneceği )5237/m.30,257,314    5271/m.100,134,135,206,230

ÖZET : FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen’in “www.herkul.org” isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Ç. ve İnfak Kahramanları” başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşmasıyla altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hakimliklerinde görevli hakimlerin reddiyle şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M. Ö.’e odasında teslim edildiği, sanık M. Ö.’in reddi hakim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M. B.’i tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği, sanık M. B.’in de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;

1-Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu bakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kurallarıyla hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayın organlarından “www.herkul.org” isimli internet sitesinde yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak “adanmış” bir örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumları itibarıyla “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleriyle örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nın 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

2-Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, mesleki kıdemleri ve yetkili çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hakim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıkların, verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nın 257 nci maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.

 

 Özet:

1-Bu kapsamda; sanığın ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanık C..’nun (TC: 3..) üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği 0546.. nolu 35961004294296 İMEİ numaralı hat ile ByLock programına ilk kullanım tarihi olan 13.10.2015 tarihinden son kullanım tarihine kadar (23.01.2017 tarihli tutanaktan şahsın son kullanma tarihi tespit edilemediği) ByLock uygulamasına ait IP adresine (46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kaç defa bağlandığının ilgili GSM şirketi tarafından tespit edilmesine yönelik Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna müzekkere yazılarak gelen yazı cevabına göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırmayla karar verilmesi,

2-Kabule göre de; mahkumiyete esasa alınan belirleyici delillerden biri olan ByLock uygulamasının sanık tarafından kullanıldığının tespiti için YEREL MAHKEMECE, Ankara Emniyet Müdürlüğü’ne yazılan 07.02.2014 tarih ve 2006/317 esas sayılı müzekkere cevabı beklenilmeden, programa erişimin terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kurulum dosyasını birbirlerine yüklemeleriyle sağlanabilecek olmasının yeterli olacağı şeklindeki gerekçeyle karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi;

T.C.
Yargıtay
16. Ceza Dairesi

Esas No:2017/1800
Karar No:2017/4837
K. Tarihi: 

(5237 s. TCK m. 220, 314)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Hükmolunan cezaların süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299 uncu maddesi uyarınca REDDİNE,

Duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yapılan yargılama sonunda; sanık Caner İ..’nun 546 896 .. .. numaralı telefon hattında BYLOCK programının yüklü olduğu, sanığın evinde yapılan aramalar sonucu tutulan tutanaklar, banka kayıtları ve tanık beyanları kapsamında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçundan cezalandırılmasına KARAR VERİLMİŞTİR.

YARGITAY 16. Ceza Dairesinin 2015/3 esas 2017/3 karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; “…ByLock uygulaması, güçlü bir kripto sistemiyle internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarıyla şifrelenerek iletilmesine dayanan BİR SİSTEMDİR. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan BİR PROGRAMDIR. Özetle ByLock, kripto sistemiyle internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan BİR SİSTEMDİR.

ByLock iletişim sisteminde iki kullanıcı arasında iletilen verilerin kripto grafik algoritması kullanılarak şifrelendiğinin belirlendiği, kripto grafik algoritmanın bir tür açık anahtarlı/asimetrik şifreleme algoritması olduğu ve biri gizli diğeri açık olmak kaydıyla iki adet anahtar kullanılarak şifreleme yaptığı, bu şifreleme kullanıcılar arasında bilgi aktarırken bu yolda üçüncü kişilerin bilgiye ulaşmasının hacklemesini engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu TESPİT EDİLMİŞTİR.

ByLock indirilmesi yeterli olmadığından, bu programın kullanılması için özel kurulum gerektiği, ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler YAPILDIĞI ANLAŞILMIŞTIR. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarası) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini İSTEDİĞİ ANLAŞILMAKTADIR.

Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi SURETİYLE GERÇEKLEŞTİRİLMEKTEDİR. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileriyle arama yapılarak kullanıcı eklenmesine İMKAN BULUNMAMAKTADIR. Diğer taraftan ByLock’ta muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi ÖZELLİĞİ BULUNMAMAKTADIR. Kullanıcıların birbirleriyle ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerinin bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak EKLEMESİ GEREKMEKTEDİR. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının OLMADIĞI ANLAŞILMAKTADIR.

Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya TRANSFERİ GERÇEKLEŞTİRİLEBİLMEKTEDİR. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu TESPİT EDİLMİŞTİR.

ByLock uygulamasının 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet SUNDUĞU GÖRÜLMÜŞTÜR. Sunucu yöneticisi uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla 8 adet ilave IP adresi (46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kiralayıp kullanıma sunduğu tespit edildiği;

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin TESPİTİ MÜMKÜNDÜR. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti İÇİN YETERLİDİR. Haberleşmenin kimlerle yapıldığı içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü) içindeki konumunu tespit etmeye YARAYACAK BİLGİLERDİR. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye YARAYACAK BİLGİLERDİR.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi/kişilerle yaptığı görüşme içerikleri olması da gerekmez.

ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren DELİL OLACAKTIR…”

1-Bu kapsamda; sanığın ByLock uygulamasını kullandığının teknik verilerle tespit edilmesinin gerektiği ve bu nedenle sanık C..’nun (TC: 3..) üzerine kayıtlı olan ve kendisinin kullandığını beyan ettiği 0546.. nolu 35961004294296 İMEİ numaralı hat ile ByLock programına ilk kullanım tarihi olan 13.10.2015 tarihinden son kullanım tarihine kadar (23.01.2017 tarihli tutanaktan şahsın son kullanma tarihi tespit edilemediği) ByLock uygulamasına ait IP adresine (46.166.160.137, 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kaç defa bağlandığının ilgili GSM şirketi tarafından tespit edilmesine yönelik Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumuna müzekkere yazılarak gelen yazı cevabına göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde eksik araştırmayla karar verilmesi,

2-Kabule göre de; mahkumiyete esasa alınan belirleyici delillerden biri olan ByLock uygulamasının sanık tarafından kullanıldığının tespiti için YEREL MAHKEMECE, Ankara Emniyet Müdürlüğü’ne yazılan 07.02.2014 tarih ve 2006/317 esas sayılı müzekkere cevabı beklenilmeden, programa erişimin terör örgütü üyelerinin kendi aralarında kurulum dosyasını birbirlerine yüklemeleriyle sağlanabilecek olmasının yeterli olacağı şeklindeki gerekçeyle karar verilemeyeceğinin gözetilmemesi;

Kanuna aykırı, sanık müdafii ve Antalya Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebepten dolayı hükmün CMK’nın 302/2 nci maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak müdafiinin tahliye taleplerinin reddine, sanığın tutukluluk halinin devamına, 19.07.2017 tarihinde OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

Antalya BAM 2. Ceza Dairesi kararı; ByLock programını kullandığını reddeden sanığın adına kayıtlı hatlardan bu programın kaç kez ve hangi tarihler arasında kullanıldığının, sesli görüşme yapıp yapmadığının, yaptı ise kimlerle görüştüğünün, e-posta veya yazılı mesaj sistemi ile örgütsel haberleşme yapıp yapmadığının, yani mesaj yazıp yazmadığının, mesaj alıp almadığının, örgütsel yazışma yaptı ise, yazıştığı kişiler hakkında FETÖ/PDY soruşturmasının olup olmadığının araştırılarak sonucunun ortaya çıkarılmamasının, uygulamanın kullanıldığı iddia edilen hatlara, ByLock programının ilk kez yüklendiği bildirilen (23.12.2014 ve 25.08.2014) tarihler sonrasında bu hatları arayan veya hatları arayan numaraları gösteren raporun temin edilmemesinin, bu hatlarla görüşenlerin sanıkla görüştüklerinin ve bu görüşenler hakkında FETÖ/PDY soruşturması bulunup bulunmadığının belirlenmemesinin, ByLock programının IMEI numaraları farklı dört ayrı telefonda kullanıldığı bildirildiğinden, bu telefonların sanık adına kayıtlı olan hatlar dışında başkaca hatlar tarafından kullanılıp kullanılmadığının, kullanılmışsa kimler tarafından kullanıldığının araştırılmaması bozmayı gerektirmiştir.

Gaziantep BAM 3. Ceza Dairesi’nin bozma kararı; “Mahkeme gerekçesinde sadece FETÖ/PDY terör örgütü üyeleri tarafından gizlilik içerisinde kullanılan ByLock isimli programı kendisine ait telefon hattında kullandığının kendi beyanları ile sabit olduğu belirtilmişse de; yine Mahkeme gerekçesinin 21. sahifesinde ByLock uygulamasına ilişkin teknik araştırmalar başlığı altında uygulamanın belirli bir tarihten sonra Android Market veya Apple Appstore’dan indirilmesi yerine, kullanıcıların cihazlarına manuel olarak yüklendiği bilgisine yer verildiği halde, sözkonusu programın sanığın cep telefonuna hangi tarihte yüklendiğinin tespit ettirilmediği, kamuoyundan bilindiği üzere sözkonusu programın ilk tespitlerde yaklaşık 250.000 kullanıcısı olduğunun belirlendiği, ancak bu sayının aynı IP kullanımı gibi teknik bazı nedenlerden dolayı epey düştüğü ve ByLock sorgulama modülünün yeni arayüz şeklinde il emniyet müdürlüklerince de sorgulanabildiği ve aynı şekilde mesaj içeriklerinde elde edilebildiğine ilişkin duyurular gözönüne alındığında, sanığın yeni ByLock sorgulama sisteminde telefon cihaz IMEI numarası ile cep telefonu numarasının bulunup bulunmadığının araştırılmadığı, ByLock isimli programın hangi tarihler arasında Android Market veya Apple Appstore isimli uygulama indirme ve satın alma mağazalarında kaldığının belirlenmediği, buna göre programın sanığın telefonuna ne zaman, nasıl ve ne şekilde yüklendiğinin ve yüklenmiş olabileceğinin tespit edilmediği, sanığın cep telefonundaki dijital veriler ile elkoyulan diğer dijital verilerin çözümünü içeren raporun beklenmediği yahut bu raporun beklenmesi yerine verilerin bizzat Mahkemece güvenilir bilirkişi veya bilirkişi heyetlerine tevdi edilip rapor aldırılmadığı, üstelik şayet sanık ByLock kullanıcısı ise mesaj veya e-posta içeriklerinin getirtilmemesi nedeniyle sanığın aktif bir ByLock kullanıcısı olup olmadığının araştırılmadığı, mesaj içeriği bulunmadığından kimlerle haberleştiği, bu kişilerin kimler olduğu, haklarında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak veya örgülün yöneticisi olmak suçlarından soruşturma bulunup bulunmadığının araştırılmadığı” ….Bozma

İstanbul BAM 2. Ceza Dairesi’nin 28.09.2017 tarihli, 2017/1723 E. ve 2017/1584 K. sayılı kararı; “ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı açık olup sözü edilen delilin elde ediliş şeklinin 2937 sayılı MİT Kanunun m.6/d, g ve 4/i hükümleri karşısında yine Anayasanın 22/3. maddesindeki belirlenen ‘istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir’ hükmüne göre Milli İstihbarat Teşkilatının bu kapsamda değerlendirilmesi gerektiği hususları bir arada değerlendirildiğinde ByLock isimli iletişim sisteminin gerek elde ediliş şekli, gerekse bu sistemin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı olmadan bu ağa dahil olmanın mümkün olmayışı, gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının açık oluşu karşısında ByLock iletişim sistemine üyeliğin ve kullanılmasının atılı silahlı terör örgütü üyeliği suçunun delili niteliğinde olduğu kabul edilmelidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Sanığa ait 0535 … numaralı GSM hattı üzerinden … IMEI telefonun yukarıda anlatılan ByLock yüklü olarak savunmanın aksine uygulamanın hizmet verdiği ‘….’ IP adresi üzerinden giriş yapılarak çok sayıda kullanımının olduğu, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu Başkanlığının mahkemeye gönderdiği kayıtlardan açık bir şekilde anlaşılması karşısında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü için oluşturulan ve mensuplarınca kullanılan Bylock programını örgütün hiyerarşik yapısı kapsamındaki haberleşmesinde gizliliği temin etmek için dosya kapsamında tespit edilen tarihlerde kullandığı anlaşılan sanığın; anılan programın niteliği de gözönüne alındığında, sübutu kabul edilen eylem ve faaliyetlerine göre silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair yerel mahkemenin suç nitelendirmesinde herhangi bir isabetsizlik görülmemiş, terör örgütünün niteliği ve şifreli programın kullanım durumu, meydana gelen tehlikeli durum karşısında Yerel Mahkemece temel cezanın teşditle olarak belirlenmesi ve sanık hakkında Mahkemede oluşan kanaate göre takdiri indirim hükümlerinin uygulanmamasında herhangi bir isabetsizlik görülmemekle;…” istinaf başvurusu esastan reddedilmiştir.

Samsun BAM 2. Ceza Dairesi’nin 28.09.2017 gün, 2017/1178 E. ve 2017/1297 K. sayılı kararı; “Öte yandan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının, örgüt içinde gizli haberleşme programı olarak kullandıkları ByLock üzerinde durmak gerekir. ByLock programına ilişkin dosyada mevcut bilgilere göre, bu programın, flaş bellek ile kurulum dosyasını telefona kopyalama ile başlayan bir haberleşme programı olduğu, giriş şifresi oluşturulduktan sonra sisteme Türkiye haricinden başka bir ülkenin serverı (sunucusu) üzerinden bağlantı sağlanabildiği, bu bağlantının genellikle ABD üzerinden gerçekleştirildiği, uygulamanın veri tabanının Kanada ülkesinde olduğu, bu program üzerinden gönderilen mesajların, mesajı gönderildikten sonra alıcı tarafından silinmemiş olması halinde, belirli sürelerde mesajın sistem tarafından manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silindiği, ancak göndericinin, mesajı gönderdikten sonra mesajı telefonundan silmesi halinde alıcı mesajı okuduktan sonra sistemin mesajı otomatik olarak sildiği, programın ilk başta İngilizce yazılım olarak üretildiği, daha sonra Türkçe yazılım güncellemesi yapılarak özellikle tüm Türkiye’de FETÖ/PDY terör örgütünün hizmetine sunulduğu ve örgüt tarafından yazışma ve mesajlaşma programı olarak Türkçe ve İngilizce versiyonunun kullanıldığı tespit olunmuştur.

ByLock uygulamasına ilişkin hazırlanan teknik raporda ve yukarıda zikredilen Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 2015/3 esas ve 2017/3 sayılı kararında da belirtildiği üzere, bu uygulama üzerinden, sesli arama, yazılı mesajlaşma, e-posta iletimi ve dosya transferinin gerçekleştirilebildiği, bununla, kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duyulmadan karşılandığı, ByLock programının, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulmak amacıyla oluşturulduğu ve sözkonusu programın, anılan silahlı terör örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinin sübutu için, bu ağa dahil olmanın yeterli olduğu, sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olmasının da gerekmediği, örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve programın, gizlilik prensibi dahilinde örgüt içi haberleşmeyi sağlamak amacıyla kullanıldığı sabittir.

Dolayısıyla ByLock haberleşme programına FETÖ/PDY silahlı terör örgütü içerisinde faaliyet göstermeyen hiçbir kişinin ulaşmasının mümkün olmadığı, örgütün kendi üyesi ve elemanı saymadığı hiç kimseye bu programı yüklemediği, kural olarak, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunda, failin, örgütsel eylem ve faaliyetleriyle ilgili süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsuru aranmakta ise de, münhasıran örgüt mensuplarının haberleşme aracı olarak kullandığı yetkili birimlerce ortaya konulan ByLock programını yükleyen veya kullanan şahısların, tek başına bu eylemleri nedeniyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduklarının kabulü gerektiği,

Bu nedenle, ByLock programına ilişkin resmi kurumlarca ortaya koyulan bilgi ve kayıtlar, soruşturma veya kovuşturma aşamasında aksi ispatlanmadıkça FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği suçunun sübutunu gösteren kesin bir delildir”.

Sunucuda yer alan verilerden gerçek kullanıcı bilgisine ulaşmanın tek yolu operatörlerdeki verilerle eşleştirerek olabilir. Bunun için temel şartlar:

i. Hem ByLock sunucusu hem de operatörlerdeki verilerin kendi içinde ve birbirleriyle tutarlı olmaları,

ii. Her iki veritabanındaki kayıtların da kararlı çalışan, güvenliği sağlanmış olan bir sistemde depolanması,
iii. Bu sistemlere belirli kurallar ve şartlarla erişimin sağlanıyor olması
iv. İki sisteminde zaman senkronizasyonun sağlanabiliyor olması şeklinde sıralanabilir.

Bu şartlar sağlandığında veriler bilgi olarak kabul edilebilir ve kullanıcı bilgisinden bahsetmek mümkün olabilir.

Bunlarla birlikte, dava dosyalarına dahil edilen,

i. Emniyet Birimlerince hazırlandığı ve ByLock sunucusu kaynaklı olduğu değerlendirilen Tespit ve Değerlendirme Tutanağı,
ii. BTK tarafından hazırlanan ancak operatör verilerine dayanan CGNAT (HIS) kayıtları,
iii. BTK tarafından hazırlanan ancak operatör verilerine dayanan GPRS/WAP kayıtları,
iv. BTK tarafından hazırlanan ancak operatör verilerine dayanan İletişimin Tespiti / HTS kayıtlarının kendi içinde ve birbirleriyle tutarlılığı kontrol edilmeli, zaman senkronizasyonu ve konum bilgisi başta olmak üzere farklı sistemlerin farklı işleyişinden kaynaklı olabilecek farklılıklar tekniğine uygun olarak açıklanmalıdır.

Günümüzde internet erişim sağlayıcılarının abone sayısı zamanla logaritmik olarak artmakta, fakat abonelerine atamaya hakları olan IP adreslerinin sayısı sabit kalmaktadır. Özellikle mobil operatörler yeterli sayıda İnternet IP’sini abonelerine sağlayamamaktadır. 2016 yılı açık kaynak verileri esas alındığında Türkiye’deki IP adreslerinin adedi (Operatör başına tahsisli IP numarası adedi) tüm Türkiye için: 15.534.000 dir. Operatör başına dağılımı ise, Türk Telekom 6.930.000, Turkcell 2.228.000, Vodafone 1.655.000, Avea – 811.000, Telekom 664.000, Superonline 545.000, Türksat (Uydunet) 459.000, Digitürk 410.000 adettir. Operatörlerin abone sayıları ise yaklaşık Turkcell için 35 milyon, Vodafone için 20 milyon, Avea için ise 15 milyon mertebesindedir. Dolayısıyla, Avea’da 18.5 kişiye (1) IP, Turkcell’de 15 kişiye (1) IP, Vodafone’da 12 kişiye (1) IP düşmektedir. Bu hatların yarısı kadar gerçek kullanıcı olsa, internet kullanıcı sayısı bunun yarısı olsa, onların da aynı anda interneti açık olanlar yarısı olduğu varsayılsa da, aynı IP’nin birden fazla kullanıcıya tahsis edilme zorunluluğu açıktır ve IP adresleme sistemi sadece ülkemizde değil, tüm dünyada bu şekilde vurgulanmıştır. Tam doğru sonuçlar elde edilebilmesi için, ByLock sunucusunun ve Türkiye’deki tüm operatör modemlerinin ve CGNAT kayıtları tutan tüm sunucuların, aynı saat diliminde ve aynı saniyeyi gösterecek şekilde senkronize olması gerekmektedir.

Kişinin bu ve benzer sistemleri kullandığından bahsedilebilmesi için sırasıyla aşağıdaki akışın oluştuğunun tespit edilmesi gereklidir:

● Kullanıcı sahip olduğu akıllı telefona uygulamayı kurar,
● Akıllı telefon erişim sağlayıcı tarafından atanan IP adresi üzerinden İnternet’e bağlantı kurar,
● Uygulama sürümüne göre ilgili sunucu IP adresinde 443 numaralı (HTTPS) portta çalışan uygulama sunucusuyla bağlantı kurar,
● Uygulama kullanılarak sistemde kullanıcı kaydı oluşturulur,
● Uygulama kullanılarak sisteme kullanıcı girişi yapılır,
● Uygulama kullanılarak sistemde mesajlaşma ve diğer işlevler kullanılır.

CGNAT kurulumlarında dolaşımda olan bilgiler içerisinde telefon numarası, IMSI, IMEI, baz istasyonu gibi bilgiler bulunmaz. CGNAT sistemi işlevleri, daha önce de ayrıntılandırıldığı üzere, sadece IP adresleri ve port bilgileriyle ilgilidir. CGNAT kaydı diye görünen kayıtlar abone veritabanı, yönlendirici yönetim sistemleri ve diğer sistemlerin ürettiği bilgilerle eşleştirilerek oluşturulmaktadır. Yani, BTK tarafından gönderilen CGNAT kayıtlarındaki IP adresleri ve port bilgileri haricinde kalan bilgiler farklı kayıt sistemlerinden eşleştirme yöntemiyle doldurulan hanelerdir.

Bylock uygulaması Google Markete 11 Nisan 2014 tarihinde (NewApp/YeniUygulama) olarak konulmuştur. Yani uygulamanın Google Markette/Mağazasında herkese açık şekilde yayınlanma tarihi en geç 11 Nisan 2014’tür. Uygulama 4 Mayıs 2014 tarihinde 1.000+ yüklemeye, 20 Mayıs 2014’de 5.000+ yüklemeye, 1 Haziran 2014’de 10.000+ yüklemeye, 24 Ağustos 2014’de 50.000+ yüklemeye, 19 Ocak 2015’de 100.000+ yüklemeye ulamıştır. Programın Google Marketten yayından kaldırılma (Unpublish) tarihi ise 3 Nisan 2016’dır.

ByLock uygulamasının iOS sürümü ile ilgili olarak AppStore uygulama marketinden belirli bir tarihe kadar indirilebildiği ifade edilmişse de tarih belirtilmemiştir. Fakat AppAnniee gibi açık kaynak bilgilerine göre uygulama 7 Eylül 2014 tarihinde uygulama AppStore marketinden kaldırılmıştır.

ByLock mobil iletişim uygulaması toplamda 9 (dokuz) ayrı IP adresi kiralamıştır. Bunlardan yalnızca 46.166.160.137 IP adresini değil, diğerlerini de değişen tarih aralıklarında kullandığı anlaşılmaktadır. YCGK anılan kararında diğer 8 IP adresinin yalnızca uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırma amacıyla kiralandığı yönünde anlaşılabilecek ifadenin bu kapsamda değerlendirilmesi uygun olacaktır.

Uygulamanın birden fazla IP adresini kiralamış olması, ödemelerin anonimlik sağlayan Paysera yöntemiyle yapılmış olması, kayıt esnasında e-posta veya SMS doğrulaması kullanmaması, karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilememesi, haberleşme içeriklerinin belirli bir süre sonunda kendiliğinden silinmesi, gerçek isimlerden farklı kullanıcı adı kullanımı, otorite imzalı SSL yerine kendine imzalı (self-signed) SSL kullanımı vb. özellikleri ByLock uygulamasına özgü olmayıp, muadili birçok mobil iletişim uygulamasında yer alabilen özelliklerdendir denilebilir.

YCGK anılan kararında değinilen ve aşağıda alıntılanan bölümün son derece önemli olduğu değerlendirilmektedir. “ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme ÖZELLİKLERİ BULUNMAKTADIR. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine OLANAK SAĞLANMIŞTIR. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün HALE GETİRMİŞTİR.

Bir diğer önemli husus ise, kullanıcılarda olduğu gibi, uygulamalar veya siteler için de aynı anda aynı IP adresinin kullanılıyor olma ihtimalidir. ByLock uygulamasınca kullanılan IP adresleri başka site veya uygulamalar tarafından da kullanılabilir. Örneğin, ByLock uygulamasının en çok bilinen IP adresinin 46.166.160.137 IP adresini ByLock sunucusunun aktif olduğu zamanlarda, farklı tarihlerde kullanmış bazı yabancı siteler ve sunucunun aktif olmadığı dönemde kullanan bir Türk firması ticari sitesi “domaintools” (whois.domaintools.com) sorgusu yoluyla bulunabilmektedir. Bu durumda ByLock sunucusuna ait olduğu iddia edilen IP’lere bağlantı yapıldığı iddia edilen tarih aralığında bu IP’lerin sadece ve sadece ByLock uygulaması için kullanıldığının şüpheye yer vermeyecek şekilde ispat edilmesi gerekir.

Delil sayılabilecek hususların taşıması gereken temel özellikler ise şu şekilde sıralanabilir;

Her şeyden evvel delil gerçekçi olmalıdır.

Delil ceza muhakemesinin doğası gereği geçmişte yaşanmış ve yargılama konusu edilmiş olayı temsil edici yani olayın bütününe ya da bir kısmına ilişkin açıklayıcı veriler taşımalıdır.

● Deliller akılcı olmalıdır. Delillerin falcının kehaneti, yaygınlıkla inanılan safsatalar gibi akıl yolu ile izah edilemeyen bilim tarafından kabul edilmeyen nitelikte olması ve hâkimin hükmünü buna dayandırması mümkün olmayacaktır.

● Delilerin elde edilebilir olması gerekli olup, somut olarak elde edilerek mahkemenin takdirine sunulması imkan dahilinde olmalıdır.

● Deliller kanuna uygun olmalıdır. Bu kanuna uygunluk iki biçimde ortaya çıkmaktadır. Buna göre deliller hem kanuna uygun nitelikte delillerden, hem de kanuna uygun yollardan elde edilen delillerden olmalıdır. Delillerin kanuna uygunluğu, delil serbestisi ilkesinin en önemli kriterlerinden biridir. Bir hukuk devletinde, salt delil serbestisi ilkesinin varlığına dayanılarak, her iki biçimde de kanuna aykırı nitelikte olan verilerin delil kabul edilmesi suretiyle hüküm kurulması mümkün değildir. Nitekim yüksek yargı da delil serbestisine ilişkin her kararında kanuna uygunluk ilkesine atıf yapmış, ancak kanuna uygunluk şartının sağlanması halinde delil serbestisinin mümkün olabileceğini açıkça dile getirmiştir. Örnek vermek gerekirse Yargıtay Ceza Dairesi 05.02.2013 gün ve Esas No:2012/11-1086, Karar No: 2013/40 sayılı kararında Turhal Sulh Ceza Mahkemesinin “Bedelsiz Senedi Kullanma” olayı ile ilgili delil serbestîsi ilkesinden hareketle “… “Ceza muhakemesinde delil serbestîsi bulunmakta olup, hukuka uygun olmak kaydıyla her türlü delil hangi aşamada sunulmuş olursa olsun değerlendirilebilir…” şeklinde hüküm kurmuştur.

● Deliller müşterek olmalıdır. Burada müştereklikten kasıt delilin yargılamanın tüm taraflarına açık olması ve delilin mahkeme huzurunda tartışılmasıdır.Yargılamanın tarafları delili bütün olarak inceleyebilmeli, üzerinde her türlü itirazda bulunabilmeli ve taraflara inceleme bakımından her türlü imkân sağlanmalıdır. 

Elektronik delil, elektronik bir cihaz üzerinde saklanabilen veya bu cihazlar aracılığıyla iletilebilen muhakeme bakımından değeri olan bilgi ya da verilerdir.

Yargıtay’ın Bylock’un delil olup olmadığına dair tespiti; ‘MİT’in yabancı bir ülkeden elde ettiği anlaşılan ByLock adlı iletişim sisteminin sunucusunun (server’ının) delil olma niteliğini tartıştığı, bu sunucunun MİT tarafından elde edilip adli makamlara sunulmasında hukuki sakınca olup olmadığını incelediği, bu çerçevede MİT Kanunu m.4, 6 ile adli mercilerin yalnızca Devlet sırlarına karşı ve casusluk suçlarında delil isteyebileceği ve bunun dışında MİT’den bilgi, belge ve delil isteyemeyeceğine dair 26.04.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6532 sayılı Kanunun 11. maddesiyle eklenen 2937 sayılı Kanunun ek 1. maddesini tartıştığı ve bu maddenin ne anlama geldiği hakkında yorum yaptığı, ancak bu yorumu geniş tutup MİT tarafından elde edilen delillerin adli makamlarca alınıp değerlendirilmesinde sakınca olmayacağı, zaten istihbarat ve önleyicilik faaliyetlerinde bulunan MİT’in görevi sırasında kullandığı yetkilerden dolayı elde ettiği bilgi, belge, veri ve kayıtları, 2937 sayılı Kanunun 4. maddesinde sayılan idari teşkilatlar ile gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu, MİT’in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı suç delili olabilecek unsurları da görmezden gelemeyeceği, bunlara dokunmadan adli makamlarla paylaştığı ve adli makamların da delil değerlendirmesi yaptığı, yani alt çalışmalarını savcılık ve adli kolluğun gerçekleştirmesi suretiyle değerlendirilen delillerin hukuka aykırı sayılamayacağı şeklindedir.”

Kullanıcı istemi dışında farklı uygulama veya sitelere yönlendirmeler de illiyet bağını bozan bir etken olacaktır. Kamuoyuna yansıyan haliyle ByLock sunucu IP’lerine kullanıcı istemi dışında yönlendirme yapan Morbeyin uygulamaları (8 ayrı uygulama) veya Namaz Vakitleri ve Kıble Pusulası gibi uygulamalar nedeniyle tespit edilen bağlantı talebi kayıtlarında da illiyet bağı tamamen ortadan kalkmıştır. Hâlihazırda 10 ayrı uygulamanın ByLock sunucularına kullanıcı isteği dışında yönlendirme yaptığı tespit edilmiştir. Sayısal verilerde kaynak belirsiz olduğunda ya da şüpheli illiyet bağı kesildiğinde, veri bir anlam ifade etmeyecektir.

CD, DVD, BluRay gibi veri depolama optik ortamlarının imaj dosyaları 0 (sıfır) numaralı yazılamayan izdeki bilgiyi içermezler. Bu bilgilere erişilebilmesi veri depolama ortamının üretim tarihi ve veri kaydedilme tarihlerinin kıyaslanabilmesine olanak verebilir ve delil geçerliğinin tespiti için önemli olabilir. Bundan dolayı, bu izde yer alması olası yazılabilir veri depolama optik ortamlarının üreticisi ve üretim tarihi gibi bilgilere erişilemez. Aynı şekilde optik veri ortamlarının kayıt oturumlarının kapatıldığı ya da daha sonra ekleme için açık bırakıldığı bilgileri de optik ortamının iç özellikleri olduğu ve imaja yansımayabildiği için tespit edilmesi mümkün olmayabilir.

Soruşturma aşamasında ideal olan arama esnasında dijital malzemelere hiç el konulmadan doğrudan imajının alınması ve alınan bir imajdan şüpheli veya vekiline teslim edilmesidir. Arama esnasında imaj almanın mümkün olmaması halinde dijital malzemeler tutanak tutularak delil torbasına konulmalı ve delil torbası usulüne uygun olarak kapatılmalıdır. El konulan dijital malzemelerin imajı mümkün olduğunca kısa sürede alınmalı ve malzemeler ile alınan imajların birer kopyası şüpheli veya vekiline teslim edilmelidir. İmaj almak amacıyla delil torbasının açılmasından önce şüpheli veya vekiline işlemlere nezaret için tebligat yapılmalı ve hazır bulunmaları talep edilmelidir. Şüpheli veya vekilinin hazır bulunmaması halinde, delil torbasının açılması ve imaj alma işlemi kamera kaydı ile gerçekleştirilmelidir. El konulan orijinal malzemenin ve imajının özüt değerlerinin aynı olduğu kontrol edilmeli ve tutanak altına alınmalıdır. İnceleme imaj üzerinde yapılacağından orijinal malzeme yeniden delil torbasına kaldırılmalı ve delil torbası yine usulüne uygun olarak kapatılmalıdır. Orijinal malzemenin hiçbir koşulda müdahaleye açık olarak kontrolsüz bulunmasına izin verilmemelidir. İmajın alınması ve incelenmesi mümkünse peşpeşe gerçekleştirilmelidir. Hemen incelemenin mümkün olmaması halinde, imajın kaydedildiği dijital malzemenin de incelemeye kadar kontrolsüz ve/veya müdahaleye açık olarak bulunmasına izin verilmemelidir. İmajın kaydedildiği malzeme de, incelemeye kadar tutanakla delil torbasına usulüne uygun olarak konulabilir ve bu şekilde muhafaza edilebilir. İmajdan bir kopya mutlaka şüpheli/sanık veya vekiline tutanakla teslim edilmelidir. İnceleme başlangıcında yeniden özüt değer kontrolü yapılmalı ve tutanağa geçirilmelidir. Yapılan her işlemde en az iki kişinin bulunması ve tutanakları imza altına alması sağlanmalıdır. Özüt değeri kontrolü delilin değişmediğinin anlaşılması için en önemli ispat aracıdır. El konulan orijinal dijital malzemenin ve imajın dışarıdan müdahaleye açık olmayacak ve zarar görmeyecek şekilde muhafazası ve özüt değerlerinin her aşamada kontrolü delil bütünlüğünün ve değişmezliğinin sağlanması için zorunludur. Bunun sağlanamaması halinde illiyet bağından söz etmek mümkün olmayacaktır.

Adli bilişimde birinci derecede önem arz eden konu delilin değişmezliğidir. Adli bilişim incelemelerinde, değişmezliğin sağlamasının yapılması için sayısal ortamda bulunan dosyaların ve veri depolanan cihazların imaj kopyalarının özüt değerleri çıkarılarak tutanak altına alınır. Kriptografik özet fonksiyonlarının yukarıda anlatılan özellik gereksinimi, birbirinden farklı veri kümelerinin aynı kriptografik özet fonksiyonundan geçirildiğinde farklı özet değerlerinin elde edileceği sonucunu doğurur. Ancak bazı kriptografik özet fonksiyonlarının çalışma şekillerinden dolayı rastlantısal olarak düşük olasılıkta olsa bile, farklı veri kümelerinin aynı özet değerini verdiği durumlarla karşılaşıldığı bilinmektedir. Bu duruma çakışma denilmektedir ve pratik adli bilişim uygulamasında bu durumun bertarafı en kolay bulunan ve en hızlı çalışan 2 ya da daha fazla kriptografik özet fonksiyonu kullanılarak özüt sonucu not edilir. En çok kullanılan kriptografik özet fonksiyonları MD5 ve SHA1’dir.

ByLock Uygulaması IP/Alan Adı Analizi Söz konusu uygulamaya ait internet trafiğinin incelenmesi neticesinde, ByLock uygulamasının sunucu sistemine çoğunlukla doğrudan IP adresi üzerinden erişildiği, bazı sürümlerde ise (Örn. ByLock 1.1.3 sürümü) “bylock.net” alan adı üzerinden aynı sunucuya bağlanmak suretiyle iletişim kurulduğu görülmüştür.

“Uygulamanın bağlandığı IP adreslerinin tespit edilmesi amacıyla farklı zamanlarda tekrarlanan testlerde, uygulamanın farklı sürümlerinin farklı birer IP adresine bağlandığı görülmüştür. Uygulama sunucusunda geliştiricisinin uygulamaya özgü oluşturup imzaladığı bir sertifika (selfsigned SSL certificate) ile HTTPS güvenlik protokolü kullanıldığı görülmüştür. Ayrıca tespit edilen sertifikaya yönelik çalışmalar neticesinde Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” isimli firmaya tahsisli 9 adet IP adresinin ByLock uygulamasının çeşitli sürümlerince kullanıldığı tespit edilmiştir:

46.166.160.137      46.166.164.178      46.166.164.181       46.166.164.176
46.166.164.179      46.166.164.182      46.166.164.177       46.166.164.180
46.166.164.183

‘censys.io’ isimli web sitesinde (söz konusu sitede tüm IPv4 adres uzayını kapsayan, geçmişe dönük çeşitli taramalar ve bunların sonuçlarına ait veriler sunulmaktadır) yayınlanan bilgiler kullanılarak çalışma teyit edilmiştir.” “Tespit edilen IP adreslerinin incelenmesi kapsamında bu IP adreslerinin ByLock’un etkin olduğu tarihlerde hangi alan adı veya adları ile ilişkilendirildiği sorgulanmıştır. Bu kapsamda 1 Eylül 2015 – 9 Ekim 2016 tarihleri arasında anılan IP adreslerinden yalnızca 46.166.160.137 adresinin bylock.net alan adı ile kullanıldığı, diğer IP adreslerinin herhangi bir alan adı ile eşleşmediği bulgusuna ulaşılmıştır. Açık kaynaklarda yapılan araştırmalardan çıkan sonuçlar da bu durumu destekler niteliktedir. virustotal.com, whois.domaintools.com, ptrarchive.com gibi web sitelerinde yapılan sorgulamalarda ByLock sunucularının aktif olduğu döneme ait başka bir alan adı kullanımına rastlanılmamıştır.

“ByLock uygulamasının, “46.166.160.137” IP adresine sahip sunucu üzerinden hizmet sunduğu görülmüştür. Bahsi geçen sunucunun dashjohn@yandex.com isimli e-posta adresi kullanılarak kiralandığına dair e-posta içeriğine MİT Raporunda yer verilmiştir. Bahsi geçen sunucunun, Litvanya’da hizmet veren “Baltic Servers” isimli firmanın kiraladığı sunuculardan biri olduğu görülmüştür.”

2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock’un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve ePOSTALARDAN ANLAŞILMIŞTIR.”

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

TÜRK MİLLETİ ADINA

YARGITAY İLAMI

ESAS NO            : 2018/187

KARAR NO        : 2018/1462

TEBLİĞNAME NO : 16- 2017/63560

İNCELENEN KARARIN;

Mahkemesi                            : Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi

Tarihi                                     : 16.10.2017

Numarası                               : 2017/1702 – 2017/1165

Sanık                                      : C… S…

Suç                                         : Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma

Suç Tarihi                             : 29.03.2017

Hüküm                                  : 5237 Sayılı TCK’nın 314/2. Maddesi, 3713 sayılı Kanunun 5/1. Maddesi, TCK’nın 62, 53, 58/9 ve 63. Maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddine)

Temyiz Eden                         : Sanık Müdafii

Tebliğnamedeki düşünce     : Bozma

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine güre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgülünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir.  Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçme imkanı bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID(Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu nedenle ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID(Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatlarının ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.

ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veriler olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi; ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.

Somut olayda; Erzincan İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen 21.06.2017 tarihli belgeye dayanılarak, ByLock kullanıcısı olduğu kabul edilerek mahkumiyetine karar verilen sanığın kimlik bilgilerinin istinaf aşamasından sonra Erzincan İl Emniyet Müdürlüğünün 28.12.2017 tarihli “morbeyin” listesinde yer aldığının bildirilmiş olması karışışında hukuki durumunun yeniden değerlendirilerek tayin ve takdirinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 27.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

 

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2018/103

K. 2018/474

T. 15.2.2018

DAVA :Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

KARAR : Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Ayrıntıları Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında ve dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna dair yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)

Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280)

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E.sy.kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan katlarla irtibatlı olduğu anlaşılan ve fakat örgütün nihai amacını bildiği, örgütle organik bir bağ kurarak hiyerarşisine dahil olduğu yönünde herhangi bir delil bulunmayan sanığın, Burdur İl Gıda Tarım ve Hayvancılık Müdürlüğü’nde veteriner hekim olarak görev yaptığı dönemde, “örgütle bağlantılı sendikaya örgütsel bir talimat olmadan üye olmak, çocuğunu örgüte müzahir olması sebebiyle kapatılan Özel … isimli okula göndermek, yine dosya içerisinde bulunan 28.05.2015 tarihli Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunun mali tespit raporu dikkate alındığında örgüt liderinin talimatıyla ilişkilendirilemeyen 02/04/2015 tarihinde Bankasya isimli bankaya hesap açarak 150.-TL para yatırmaktan” ibaret eylemlerinin, sanığın konumu, örgütle iltisaklı olmayan İHH derneğine her ay düzenli bağışta bulunduğunun belirlenmesi karşısında dosyaya yansıyan kişisel özellikleri ve hükme esas alınan savunması nazara alındığında sempati boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında kabül edilemeyeceği gibi terör örgütüne yardım etme olarak da değerlendirilemeyeceği gözetilmeden atılı suçtan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafii ve Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 15.02.2018 tarihinde üye …’ın eylemin örgüte yardım suçunu oluşturacağı yönünde, üye …’ın ise kararın onanması gerektiği yönündeki muhalefetleri ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine yönelik bozma düşüncesine bozmanın gerekçesi yönünden iştirak etmek mümkün olmamıştır.

Öncelikle mevzuatımızda ve Yargıtay içtihatlarında silahlı örgüte üye olmak ve silahlı örgüte bilerek isteyerek yardım suçları hakkında kısa açıklamaya yer verilmesi bozma ve karşı oy yazıları sebebiyle gerekli olmakla:

Silahlı örgüte üye olmak, 314/1. fıkrada nitelikleri belirtilen örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüte katılmakla kişi, örgüt üyeliğini kabul etmiş sayılmaktadır. Örgüt üyeliğinin gerçekleşmesi, örgüte katılma iradesinin herhangi bir somut davranışla ortaya konulması ve bu iradenin devamlı katılmaya yönelik olması gerekir. Örgüte katılanların, örgütün gayesini bilerek ve benimseyerek bu örgüte girmiş olmaları gerekir. Örgüt üyesi sayılabilmesi için failin, 314/1. fıkrada belirtilen örgütü kuran veya yöneten sıfatının bulunmaması, yani örgüte sonradan girmiş, sevk ve yönetime dahil olmamış bulunması gerekir. Örgüt üyeliği suçu temadi eden bir suçtur.

Terör örgütlerinin yapılanması genelde farklıdır. Kimi terör örgütleri tim sistemini, kimi terör örgütleri ise hücre tipi yapılanmayı benimsediklerinden örgüt üyeliğinin her terör örgütünün yapısına göre ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda örgüt üyeliğinin her olayda ayrı tartışılarak failin terör örgütüne katılma iradesinin bulunup bulunmadığının saptanması, bu irade var ise örgütün hiyerarşik yapısına dahil olunan noktada suçun oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. TCK’nın 220. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, örgüte üye olmak fiili bir katılma olup, örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek olmayıp, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür. Bu sebeple örgüt üyeliği suçunun oluşumunda temel ölçü, kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Örgütle organik bağ kurup örgütsel faaliyet yürüttüğü tespit edilemeyen failin örgüt üyesi olarak kabulü mümkün değildir.

Örgüt üyesi olmak; örgütün amacını bilerek ve bu amacı benimseyerek örgüte girmektir.

Terör örgütüne yardım suçu ise; Örgüte hâkim olan hiyerarşik ilişki içinde olmamakla beraber, örgütün amacına bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, eylemini ifade eder.

Silahlı örgütler söz konusu olduğunda yardım suçu üçlü bir ayrımla karşımıza çıkmaktadır. Birincisi 220/7 maddedeki sayısız şekilde ve nitelikte yapılabilecek yardım hali, ikincisi de yardım etme suçunun özel bir hali olan 315. maddedeki silah sağlama şeklindeki yardım, üçüncüsü ise terör örgütüne maddi destek sağlamak niteliğindeki terörün finansmanıdır. Sadece sağlanan yardımın niteliği itibarıyla suçlar bir birinden farklı olmakla beraber diğer tüm unsurlar aynıdır.

Örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek bu suçun maddi unsurunu oluşturur. Silah sağlama ve fon sağlama dışındaki tüm yardımlar bu kapsamdadır. Yardım; evinde yemek yedirme, yol gösterme, bilgi vermeden barınma yeri sağlama şekilde olabilir. Madde kapsamına girmeyen yardım şekli silah ve fon sağlamadır. Özel bir yardım türü olan silah sağlama suçu TCK’nın 315. maddesinde düzenlenmiştir. Kişi silah sağlayarak örgüte yardım ediyorsa artık TCK’nın 220/7’nci maddesi gereğince değil TCK 315. maddesine göre cezalandırılacaktır. Terör örgütüne fon sağlayan kişi ise 6415 Sayılı Kanun’un 4. maddesine göre cezalandırılacaktır.

Bu suçun meydana gelebilmesinin ön koşulu yardımın örgüt içerisindeki hiyerarşik yapıya dahil olmadan yapılmasıdır. Örgütle organik bir bağ içerisinde hiyerarşik yapıya dahil olarak yardım fiili gerçekleştiriliyorsa oluşan suç örgüte yardım suçu değil örgüt üyeliği suçudur. Yine yardım fiilinin suç teşkil etmemesi gerekir. Yardım fiili suç teşkil ediyorsa örgüt üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan söz edilecektir.

Örgüte bir kere dahi bilerek yardım edilmesiyle suç oluşur. Failin örgüte yardım kastıyla hareket etmesi yeterlidir. Saik önemli olmayıp, örgüte yardım fiilinin bulunması yeterlidir

Yine kişinin örgüte kesintisiz, sürekli, uzun zaman devam eden, çeşitlilik gösteren bir yardımı olmuş ve bu eylemleri belli bir yoğunluğa ulaşmışsa bu husus o kişinin örgütle organik bağ içerinde olduğuna karine kabul edilir ve örgüt üyesi olarak cezalandırılır.

Somut olayda İl Tarım Müdürlüğünde veteriner olarak görevli olan ve örgütle iltisakı sebebiyle 672 Sayılı KHK ile görevinden ihraç edilen sanığın, iddia ve kabul edilen dosya kapsamı ile sübuta eren eylemlerinin 2015-2016 yıllarında FETÖ/PDY ile iltisaklı okula kızının kaydını yaptırması, 2015 yılı Eylül ve Ekim aylarında zaman gazetesine abone olması, evindeki aramada 2 adet Sızıntı ve 3 adet Yeni Bahar dergisinin bulunması ve Bankasya’ya 02.04.2015 tarihinde hesap açarak Halk Bankasından bu hesaba 150 TL EFT yapması ve Ufuk Tarım-sen sendikasına Mart 2015 tarihinde üye olmak olarak kabul edilmiş olması karşısında; eylem ve faaliyetlerinin yoğunlaştığı süre ve kabul edilen eylem ve faaliyetlerin niteliği dikkate alındığında örgüt hiyerarşisi içinde silahlı örgüt üyesi olduğu kabulü için yeterli bulunmuyor ise de; özellikle Dairemizin Bankasya’ya örgüt ele başının çağrısından sonra hesap açma ve mevduat yatırma eyleminin örgüte yardım suçunu oluşturduğu yönünde istikrarlı içtihatları ve FETÖ/PDY örgütünün illegal yapı olarak Şubat 2014 tarihinde MGK kararı olarak ilanından sonra gerçekleşmiş olması nazara alındığında sanığın eyleminin silahlı terör örgütüne bilerek ve isteyerek yardım suçunu oluşturduğu hukuki durumunun buna göre tayin ve takdir edilmesi gerektiği gözetilmeden Dairemizin yerleşik içtihatları ile çelişki yaratacak biçimde sanığın beraatine karar verilmesi gerektiğine dair sayın çoğunluğun düşüncesine iştirak edilmemiştir.

KARŞI OY:

Oluşa, dosya içeriğine ve karar gerekçesine göre İl Tarım Müdürlüğünde Veteriner olarak görev yapan sanığın, uzun yıllardır varlığını sürdürüp Devlet kadrolarını ele geçirmeyi hedefleyen silahlı terör örgütünün varlığının ve faaliyetlerinin deşifre olmasıyla birlikte Anayasal düzene yönelik doğrudan Devleti hedef alan amacının ortaya çıktığı tarihten sonra dahi önündeki tarihlerde yapılacak genel seçimleri de önemseyerek, açıkça örgütün varlığını ve ideolojisini benimseyerek, örgütün içinde yer alır şekilde 2015 yılından sonra da örgütsel faaliyetlerini artırarak devam ettirdiği sabittir. Örgüte iltisaklı olduğu için kapatılan Sendika üyeliği, örgüte ait olduğu anlaşılan basın yayın organlarına abonelik, çocuklarını örgüt okullarında okutma ve örgüt liderinin talimatıyla örgütle bağlantılı bankada hesap açıp, parasal işlemler yürütmek, örgüte ait olduğu bilinen Derneklere bağış yapmak ve bulunduğu ortamlarda bu durumunu sergilemek suretiyle açıkça örgütün etkin varlığını sürdürmesi için yakalandığı tarihe kadar çaba harcayan sanığın bulunduğu konumuyla orantılı şekilde çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluk gösteren hareketleriyle silahlı örgüt üyeliği suçunu işlediğinin kabulüyle bu yönde verilen mahkumiyet hükmünün onanması gerektiği kanaatinde olduğumdan, sayın çoğunluğun sübutun bulunmadığına ilişen bozma düşüncesine katılmıyorum.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/3652

K. 2018/262

T. 6.2.2018

• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA SUÇU ( Sanığın Bylock Kullanıcısı Olduğunu Bildiren Bylock HIS ( CGNAT ) Sorgu Sonuçlarının Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulacağı – Bylock Programı Kullanıcı Kimliği Olan Id Numarası ve Varsa Yazışma İçeriklerinin Tespiti İçin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile Söz Konusu Gsm Hattının ve Cep Telefonunun Baz İstasyonlarını Gösterir Hts Kaydı Getirtilip Karşılaştırılacağı/Tüm Dosya Birlikte İncelenerek Hukuki Durumun Takdiri Gerektiği )

• SANIĞIN BYLOCK KULLANICISI OLMASI ( Bylock HIS ( CGNAT ) Sorgu Sonuçlarının Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulacağı – Bylock Programı Kullanıcı Kimliği Olan Id Numarası ve Varsa Yazışma İçeriklerinin Tespiti İçin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile Söz Konusu Gsm Hattının ve Cep Telefonunun Baz İstasyonlarını Gösterir Hts Kaydı Getirtilip Karşılaştırılacağı/Tüm Dosya Birlikte İncelenerek Hukuki Durumun Takdiri Gerektiği )

• HUKUKİ DURUMUN TAYİNİ ( Sanığın Bylock Kullanıcısı Olduğunu Bildiren Bylock HIS ( CGNAT ) Sorgu Sonuçlarının Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulacağı – Bylock Programı Kullanıcı Kimliği Olan Id Numarası ve Varsa Yazışma İçeriklerinin Tespiti İçin Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ile Söz Konusu Gsm Hattının ve Cep Telefonunun Baz İstasyonlarını  Gösterir Hts Kaydı Getirtilip Karşılaştırılacağı/Tüm Dosya Birlikte İncelenerek Sanığın Durumunun Takdiri Gerektiği ) 5237/m.58 5271/m.217

ÖZET : Sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ByLock HIS ( CGNAT ) sorgu sonuçlarının duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, ByLock programı kullanıcı kimliği olan ID numarası ve varsa yazışma içeriklerinin tespiti için “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” ile söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir.

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü:

KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

1- )Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ByLock HIS ( CGNAT ) sorgu sonuçlarının CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, ByLock programı kullanıcı kimliği olan ID numarası ve varsa yazışma içeriklerinin tespiti için “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı” ile söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS kaydı getirtilip karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni ByLock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

2- )Kabul ve uygulamaya göre de;

Hapis cezasına mahkumiyetine ve tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilen sanık hakkında TCK’nın 58/9. maddesi uyarınca cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbirinin uygulanmasına karar verilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süreler ve suç vasfı da dikkate alınarak sanık ve müdafiinin tahliye talebinin reddine, sanığın tutukluluk halinin devamına, 06.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2017/16-956

K. 2017/370

T. 26.9.2017

• FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA ( Sanıkların Örgüt Pramidi İçindeki Konumları İtibarıyla “Mahrem Alan” Kapsamında Yer Almaları ve Sanıkların Eğitim Düzeyi Yaptıkları Görev Sebebiyle Edindikleri Bilgi ve Tecrübeleri İle Örgütteki Konumları İtibarıyla Bu Oluşumun Bir Silahlı Terör Örgütü Olduğunu Bilebilecek Durumda Oldukları – Suçun Oluştuğu)

• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA SUÇU ( Sanıkların Silahlı Terör Örgütünün Amaçlarını Gerçekleştirmesine Hizmet Ettikleri ve Münhasıran Bu Terör Örgütünün Mensupları Tarafından Kullanıldığı Bilinen İletişim Sistemini Kullanmak Suretiyle Örgütün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olduğu ve Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçunu İşlediği)

• ÖRGÜTÜN AMACINA HİZMET ETME ( Hukuka Açıkça Aykırı Bir Zeminde Bulunduklarını Bilerek Önceden Tasarlanmış Amaç ve Örgütsel Faaliyetleri Yönünden Bilinçli Olarak Söz Konusu Usulsüz ve Hukuka Aykırı Kararları Veren Sanıkların Terör Örgütünün Amaçlarını Gerçekleştirmesine Hizmet Ettikleri ve Atılı Suçu İşlediklerinin Kabulü Gerektiği)

• BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİNİ KULLANAN SANIKLAR ( Sanıkların Silahlı Terör Örgütünün Amaçlarını Gerçekleştirmesine Hizmet Ettikleri ve Münhasıran Bu Terör Örgütünün Mensupları Tarafından Kullanıldığı Bilinen İletişim Sistemini Kullanmak Suretiyle Örgütün Hiyerarşik Yapısına Dahil Olduğu ve Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçunu İşlediği)

• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA ( Aynı Örgütün Mensubu Olmaktan Haklarında Soruşturma Yürütülen Altmış Üç Şüpheliye Menfaat Sağladıkları ve Bu Şekilde Sanıkların Görevlerinin Gereklerine Aykırı Hareket Etmek Suretiyle Silahlı Terör Örgütünün Faaliyeti Kapsamında Görevi Kötüye Kullanma Suçunu Ayrı Ayrı İşlediklerinin Kabulü Gerektiği)

• HAKSIZ MENFAAT SAĞLAMA ( Reddi Hâkim Taleplerinin Kabul Edilip Tahliye Kararları Verildiği Anda Şüphelilere Haksız Bir Menfaat Sağlandığı – Aynı Örgütün Mensubu Olmaktan Haklarında Soruşturma Yürütülen Altmış Üç Şüpheliye Menfaat Sağlayan Sanıkların Terör Örgütünün Faaliyeti Kapsamında Görevi Kötüye Kullanma Suçunu İşlediği)

• HATA HÜKÜMLERİ ( Örgüt Pramidi İçindeki Konumları İtibarıyla Mahrem Alan Kapsamında Yer Almaları ve Sanıkların Eğitim Düzeyi Yaptıkları Görev Sebebiyle Edindikleri Bilgi ve Tecrübeleriyle Örgütteki Konumları İtibarıyla Oluşumun Silahlı Terör Örgütü Olduğunu Bilebilecek Durumda Olan Sanıklar Hakkında Hata Hükmünün Uygulanamayacağı) 5237/m.30,220,257,314

ÖZET : Uyuşmazlık; sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir. Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kuralları ile hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgüt liderinin örgütün yayın organlarından olan internet sitesinde yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara dair yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin talimatından bir gün sonra toplu halde verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak “adanmış” bir örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işledikleri anlaşılmaktadır. Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna dair kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel teşkil etmeyecektir. Ayrıca örgüt pramidi içindeki konumları itibarıyla “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev sebebiyle edindikleri bilgi ve tecrübeleri ile örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Bu sebeplerle TCK’nun 314. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıkların silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin kabulü gerekmektedir.

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, meslekî kıdemleri ve yetkili çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hâkim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıkların, verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun 257. maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri kabul edilmelidir.

T.C.

YARGITAY

16. Ceza Dairesi

TUTUKLU

TÜRK MİLLETİ ADINA

Y A R G I T A Y  İ L A M I

Esas No                                  : 2018/1773

Karar No                               : 2018/1630

Tebliğname No                     : KD – 2017/51791

İNCELENEN KARARIN:

İtiraz Eden                            : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı

İtiraz Yazısının Tarihi         : 30.03.2018

İtiraz Edilen Daire Kararı     : Yargıtay Yüksek 16. Ceza Dairesinin 05.02.2018 tarih ve 2017/ 3238 – 2018/374 sayılı bozma kararı İtirazla ilgili Mahkeme Kararı Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi’nin 11.07.2017 tarih ve 2017/1237 – 2017 1207 sayılı esastan ret kararı

İtirazla ilgili Hüküm               :TCK’nın 314 2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK’mn 53, 58/9. 63/1 maddeleri uyarınca mahkumiyet kararma ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi

Suç                                         : Silahlı terör örgütüne üye olma

Suç Tarihi                             : 26.07.2016

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

  1. İTİRAZ KONUSU:

Sanık …’ın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine dair Şırnak 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 12.05.2017 tarih ve 2017/137 E 2017/322 K sayılı kararına karşı sanık müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, hükmü inceleyen Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11.07.2017 tarih ve 2017 1237 E – 2017 1207 K sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu karar sanık müdafii taralından temyiz edilmiş olmakla; Dairemizin 05.02.2018 tarih ve 2017/3238 – 2018/374 K sayılı kararı ile hükmün bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir. İtiraz konusu, dosyadaki delillerin hüküm kurmaya yeterli olduğuna dairdir.

  1. İTİRAZ NEDENLERİ:

Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 30.03.2018 tarih ve 16-2017/51791 sayılı yazısı ile;

“Şımak Cumhuriyet Başsavcılığının 14.03.2017 gün ve 2017/547 Esas sayılı iddianamesi ile, ‘’…. isimli şahsın, FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin örgüt hiyerarşisini ve bağlılığını gösteren ByLock isimli gizli yazışma programını kullanmış olması yönündeki tespit ve bu programın şüpheliye ait cep telefonunun incelenmesinde yer aldığına ilişkin bulgular ile çok sayıda FETÖ/PDY mensubunda ele geçirilen ve şifre niteliği haiz olduğu yukarıda ayrıntılı olarak izah edilen “JB 642S9830 A” seri numaralı 2 adet 1 ABD dolarının ele geçirilmesi hususları bir bütün olarak nazara alındığında, şüphelinin FF.TÖ PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğu, örgütün örgütlenmesini gizli bir şekilde yaptığı Türk Silahlı Kuvvetleri içerisine yerleştiği, bu örgüt ile aralarında organik bağın kurulduğu ve bu organik bağ çerçevesinde darbe girişiminde bulunan Fetullahçı Silahlı Terör Örgütü Üyesi olma suçunu işlediği ” iddiası ile açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda, yerel mahkemece suç sabit görülüp sanığın TCK.nun 314/2, 3713 S.Y. 5 1 ve TCK.nun 62. maddeleri gereği cezalandırılmasına dair hüküm kurulmuştur. Anılan hükme yönelik istinaf başvurusu da Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11.07.2017 gün ve 2017/1237 Esas. 2017 1207 Karar sayılı kararı ile esastan reddedilmiştir.

Sanık hakkında Byl.ock tespit ve değerlendirme tutanağı Bölge Adliye Mahkemesi kararından sonra 27.07.2017 tarihinde ilk derece mahkemesine teslim edilmiştir.

Hükme esas alınan deliller incelendiğinde:

Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) 18.01.2017 tarihli raporuna göre …. kimlik nolu            …’ın 507 027…. nolu GSM hattından 35796205386653 İMEİ nosu üzerinde ByLock kullandığını tespit tarihinin 08.10.2014 olduğu bildirilmiştir.

Şırnak Sulh Ceza Hakimliğinin 26.07.2016 gün ve 2016/1809 D. İş sayılı kararı ile üzerinde inceleme yapılmak üzere el konan sanığa ait telefonlardan Samsung marka S4 mini model telefonun Diyarbakır Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğünde alman imajları üzerinde Terörle Mücadele Şube müdürlüğü tarafından tespit edilen ekran görüntülerine göre tutulan 09.11.2016 tarihli tutanak içeriğinde; ByLock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulamasının 17.12.2014 günü 17:13:09 da 00.01:07 son kullanım süresi olarak kullanıldığı, yine ByLock Chat & call (işlem tanıtıcı net client by.lock) uygulamasının 08.10.2014 günü 17:24:17 de 00.02: 21 son kullanım süresi olarak kullanıldığının tespit edildiği, keza aynı telefonda yüklü uygulamalar listesinden alınan ekran görüntülerinde de ByLock Secure Chat & Talk (uygulama kimliği http://net.android.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 09.09.2014 21:59:06, yine ByLock Chat & call (uygulama kimliği net.client.bylock) uygulamasının satın alma tarihi 08.10.2014 saat 17:27:40 ibarelerinin yazılı olduğu. Yine aynı telefonun zaman çizelgesi listesinde yer alan zaman damgası başlığı altında 09.09.2014 21:58:06 yine 09.09.2014 21:58:57 de ByLock öğelerinin arandığı ve yine 09.09.2014 21 59.06 zaman diliminde ByLock Secure Chat & Talk uygulamasının yüklendiği görülmektedir.

Duruşmada sanığa okunan ve hükme esas alın bu deliller, istinaf başvurusunun reddinden sonra dosyaya intikal eden ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmasa bile sanığın mahkumiyeti için yeterli olduğu, bu nedenle dosyadaki delillerin teyidi mahiyetindeki Byl.ock tespit ve değerlendirme tutanağının sonuca bir etkisinin olmadığı düşüncesi varıldığından anılan Yüksek Daire bozma kararına itiraz etmek gerekmiştir.” şeklinde açıklanan nedenlerden dolayı Dairemizin 05.02.2018 gün ve 2017 3238 Esas, 2018 374 Karar sayılı kararının kaldırılmasını, ve Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 11.07.2017 gün ve 2017 1237 Esas, 2017 1207 Karar sayılı kararına yönelik temyiz isteminin ESASTAN REDDİ ile hükmün ONANMASINA karar verilmesini talep etmiştir.

  1. İTİRAZ HAKKINDAKİ HUKUKİ NİTELENDİRME:

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi. FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısmı mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle: örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

Bu minvalde; ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya Özel olan İD (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.

Bu nedenle ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olayda; sanığa atılı suçun sübutu açısından tek ve belirleyici nitelikte olan, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna dair delilin her türlü şüpheden uzak olarak ortaya konulmadan Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı (KOM) tarafından düzenlenen ByLock sorgu sonucuna ve Terörle Mücadele Şube müdürlüğü tarafından yapılan dijital inceleme sonuca dayanılarak sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun kabul edildiği, ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının istinaf mahkemesinin kararından sonra dosyaya gönderildiği ve CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanığa ve müdafiine okunup tartışılmadığı anlaşılmış olup, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle ortaya konulması bakımından ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının duruşmada sanığa ve müdafiine okunup bu delile karşı savunma hakkı verildikten sonra hüküm kurulması gerektiği kanaatine varılmıştır.

  1. KARAR:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE. 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99 maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE. 14.05.2018 tarihinde üye Hamdi Karahan’ın karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

M. Şentürk      II. Yüksel       H. Karahan     M. Kurtaran    F. Kır

Başkan V.       Üye                 Üye (M)          Üye                 Üye

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun Dairemizin 05.02.2018 tarih ve 2017/3238 esas, 2018/374 karar sayılı kararına yapmış olduğu itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin karara aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.

Anılan karara yönelik itirazın içerik ve gerekçesi, Dairemizin 05.02.2018 tarih ve 2017/3238 esas. 2018/374 karar sayılı kararında yazmış olduğum karşı görüş yazısı ile birebir aynı olup, itirazla örtüşmesi nedeniyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde olup, itirazın kabulü gerekirken itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2018/293

K. 2018/1216

T. 24.4.2018

DAVA : Kanunun 5/1. maddesi, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun esastan reddi)

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle; Hükmedilen cezanın süresine göre koşulları bulunduğundan sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin REDDİNE,

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 Sayılı E. sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna dair yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)

Örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, sanık hakkında beyanda bulunan … kod isimli gizli tanığın 17-25 Aralık 2013’ten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği ve bunun dışında telefonunda yalnızca … kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli olamayacağı gözetilmeden eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığı, sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi;

II-Kabul ve uygulamaya göre de;

1-)Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61/1. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine dair ölçütlerle aynı Kanunun 3/1. maddesi uyarınca; suçun işleniş biçimi, işlendiği yer ve zaman, meydana gelen tehlikenin ağırlığı göz önünde bulundurularak, hakkaniyete uygun bir ceza tayini gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde suçun unsurlarının teşdit sebebi olarak kabul edilmesi suretiyle TCK’nın 61/3 maddesine aykırı davranılması,

2-)Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failinin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden geçmişte hakkında herhangi bir suç kaydı ve sabıkası bulunmayan, dosyaya yansıyan olumsuz bir davranışı tespit edilemeyen ve savunması dikkate alındığında mahkemeye yardımcı olduğu anlaşılan sanık hakkında yalnızca yazılı şekilde yeterli olmayan gerekçe ile TCK’nın 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz dilekçesi ile ileri sürdüğü temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın TAHLİYESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadığı takdirde DERHAL SALIVERİLMESİNİN sağlanması için yazı yazılmasına 24.04.2018 tarihinde Üye …’ın I ve II numaralı bozma sebepleri ile tahliye hususu yönünden karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun I numaralı bozma nedenine iştirak etmek mümkün değildir; zira,

Sayın çoğunluk sanık hakkında beyanda bulunan … kod gizli tanığın sanığın 17/25 Aralık 2013 sonrasında sohbetlerde görmediğini bunun dışında telefonunda yalnızca … programını kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli delil olamayacağı eylem ve faaliyetlerinin sempati seviyesini aşmadığı gözetilmeden beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi nedenini bozma nedeni yapmış ve sanığın tahliyesine karar vermiştir.

Silahlı örgüt üyeliği suçuna dair Yargıtay uygulamaları hususunda yerleşik içtihatları hatırlamak gerekirse;

Örgüt üyesi olmak; örgütün amacını bilerek ve bu amacı benimseyerek örgüte girmektir. Yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere; illegal örgütsel faaliyet ve örgüt üyeliğinin oluşması aşama – aşama gelişir; Sempati, bilinçlenme safhalarından sonra failin silahlı çetenin kurulma amacını kabul ederek örgütün kurulma amaçlarını gerçekleştirme amacıyla örgüte girme – katılma iradesini açıklayarak örgüt ile organik bağ içerisine girilmiş olur. Fail örgüt ile girdiği organik bağ çerçevesinde alt yapı ve taban oluşumuna, yine geri cephe ve kent çalışmalarına yönelik yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik gösteren kent faaliyetlerinde bulunur.

Terör örgütlerinin yapılanması genelde farklıdır. Kimi terör örgütleri tim sistemini, kimi terör örgütleri ise hücre tipi yapılanmayı benimsediklerinden, örgüt üyeliğinin her terör örgütünün yapısına göre ayrı ayrı belirlenmesi gerekir. Bu bağlamda örgüt üyeliğinin her olayda ayrı tartışılarak, failin terör örgütüne katılma iradesinin bulunup bulunmadığının saptanması, bu irade var ise örgütün hiyerarşik yapısına dahil olunan noktada suçun oluştuğunun kabul edilmesi gerekir. TCK’nın 220. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere, örgüte üye olmak fiili bir katılma olup, örgüte üye olmak için örgüt yöneticilerinin rızasının varlığına gerek yoktur, tek taraflı iradeyle bile örgüte katılmak mümkündür. Bu sebeple örgüt üyeliği suçunun oluşumunda temel ölçü, kişinin rızasıyla örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmasıdır. Hiyerarşik yapıya dahil olup olmadığı failin eylem ve faaliyetlerine bakılmak suretiyle değerlendirilir.

Eylem tek veya az sayıda ise, niteliğine bakılır. Örneğin; bir organizasyon dahilinde kırsala adam gönderme gibi bir fiil, ancak hiyerarşik yapı içerisinde bulunan örgüt üyesince yapılabilecek olan faaliyet olarak kabul edilmesi gerekir. Üye olmayan kişiler yol-yöntem ve muhatap bilmediğinden dağa adam gönderemeyeceği gibi örgüt dahi tanımadığı, güvenmediği ve görevlendirmediği kişilerin gönderdiği elemanları güvenlik gerekçesi ile kabul etmez.

Aynı şekilde esnafa örgütsel güç, temsil ve organizasyonla kepenk kapattırılması eylemini yaptıran kişiler de örgüt üyesi olarak kabul edilmelidir. İş yeri sahibi esnaf, örgüt adına ve temsilen talimat ve talebi kendisine getiren kişileri dinler, aksi halde ciddiye alıp kepenkleri kapatmayacaktır.

Bu kapsamda kişinin örgüt üyesi olup olmadığını belirlenmesinde faaliyetlerdeki süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk kriteri her üç unsurunda bir arada bulunmasını gerekli kılmaz. Örneğin zamana yayılan aynı nitelikteki örgüte yardım fiili çeşitlilik olmadığı halde örgüt üyeliği suçunun oluşumu için yeterli kabul edildiği gibi yukarda verilen örnekte olduğu üzere bir organizasyon dahilinde kırsal alana yeni katılım gönderilmesi de faaliyet süreklilik arz etmese bile fail örgüt üyesi olarak cezalandırılmakta ve yine başka hiç bir faaliyeti belirlenemese bile ancak örgüt üyesinin yapabileceği duraksamadan kabul edilebilecek yoğunluktaki tek bir faaliyet süreklilik ve çeşitlilik içermese bile örgüt üyeliği suçunu oluşturacağı Türk yargı içtihatları ile sabittir.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türkiye’de daha çok kamuda ve sivil toplum örgütlerine sızma suretiyle örgütlendiği ve dünyanın bir çok ülkesinde faaliyeti bulunan dış güçlerin emrinde bir istihbarat ve silahlı terör örgütü olduğu hususunda şüphe yoktur. Bu husus Dairemiz ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun içtihatlarıyla kesinleşmiştir. FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün diğer örgütlerden farklı kendine özgü eleman kazanma, örgütlenme, eğitim, örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amaçlı iletişim sistemi kullanma, örgütsel toplantı, örgüte nakdi yardım ve diğer örgütlerden farklı bir faaliyet sistemi vardır. Genel olarak eleman temini okul-dersane üzerinden sağlanmakta, sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip, örgütsel bağın canlı tutulmasına çalışılmakta, himmet, burs kurban adı altında toplanan nakdi yardımlar ve diğer faaliyetler ve hukuka aykırı yöntemlerle örgüte gelir temin edilmekte, kamu kurumlarına personeli ve asker sivil bürokrasiye sızma ve sivil toplum örgütlenmeleri dernek sendika meslek örgütlenmeleri kurarak bu sivil toplum örgütlerinde örgüt amacı doğrultusunda kendini kamufle ederek faaliyet göstermektedir. Nitekim 15 Temmuz darbe süreci sonrasında örgütle iltisakı ve irtibatı sebebiyle kamu bürokrasisi ve personelinden bir çok kişi görevlerinden ihraç olunduğu gibi bir çok dernek vakif sendika eğitim kurumu da yine örgütle iltisak ve irtibatı sebebiyle kapatılmıştır.

İlk derece mahkemesi sanığın öncesinde FETÖ/PDY ile iltisakı sebebiyle 667 Sayılı KHK ile kapatılan … Dersanesinde çalışmasının örgütün Bylock programının deşifre olması sonrasında örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı … programının sanığın telefonuna 18.09.2015 tarihinde saat 20:31 de indirildiğini ve daha sonrada silindiğine dair tespiti, sanığın … … hesabının bulunmasını, bizzat duruşmada huzurda dinlenilen gizli tanık … sanığı UYAP’çı … olarak tanıdığını, soyadının … olduğunu, 17/25 Aralık öncesinde UYAP bölümünde çalıştığını, o tarihte UYAP’ta çalışanların büyük bölümünün yapıya mensup olduğunu, sanığı zaman zaman 17/25 Aralık öncesinde FETÖ/PDY sohbet ve toplantılarında bizzat gördüğünü, 17/25 Aralıktan sonra devam edip etmediğini bilmediğini, Adliyeye yeni personel alınacağı zaman yardımcı olduğunu, bu yapının bazı derneklerde klavye çalışması yaptığını sanığında bu derneklerde klavye dersi verdiğini ve sınava girecekleri hazırlayıp yönlendirdiğini, sanığın örgüt içerisinde aktif olduğunu sadece sohbete gelip giden konumunda değil mütevelli konumunda olduğunu düşündüğü yönündeki beyanını dayanak yaparak, örgütün Bylock programının deşifre olmasından sonra örgütsel faaliyetlerde gizliliği sağlamak amacıyla kullandığı … programını kullanmasını, … … hesabının bulunmasını, eşi ile birlikte KHK ile kapatılan … Dersanesinde çalışmış olmasını, zabıt katipliği sınavına girecek olan adaylara örgütle irtibatlı derneklerde klavye dersi vererek bu kişileri yönlendirmesini, eleman kazandırma, mali kaynak sağlama, örgüte sadakat ve bağlılığı artırma amacıyla yapılan dini sohbet adı altında yapılan toplantılara düzenli olarak iştirak etmesini örgütsel faaliyet olarak kabul ile sanığın silahlı örgüte üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilmiştir.

Sayın çoğunluğun 1 numaralı bozma nedeni gizli tanık … sanığı 17/25 Aralık sonrasında katıldığı sohbetlerde görmediğini beyan etmesi bunun dışında telefonun da … kurma ve silme kaydının olmasının örgüt üyesi olarak mahkumiyeti için yeterli olmayacağı eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığından beraatine karar verilmesi gerektiği yönündedir.

Her şeyden önce sempati sözcüğünün açıklanması gerekmektedir. Etimolojik olarak Fransızcadan Türkçeye giren sempati kelimesi sözlük anlamı itibariyle sıcakkanlılık, hoşa giden hoşlanılan anlamlarına gelmektedir. Tatbikatta bir örgüte sempati duymak genel olarak örgüte dair yayınları takiple sınırlı olarak nitelenmektedir. Mevzuatımızda herhangi bir örgüte sempati duymanın müeyyidelendirilmediğine kuşku bulunmamaktadır. Ancak örgütsel saikle yapılan toplantı, buluşma, örgütsel anlamda iletişimin gizlenmesine yönelik faaliyetler, örgütsel eğitim alma ve verme gibi eylemlerin örgüte sempati olarak nitelendirilemeyeceği örgütsel faaliyet zımnında değerlendirilmesi gerektiğinde kuşku yoktur.

Sayın çoğunluk ile görüş ayrılığımız sanığın eylem ve faaliyetlerinin sempati düzeyini aşıp aşmadığı noktasında toplanmaktadır. Sanığın sübut bulan ve mahkemenin kabulüne yer verdiği sanık zabıt katipliği öncesinde eşi ile birlikte örgüt iltisakı sebebiyle KHK ile kapatılan … Dersanesinde çalışmaktadır. Bu işinden örgütün devlette yapılandığı süreçte adliyede zabıt katipliğine girmiştir. Sanığın yapılanmanın illegal olduğu yönündeki MGK kararlarından sonra da örgütsel faaliyetlerine devam ettiği bizzat örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla Bylock sonrası belli bir dönem kullanılan … programını 18.09.2015 tarihinde telefonuna kurmasından anlaşılmakta olduğu gibi örgütün örgütsel birlikteliği sağlamak mali kaynak sağlamak ve güncele dair yönlendirme ve talimatların aktarılması ve örgütsel bağlılığı canlı tutma amacıyla dini sohbet adı altında düzenlenen sohbet ve örgütsel toplantılara katıldığı örgüt elemanlarının adliye zabıt katipliği sınavlarına yönlendirilmesi hususunda bilgilendirmeler yaptığı, bizzat katiplik sınavlarında örgüt elemanlarının başarılı olması amacıyla klavye eğitimi verdiği dosya kapsamı ile sübut bulmuş olup, örgütsel gizliliği sağlama amacıyla … programını kullanan örgütsel toplantılara katılan örgüt elemanlarını girilecek sınavlara yönlendirip bu amaçla örgütsel saikle örgüt iltisaklı derneklerde eğitim veren sanığın eylem ve faaliyetlerinin sempati düzeyinde değerlendirilmesi tarafımızca mümkün değildir. Bu sebeple sanığın eylem ve faaliyetlerinin bölünerek … programının telefonuna kurmasının sempati düzeyinde kaldığı yönündeki sayın çoğunluk değerlendirmesine iştirak etmek mümkün değildir.

Sayın çoğunluk bozma kararında gizli tanık Zerre’nin katıldığı toplantılarda sanığı 17/25 Aralık sonrasında görmediğini kabulüne yer vermiş ancak gizli tanık Zerre’nin sanığa dair beyanlarını bölerek 17/25 aralık öncesi döneme dair faaliyetleri örgüt üyeliği suçunun sübutunda kabul etmediği anlaşılmaktadır. Bu değerlendirmeye katılmakta mümkün değildir. Her şeyden önce örgüt üyeliği suçu temadi eden suçlardandır. Yukarıda açıklandığı üzere kişinin örgüt üyesi olup olmadığı eylem ve faaliyetlerinin niteliğine bakılarak belirlenir. Eylem ve faaliyetlerin suç oluşturması gerekmez. Faaliyetin örgütün faaliyeti çerçevesinde örgütsel saikle yapılıp yapılmadığı belirlenerek kişinin örgüt hiyerarşisine girip girmediği tespit edilmeye çalışılır. Örgüt üyeliği suçu temadi eden vasfı sebebiyle örgütsel saikle yapılan her türlü faaliyet suçun niteliğinin tayin ve tespitinde nazara alınması gerekecektir. Burada TCK’nın 30maddesindeki hata hükümleri akla gelebilirse de sanığın … indirme tarihi nazara alındığında MGK kararı ile örgütün illegal boyutu ilan edildikten sonra 18.09.2015 tarihinde örgütsel olarak … indirip daha sonra telefonundan silen sanığın bu faaliyeti devam ettirmesi karşısında önceki eylem ve faaliyetlerinin de sanığa atılı suçun niteliğinin tayin ve tespitinde nazara alınması zorunlu olup gizli tanığın sanık hakkındaki beyanları bölünmek suretiyle 17/25 Aralık sonrası toplantılarda görmediği yönündeki beyanı bozmaya esas alınırken bu tarihten önceki örgütsel nitelikteki sohbet ve toplantılara katılıp örgüt elemanlarının Adliyedeki katip sınavlarına katılmaları hususunda yönlendirdiği ve bunların sınavda başarılı olması için örgütle iltisaklı derneklerde bunlara klavye eğitimi verdiği anlaşılan sanığın bu faaliyetleri 17/25 aralık 2013’ten önce olduğu gerekçesi ile nazara alınmaması görüşüne iştirak etmediğim gibi, bu şekilde faaliyetlerin tarihsel olarak bölünmesi temadi eden silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunda mümkün bulunmadığı, yapının illegal yapılanma olduğu yönündeki 26.02.2014 tarihli MGK kararı sonrasında faaliyetlerine devam eden kişiler yönünden geçmişten başlamak üzere tüm faaliyetlerinin hukuki durumunun tayin ve tespitinde nazara alınması gerektiği bu durumun yapılanmanın niteliğine yani silahlı terör örgütü olduğunu bilmemeye dair durumdan farklı olduğu, burada TCK’nın 30 maddesindeki hata halinin söz konusu olmayacağı düşüncesiyle sayın çoğunluğun I numaralı bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Bozma ilamında yer alan II/1 numaralı bozma düşüncesinede katılmak mümkün olmamıştır; zira,

5237 Sayılı TCY’nın 61. maddesinde cezanın belirlenmesine dair ilkeler belirtilmiştir.

Buna göre suç tipini düzenleyen kanun maddesinde sabit ceza belirlenmesi halinde, temel ceza olarak kanunda gösterilen sabit cezaya hükmedilecektir. Ancak kanun maddesindeki ceza alt ve üst sınır arasında gösterilmişse TCK’nun 61/1. madde ve fıkrasında belirtilen 7 kritere göre yani; suçun işleniş biçimini, suçun işlenmesinde kullanılan araçları, suçun işlendiği zaman ve yeri, suçun konusunun önem ve değerini, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığını, failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığını, failin güttüğü amaç ve saiki, dikkate alınmak suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerekecektir.

Temel ceza tayin olunurken TCK’nın 3. maddesi uyarınca fiilin ağırlığı ile orantılı olacak şekilde ceza ve güvenlik tedbirine hükmedilmesi gerektiği gözetilmelidir.

TCK’nun 61/1. madde ve fıkrasında cezanın belirlenmesinde kullanılacak ölçütler tahdidi olarak sayılmış olup, temel cezanın belirlenmesinde maddede yazılı kriterler dışında başka ölçütler nazara alınamayacaktır.

Temel cezanın tayini ve cezanın bireyselleştirilmesindeki ölçütler ayrı ayrı ele alınacak olursa;

Suçun işleniş biçimi: Suç oluşturan fiilin gerçekleştiriliş şeklinin değerlendirilmesinde; failin davranışları, suçun mağduru yanında başkalarını da etkilemesi, mağdur veya üçüncü kişinin suçun işlenmesindeki rolleri gözetilecek, ancak suçun işleniş şeklinin cezanın belirlenmesinde ve bireyselleştirilmesinde dikkate alınabilmesi için onun suçun unsuru ya da ağırlaştırıcı nedeni olmaması gerektiği hususu dikkate alınacaktır.

Suçun işlenmesinde kullanılan araçlar: Suçun işlenmesindeki araç da cezanın belirlenmesinde nazara alınmalıdır.

Suçun işlendiği zaman ve yer: Suçun işlendiği zaman ve yer suçun unsuru veya nitelikli hali sayılmadığı hallerde, TCK’nın 61/-c. bendi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınması gereklidir.

Suç konusunun önem ve değeri: Suçun konusunu oluşturan şeyin önem ve değeri cezanın belirlenmesinde dikkate alınması gerekir.

Zararın veya tehlikenin ağırlığı: Zarar suçlarında meydana gelen zarar, tehlike suçlarında ise tehlikenin ağırlığı gözetilmeli, ancak TCK’nın 35. maddesinde teşebbüs aşamasında kalan suçlarda, zarar veya tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak ceza belirleneceğinden veya indirim yapılacağından, teşebbüs aşamasında kalan suçlarda mükerrer değerlendirme yasağı (TCK’nun 61/3) dikkate alınarak, temel cezanın tayini aşamasında bu gerekçeye dayanılmamalıdır. Bu sebeple meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ölçütü temel cezanın belirlenmesinde ancak tamamlanmış suça özgü olarak kullanılacak bir ölçüt olmalıdır.

Kastın veya tehlikenin yoğunluğu: Failin kast veya taksire dayalı kusurunun ağırlığı gözetilerek temel ceza belirlenmelidir, taksirin ağırlığı, bilinçli taksire yaklaşan bir kusurluluğu, kastın ağırlığı ise, failin tüm ne olursa olsun sonucu almaya yönelik çabasını ifade eder. Bu bazen tasarlama şeklinde de ortaya çıkar, eğer tasarlama suçun nitelikli hali olarak cezalandırılmışsa, bu nedene dayalı olarak ceza alt sınırın üzerinde tayin edilmez, yine aynı şekilde, failin güttüğü amaç ve saik yasa koyucu tarafından cezayı ağırlatıcı veya hafifletici neden olarak kabul edilmiş ise, bu nedenler de temel cezanın tayinin aşamasında dikkate alınmamalıdır.

Failin güttüğü amaç ve saik: Amaç geleceğe yönelik, saik ise geçmişe ilişkindir. Amaç failin suçla elde etmek istediği çıkarı hedeflemekte, saik ise faili suça iten nedeni göstermektedir.

Failin güttüğü amaç ve saikin suçun temel ya da daha ağır veya daha az cezayı gerektirir nitelikli şeklini oluşturması halinde, TCK’nın 61/3. madde ve fıkrasında yer alan mükerrir değerlendirme yasağı sebebiyle aynı zamanda temel cezanın belirlenmesine ölçü alınmamalıdır.

Temel ceza tayin edilirken asgari hadden tayin edilecek olsa dahi Anayasanın 141, CMK’nın 34. maddesi uyarınca yasal ve yeterli gerekçe gösterilmelidir. Gösterilen gerekçe dosya kapsamıyla örtüşecek biçimde değerlendirilerek karar yerinde göstermelidir. Ancak kanunun nitelikli hal veya cezayı artırım nedeni olarak öngördüğü haller birden fazla gerçekleşmiş ve bu haller aynı fıkrada sayılmış ise hükmolunan ceza yalnızca bir kez arttırılabileceğinden, bu durum temel cezanın tayininde dikkate alınarak, temel ceza asgari hadden uzaklaşılarak tayin edilmelidir.

Burada dikkate alınması gereken bir diğer husus ise gösterilen gerekçelerin birbiriyle çelişmemesidir.

Temel cezanın tayininde göz önünde bulundurulacak hususlar suçun unsurunu veya nitelikli hallerini oluşturmakta ise, iki ayrı hükmün uygulanmasında aynı sebebe dayanılamayacağı için bu hususlar cezanın belirlenmesinde nazara alınmayacaktır.

5377 Sayılı Kanun’un 7. maddesiyle TCK’nın 61. maddesine 7. fıkra hükmü sonuç cezanın tayininde gözetilmesi gerekecektir.

Yargıtayın temel cezanın belirlenmesine dair uygulamaları bu şekilde özetlendikten sonra somut olaya geldiğimizde; sanığa atılı suçun kanunda öngördüğü ceza süresi 5 yıldan 10 yıla kadar hapis cezası olup; hükmün gerekçesinde ‘Devlet içerisinde yapılanarak güç kazanmayı ve nihayetinde devleti ele geçirmeyi hedefleyen örgüt üyelerinin bir kısmı kamu görevinde olmasına karşılık bir kısmının kamu görevi almaması karşısında kamu görevinde bulunan örgüt üyesinin operasyonel anlamda herhangi bir etkinlik yapabilecek görevde bulunmayan başkaca örgüt üyesi ile aynı seviye ve şartlarda değerlendirilmesinin adalete ve hakkaniyete aykırı olacağı sanığın yıllarca devam eden İzmir Adliyesindeki UYAP ile ilgili birim olan bilgi işlem şefliğindeki görevi sebebiyle meydana getirebileceği olası tehlikenin ağırlığı, örgüt elemanlarının Adliyeye sızabilmesi için örgüte ait derneklerde örgüt üyelerine klavye dersi vermesi sebebiyle örgüte sağladığı katkı ve desteğin miktar ve önemi, kastın yoğun oluşu göz önüne alınarak cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesine karar verildiği’ yönündeki gerekçe ile hüküm fıkrasında ‘failin güttüğü amaç ve saik, amacı devleti ele geçirmek paralel devlet kurmak olan örgütün kamudaki görevli elemanlarından olup İzmir adliyesinde zabıt katibi olarak görev yapması ayrıca yıllarca UYAP’ta görevlendirilmiş olması Fetö’cüleri adliyeye memur olarak sokmak için FETÖ derneklerinde klavye dersi vermesi geçmişte FETÖ/PDY’ye ait … dersanesinde hem eşinin hem kendisinin çalışmış olması cep telefonunda FETÖ/PDY örgüt mensuplarının kullndığı gizli haberleşme programı … indirilmiş olduğuna dair bir tespitin bulunması, suçun işleniş şekli ve kastın yoğunluğu göz önüne alınarak takdiren ve teşdiden ‘belirlenen 6 yıl 6 ay hapis cezasının sanığın eylem ve faaliyetleri ile orantılı olduğu, gösterilen gerekçede çelişki bulunmadığı, suçun işleniş biçimi, failin güttüğü amaç ve saik, tehlikenin ağırlığı ve kastın yoğunluğuna vurgu yapılan gerekçe nazara alındığında 5 yıldan 10 yıla kadar belirlenebilecek temel cezanın alt sınırdan bir yıl altı ay uzaklaşılarak tayini mahkemenin takdir yetkisi içerisinde kaldığı, örgütsel iletişimde … programını kullanmasınında örgütsel iletişimi gizlemeye yönelik faaliyet olarak telakki edilmesinin zorunlu bulunduğu bu sebeple gösterilen gerekçenin suçun unsuruna dair olmayıp örgüt üyeliği faaliyetine dair bulunduğu, gerekçenin dosya kapsamı ile uygun ve uyumlu olup, cezanın bireyselleştirmesine dair herhangi bir çelişkinin bulunmadığı düşüncesi ile sayın çoğunluğun II/1 numaralı bozma düşüncesine katılmıyorum.

Bozma ilamında yer alan II/2 numaralı bozma nedenine gelince;

Sanık müdafinin temyiz itirazları içerisinde yer almayan TCK’nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanmasına yer olmadığına dair hükmün temyizen incelenip incelenemeyeceği dolayısı ile bozma konusu yapılıp yapılamayacağı CMK’nın 288 maddesi kapsamında ön sorun olarak çözülmesi gereklidir.

Zira temyize konu hüküm istinaf kanun yolundan geçerek temyiz edilmiş hükümlerden olup CMK’nın 288 maddesi ‘Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır. Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.’ ve yine CMK 294 maddesi ”Temyiz eden, hükmün neden bozulması dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır. Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne dair olabilir” amir hükümleri nazara alındığında öncelikle TCK’nın 62 maddesinin uygulanmamasına yer olmadığına yönelik uygulamanın usul hukukuna mı yoksa maddi hukuka mı müteallik bir mesele olarak ele alındığının ortaya konulmasında zorunluluk olup; bu bağlamda genel olarak takdiri indirim bir müessese olarak cezanın azaltılması sonucu itibariyle maddi hukuka dair bir uygulama olmakla birlikte maddenin tatbikine dair gerekçenin yerinde ve yeterli olup olmadığı hususu usul hukukunu ilgilendiren bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.

CMK’nın 288 maddesi uyarınca temyiz dilekçesinde gösterilen bir temyiz nedeni ile hükmün bozulması halinde 302/3 kapsamında diğer hukuka aykırılık hallerinin ilamda gösterilebileceği nazara alındığında, temyiz dilekçesinde gösterilmeyen bir hususta CMK’nın 289 maddesinde yazılı hususlar dışında bir incelemesi yapılmadan diğer temyiz nedenlerinin incelenmesi sırasında saptanan hukuka aykırılıkların ilamda gösterilebileceği kabul etmek gerekecektir.

Bu halde uygulanacak normun belirlenmesinde gerekçede bir eksiklik olmamakla birlikte ceza adaleti yönünden yapılacak doğrudan sonuca yönelik uygulamalarda olaya maddi hukuk; maddenin uygulanması/uygulanmaması sırasında oluşacak gerekçelendirmeye dair sorunlara usul hukuku müessesinin uygulanması gerekecektir.

Somut olayda yerinde olmayan gerekçe ile bir hukuk normunun uygulanması gerektiği yönündeki bozma düşüncesinin maddi hukuka dair olmayıp bozmanın gerekçenin yetersizliğine dayanması sebebiyle usul hukukuna tabi olduğu hususunda tarafımızca kuşku bulunmamaktadır.

Bölge Adliye Mahkemelerinin faaliyete geçmesi sonrasında temyiz incelemesinin kapsam ve koşulları hususunda hakkında daha önce yerleşik uygulama ve içtihatları bulunmayan Yargıtay içtihatlarının oluşumuna ışık tutabilecek Alman Yargıtay’ının yerleşik içtihatlarından faydalanılması imkan dahilindedir.

Kısaca ve özetle; temyiz nedeni, temyiz dilekçesinde ne kadar somut yazılması gerekir ki CMK’nın 288 ve 294 maddeleri kapsamında temyiz nedeni var kabul edilerek temyizen incelenebilsin? Bu sorunun cevabını Alman Yargıtayı uygulamalarında bulmak mümkündür.

Anılan mahkeme içtihatlarına göre temyiz nedenlerinin usul hukuku yönünden son derece somut olarak gösterilmesi beklenirken, maddi hukuka dair temyiz nedenlerinin soyut ve genel ibarelerle gösterilmesinin yeterli kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Somut olayda TCK’nın 62 maddeye dair uygulamanın gerekçe yönünden yeterliliğinin temyizen incelenmesi bir usul hukuku sorunu olması sebebiyle somut bir şekilde temyiz nedeni olarak gösterilmesi gerekmektedir. Oysa temyiz dilekçesinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanmamasına ve özellikle gerekçesine yönelik bir temyiz nedeni yoktur. Temyiz nedeni bulunmadığı için hüküm bu yönü itibariyle temyizen incelenemez. Bu sebeple sayın çoğunluğun 3 numaralı bozma kararına iştirak etmek yerinde değildir.

Velev ki; temyiz nedeni bulunmadığı halde maddi hukuka dair bir mesele kabulüyle temyizen incelenebileceğini kabul etsek bile;

Uygulamada takdiri indirim maddesi olarak bilinen 5237 Sayılı TCK’nın 62 maddesi suç failine uygulanacak olan cezanın, olay ve sanık bazında bireyselleştirilmesi suretiyle adalete uygun bir cezaya hükmedilebilmesini sağlamaya yönelik olarak hakime cezada indirim yapılabilmesi için tanınan serbestidir.

Her suçun cezasında indirim yapılmasına imkan tanıdığı için genel olan anılan madde, fail hakkında uygulanıp uygulanmaması hakimin takdirine bırakıldığı için de takdiridir.

TCK’nın 62. maddesinin 2. fıkrasında takdiri indirim nedenleri tahdidi değil tadadi olarak belirtilmiş olması hasebiyle maddede belirtilenler dışında da takdiri indirim nedeni kabulü mümkündür. Ancak hükümde gerek temel cezanın belirlenmesinde gerekse artırım indirim nedeni olarak kabul edilen olgular ile seçenek yaptırıma çevirme, hükmün açıklanmasının geri bırakılması, erteleme gibi diğer kişiselleştirme müesseselerin uygulanıp uygulanmayacağına dair gerekçelerle, hukukun genel ilkeleri, tecrübe ve mantık kuralları ile çelişmemek koşuluyla her şey takdiri indirim nedeni olarak kabul edilebilir.

Buna karşın hukukun kendisine tanıdığı hakları kullanması takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasını engel teşkil etmeyeceği gibi takdiri indirim nedenleri temel cezanın belirlenmesinde gözetilemez. Yine kanunda öngörülmüş indirim nedenleri, suçtaki nitelikli haller, suçun unsurlarından biri veya kanunun özel olarak belirttiği nedenler ayrıca takdiri indirim nedeni sayılamaz.

Bir failin birden fazla suçtan yargılanması durumunda, takdiri indirim nedenlerinin uygulanması veya uygulanmaması konusunda her suç için diğer gerekçelerle çelişmemek koşulu ile ayrı ayrı değerlendirme yapılmalıdır.

Takdiri indirime dair 07.06.1776 gün ve 3-4 Sayılı İBK ve CGK 17.06.2014 gün ve 2013/6-301 -2014/329 Sayılı kararları ile çok sayıda Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve özel daire kararlarında konu etraflıca tartışılmış içtihat halini almış uygulamalar gözetildiğinde;

Talep halinde TCK’nın 62. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı hususunun değerlendirilmesini zorunlu iken, talep olmadan takdiri indirim nedenlerinin uygulanıp uygulanmaması yönünden bir değerlendirme yapılmış ise, uygulanacak kanun yolu normuna göre gösterilen gerekçenin yasal olup olmadığı denetlenebilecektir.

Dikkat edilmesi gereken diğer bir husus ise, diğer kişiselleştirme kurumlarının uygulanıp, uygulanmaması yönünden gösterilen gerekçeler ile takdiri indirim nedenleri yönünden gösterilen gerekçeler arasında çelişkiye yol açılmamasıdır.

Mahkemece takdiri indirim nedeninin uygulanmasına karar verdiğinde gerekçe gösterilmesi gerekirken, uygulanmaması halinde ise salt takdiren kelimesinin kullanılması yeterli kabul edilmektedir. Bu hususta sanıkla doğrudan doğruya iletişim içinde olan yerel mahkeme hakimlerinin geniş bir takdir yetkisine sahip oldukları hususunda kuşku bulunmamaktadır.

Yargıtayın Dairemizce de benimsenen ve yukarda açıklanan yerleşik uygulamaları da nazara alındığında; kararın hüküm fıkrasının 3. bendinde sanık hakkında ‘Sanığın pişmanlığını gösterir bir durumunun gözlemlenmemiş olması sebebiyle TCK’nın 62 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına’ karar verildiği gösterilen gerekçenin uzun yıllar itibariyle Yargıtayın yerleşik içtihatlarına uygun ve dosya kapsamı ile uyumlu olduğu ve yerel mahkemenin takdir yetkisininde bu doğrultuda olduğu cihetle sayın çoğunluğun TCK’nın 62 maddesinin sanık hakkında uygulanması gerektiği yönündeki II/2 numaralı bozma düşüncesine katılmadığımdan temyiz itirazlarının esastan reddi ile hükmün onanması gerektiği görüşünde olduğumdan hükmün bozulmasına dair sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/3923

K. 2018/1565

T. 4.4.2018

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

KARAR : Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E, 2017/370 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 Sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu sebeple ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.

ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması sebebiyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez.

Bu sebeple ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur.

Somut olayda; sanığın “Başka biri tarafından hattının takılı olduğu telefonuna ByLock yüklendiği ancak bu programı çalıştırmadığı ve hiç kullanmadığı” yönündeki beyanı ile birlikte yukarda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın Bylock programının telefonuna yüklü olduğu yönündeki beyanının suçun sübutu açısından yeterli olmayıp, ayrıca Dairemizce aranan “Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olmak” ve “Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılmak” şeklindeki koşulların birlikte bulunduğunun teknik verilerle tespit edilmesinin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, anılan tutanak içeriği ile HIS (CGNAT) kayıtları CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorularak değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebepten dolayı hükmün CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, bozma nedeni ve atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ile mevcut delil durumu gözetilerek tahliye talebinin reddi ile tutukluluk halinin devamına, Üye …’in hükmün onanması gerektiğine dair karşı oyu ve oy çokluğuyla, 04.04.2018 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY:

Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.

Ancak, sayın çoğunluğun; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 E. 2017/370 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2015/3 Karar sayılı ilamına atıf ve ByLock iletişim sistemine dair tespitler yapıldıktan sonra, “…Somut olayda; sanığın “Başka biri tarafından hattının takılı olduğu telefonuna Bylockyüklendiği ancak bu programı çalıştırmadığı ve hiç kullanmadığı” yönündeki beyanı ile birlikte yukarda yapılan açıklamalar birlikte değerlendirildiğinde; sanığın Bylok programının telefonuna yüklü olduğu yönündeki beyanının suçun sübutu açısından yeterli olmayıp, ayrıca Dairemizce aranan “Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olmak” ve “Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılmak” şeklindeki koşulların birlikte bulunduğunun teknik verilerle tespit edilmesinin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, istinaf aşamasından sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, anılan tutanak içeriği ile HIS (CGNAT) kayıtları CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyecekleri sorularak değerlendirildikten sonra bir karar verilmesi” gerektiği yönündeki eksik araştırmaya dair bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Şöyle ki;

Sanık … hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve Afyonkarahisar 2. Ağır Ceza Mahkemesince; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Afyonkarahisar Kocatepe Üniversitesi ünitesi içerisinde yer aldığı, öğrencilik yıllarından itibaren örgüte ait yurt ve evlerde kaldığı, mezun olduktan sonra örgüte ait çeşitli kurumlarda görev yaptığı, örgütün kendi içerisinde kriptolu haberleşme programı olarak kullanılan ByLock programını kullandığı ve tevilli ikrarı hükme dayanak yapılarak, sanığın eylem ve faaliyetlerindeki süreklilik, çeşitlik ve yoğunluk durumu nazara alınarak FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurduğunun kabulüyle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.

5271 Sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “(1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.

Delillerin, ceza uyuşmazlığını oluşturan olayın bir parçasını ispat edebilecek nitelikte ve elde edilebilir olması gerekir. CMK’nın 217/1. maddesinde belirtildiği üzere ulaşılamayacak ve dolayısıyla mahkemeye sunulamayacak değil, hukuka uygun yollardan elde edilmiş ve mahkemede tartışılabilir olmalıdır. Diğer taraftan CMK 217/2. maddesi kişiye yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delillerle ispat edilebileceğini belirterek, bunun aksi durumda olanların hâkimin vicdani kanaatine ve hükme esas olamayacağını esasa bağlamıştır.

Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan her türlü vasıta delil olabilir ve hâkim bu vasıtalardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu sebeple maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.

Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.

Somut olayda; Afyonkarahisar Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünün 13.02.2017 tarihli tutanağı, 13.02.2017 ve 16.02.2017 tarihli yeni Bylock CBS sorgu sonucu ve 17.02.2017 tarihli ByLock sorgu tutanağında sanığın ByLock programını …… numaralı GSM hattı üzerinden …… imei numaralı telefonundan ilk tespit tarihi 10.07.2015 olmak üzere kullandığı bildirilmiş; sanık, mahkemece hükme dayanak yapılan Sulh Ceza Hakimliğinde kendisine ait ve doğru olup tekrar ettiğini belirttiği müdafii huzurunda 28.09.2016 tarihli emniyetteki ifadesinde özetle; ortaokul ve liseyi “… … cemaatine” ait Özel … ortaokul ve lisesinde okuduğunu, 2008 yılında Atatürk Üniversitesi matematik bölümünü kazandığını, 2008 ve 2010 yılları arasında “… .. cemaatine” ait evlerde kaldığını, 2011 yılında eğitimini yarıda bıraktığını, 2013-2015 yılları arasında İstanbul’da dershanede stajyer öğretmen olarak çalıştığını, 2015 yılında Celal Bayar Üniversitesine yatay geçiş yaptığını, 2015 yılı Ağustos, Eylül ve Ekim aylarında bu yapıya ait … … Eğitim Derneğinde hizmetli olarak çalıştığını, 2015 yılında da KPSS ile Afyonkarahisar Kocatepe Üniversitesine şoför olarak atandığını, adına kayıtlı …… numaralı telefonu kendisinin kullandığını, … Kültür Eğitim Derneği isimli işyerinin sahibi … …’un FETÖ/PDY üyesi olduğunu, 2015 yılının Ağustos ayının başlarında bu şahsın “senin ile bundan sonra buradan görüşeceğiz” diyerek kendisinin kullandığı hattın takılı olduğu Samsung S4 mini cep telefonuna ByLock programını yüklediğini, ancak çalıştıramadığını, bu programı hiç kullanmadığını, bu şahsın sorumluluğunda ve kontrolünde olan “cemaate” ait üç adet ev ve bir adet yurtlara bazen yemek bazen Pazar malzemesi götürdüğünü, 27.03.2017 tarihli duruşmada da özetle; üçbuçuk ay boyunca İzmir’de bir dernekte çalıştığını, oradaki şahsın kendi telefonundan mı attı yoksa internetten mi indirdi nasıl olduğunu bilmediğini, telefonuna ByLocku yüklediğini hatırladığını, telefonun kaldırmadığını yani kullanıma müsait olmadığını, birkaç defa çalıştırmaya çalıştıklarını, yüklemenin 2015 yılı Temmuz ayında olabileceğini, 2008-2010 yıllarında o dönemler dini bir cemaat olduğu düşüncesi ile “cemaat evlerinde” kaldığını, ama o derneğe girince ne olduğunu anlayabildiğini, bu yapının içinde bulunduğu için pişman olduğunu beyan etmiştir.

Mahkemece de hükme dayanak alınan bu deliller duruşmada okunarak sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır.

Görüldüğü üzere, sanık, birbirleriyle haberleşmek üzere telefonuna örgüt üyesi olduğunu bildiği kişi tarafından 2015 yılı Temmuz ayında Bylock yüklendiğini ve birkaç kez çalıştırmaya çalıştıklarını belirterek örgütsel iletişimde gizliliği sağlamak amacıyla kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’u telefonuna yükletip kullandığını da tevilli olarak ikrar etmiş olup ayrıca, suçun sübutu açısından belirleyici tek delil olmayıp, Ortaokul ve liseyi örgüte müzahir okullarda bitirdiği, daha sonra Erzurum’daki üniversite yıllarında bu yapıya ait evlerde kaldığı, 2015 yılında örgüte ait olduğunu bildiği dershanede çalıştığı, örgüte ait ev ve yurtların erzak ve malzemesini sağladığı nazara alındığında; sanığın örgüt hiyerarşisinde yer aldığı sabittir.

Hukuka uygun yolla edinilen, ikrarla teyit ve kabul edilen ve mahkemenin de hükme dayanak yaptığı bu somut deliller suçun sübutu açısından yeterlidir.

CMK’nın 217. maddesine aykırılıktan söz edilebilmesi için duruşmaya getirilmeyen ve huzurda tartışılmayan bir delilin hükme dayanak yapılması gerekir. Oysa gerek yerel mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını istinaf aşamasından sonra dosyaya gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ile HIS (CGNAT) kayıtlarına dayandırmamıştır. Kaldı ki, temyiz aşamasında gelen bu tutanak ve kayıtlar somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Afyonkarahisar İl Emniyet Müdürlüğü KOM şube müdürlüğünce yapılan sorgulama sonucu sanığın Bylock kullanıcısı olduğuna dair hazırlanan 13.02.2017 (iki adet), 16.02.2017 ile 17.02.2017 tarihli ByLock sorgu tutanaklarını ve mahkemenin kabulünü teyit edici niteliktedir. Dolayısıyla bu tutanak ve kayıtların sanığa atılı suçun kanıtlanmasında artık bir önemi de bulunmamaktadır. Bu sebeple CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Yukarıdaki açıklamalar ışığında tüm dosya kapsamı ve mahkemenin hükme esas aldığı deliller birlikte değerlendirildiğinde; sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/3636

K. 2018/751

T. 13.3.2018

DAVA : Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;

KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Ceza süresi yönünden yasal şartları oluşmadığından;

Sanıklar müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299. maddesi uyarınca REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

I-) Sanık … hakkında kurulan hüküm yönünden yapılan temyiz incelenmesinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşrutiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve örgüt hiyerarşisinde üçüncü veya daha yukarı katmanlarda yer alan mensuplarının zaman sınırlaması olmaksızın örgütün nihai amacından haberdar oldukları yönünde kuşku bulunmamakta ise de, bir ve ikinci katmanlarda yer alanlar açısından; devletin her kurumuna sızan mensupları vasıtasıyla kişi ve kurumlara yönelik, örgütün gerçek yüzünü ortaya koyan operasyonlara başlandığı, bu yapının kamuoyu ve medya tarafından tartışılır hale geldiği, üst düzey hükümet yetkilileri ve kamu görevlileri tarafından yapılan açıklamalarda “paralel yapı” veya “terör örgütü” olduğuna dair tespitler ve uyarıların yapıldığı, Milli Güvenlik Kurulu tarafından da aynı değerlendirmelerin paylaşıldığı süreçten önce icra edilen faaliyetlerin, nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle silahlı terör örgütünün amacına hizmet ettiğinin somut delil ve olgularla ortaya konulmadıkça örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilemeyeceği değerlendirilerek, bir devlet okulunda öğretmen olarak görev yapan, örgütle irtibatlı olduğu için kapatılmasına karar verilen sendikaya üye olan, örgütün kriptolu iletişim ağı olan ByLock iletişim sistemini kullanmayan ancak 2014 yılı Mart ayı içerisinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda anılan örgütle irtibatlı Bank Asya’ya adına para yatırıp daha sonra söz konusu bankaya kayyum atanması üzerine parayı çeken sanığın eyleminin, silahlı terör örgütüne yardım suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması;

II-Sanıklar … ve … hakkında kurulan hükümler yönünden yapılan temyiz incelenmesinde de;

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16.MD-956 E. 2017/370 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas 2017/3 Sayılı kararında; “Bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması sebebiyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağının” kabul edildiği gözetilerek;

1-)Sanık … hakkında; Bylock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın, ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tesbiti halinde, ByLockkullanıcı olduğuna dair delilin atılı suçun vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; ilgili birimlerden ayrıntılı olarak ByLock tesbit ve değerlendirme raporu ile HİS (CGNAT) sorgu kayıtları getirtilip değerlendirilerek bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

2-)Sanık … hakkında; suç vasfının tayini açısından istinaf aşamasından sonra dosyaya geldiği anlaşılan ve sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının henüz dosyaya gelmesi beklenilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar müdafii ve sanık …’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, bu sebeplerden dolayı hükmün CMK’nın 302/2. maddesi uyarınca BOZULMASINA, sanıkların tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde ön görülen ceza miktarı gözetilerek tutukluluk hallerinin devamına, 13.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/3466

K. 2018/767

T. 27.2.2018

• FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYESİ OLMA SUÇU ( Bylock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı ID Arama Kayıtlarında Sanığın Adının Bulunduğu Başka Dosya Şüphelisi Hakkında Düzenlenen Bilirkişi Raporu Dijital Materyallere Dair İnceleme Raporunun Duruşmada Okunarak Sanık ve Müdafiden Diyeceklerin Sorulacağı )

• DELİLLERİ TAKDİR YETKİSİ ( Bylock Tespit Ve Değerlendirme Tutanağı Id Arama Kayıtlarında Sanığın Adının Bulunduğu Başka Dosya Şüphelisi Hakkında Düzenlenen Bilirkişi Raporu Dijital Materyallere Dair İnceleme Raporunun Duruşmada Okunarak Sanık ve Müdafiden Diyeceklerin Sorulacağı – Fetö/Pdy Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olma Suçu )

• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ ( Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olduğu Kabul Edilen Sanık Hakkında Ceza Hükmü Tesis Edilirken Delalet Maddesi Olarak 3713 S. Kanun’un 7/1 Md. Gösterilmeyeceği )

• DİYECEĞİN SORULMASI ( Fetö/Pdy Silahlı Terör Örgütü Üyesi Olma Suçu – Başka Dosya Şüphelilerine Ait İfade Ve Teşhis Tutanakları İle Dijital Materyallere Dair İnceleme Raporunun Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulacağı/Dosya Kapsamında Bulunmadığı Anlaşılan Dijital Materyellerin İncelenmesine Dair Mahkeme Kararının Aslı veya Onaylı Suretinin Getirtileceği ) 3713/m.7/1 5271/m.217

ÖZET : Dava; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olma suçuna ilişkindir. Hükümden sonra dosyaya gönderildiği anlaşılan bylock tespit ve değerlendirme tutanağı, ID arama kayıtlarında sanığın adının bulunduğu başka dosya şüphelisi hakkında düzenlenen bilirkişi raporu, başka dosya şüphelilerine ait ifade ve teşhis tutanakları ile dijital materyallere dair inceleme raporunun CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması ve dosya kapsamında bulunmadığı anlaşılan dijital materyellerin incelenmesine dair mahkeme kararının aslı veya onaylı suretinin getirtilmesi ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir. Silahlı terör örgütü üyesi olduğu kabul edilen sanık hakkında ceza hükmü tesis edilirken delalet maddesi olarak 3713 Sayılı Kanun’un 7/1 maddesinin gösterilmeyeceğinin düşünülmemesi isabetsizdir.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/3618

K. 2018/705

T. 20.2.2018

• FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA SUÇU ( İl Emniyet Müdürlüğünün Bylock Programına Giriş Bilgilerini Gösterir İnceleme Tutanağı ve Ekinde Bulunan 1 Adet CD İçeriğinin C.M.K.’nın 217. Md. Uyarınca Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulacağı )

• İL EMNİYET MÜDÜRLÜĞÜ BYLOCK PROGRAMINA GİRİŞ BİLGİLERİNİ GÖSTERİR İNCELEME TUTANAĞI ( C.m.k.’nın 217. MD. Uyarınca Duruşmada Sanık Ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulacağı – Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın Dosyaya Getirtilerek Söz Konusu Gsm Hattının ve Cep Telefonunun Baz İstasyonlarını Gösterir Hts’lerinin Karşılaştırılacağı/Fetö/Pdy Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma )

• BYLOCK İLETİŞİM SİSTEMİ ( Fetö/Pdy Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu – Örgüt Talimatı İle Bu Ağa Dahil Olunduğunun ve Gizliliği Sağlamak İçin Haberleşme Amacıyla Kullanıldığının Her Türlü Şüpheden Uzak Kesin Kanaate Ulaştıracak Teknik Verilerle Tespiti Halinde Kişinin Örgütle Bağlantısını Gösteren Delil Olduğunun Kabul Edildiği )

• SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA SUÇU ( Fetö/Pdy – Mahkemece Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın Dosyaya Getirtilerek Söz Konusu Gsm Hattının ve Cep Telefonunun Baz İstasyonlarını Gösterir HTS’lerinin Karşılaştırılması İle Tüm Dosya Kapsamının Bir Bütün Halinde Değerlendirileceği ) 5271/m.217

ÖZET : Dava; FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkindir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; uyaptan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu gsm hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS’lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak karar verilmesi bozma nedenidir.

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;

Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü :

KARAR : Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi;

Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin yasal şartları oluşmadığından CMK’nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; uyaptan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu gsm hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS’lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde görülmüş olduğundan bu sebeplerden dolayı hükmün BOZULMASINA, atılı suç için yasa maddesinde öngörülen ceza süresi ve sanığın tutuklulukta geçirdiği süre dikkate alındığında sanık müdafiinin tahliye talebinin reddine, 20.02.2018 tarihinde sayın üye …’in bozma nedenine yönelik karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Yerleşik yargısal uygulamalara göre, ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağında şüphe bulunmamaktadır.

Ancak, sayın çoğunluğun, somut dosyada sanığın ByLock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; temyiz aşamasında gönderilen bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme ve tutanağı ve ekindeki 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS’lerinin karşılaştırılması gerektiği yönündeki bozma düşüncesine iştirak olunmamıştır.

Şöyleki;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yapılanmasına yönelik yürütülen soruşturma kapsamında; örgüt ile irtibatı bulunduğundan 672 Sayılı KHK ile kamu görevinden çıkarılan suç tarihinde Bartın ili merkez …. Mescidi imamı olarak görevli sanık … hakkında başlatılan soruşturma sonunda kamu davası açılmış ve mahkemece sanığın TCK’nın 314/2, 3713 Sayılı Kanun’un 5/1, TCK’nın 62/1. maddeleri uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Duruşmada okunarak hükme esas alınan dosya içerisinde mevcut deliller incelendiğinde;

1- )ByLock

Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın 08.02.2017, 10.02.2017 ve 04.05.2017 tarihli yeni ByLock CBS sorgu sonuçlarında; 30842475148 kimlik numaralı …’nin ByLock programını – sanığın kendisinin olduğunu kabul ettiği – … numaralı GSM hattından 11.01.2016 tespit tarihi olmak üzere …. ve …. IMEI numaralı cihazlar üzerinden kullandığının bildirildiği,

Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu’nun 03.04.2017 tarihli yazısı ekinde gönderilen baz istasyonlarını gösterir HTS kaydına göre de, … numaralı GSM hattının … ve … IMEI numaralı cihazlar üzerinden kullandığı,

2- )Bank Asya hesabı

Bartın İl Emniyet Müdürlüğü’nce yapılan inceleme sonucu düzenlenen 04.05.2017 tarihli “Tutanak” ve Bank Asya’daki hesap hareketlerine göre; sanığın … numaralı hesabındaki bakiyenin 31.12.2013 tarihi itibarıyla 506,74 Lira iken Ocak 2014 tarihinde 15.609,02 Lira, Ağustos 2014 tarihinde de 26.156,79 Lira olduğu,

3- )Başka dosya şüphelilerinin beyanları

Başka dosya şüphelileri …’un Cumhuriyet Savcılığında 30.01.2017 ve emniyette 29.01.2017, …’ın emniyette 11.02.2017 ve …’ın emniyette 10.02.2017 tarihlerinde müdafii huzurunda alınan ifadelerinde;

…’un;

Örgüt ile 7-8 yıl önce temas kurduğunu, cami imamlarından oluşan bir gruba sohbet vermeye başladığını, mescid imamı …’in de katıldığını, bu sohbet toplantılarının haftada bir veya iki gün şeklinde sırasıyla sohbete katılan ismini belirttiği kişilerin evlerinde yapıldığını, 2015 yılı sonunda bu sohbetlerin bittiğini,

…’ın;

2006-2007 yıllarında 17-25 Aralık öncesine kadar …’un yaptığı sohbetlere gittiğini, bu sohbetlere …’in de katıldığını,

…’ın;

Katılanların evlerinde düzenli düzensiz yapılan toplantılara kendisinin ve mescid imamı …’in de katıldığını, toplantılarda sohbeti “cemaat” içerisindeki cami imamları ve müftülük çalışanları sorumlusu …’un yaptığını, bu toplantıların 1,5 – 2 ayda bir yukarda ismini belirttiği şahıslarla 2016 yılı Mayıs ayına kadar devam ettiğini,

Söyledikleri,

4- )Dernek üyeliği

Bartın Valiliği İl Dernekler Müdürlüğü’nün 21.10.2016 tarihli yazısına göre;

Sanık …’in, FETÖ/PDY ile irtibatı tespit edilerek Amasya Kaymakamlığı tarafından OHAL Kanunun 11/o maddesi gereği 3 ay faaliyetten men edilip hakkında suç duyurusunda bulunulan Amasra Fatih Eğitim Kültür ve Dayanışma Derneği’ne 05.11.2002 tarihinde üye olup 28.01.2016 tarihinde de dernek üyeliğinden ayrıldığı,

Anlaşılmıştır.

Nitekim, gerek mahkumiyet hükmü tesis eden yerel mahkeme, gerekse sanık müdafiinin istinaf talebinin esastan reddine karar veren Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesi kararlarında bu delillere dayanmışlardır.

Görüldüğü üzere, dosyada atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte tek delil ByLock değildir.

Silahlı terör örgütü üyeliğini ele aldığımızda;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Dairemizin 24.04.2017 tarih ve 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği ve Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16.MD-956 esas, 2017/370 Sayılı kararında ayrıntıları açıklandığı üzere; FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür.

Kamu kurum ve kuruluşları ile sivil toplum kuruluşlarına sızma suretiyle örgütlenen ayrıca dış güçlerin emrinde ve casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran bir istihbarat örgütü olduğunda da kuşku bulunmamaktadır.

Örgüte üyelik için kesin bir ölçünün olmadığı ve toplumun her kesiminden üyesi ile Ülkemizde ve dünyanın birçok yerinde faaliyeti bulunan FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, diğer terör örgütlerinden farklı şekilde eleman kazanma, örgütlenme, gizliliği sağlamaya matuf iletişim sistemi ve faaliyet yöntemi vardır.

Işık evleri, yurtlar, dershaneler, okullar, toplantı ve ders sohbetleri üzerinden örgüte eleman kazandırılmaktadır. Bu yerlerin temel amacı bu örgüte müntesip yetiştirmektir. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan kaynağı sağlamaktır. Kişiler alıştırma, çıraklık, legal görev ve illegal görevlendirme aşamalarından geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla örgüte bağlanmaktadır.

Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı da kullanılmaktadır.

Örgütsel faaliyetin devamlılığının ve lidere bağlılığın sağlanması adına düzenli olarak önceden belirlenen yerlerde sohbet adı altında yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip, örgütsel bağın canlı ve güçlü tutulmasına çalışılmaktadır.

Sayın çoğunluğun bozma nedeninde belirttiği hususlar incelendiğinde de;

5271 Sayılı CMK’nın “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı” 217. maddesi; “ ( 1 ) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

( 2 ) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” şeklindedir.

Gerek mahkeme gerekse istinaf mahkemesi kararlarını temyiz aşamasında dosyaya gelen bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekindeki CD’ye dayandırmamıştır. Kaldı ki, bu tutanak ve CD somut dosyada suç vasfını ya da suçun sübutunu belirleyici değil, aksine Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı’nın dosyada bulunan 08.02.2017, 10.02.2017 ve 04.05.2017 tarihli ByLock raporları ile BTK’dan gönderilen baz istasyonlarını gösterir HTS kaydını ve kabulü teyit edici niteliktedir. Bu sebeple CMK’nın 217. maddesi uyarınca okunması gerekmediği gibi, okunması halinde de sonuca etkili değildir.

Diğer taraftan, dosyadaki başka dosya şüphelilerinin beyanları ve diğer deliller suçun sübutu açısından yeterli olduğundan, “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın getirtilmemesinde de yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Bu açıklamalar ve dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;

Teknik özellikleri itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca gizliliği sağlamaya matuf olarak kullanılan kriptolu iletişim ağı ByLock’u kullanan, örgüt elebaşının talimatı doğrultusunda anılan örgütle bağlantılı Bank Asya’daki hesabına talimat ile uyumlu tarihlerde para yatıran, örgütle irtibatlı derneğe üye olan, başka dosya şüphelilerinin beyanlarına göre 2014 yılı ve sonrasında kendi evinde örgütsel toplantı düzenleyen, bu toplantılara ve periyodik olarak düzenlenen diğer örgütsel toplantılara katılan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik bulunmadığı, bu nedenle; CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddi ve hükmün ONANMASI görüşüyle, sayın çoğunluğun bozma düşüncesine katılmamaktayım.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi ByLock’a ilişkin değerlendirmesini daha da belirginleştirerek “ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir.” demiş, ayrıca “Dairemizce aranan “Sanığın örgütün talimatıyla ağa dahil olmak” ve “Gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanılmak” şeklindeki koşulların birlikte bulunduğunun teknik verilerle tespit edilmesinin suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte” olduğunu kesin bir dille ifade etmiştir.- Sanığın münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten) Bylock kullanmış olduğunun da kanıtlanması gerekmektedir.- Ayrıca bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda olup olmadığının da kesin olarak kanıtlanması da zorunludur.Yargıtay’ın güncel kararlarına ve elbette ulusal ve uluslararası mevzuata göre; sanığın bylock kullanıcı adı, parolası ve grup kullanıcıları ile birlikte mesajlaşma içeriğinin tespit edilmesi gerekmektedir. Aksi halde şüpheden sanık yararlanacaktır.“sanık adına kayıtlı …… no’lu GSM hattı ile …… tarihinde bylock kullanıldığı yönünde tespitin yapıldığı,içeriklerin bulunmadığının belirtildiği, dosya arasına gelen CGNAT kayıtları incelendiğinde 2 sayfa 19 bağlantı ve Denizli ilinde sinyal aldığının görüldüğü, bylock kullanmadığını belirttiği, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2018/816 Esas – 2018/1974 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, kişinin gerçek bylock kullanıcısı olup olmadığını tespit etmek için operatör kayıtlarıyla UserID  eşleştirmesinin doğru bir şekilde yapılması gerektiğiCGNAT kayıtlarının tek başına sanığın mahkumiyetine yeterli olmadığı, bu verilerin bylock kullanıldığına yönelik bir iz, bir emare olduğu, bu tespitle kişinin gerçek bylock kullanıcısı olduğu, ancak henüz UserID’nin tespit edilememiş olabileceği veya bylock sunucusuna tuzak yöntemlerle (morbeyin) yönlendirilmiş olabileceği, Yargıtay’ın bu kararı da gözetilerek; Sanığa ait içerik kayıtlarının tespit edilemediği, sanığın samimi beyanları ve CGNAT kayıtlarında bağlantı yaptığı gün sayısı da (19 bağlantı) gözetilerek sanığın iradesi dışında “morbeyin” gibi tuzak uygulamalarla bylock sunucusuna bağlanmış olabileceği ihtimali de gözetilerek şüpheden sanık yararlanır ilkesi uyarınca sanığın üzerine atılı suçu işlediği yönünde başkaca delil elde edilemediğinden CMK’nun 223/2-e maddesi uyarınca BERAATİNE karar verilmiştir.” Denizli 2. Ağır Ceza Mahkemesi 

T.C YARGITAY 16.CEZA DAİRESİ

ESAS NO:2018/2995

KARAR NO:2018/2289

KARAR TARİHİ:03.07.2018

TELEFONUNDA YALNIZCA EAGLE KURMA VE SİLME KAYDININ BULUNMASININ SANIĞIN ÖRGÜT ÜYESİ OLDUĞUNA DAİR MAHKUMİYETİNİ GEREKTİRİR YETERLİ OLMAYACAĞI

İtirazla ilgili Mahkeme Kararı : Bölge Adliye Mahkemesi …. Ceza Dairesi İtirazla ilgili Hüküm : 5237 sayılı TCK’nın 314/2. maddesi, 3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi, TCK’nın 53, 58/9 ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet (istinaf başvurusunun esastan reddi)
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma

Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

I-İTİRAZ KONUSU:

Sanık …’in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine dair İzmir 13. Ağır Ceza Mahkemesinin 15/06/2017 gün ve 2017/27 Esas ve 2017/143 sayılı kararına karşı sanık ve müdafii tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, hükmü inceleyen İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 21/09/2017 gün ve 2017/2109 Esas, 2017/2147 K. sayılı kararı ile istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir. Bu karar sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiş olmakla; Dairemizin 24/04/2018 tarih ve 2018/293 Esas, 2018/1216 K. sayılı kararı ile hükmün bozulmasına oy çokluğu ile karar verilmiştir.

İtiraz konusu, dosyadaki delillerin hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı, eksik araştırma neticesinde hüküm kurulup kurulmadığına yöneliktir.

II-İTİRAZ NEDENLERİ:

Mezkur ilama Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 22.06.2018 tarih ve 16-2017/67322 sayılı yazısı ile;

“Hakkında FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak suçundan kamu davası açılan sanık …’in yapılan yargılaması sonunda, sanığın ve eşinin 667 s. KHK ile kapatılan FETÖ/PDY ile bağlantılı …. Dershanesinde çalışmış olması, sanığın Bank Asya’da hesabının bulunması, sanığın telefonuna 18/09/2015 günü saat 20.31’de “Eagle” isimli uygulamayı indirip daha sonra silmesi ve gizli tanık “….”nin anlatımlarına dayanarak mahkumiyet hükmün kurulmuştur.

Sanığın 2010 yılında zabıt katipliğine başlamadan önce KHK ile kapatılan ….Dershanesinde santral operatörü olarak çalıştığı Bank Asya hesabının ise aktif olmadığı gözetilerek yapılan incelemede mahkumiyetine ilişkin delillerin, sanığın telefonuna Eagle adlı örgüt haberleşmesinin gizliğinin sağlanmasında kullanıldığı iddia edilen uygulamayı indirdiğine dair İzmir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliğince sanığa ait cep telefonunundan “”uzman ve ya bilirkişilerin inceleme yapmasına esas olmak üzere adli kopya alındığına ve verilerin export edildiğine dair 16/02/2017 tarihli rapor ve bu raporun tekrarı niteliğindeki İzmir Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şube Müdürlüğünün hükme esas alınan 27/02/2017 tarihli raporu ile gizli tanık “….”nin anlatımlarından ibaret olduğu görülmüştür.

Buna göre;

İzmir Emniyet Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Adli Bilişim Büro Amirliğinin 16/02/2017 tarihli rapurnda sanığa ait cep telefonunun veri tabanı ve log kayıtlarının soruşturma makamının takdiri doğrultusunda uzman kişiler ve ya bilirkişilerce incelemesi yapılmak üzere “html” ve “pdf” formatlarında veri çıkarımı yapıldığının belirtildiği, bu veriler hakkında soruşturma aşamasında ve kovuşturma aşamasında herhangi bir bilirkişi incelemesi yaptırılmadığı, böylece sanığın cep telefonuna indirip sildiği bildirilen Eagle adlı uygulamayı kullanıp kullanmadığının belirlenmediği,

Gizli tanık ….’nin sanığı 17/25 Aralık 2013 tarihlerinden önce sohbet toplantılarında gördüğünü beyan ettiği, sanığın örgüte ait bazı derneklerde zabıt katipliği sınavına girecek kişilere klavye dersi verdiğini, kanaatince sanığın mütevelli konumunda olduğunun beyan ettiği, sanığın hangi derneklerde ve hangi tarih aralıklarında klavye dersi verdiğine dair açık bir anlatımının bulunmadığı, bu hususun tanıktan sorularak açıklattırılmadığı,

Bu eksiklikler giderilerek sanığın hukuki durumunun tayinin gerektiği halde, yetersiz kovuşturma ile hüküm kurulduğu, delillerin bu halleri ile sanığın örgüt üyesi olup olmadığının tayinine yeterli olmadığı, hükmün bu nedenle bozulması gerektiği düşüncesine varılmış olmakla” şeklinde açıklanan nedenlerden dolayı Dairemizin 24/04/2018 gün ve 2018/293 Esas, 2018/1216 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINI ve İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nin 21/09/2017 gün, 2017/2109 Esas, 2017/2147 karar sayılı kararına yönelik temyiz isteminin ESASTAN REDDİ ilişkin hükmün BOZULMASINA karar verilmesini talep etmiştir.

III-İTİRAZ HAKKINDAKİ HUKUKİ NİTELENDİRME:

Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/970 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere;

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir. Örgüt üyeliği, örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir. Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır. Ancak örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır. Ancak niteliği, işleniş biçimi, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa da ancak örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir. Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf. 383 vd.)

Örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır (Toroslu özel kısım syf. 263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf. 28, Özgenç Genel Hükümler syf. 280).

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, sanık hakkında 28.02.2017 tarihli duruşmada beyanda bulunan Zerre kod isimli gizli tanığın 17-25 Aralık 2013’ten sonra sanığı katıldıkları sohbetlerde görmediğini beyan ettiği ve bunun dışında telefonunda yalnızca Eagle kurma ve silme kaydının bulunmasının sanığın örgüt üyesi olduğuna dair mahkumiyetini gerektirir yeterli olamayacağı gözetilmeden eylemlerinin sempati seviyesini aşmadığı anlaşılmakla;

SONUÇ: Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden REDDİNE, 02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99 maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca itirazın değerlendirilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 03.07.2018 tarihinde Üye …’ın karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun Dairemizin 24.04.2018 tarih ve  C 2018/293 Esas, 2018/1216 Karar sayılı kararına yapmış olduğu itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin karara aşağıdaki gerekçelerle katılmak mümkün olmamıştır.

Anılan karara yönelik itirazın içerik ve gerekçesi, Dairemizin 24.04.2018 tarih ve 2018/293 Esas, 2018/1216 Karar sayılı kararında yazmış olduğum karşı görüş yazısı ile bire bir aynı olup, itirazla örtüşmesi nedeniyle Yargıtay cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde olup, itirazın kabulü gerekirken itirazın reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesine ilişkin sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyorum.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU

E. 2017/16-956
K. 2017/370
T. 26.9.2017

– ByLock’un Delil Niteliğine İlişkin Hukuki Değerlendirme

1- Genel Olarak

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre, hukuka uygun olmak kaydıyla, her türlü delil ispat aracı olarak kullanılabilir. Bu bakımdan maddi gerçeğe ulaştıracak delilin fiziki ya da elektronik olması önem arz etmemektedir.

Ceza Muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygıyla toplumsal düzeninin sağlanması arasında bir denge kurulması temel amaçtır. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması da yukarıda belirtildiği üzere delil ya da delillerin toplanmasıyla mümkün olur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde etme aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması da gereklidir. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım sınırlamalar getirmiştir. Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrasında, CMK’nın 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı belirtilmiştir. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargılama makamı karar verecektir.

Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dâhil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine karar vermektedir. (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34) AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini esas almaktadır. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

2- Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararları Bağlamında Elektronik Delillerin Niteliği ve Hukukiliği

Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanan Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi (AKSSS), Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması uygun bulunarak 02.05.2014 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

Bilgisayar verisi; AKSSS’nin 1 inci maddesinde “bilgisayar sisteminin bir işlevi yerine getirmesini mümkün kılan bir programı da kapsayan, olguların, bilginin veya kavramların bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun haldeki her türlü temsilini”, veri ise; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer” şeklinde tanımlanmıştır.

Yine, AKSSS’nin 1 inci maddesinde;
Bilgisayar sistemi; “bir veya birden fazlası, bir program uyarınca otomatik veri işleyebilen herhangi bir cihaz veya birbiriyle bağlantılı veya ilgili bir grup cihazı”,
Hizmet sağlayıcı; “Hizmetlerin kullananlara bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletişim kurma olanağı sağlayan her türlü kamu ve özel sektör tüzel kişisini ve böylesi iletişim hizmeti veya bu hizmetin kullanıcıları adına bilgisayar verilerini işleyen veya depolayan diğer her türlü kişiyi”,

Trafik verisi ise; “bir bilgisayar sistemi aracılığıyla gerçekleşen iletişimle ilgili olan, iletişim zincirinin bir halkasını teşkil eden bilgisayar sistemi tarafından üretilmiş, iletişimin başlangıç noktasını, hedefe varış noktasını, izlediği yolu, saatini tarihini, boyutunu, süresini veya iletişimde kullanılan temel hizmetin türünü gösteren herhangi bir bilgisayar verisi” olarak tanımlanmıştır.

Yukarıda belirtildiği gibi bilgisayar sistemi bağımsız olabileceği gibi bir ağa da bağlı olabilir. Elektronik delil ise bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. Elektronik deliller arasında, suç örgütlenmesini gösteren veri tabanı dosyaları veya suçlular arasında yapılmış haberleşmeleri gösteren e-postaları saymak mümkündür. (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin, 2004, s. 46, 50)

Elektronik deliller, klasik delillerden farklı olarak soyut bir yapıya sahiptirler. Şüphesiz ki, elektronik delillerin içerisinde yer aldığı somut bir donanım aygıtı bulunmakta ise de ceza yargılaması bakımından esas delil teşkil edenler bu donanım aygıtının kendisi değil, içerisinde yer alan dijital nitelikteki delillerdir. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, Adli Bilişim, Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK m. 134), Ankara Barosu Dergisi, 2015/1, s. 59)

AKSSS’nin “Depolanmış bilgisayar verilerine izinli şekilde veya bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlanması” başlıklı 32 nci maddesi;
“Bir taraf, diğer tarafın izni olmaksızın;

a) Halkın serbest kullanımına sunulan (açık kaynaktan gelen) depolanmış bilgisayar verilerine bunların coğrafi konumuna bakılmaksızın erişilebilir; veya
b) Kendi ülkesindeki bir bilgisayar sistemi aracılığıyla, diğer tarafın ülkesindeki depolanmış bilgisayar verilerine, eğer bu taraf, söz konusu bilgisayar sistemi aracılığıyla veriyi ifşa etme yetkisini yasal olarak haiz bulunan kişinin yasal ve gönüllü onayını sağlayabilirse, söz konusu verilere erişebilir veya bunları temin edebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Söz konusu sözleşmeye ilişkin açıklayıcı raporda, sözleşmenin 32 nci maddesiyle ilgili iki durum ele alınmıştır. Birincisi erişilen verilerin kamuya açık olduğu, ikincisi ise; bir tarafın kendi sınırları içerisindeki bir bilgisayar sistemini kullanarak ulusal sınırları dışında bulunan verilere eriştiği ya da bu verileri aldığı ve bu sistem aracılığıyla verileri bu tarafa ifşa etmeye kanunlar uyarınca yetkili bir kişinin kanunlara uygun ve gönüllü olarak rızasını aldığı durumlardır. Verileri ifşa etmek için “kanunlar uyarınca yetkili” kişinin kim olduğu, koşullara, kişinin niteliğine ve durum için geçerli yasaya bağlı olarak farklılık gösterebilir. Örneğin, bir kişinin e-postası bir hizmet sağlayıcı tarafından başka bir ülkede saklanabilir ya da bir kişi kasıtlı olarak başka bir ülkede veri saklayabilir. Maddede belirtildiği gibi, bu kişiler verileri tekrar kazanabilirler ve kanunlara uygun olarak yetki sahibi olmaları koşuluyla, gönüllü olarak verileri icra görevlilerine ifşa edebilir ya da bu görevlilerin verilere erişmelerine izin verebilirler.

Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı”na ilişkin 95/46 nolu Yönerge kabul edilmiştir. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı da belirtilmiştir. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yaşamın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönergenin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyonun gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin alınmasını sağlamaktır. (Hayrunnisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S: 1-2, 2009, s. 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS’e uygun olarak başkaca önlem alma imkanlarını etkilememektedir. (Saadet Yüksel, Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, s. 89, 99)

AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS’in 8 inci maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir değerlendirme yapmaktadır. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını değerlendirmektedir. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 103)

Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliği korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını uygun görmektedir. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, § 59) Nitekim Avrupa Parlamentosunun 2001/2098 (I INI) sayılı raporunda; “Bir devlet kural olarak, ülke içindeki yasal düzen ortamının devamlılığının ve ulusal güvenliğin sağlanması amacıyla dinleme faaliyetleri yürütebilir. Organize suçların ve terörizme yönelik faaliyetlerin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi amacıyla ulusal kanunlar, devlet birimlerini, kişi ve gruplar hakkında bilgi toplayabilmesi hususunda yetkili kılar. Konuya ilişkin veriler ise ülkenin istihbarat servisi tarafından toplanır ve analiz edilir.” şeklinde ifade edilmiştir. Böylece istihbarat kurumlarının, organize suç ve terörizm faaliyetlerine yönelik teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplamasıyla topladığı bu bilgileri analiz etmesinin, ulusal mevzuat çerçevesinde ilgili devletlerce düzenlenmesi gerektiği belirtilmiştir.

Nitekim AB’nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönergeleri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun, “İstisnalar” başlıklı 28 inci maddesinde de; kişisel verilerin milli savunmayı, milli güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hallerinde, söz konusu kanun hükümlerinin uygulanmayacağı belirtilmiştir.

Bu aşamada mukayeseli hukukta konuyla ilgili yaşanan gelişme ve yasal düzenlemelerin de değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

Hollanda’da; son yıllarda kamu otoritesini ve güvenlik önlemlerini arttırmaya yönelik kanun teklifleri yapılmıştır. Teklife konu güvenlik önlemleri, tüm Hollandalı vatandaşların internet trafiğini denetleme ve suç soruşturması sırasında polise yerel ve yabancı bilgisayarlara girme, bunlarda uzaktan arama yapma ve verileri silme konusunda izin vermektedir. Ayrıca bu yetkiler bankalar ve hastaneler gibi özel işletmeler tarafından depolanan kişisel bilgilere erişmeyi de içermektedir.

Fransa’da; güvenlik önlemlerinin arttırılması için terörizm ve siber suçlar gibi özel tehditler konusunda kanun çalışmaları yapılmıştır. 2006 tarihli “Anti-Terör Kanunu” ile; telekomünikasyon verilerinin toplanması, CCTV (kamera) gözetiminin yaygınlaştırılması, trafik gözetimi, yolcu bilgi kayıtlarının toplanması ve paylaşılmasının denetimi gibi gözetleme tedbirleri yoluyla hükümet ve vatandaş güvenliğini arttırmayı amaçlayan geniş yetkiler uygulamaya sokulmuştur. Söz konusu mevzuat, başlangıçta özel ve yerel bir terör tehdidinden ziyade, New York, Madrid ve Londra’da gerçekleşen terör eylemleri gibi dış olaylar nedeniyle düzenlenmiştir. (AB ve ABD’deki Belgeler Çerçevesinde Gizlilik ve Güvenlik Politikasının Taslak Analizi, Proje kısaltması: PRISMS, Proje başlığı: Gizlilik ve Güvenlik Modeli-Bir Avrupa Çerçevesine Doğru Entegre Karar Alma, Proje numarası: 285399, http://prismsproject.eu/wp-content/uploads/2013/05/PRISMS-D3-1a-policy-docs-13-March-13-FINAL.pdf, s. 18, 19)

Almanya’da; “Uzaktan Adli Yazılım” adı verilen bir bilgisayar virüsü tasarlanarak, siber suç faili olduğundan şüphelenilen kişilerin bilgisayarlarına girme konusunda yasal çalışmalar yapılmıştır. Bu bağlamda çıkarılan kanun ile, elektronik delillere ulaşılabilmesi amacıyla üzerinde suç şüphesi olduğu düşünülen kişilerin bilgisayarlarına, telefonlarına, e-posta adreslerine girilmesi kolaylaştırılmış ve federal polisin gözaltı ve soruşturma yetkileri artırılmıştır. Söz konusu kanuni düzenleme Alman Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen; yakın zamanda Federal hükümet tarafından bir siber güvenlik stratejisi hazırlanarak Köln’de, emniyet, istihbarat ve bilişim uzmanlarıyla özel sektörden gelen uzmanlardan oluşan bir “Siber Savunma Merkezi” kurulmuştur. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, a.g.e, s. 73)
AİHM de; terör şüphelilerinin küresel konumlandırma sistemi (GPS) kullanılarak gözetlenmesinin, AİHS’in 8 inci maddesinde güvence altına alınan gizlilik haklarını ihlal etmediğine hükmetmiş ve söz konusu yöntemlerin keyfi kullanımının önüne geçecek uygun tedbirlerin alındığına kanaat getirmiştir. (Uzun/Almanya, 02.09.2010, B. No: 35623/05, § 80)

Mahkeme yine yakın tarihte, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce, felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün olmadığını vurgulamıştır. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B. No: 3455/05, § 177)

Görüldüğü üzere AİHM; sözleşmenin 8 inci maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın; terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanılmasına cevaz vermektedir.

Öte yandan; AB mevzuatında veri koruması sadece dijital verilerle sınırlı olmayıp; el yazısıyla oluşturulan belgeler de bu kapsamdadır. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 36)

Bu konuda Almanya’da gerçekleşen ve “ikinci cep defteri” olarak adlandırılan bir olay Alman doktrininde tartışma konusu yapılmıştır. Söz konusu olayda, kişinin cep defterine yazdığı özel notlarından, hem suçu işlediğine hem de akıl hastası olduğuna dair sonuçlar çıkartılmış ve gizli cep defteri delil olarak kullanılmıştır. Federal yargıtay, bu olayda sanığın kişilik haklarıyla adalet mekanizmasının fonksiyonlarını icra etmesi konusundaki toplumsal menfaati karşılaştırarak ağır suçlarda sanığın kişilik haklarının geri planda kalması gerektiğine karar vermiştir. Sonrasında olayın intikal ettiği Federal Anayasa Mahkemesince de “yapılan kayıtların özel hayatın en gizli, çekirdek alanına dahil olmadığı” gerekçesiyle, bu kayıtlara dayanılarak hüküm verilmesinde isabetsizlik görmemiştir. (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 574)

3- ByLock İletişim Sistemine İlişkin Hukuki Değerlendirme

Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” ve 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.” şeklindeki hükümlerle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan özel hayat ve haberleşmenin gizliliği güvence altına alınmış,

Anılan maddelerin ikinci fıkralarında ise bu hakların milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakla başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabileceği öngörülerek bu hakların mutlak olmadığı vurgulanmıştır. Yine 22 nci maddenin üçüncü fıkrasında haberleşme hürriyeti bakımından “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” denilmek suretiyle MİT’in de arasında bulunduğu kurumlar yönünden kanunla sınırlamalar getirilebileceği açıkça belirtilmiştir.

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT), Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milletiyle bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkındaki milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu; aynı fıkranın (i) bendinde ise; dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlarla siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak görev ve yetkisine sahip olduğu,

Aynı Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, MİT’in görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanılabileceği; aynı fıkranın (g) bendinde de, telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlarla siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği hüküm altına alınmıştır.

Görüldüğü üzere; MİT’in terör suçlarıyla alakalı olarak telekomünikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veri toplama, bunları analiz ve kaydetme, akabinde de bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu görev ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinde zafiyet gösterilmesi halinde MİT kurum olarak görevini yapmamış sayılacak ve devletin bekası tehlikeye düşecektir.

2937 Sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında adli mercilerce; TCK’nın İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Yedinci Bölümünde yer alan “devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk” suçlarıyla ilgili olanlar hariç olmak üzere MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlarla yapılan analizlerin istenemeyeceği düzenlenmiştir. Bu hüküm ile MİT dışında başka bir kurum veya kuruluşta bulunması mümkün olmayan ve yedinci bölümdeki suçların konusunu oluşturan bilgi ve belgelerin adli mercilerce MİT’ten temin edilebileceği öngörülmüş ve bu şekilde adli sorumluluk yüklenen MİT’in, 2937 s. Kanunun Ek 1 inci maddesi gereğince istendiği takdirde bu bilgi ve belgeleri adli mercilere vermesi gerektiği hüküm altına alınmıştır. Kanun koyucunun bu hükmün ihdasındaki amacı, söz konusu suçlar bakımından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunabilecek bilgi ve belgelere sınırlama getirilmesini engellemektir.

Diğer taraftan, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (i) bendindeki düzenleme, MİT’e aynı zamanda idari bir görev ve sorumluluk da yüklemiştir. MİT tarafından bu kapsamda elde edilen verinin içeriği yine MİT tarafından takdir edilecektir. Böylelikle; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünde herhangi bir katkısı olmayacak, ancak aleniyet kazanması halinde istihbarat faaliyetlerini aksatabilecek bilgilerin gizliliği korunacak ve bu bilgiler MİT bünyesinde muhafaza edilmeye devam edecektir.

AKSSS’nin 32 nci maddesiyle 2937 s. Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; idari konularda da görev ve yetkileri bulunan MİT’in bu kapsamda, yurt dışında bulunan bilgisayar verilerini satın alma da dahil olmak üzere, terörle mücadele konusunda telekomünikasyon kanallarından terör suçlarıyla ilgili geçen bilgi, belge ve diğer tüm verileri her türlü teknik istihbarat yöntemlerini kullanmak suretiyle toplama ve bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma yetkisi bulunmaktadır.
Öte yandan Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, istihbarat; “Yeni öğrenilen bilgiler, haberler, duyumlar” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere “istihbarat” terimi habere, duyuma dayalı bir nev’i teyide muhtaç bilgi anlamlarında kullanılmaktadır. Halbuki sunucular veya elektronik ortam üzerinden ele geçirilen veriler soyut bilginin ötesinde, somut ve objektif nitelikte materyallerdir.

MİT’in görevlerini yerine getirirken elde ettiği veya rastladığı terör suçları, sınır aşan örgütlü suçlar veya siber suçlara konu materyalleri adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesinin, MİT’in istihbari bilgi toplama ve görüş bildirme değil, söz konusu suçlar yönünden, bu materyallerin soruşturma veya kovuşturma evrelerinde delil olarak kullanılması için adli makamlarla yaptığı bir paylaşım olarak değerlendirilmesi gerekir. Aksinin kabulü, bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmama halini yaptırım altına alan TCK’nın 279 uncu maddesinin ihlalini gündeme getireceği gibi, kişilere hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olarak etkili bir soruşturma ve kovuşturma yapılarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını isteme hakkını tanıyan Anayasanın 36 ncı maddesine de aykırılık oluşturacaktır.

Belirtilen mevzuata göre, MİT’in, ana sunucusu (server) yurt dışında bulunup çoğunlukla cep telefonuna kurulan, internet üzerinden yazışma imkanı veren ve kriptolu iletişimde münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bu örgüt mensuplarınca kullanılan ByLock iletişim sisteminde bulunan verileri temin etme, bu verilerle ilgili gerekli teknik araştırma yapıp bunları adli makamlara ulaştırma görev ve yükümlülüğü vardır.

Diğer taraftan ceza muhakemesinde delillerin toplanması suçun öğrenilmesiyle başlar. Suçun öğrenilmesi ise, ihbar, şikayet veya kovuşturma makamları yahut görevlilerin suça tesadüf etmeleriyle gerçekleşir. Bu bakımdan MİT’in yasal yetkileri çerçevesinde elde ettiği ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyaller ve bu materyallere ilişkin düzenlenen teknik analiz raporunun ilgili Cumhuriyet başsavcılığına ulaştırılması üzerine ceza muhakemesi hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yürütülmesi zorunludur.

Bu aşamada, ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin hangi koruma tedbiri kapsamında incelenmesi gerektiği üzerinde de durulması gerekmektedir.
AİHM; verdiği birçok kararda özgürlüğün sınırının diğer insanların özgürlüğü olduğunu vurgulamış, Klass/Almanya davasında da, demokratik toplumlarda istisnai olarak, ulusal güvenlik sebebiyle veya düzensizliğin ya da suçun engellenmesi için mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli gözetleme yetkileri veren kanuni düzenlemelerin gerekli ve zorunlu olduğunu kabul etmiştir.

CMK’nın 135 inci maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri, işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması amacıyla telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesine ilişkin özel bir koruma tedbiridir.

CMK’nın 135 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalarla diğer her türlü iletişimin, araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık olarak, gizlice dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, aynı maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen iletişimin tespiti ise; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri ifade etmektedir.

Bu düzenlemelere göre; iletişimin tespiti kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitine yönelik olup, iletişimin içeriğinin öğrenilmesi söz konusu değildir. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ise, halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasına yönelik işlemleri kapsamaktadır.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesinden, yapılan konuşmaların, iletişimin gerçekleştiği hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle canlı olarak işitilmesi anlaşılmalıdır. Telefon dışındaki diğer telekomünikasyon araçlarıyla yapılan denetim ise genelde kaydetme şeklinde gerçekleşmektedir. Örneğin iletim anında faks mesajının ele geçirilmesi kaydetme şeklinde gerçekleşir. İnternet üzerinde gönderilen mesaj veya diğer verilerin araya girmek suretiyle ele geçirilmesi ise, bu verilerin birer kopyalarının üretilmesi şeklinde gerçekleşmektedir ki bu da kaydetme kapsamına girer.

Öte yandan, 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5397 s. Kanunla 2559, 2803 ve 2937 s. Kanunlarda yapılan değişikliklerle suç işlenmesinin önlenmesini amaçlayan ve öğretiyle uygulamada “önleme dinlemesi” olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi tedbiri düzenlenmiştir.
2937 s. Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası;

“Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, MİT tarafından kurulan merkez veya 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. (Değişik son cümle: 4/5/2007-5651/12 md.) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkezler üzerinden yapılır.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu fıkra gereğince MİT tarafından gerçekleştirilen “önleme dinlemesi” araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık veya geleceğe yönelik olarak gerçekleştirilmektedir.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, CMK’nın 134 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Bu koruma tedbiri, CMK’nın 116 ve 134 üncü maddeleri arasında düzenlenen “arama” ve “elkoyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır.
CMK’nın 134 üncü maddesi;

“ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programlarıyla bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.
(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.
(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kağıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” şeklinde düzenlenmiştir.

Bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemi yalnız soruşturma aşamasıyla sınırlı ve sadece şüpheli hakkında uygulanabilecek bir koruma tedbiri değildir. Bu konuya ilişkin öğretide de;

“Maddede sadece soruşturma, hakim ve şüpheliden söz edilmekte, buna karşılık; kovuşturma, mahkeme ve sanık kavramlarına yer verilmemektedir. Bu durum, bu koruma tedbirine sadece soruşturma evresinde başvurulabileceği izlenimini doğurmaktadır. Bu aslında ceza muhakemesi sistemiyle çelişmemektedir. Çünkü CMK, delillerin asıl olarak soruşturma evresinde toplanmasını öngörmektedir. Bununla birlikte, yargılama sırasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, hatta mahkeme re’sen araştırma yetkisine sahip olduğundan, kovuşturma evresinde de bu tedbire başvurulabilmesi mümkündür.” (Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin, 7. Baskı, 2016, s. 323),

“Cumhuriyet savcısının istemi ile; bilgisayar kayıtlarından arama yapılması ve kopya çıkarılması işlemi soruşturma aşamasında gerçekleştirilebilecektir. Soruşturma aşamasında yapılan işlemlerin kovuşturma aşamasında mahkeme kararıyla yapılamayacağını izah etmek mümkün değildir. Kanun bu konuyu düzenlememiştir. Aynı işlemi kovuşturma aşamasında mahkeme aracılığıyla yapmak mümkün olacaktır.” (Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin, 6. Baskı, 2016, s. 285),
“CMK’nın 134 üncü maddesi uyarınca işlem yapılabilmesi için öncelikle bir suç soruşturmasının varlığı gerekmektedir. Ancak bu şartı dar anlamda yorumlamamak gerekir. Zira kovuşturma aşamasında eksik deliller söz konusu ise, elbette bu aşamada da CMK’nın 134 üncü maddesi gereğince koruma tedbiri kararı verilebilir.” (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, a.g.e, s. 62)

Görüşlerine yer verilmiştir.
Olağanüstü hal kapsamında ise; bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirlerle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) bendinde düzenlenmiştir. Söz konusu bu düzenlemeye yine olağanüstü hal süresince geçerli olduğu belirtilen ve 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6755 sayılan Kanunun 3 üncü maddesinin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı birinci fıkrasının (j) bendinde de aynen yer verilmiştir. Her iki düzenlemede;

“Soruşturma ve Kovuşturma işlemleri
MADDE 3- (1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;..

j) 5271 s. Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” hükmü yer almaktadır. Bu hükümlere göre bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemleri, sanık hakkında kovuşturma aşamasında da uygulanabilecektir. Olağanüstü hale ilişkin belirtilen düzenlemelerde hüküm bulunmayan hallerde ise CMK’nın 134 üncü maddesi uygulanacaktır.

AKSSS, arama ve elkoyma yetkisinin internet, telekomünikasyon ağlarıyla yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar sistemine doğrudan bağlı bulunan veya veri depolama aygıtları için de genişletilebileceğini öngörmektedir. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1102)

AKSSS, bilgisayar sistemlerinin birbirlerine bağlanabilme özelliklerinden dolayı verilerin, doğrudan aramanın yapıldığı bilgisayarda değil, bilgisayarın doğrudan ya da internet gibi iletişim sistemleri üzerinden dolaylı şekilde bağlantılı olduğu başka bir sistemde bulunabileceğini, bu durumda aramanın verilerin gerçekte bulunduğu yeri içine alacak biçimde genişletilebileceğini ya da verilerin bulundukları yerden getirilebileceğini kabul etmektedir. (Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi/Açıklayıcı Rapor, No:187)

Elektronik delillerin bulunabileceği kaynaklar arasında, uzak veri saklama yerleri ve İnternet Servis Sağlayıcıları (ISS) bulunmaktadır. Bir diğer kaynak ise farklı yerlerde hatta ülkelerde yer alan bilişim sistemleri olabilmekte, verinin bir bölümü ele geçtiğinde tek başına anlam ifade etmemesine rağmen diğer parçaları da ele geçirildikten sonra veriler bir arada fikir bütünlüğü oluşturabilmektedir. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1093)

Bilgisayar kütüklerinin sadece hard disk şeklinde anlaşılmaması gerekir. Bilgisayar kütükleri, internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları kullanıcılara ait IP no’larını ve diğer erişim bilgilerini depoladıkları veri tabanlarını da ifade etmekte, (Veli Özer Özbek ve diğerleri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Seçkin, 2012, s. 382) bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarını da kapsamaktadır.
Nitekim Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 17 nci maddesinin yedekleme işlemini düzenleyen üçüncü fıkrası; yedekleme işleminin, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleriyle çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanacağını düzenlemiştir. Yönetmelikte yer alan “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleriyle çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır” ibaresiyle olay yerindeki bilgisayarların yanı sıra uzak bilgisayar kütüklerine de erişim sağlanabilecektir.

Şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nın 135 inci maddesinin birinci fıkrasına göre değil, aynı Kanunun 134 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre yapılabilir. Zira CMK’nın 135 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.

CMK’nın 135 inci maddesinin birinci fıkrasına göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi veya kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nın 134 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirleri uygulanabilir. (Yusuf Yaşar, İsmail Dursun, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, El Koyma, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/538, s. 23)

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri belirli bir süre devam etmesine karşın, bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri uygulanmasıyla birlikte sona erer. (Veli Özer Özbek ve diğerleri, a.g.e, s. 379)

Göndericinin bilgisayarında kayıtlı e-postalar elkoyma yoluyla elde edilebilirler. Burada iletişimin denetlenmesi söz konusu olmaz. Buna karşılık e-posta internet üzerinde iken elde edilirse, iletişimin denetlenmesi tedbiri gündeme gelecektir. (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 416, 417)

Ceza yargılamasında delil olarak kullanılabilecek elektronik deliller arasında SMS, MSN Messenger, Gtalk gibi iletişim kayıtlarının yanı sıra, bu nitelikteki gizli, şifreli veya silinmiş dosya ve klasörleri de saymak mümkündür. (Gürkan Özocak, Ceza Muhakemesinde Elektronik Delillerin Tespiti ve Toplanması, 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı Bildiriler Kitabı, İzmir, 2011, s. 114)

4- ByLock İletişim Sisteminin Özellikleri
FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında MİT ve EGM-KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarıyla şifrelenerek iletilmesine dayanan bir tasarıma sahiptir. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock’un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e-postalardan anlaşılmıştır.

ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunmaktadır. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no’lu IP adreslerini de kiralamıştır.

ByLock iletişim sistemi, Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulmuş, sunucu ve IP kiralama işlemlerine ait ödemeler anonimlik içeren yöntemlerle (Paysera) yapılmıştır. Uygulamayı geliştiren ve kullanıma sunan kişinin erişilebilir iletişim bilgileriyle daha önce yaptığı işlere ilişkin referansları bulunmamaktadır. Uygulamanın tanıtılmasına yönelik girişimlerde bulunulmamış, böylelikle kullanıcı sayısının artırılması ve ticari değer haline gelinmesi hedeflenmemiştir.

Global ve ticari anlık mesajlaşma uygulamalarının “otorite imzalı SSL sertifikası” kullandığı, bu sertifikayla kullanıcı bilgilerinin ve iletişim güvenliğinin sorumluluğunu ücreti mukabilinde bu otoriteye bıraktığı, buna karşın ByLock iletişim sisteminde otorite imzalı SSL sertifikası bulunmadığı bilinmekte, böylelikle kullanıcılara ait bir takım bilgilerle haberleşme trafiğinin ByLock sunucusu harici bir noktaya akışı engellenmektedir.

ByLock iletişim sistemine ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadeler yer almaktadır. Benzer şekilde kullanıcı adlarının, grup isimlerinin ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğuyla uygulamanın çözümlenen içeriklerinin neredeyse tamamı Türkçe ifadelerden oluşmaktadır.
ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak iletilmesi gerekmektedir. Böylece, kullanıcı bilgilerinin ve iletişimin güvenliğinin azami şekilde korunması amaçlanmıştır.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, sms şifre veya e-posta yoluyla doğrulama işleyişi bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileriyle arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği de bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında mesajlaşma başlayabilmektedir. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma imkanı bulunmamaktadır. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine imkan vermektedir.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme özellikleri bulunmaktadır. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine olanak sağlanmıştır. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün hale getirmiştir.

Kullanıcılar, silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi ByLock iletişim sisteminin cihaz üzerinde manuel işleme gerek duymaksızın güvenlik bakımından haberleşme içeriğini belirli bir süre sonra otomatik olarak silme özelliği sayesinde, olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda kullanıcı listesindeki kişilere ve haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişim engellenmektedir.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise; ByLock’a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu olarak saklanmasıdır.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki “kod adlarına” yer verip çok haneli parolalar belirlemişlerdir.
Türkiye’den ByLock’a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN kullanmaya zorlanmıştır.
Arama motorları üzerinden ByLock’a ilişkin sorgulamaların neredeyse tamamı Türkiye üzerinden gerçekleştirilmiştir.
ByLock’a ilişkin sosyal medya ve web siteleri gibi internet kaynaklı paylaşımlar çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden yapılmıştır.
Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu tarafından bilinmemektedir.
ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkindir. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen’in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye’yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY’ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hâkim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar gönderildiği anlaşılmıştır.

Uygulamadaki grupların Bölge Bayan, Etütcüler, Ev abileri, İmamlarım, Okulcular, 8 abiler, 8 birimciler, 8 büyük bölge, Bölgeciler, II Mezuncular, Talebeciler, Üniversiteciler, Zaman Gönüllüler, Mesul, Mesuller, İzdivaç şeklindeki adları örgütün jargonuyla ve hücre tipi hiyerarşik yapılanmasıyla uyumludur.

15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan şüpheliler, ByLock iletişim sisteminin 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönünde ifade vermişlerdir.

Yukarıda izah edilen olgular birlikte değerlendirildiğinde, ByLock iletişim sisteminin, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna ulaşılmaktadır.

5- Sonuç ve Değerlendirme

Yukarıda izah edildiği üzere ByLock iletişim sisteminin kullanımı sonucunda oluşan verilerin tespiti, CMK’nın 135 inci maddesinin birinci fıkrası veya 2937 s. Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olmayıp CMK’nın “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134 üncü maddesinin birinci fıkrası kapsamındadır. Bu sebeple MİT tarafından AKSSS’nin 32 ve 2937 s. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi ile 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentlerine uygun şekilde elde edilen ByLock’a ilişkin dijital materyaller hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine CMK’nın 134 üncü maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

AİHS’in 8 ve Anayasanın 20. maddelerinin ikinci fıkralarında düzenlenen özel yaşamın ve aile yaşamının korunması haklarının kısıtlanmasını haklı kılan sebepler, AİHM kararlarında “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkeleri çerçevesinde değerlendirilmektedir. Yine AİHM kararlarında, terörle mücadelede devletlerin ulusal güvenliği ve yetki alanlarındaki yaşamları koruma görevleriyle sözleşme tarafından garanti altına alınan diğer hak ve özgürlüklere saygı gösterme yükümlülükleri arasında bir denge kurması gerektiği de vurgulanmaktadır.

Bu bağlamda, demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok sayıda yönetici ve üyesine ByLock iletişim sisteminin çözülmesiyle ulaşılmıştır. Bu nitelikte ağır suçlar işleyen silahlı terör örgütüyle ilgili yürütülen adli soruşturma ve kovuşturmalarda, MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK’nın 134 üncü maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun olduğu kuşkusuzdur.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi 20.06.2017 gün ve 2016/22169 sayılı Aydın Yavuz ve Diğerleri Kararında; darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren hakimlik veya mahkemelerce, ByLock kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre, suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemeyeceği sonucuna varmıştır.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin tespiti mümkündür. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresiyle hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması da aranmayacaktır. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol gösterici olacaktır.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

T.C.
YARGITAY
16. CEZA DAİRESİ
E. 2018/2234
K. 2018/1889
T. 5.6.2018

* SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜNE ÜYE OLMA SUÇU ( Bylock Sorgulamalarında ID Bilgisinin Bulunmadığı – İl Emniyet Müdürlüğünün Bylock Programına Giriş Bilgilerini Gösterir İnceleme Tutanağı ve Ekinde Bulunan 1 Adet CD İçeriğinin 5271 S.K. Md. 217 Uyarınca Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulması Gerektiği – Sanığın Bylock Kullanıcısı Olduğuna Dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı Tarafından Düzenlenen Eksik ve Yetersiz Olan Yeni Bylock CBS Sorgu Sonucuna Dayanılarak Eksik Araştırma İle Karar Verilmesinin İsabetsiz Olduğu )

* BYLOCK İNCELEME TUTANAĞI ( İl Emniyet Müdürlüğünün Bylock Programına Giriş Bilgilerini Gösterir İnceleme Tutanağı ve Ekinde Bulunan 1 Adet CD İçeriğinin 5271 S.K. Md. 217 Uyarınca Duruşmada Sanık ve Müdafiine Okunarak Diyeceklerinin Sorulması Gerektiği – Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın Dosyaya Getirtilerek Söz Konusu GSM Hattının ve Cep Telefonunun Baz İstasyonlarını Gösterir HTS’lerinin Karşılaştırılacağı )

* TANIK BEYANLARI ( Başka Dosya Şüphelilerinin Okunan Önceki İfade Tutanaklarına Göre Din Görevlisi Olan Sanığın Dini Sohbetlere Katıldığını Beyan Ettikleri/Toplantıların Dini İçerik Dışında Örgütsel Nitelikte Bulunduğuna Dair Bilgiye Yer Verilmediği – Silahlı Terör Örgütüne Üye Olma Suçu )

* BYLOCK UYGULAMASI ( Programını İndirmenin Mesajlaşmak Haberleşmek İçin Yeterli Olmadığı/Öncelikle Kayıt Esnasında Kullanıcının Bir Kullanıcı Adıyla Parola Üretmesi Mesajlaşma İçin İse Kayıt Olan Kullanıcılara Sistem Tarafından Otomatik Olarak Atanan ve Kullanıcıya Özel Olan ID Numarasının Bilinmesi ve Karşı Tarafça Onaylanması Gerektiği – Karşılıklı Ekleme Olmaksızın İletişime Geçilmesinin İmkanı Bulunmadığı )

* IP ADRESİNİN TESPİT EDİLMESİ ( Bylock İletişim Sisteminde Bağlantı Tarihi Bağlantıyı Yapan IP Adresi Hangi Tarihler Arasında Kaç Kez Bağlantı Yapıldığı Haberleşmelerin Kimlerle Gerçekleştirildiği ve İçeriğinin Ne Olduğunun Tespit Edilebildiği – Bağlantı Tarihinin Bağlantıyı Yapan IP Adresinin Tespit Edilmesi ve Hangi Tarihler Arasında Kaç Kez Bağlanıldığının Belirlenmesinin Kişinin Özel Bir İletişim Sisteminin Bir Parçası Olduğunun Tespiti İçin Yeterli Olduğu – Haberleşmelerin Kimlerle Yapıldığı ve İçeriğinin Ne Olduğunun Saptanmasının Kişinin Örgüt İçindeki Konumunu Tespit Etmeye Yaradığı )

5271/m.217

ÖZET : Dava, silahlı terör örgütüne üye olma suçuna ilişkindir.

Başka dosya şüphelileri mahkemece doğrudan dinlenilmediği gibi aşamalardaki beyanları da getirtilmemiş olup, okunan önceki ifade tutanaklarına göre din görevlisi olan sanığın dini sohbetlere katıldığını beyan ettikleri görülmekte ise de dini içerik dışında örgütsel toplantı niteliğinde bulunduğuna dair bilgiye yer verilmemiştir.

Bylock sorgulamalarında ID bilgisi bulunmayan sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, UYAP’tan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS’lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile karar verilmesi bozmayı gerektirmiş, Özel Daire bozma kararında değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar verilmiştir.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesinin 20.09.2017 gün ve 2017/506 Esas 2017/296 Sayılı kararı, Dairemizin 20.02.2018 tarih ve 2017/3618-2018/705 Sayılı kararı ile “Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 karar sayılı kararında bylock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olduğunun kabul edildiği dikkate alınarak, somut dosyada sanığın bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında; UYAP’tan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS’lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi,…” gerekçesiyle tüm deliller toplandıktan ve sanığın diyecekleri sorulduktan sonra toplanan delillere göre sanığın örgüt üyesi olup olmadığı ve/veya örgüt içindeki konumunun tespitine matuf olarak bozulmuş,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca Dairemiz kararına itiraz edilmiş ise de:

1-)CMK’nın 206 vd. maddelerinde delillerin ortaya konulmasına dair düzenlemelere yer verilmiş, anılan Kanunun 216. maddesinde delillerin tartışılmasının usulü, 217. maddesinde ise hakimin, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabileceği kesin hükme bağlanmıştır.

Anılan Kanunun 209. maddesinde naip ve istinabe yoluyla sorgusu yapılan sanığa ait sorgu tutanakları ile aynı yöntem ile dinlenen tanık ifade tutanakları, muayene ve keşif tutanakları gibi delil niteliğindeki belgelerin duruşmada okunması ortaya koyulurken, duruşmada dinlenmeyen tanığın önceki ifade tutanaklarının hangi hallerde duruşmada okunulması ile yetinileceği 211. maddede tahdidi olarak sayılmıştır. Aynı Kanunun 215. maddesi gereğince de delil niteliğindeki belgelerin okunması ya da tanığın dinlenmesinden sonra katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine bir diyeceklerinin olup olmadığının sorulması gerekmektedir.

5271 Sayılı CMK’nın 210. maddesinde de duruşmada okunup tartışılmayan delillerin hükme esas alınmaması prensibinin bir sonucu olarak, olayın tek delililin bir tanık açıklamasından ibaret olması durumunda, daha önce alınan ifade tutanağının duruşmada okunmasının dinleme yerine geçmeyeceği belirtilmiştir.

2-)Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16 MD-956 E. 2017/370 Sayılı kararı ile onanarak kesinleşen Dairemizin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 Sayılı kararında açıklandığı üzere; ByLock iletişim sistemi, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacaktır.

ByLock uygulaması programını indirmek, mesajlaşmak/haberleşmek için yeterli değildir. Öncelikle kayıt esnasında kullanıcının bir kullanıcı adıyla parola üretmesi, mesajlaşma için ise kayıt olan kullanıcılara sistem tarafından otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik) numarasının bilinmesi ve karşı tarafça onaylanması gerekmektedir. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkanı bulunmamaktadır.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiği ve içeriğinin ne olduğu tespit edilebilmektedir. Bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlanıldığının belirlenmesi, kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin ne olduğunun saptanması ise kişinin örgüt içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

ByLock kullanıcı tespitleri ByLock sunucusunda kayıtlı IP adresleri üzerinden tespit edilebilmektedir. ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların User-ID (Kullanıcı No) tespiti yapılabilmekte ve mesaj içeriklerinin çözümü gerçekleştirilebilmektedir. Bu sebeple ByLock tespit değerlendirme tutanağında yer alan User-ID (Kullanıcı No), şifre ve gruba kayıtlı kişilerin tespiti bu kişilerin birbirleriyle olan ilişki ve irtibatların ortaya konulması sanığın hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemlidir.

ByLock kullanıcılarının tespitleri açısından operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtları bir çeşit üst veridir. CGNAT kayıtları özet veri olması sebebiyle bir iz ve emare niteliğinde olduğundan tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermez. Kişiler iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olabilirler. Nitekim, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde yürütülen ve BTK tarafından yapılan teknik çalışmalar sonucunda iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirildikleri saptanan 11.480 kişinin tamamının CGNAT kayıtlarının olduğu ve tespit edilen CGNAT kayıtlarına göre ByLock uygulamasının IP’lerine bağlantıya yönlendirildikleri belirtilmektedir.

Kişinin User-ID ve şifrelerinin belirlenememesi ve fakat CGNAT kayıtlarıyla ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının tespit edilmesi halinde, kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğu ancak henüz User-ID ve şifresinin tespit edilemediği anlaşılabileceği gibi ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olabileceği sonucuna da ulaşılabilir.

Bu sebeple ancak operatör kayıtları ve User-ID eşleştirmesi doğru yapılabilen kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulü gerekeceğinden, kişinin örgütsel gizliliği sağlamak ve haberleşmek amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının, User-ID, şifre ve grup elemanlarını içerir ByLock tespit değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgeler ile kesin olarak kanıtlanması zorunludur. Nitekim Dairemizce incelenen 2017/4253 esas sayılı dosyada istinaf ve ilk derece mahkemesince sanık …adına kayıtlı GSM hattında Bylock kullanıldığı kabul edilmiş ise de, temyiz aşamasında dosyaya gelen ayrıntılı bylock tespit ve değerlendirme tutanağına göre yine Dairemizce incelenen 2017/3906 esas sayılı dosyanın sanığı olan eşi … tarafından kullanıldığı tespit edilmiş ve bu husus bozma nedeni yapılmıştır. Adli hataların önüne geçilmesi, mahkumiyetlerin hukuka uygun elde edilen kesin delillere dayandırılması bakımından bu delilin dosya içine konularak tartışılıp karar verilmesi gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

İnceleme konusu somut olayda başka dosya şüphelileri … ve…’ın mahkemece doğrudan dinlenilmediği gibi aşamalardaki beyanları da getirtilmemiştir. Adı geçen tanıkların okunan önceki ifade tutanaklarına göre sanığın dini sohbetlere katıldığını beyan ettikleri görülmekte ise de dini içerik dışında örgütsel toplantı niteliğinde bulunduğuna dair bilgiye yer verilmemesi ve sanığın din görevlisi olması, ayrıca 08.02.2017, 10.02.2017, 04.05.2017 tarihli bylock sorgulamalarında ID bilgisinin bulunmaması ve sanığın Bylock kullanıcısı olup olmadığının atılı suçun sübutu açısından belirleyici nitelikte olması karşısında, bozma ilamında belirtildiği üzere; UYAP’tan yapılan incelemede temyiz aşamasında dosyaya gönderildiği anlaşılan Bartın İl Emniyet Müdürlüğünün bylock programına giriş bilgilerini gösterir 05.12.2017 tarihli inceleme tutanağı ve ekinde bulunan 1 adet CD içeriğinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca duruşmada sanık ve müdafiine okunarak diyeceklerinin sorulması, Bylock “Tespit ve Değerlendirme Tutanağı”nın dosyaya getirtilerek söz konusu GSM hattının ve cep telefonunun baz istasyonlarını gösterir HTS’lerinin karşılaştırılması ile tüm dosya kapsamının bir bütün halinde değerlendirilmesi suretiyle sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken sanığın bylock kullanıcısı olduğuna dair Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen eksik ve yetersiz olan yeni bylock CBS sorgu sonucuna dayanılarak eksik araştırma ile yazılı şekilde karar verilmesi kanuna aykırı görülmekle,

02.07.2012 gün ve 6352 Sayılı Kanun’un 99. maddesiyle 5271 Sayılı CMK’nın 308. maddesine eklenen 2 ve 3. fıkra hükümleri uyarınca itiraz konusu değerlendirilip, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı, konunun Yargıtay Ceza Genel Kurulunca sonuca bağlanmasının uygun olduğu anlaşıldığından dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi için Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.06.2018 tarihinde üye …’in muhalefeti ve oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY:

Sayın çoğunluğun, Dairemizin 20.02.2018 gün, 2017/3618 esas ve 2018/705 Sayılı kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 07.05.2018 gün ve 2017/60102 sayı ile yapmış olduğu itirazının önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir neden bulunmadığından bahisle reddi ile dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesine dair kararına iştirak olunmamıştır.

Zira, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı, kapsam ve gerekçesi yönünden tarih ve sayısını yukarda belirttiğim itiraza konu kararda yazmış olduğum karşı oy ile aynı doğrultuda olup örtüşmesi sebebiyle yerindedir.

Ayrıca; itirazın reddine karar verilirken başka dosya şüphelilerinin doğrudan dinlenilmediği gibi aşama beyanlarının da dosyaya getirilmediğine ve bunların beyanlarında katıldıkları toplantıların dini içerik dışında örgütsel nitelikte olduğuna dair bilgiye yer verilmediğine vurgu yapılmış ise de; bu yönlerden de sayın çoğunluğun görüşüne iştirak etmemekteyim.

Şöyle ki;

Ceza muhakemesinde maddî gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak amaçlandığından, meydana gelen somut olayın ispatına yarayan usulüne uygun edinilen her türlü emare, belge, doküman, maddi vaka, beyan vs. delil olabilir ve hâkim bunlardan hangisini kabul edeceği hususunda takdir yetkisine sahiptir.

Bu sebeple maddî gerçeğe ulaşmak için her türlü delil kullanılabilir. Ancak suçun ispatı ve mahkûmiyet için yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil elde edildiğinde hâkim kararını vermeli ve davayı gereksiz yere uzatmamalıdır.

Dolayısıyla ceza uyuşmazlığına konu olay hukuka uygun yolla elde edilmiş bir delille kesin olarak ispatlanıyorsa artık bunun şekli olarak başka bir delile ihtiyaç duymayacağı da ortadadır.

Olayın delili, yalnızca bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanığın duruşmada mutlaka dinlenilmesi gerekir (CMK m.210/1).

Niteliği gereği çok failli suçlardan olan örgüt üyeliği suçunda, hakkında soruşturma yürütülen şüpheli diğer örgüt mensupları hakkında da bilgi verebilmektedir. Bu takdirde bunların açıklamaları doktrinde sanık ve tanık dışındaki diğer kişilerin beyanları olarak değerlendirilmektedir. Yerleşik yargısal uygulamalarda süregeldiği üzere, olayın delili yalnızca bir tanığın açıklamalarından ibaret değilse, bunlar, mahkemece gerekli görüldüğü takdirde ya da sanıkların kendi hakkında açıklamada bulunanlara sorulmasını istediği sorulara dair olarak duruşmada dinlenilmektedirler. Keza duruşmada dinlenildiklerinde örgütün baskısı, örgütsel aidiyet, suç ortağını suçtan kurtarmak gibi sebeplerle önceki beyanlarından sarfınazar ettikleri de görülmektedir. Bu durumda dahi önceki açıklamalarının delil olma özelliğinde bir değişiklik olması söz konusu değildir.

Somut olayda, dinlenilmesi ya da ifade aşamalarının getirtilmesi gerektiği belirtilen …, … ve … başka dosya şüphelileridir. CMK’nın 210/1. maddesinin aradığı şekilde yalnızca bir tanık değillerdir. Bunların soruşturma aşamasında müdafileri huzurunda usulüne uygun olarak alınan ve birbirini teyit eden beyanları duruşmada okunmuş, sanık ve müdafiine diyecekleri sorulmuş ve tartışması yapılmıştır. İfadeleri okunan başka dosya sanıklarını tanıdığını belirten sanık …’in bunlarla arasında bir husumet olduğuna ya da bunlara doğrudan soru yöneltmek istediğine dair beyanda bulunduğuna yönelik herhangi bir saptamada yapılmamıştır. Kaldı ki hükme dayanak yapılan delil yalnızca bir tanık beyanından ibaret değildir. Sanık hakkında beyanda bulunan üç başka dosya şüphelisi olduğu gibi, dosyada başkaca maddi deliller de mevcuttur. Bu sebeple CMK’nın 210/1. maddesine aykırılıktan da söz edilemeyecektir.

Dolayısıyla başka dosya şüphelileri … ve …’ın hukuka uygun yolla edinilen soruşturma aşamasındaki beyanlarının okunmasıyla yetinilip ayrıca dinlenilmemelerinde ve aşama beyanlarının dosyaya getirtilmemesinde yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, örgütsel faaliyetin devamlılığının ve lidere bağlılığın sağlanması adına düzenli olarak önceden belirlenen yerlerde yapılan örgütsel toplantılarla örgütsel bilinç verilip bağın canlı ve güçlü tutulmasına çalışıldığı ve FETÖ/PDY terör örgütü terminolojisinde de gizliliği sağlamaya matuf olarak dini sohbet ya da sohbet toplantısı şeklinde ifade edilen bu örgütsel toplantılarda yapılanlarla ilgili olarak, Dairemize temyiz incelemesi için gelen dosyalardaki tanıklar ile etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması talebinde bulunan sanıkların ifadelerinde; örgüt elebaşının kitaplarının ve örgütsel yayınların okutulduğunu, örgüt elebaşının propaganda yaptığı görüntü ve konuşmalarının izlettirilip dinletildiğini, katılımcılardan himmet, zekât, burs, kurban bağışı adı altında nakdi veya ayni yardımlar istenip toplandığını, örgütün çıkardığı gazete ve dergilere abone yapıldıklarını, çevrelerini de nakdi yardım yapmaları ve gazete ve dergilere abone olmaları için ikna etmelerinin istenildiğini, bu hususların organizasyonunun kararlaştırıldığını, daha çok monolog tarzında geçen konuşmaları da örgüt tarafından belirlenen strateji ve gelen talimatlar ile örgütün amaçları doğrultusunda örgüt mensubu sohbet abisinin/ablasının yaptığını, gizliliğe önem verildiğini, telefonların toplantı yapılan yerlere alınmadığını, örgütsel gizliliği sağlamak amacıyla örgüt tarafından kullanılan iletişim sisteminin tanıtımının ya da sistemin telefonlara yüklemesinin yapıldığını belirttikleri görülmüştür.

Örgüt organizasyonu kapsamında sohbet abisinin/ablasının gözetiminde ve onlar tarafından düzenlenen bu toplantılarda örgütsel konuların yanı sıra dini içeriğinde konulmuş olması, toplantının örgütsel niteliğini ortadan kaldırmayacaktır.

Bu açıklamalar ve tüm dosya kapsamına göre somut olay değerlendirildiğinde;

Yapının illegal olduğunun yetkililerce kamuoyuna bildirilmesine ve Milli Güvenlik Kurulu’nun karar ve değerlendirmelerine rağmen 2016 yılı Mayıs ayına kadar örgütsel nitelikteki toplantılara katılmak, örgüt elebaşının talimatından sonra örgüte müzahir bankaya para yatırmak ve bu yapı ile irtibatlı derneğe üyeliğini 28.01.2016 tarihine kadar sürdürmek suretiyle örgütsel faaliyetlerini yürüten sanığın örgüt üyesi olma suçunun sübut bulduğu, artık ByLock kullanıcısı olduğuna dair USER ID numarasının tespitinin suçun sübutu yönünden bir etkisinin bulunmadığı gözetilerek;

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kapsam ve gerekçesi itiraza konu Dairemiz kararına yazmış olduğum karşı oy yazısı ile aynı doğrultuda olup örtüşmesi sebebiyle itirazın kabul edilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun kararına katılmamaktayım.