T. C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

ESAS : 2017/16.MD-956

KARAR : 2017/370 TARİH : 26.09.2017

(5271 s. Ceza Muhakemesi K m. 135, 217) (2937 s. MİT K m. 4, 6) (3713 s. TMK m. 1, 3, 4, 7)

(5237 s. TCK m. 6, 30, 220, 257, 314)

Sanıklar M…………. Ö………. ve M………… B………. ‘in silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK’nun 314/2 ve 3713 s. Kanunun 5/1 inci maddeleri uyarınca 9 yıl hapis; görevi kötüye kullanma suçundan TCK’nun 257/1 inci maddesi uyarınca 1 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmalarına, her iki suç yönünden TCK’nun 53, 58/9 ve 63 üncü maddeleri uyarınca hak yoksunluklarına, mahsuba ve cezalarının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ilişkin, ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan YARGITAY 16. Ceza Dairesince verilen 24.04.2017 gün ve 3-3 sayılı hükümlere yönelik sanıklar ve müdafileri tarafından kanun yoluna başvurulması üzerine YARGITAY Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istemli 14.07.2017 gün ve 5 sayılı tebliğnamesiyle YARGITAY Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle KARARA BAĞLANMIŞTIR.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanıklar M…………. Ö………. ve M………… B………. hakkında “hükümete karşı suç” ve “gizliliğin ihlali” suçlarından kurulan beraat hükümleri temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup inceleme, her iki sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümleriyle sınırlı OLARAK YAPILMIŞTIR.

25.03.2016 tarihi itibarıyla iç hukukumuzun bir parçası haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin (AİHS) Ek 7 nolu Protokolünün 2 nci maddesinde; ilgili kişinin hakkında kurulan hükmü daha yüksek bir mahkemeye inceletme hakkının bulunduğunun belirtilmesi, CMK’nun 304 üncü maddesinin dördüncü fıkrasının; ilk derece mahkemesi tarafından verilen ve doğrudan temyiz yolu açık bulunan hükümlere ilişkin usul kurallarını ihtiva etmesi ve 2797 sayılı YARGITAY Kanununun 41 inci maddesinin ikinci fıkrasıyla aynı Kanunun 15 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, ilk derece mahkemesi olarak Özel dairelerce verilen hükümlerin Ceza Genel Kurulunca temyiz yoluyla inceleneceğinin belirtilmesi karşısında; sanıklar hakkında kurulan mahkumiyet hükümlerinin “temyiz” kanun yoluna tabi olduğu ve inceleme konusu olayda Bölge Adliye Mahkemesi denetiminden geçen bir hüküm bulunmaması da gözetildiğinde; temyiz incelemesinin hukuki denetimle sınırlı olmadığı KABUL EDİLMİŞTİR.

Hükmolunan ceza süreleri yönünden yasal şartları oluşmadığından sanıklar ve müdafilerinin duruşmalı inceleme istemlerinin CMK’nun 299 uncu maddesi uyarınca reddine KARAR VERİLMİŞTİR.

Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanıklar M…. Ö………. ve M…… B……… hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin isabetli olup olmadığının BELİRLENMESİNE İLİŞKİNDİR.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tarihinde sanık M……………….. Ö………. ‘in İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde, sanık M……………… B……… ‘in ise İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde hakim olarak görev yaptıkları, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan ve kamuoyunda “22 Temmuz”, “Casusluk”, “Yasa Dışı Dinleme”, “17-25 Aralık Kumpas”, “Selam Tevhid’de Kumpas”, “Tahşiye Grubuna Kumpas” ve “Emniyetteki Paralel Yapı Soruşturmaları” olarak bilinen yedi ayrı soruşturma dosyasında, tutuklu bulunan biri gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tahliyelerine karar verildiği olayda, uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle tahliye kararları verilmesine kadar gelişen sürecin irdelenmesinde FAYDA BULUNMAKTADIR.

Sulh ceza mahkemeleri yerine sulh ceza hakimlikleri ihdas edilmesine ilişkin 5235 s. Kanunun 6545 s. Kanunun 48 inci maddesiyle değiştirilen 10. maddesi ile, bu hakimliklerin kararlarına karşı yapılan itirazların yine bir sulh ceza hakimliği tarafından incelenmesini öngören 5271 s. Kanunun 268 inci maddesinin üçüncü fıkrasının 6545 s. Kanunun 74 üncü maddesiyle değiştirilen (a) ve (b) bentlerinin iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesince 14.01.2015 gün ve 164-12 sayı ile; sulh ceza hakimliklerinin, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına uygun olarak teşkilatlandırıldıkları ve bu hakimliklerin kararlarına karşı yapılacak itirazların da uzmanlaşma ve yeknesaklığın sağlanması amacıyla aynı hakimliklerce incelenmesini öngören kuralların hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkını zedelemediği gerekçesiyle iptal isteminin reddine karar verildiği, söz konusu kararın 22.05.2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M……………………. B…….. ‘in, 04.03.2015 tarih ve 2015/56 değişik iş sayı ile; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 sayılı soruşturma dosyasında şüpheli olan Yurt Atayün müdafiinin, tutuklama ve tutukluluğun gözden geçirilmesi kararlarını veren sulh ceza hakimlerinin reddi talebini, hakimlerin heyet olarak ve topluca reddedilmesinin mümkün olmadığı, hangi somut işe bakacak olan hakimin reddinin istendiğinin açıkça belirtilmediği gerekçesiyle reddettiği, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda bahsi geçen soruşturma dosyalarında tutuklu bulunan altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı, tutuklama kararı veren sulh ceza hakimliklerinin doğal hakim ilkesine aykırı olduğu, bağımsız ve tarafsız olmadıkları, soruşturma dosyalarına erişim haklarının engellendiği hususlarında yaptıkları bireysel başvuru üzerine Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 gün ve 14061 sayı ile; başvurucuların iddialarının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunduğuna karar verildiği, söz konusu kararın 08.07.2015 tarihinde Resmi Gazetede yayımlandığı,

Anlaşılmaktadır.

Bu aşamada; somut olaya ilişkin bilgi ve belgelerin ayrıntılı olarak AÇIKLANMASI GEREKMEKTEDİR.

FETÖ/PDY (Fethullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü mensuplarının, Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükümetini gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakma, itibarsızlaştırma ve hükümetin El Kaide terör örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukuki ve cezai sorumluluk altına sokma amacıyla örgüt faaliyeti kapsamında gerçekleştirdikleri iddia edilen çeşitli eylemleriyle ilgili olarak, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs, devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme, silahlı terör örgütüne üye olma gibi çok sayıda suçtan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan 2014/40810-41637-69722-86706-115949-118651-133596 sayılı beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında, biri gazeteci diğerleri emniyet görevlisi altmış üç şüphelinin tutuklu bulunduğu, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 pazar günü, “www.h…org” isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşmasında;

“…şayet en mübarek insanlar hırpalanmışlarsa, preslerden geçmişlerse, dibeklerde adeta dövülmüşlerse şayet siz vareste iseniz bundan ne ölçüde vareste bazılarınız çeker bazılarınız onların çektiğini paylaşır vareste değil bunlar onların ıstıraplarını o da ruhunda duyar. O mevzuda yapılması gerekli olan şeyler mevzuunda bir küheylan gibi şahlanır, bir üveyik gibi kanatlanır Allah’ın izni inayetiyle paylaşıyor demektir bu da. Evet birileri içeride medrese-i yusufiye yaşarlar berikiler de dışarıda oturur kalkar onlara dualar ederler. Allah’ım…onları en çabuk zamanda çok rahatlıkla salıver Allah’ım, salıver onlarla beraber bir sürü aileyi kırk bin tane aileyi elli bin tane aileyi yüz bin tane aileyi belki on milyon aile de mi on milyon, on milyon aileyi sevindir Allah’ım. Bu on milyon ailenin sevinmesi meleği alanın sakinlerinin de SEVİNMESİ DEMEKTİR. Ha bu arada…niye bu böyle oldu diye üzülecekler. İnşallah iman ediyorlarsa Allah’a o üzülmede onların günahlarının kefareti olur. Biz onu da düşünürüz. Evet dedikleri olmadığından dolayı bağışlayın onlarda tuh derler keşke daha başka sistemler kullansaydık. Bunlar…salıverilmeseydi, biz de böyle onlardan intikam aldığımız mülahazasıyla oturup kalkıp oh oldu falan deseydik. Üzüntü duydukları zaman inşallah o üzüntü onların o Kaf dağından ağır günahlarına kefaret olur. Allah onların da günahlarını kefaret olabilecek şeyleri onları hidayet eylesin. Genel ahlakımız bu. Bir kısım densizler özür dilerim densiz mi çıktı ağzımdan. Bazen…efendim mantığa aykırı dil beyanda bulunuyor mantığın önüne geçiyor dil diyebilirler burada. Bir mülaneyi efendim bir mübahaleyi belki bir yönüyle muhaveleyi karşılıklı hangimiz haksızsak onu Allah’a havale ediyoruz demek muhavele. Bunu beddua kabul edip de böyle bir meseleden dolayı ne çekirdeği? Kabak çekirdeği mi? İncir çekirdeği, en küçüğü o. İncir çekirdeği nevi’nden meseleleri dava mevzu yapıp acaba bununla bunlara bir örgüt diyebilir miyiz? Beddua değil bir örgüt diyebilir miyiz? Bence böyle insanlar varsa bu yaptıkları mesaviden dolayı bize düşen şey Allah’ım bunları hidayet eyle demek ve bir de sabredemezsek belki sabredemediğimiz takdirde Allah, Allah cinnetin bu seviyesi de varmış demek falan ama ben bu mülahazaya da girmenizi de istemem şahsen haddim değil didaktik şeylerden de hoşlanmam ama böyle bir mülahazaya da girmeyelim yani Allah Allah cinnet kokuyor bu mesele çünkü hiçbir mantıki yanı yok…” şeklinde talimat verdiği,

20.04.2015 pazartesi günü İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin bir gün süreyle muhabere nöbetçisi olduğu, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının yukarıda belirtilen yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu bulunan altmış üç şüphelinin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine, İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hakimlerinin (1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 10.) reddiyle şüphelilerin tahliye edilmesi taleplerini içerir elli bir adet dilekçenin tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeden ve mahkeme kalemine teslim edilmeden doğrudan mahkeme hakimi sanık M……………………….. Ö……… ‘e verildiği, sanık M…………….. Ö……………………… ‘in de aynı gün havale ettiği dilekçeleri uhdesinde tuttuğu, muhabere nöbetinin bitmesinden bir gün sonra 21.04.2015 salı günü zabıt katibi Ömer Aydoğan’a mesai bitimini müteakiben söz konusu dilekçelerin tamamını birleştirerek kaydetmesi talimatını verip söz konusu dilekçelerin 2015/92 değişik iş sayı ile tek numara üzerinden UYAP’a saat 18.08’de kaydedilmesini sağladığı, HSYK Başmüfettişliğince tanzim edilen inceleme tutanaklarında; toplam beş yüz doksan dört adet klasörden oluşan ve tarafların dosya inceleme ve örnek alma yetkileri yönünden kısıtlama kararı bulunan söz konusu yedi soruşturma dosyasındaki tüm bilgi ve belgelerin, şüpheli müdafileri tarafından verilen dilekçeler ekinde yer almadığının belirlendiği, İstanbul Adli Yargı İlk Derece Adalet Komisyonu Başkanlığınca, HSYK Başmüfettişliğine hitaben yazılan yazıya göre; asliye ceza mahkemeleri ve hakimlerine ilişkin nisan ayı nöbet listesinde, muhabere, yakalama ve tevziye ilişkin nöbet ayrımı yapılmadığı, ancak bu nöbet listesindeki sıraya göre, mahkemelerin mesai günlerinde kendi aralarında muhabere nöbeti tuttuğu, buna dair Komisyon Başkanlığınca düzenlenmiş herhangi bir yazılı bildirim bulunmadığı, tevzi nöbetinin ise mahkemelerce kendi aralarında iki haftalık sürelerle tutulduğu, bu konuyla ilgili Komisyon Başkanlığının herhangi bir yazılı bildiriminin bulunmadığı, Sanık M………… Ö………. ‘in, 21.04.2015 tarihinde resmi yazıyla reddi hakim talepleri konusunda sulh ceza hakimliklerinden görüş bildirmelerini istemesi üzerine;

a. İstanbul 1, 2, 3 ve 6. Sulh Ceza Hakimliklerince; reddi hakim taleplerinin, reddi istenilen hakimin görev yaptığı hakimlik yerine doğrudan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine yapılmasının CMK’nun 26 ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

b. İstanbul 5. Sulh Ceza Hakimliğince; sulh ceza hakimliklerinin iş ve işlemlerine yönelik itirazın 6545 s. Kanunla değişik CMK’nun 268 inci maddesinde düzenlendiği, bu düzenlemeye göre de reddi hakim taleplerini incelemeye ve bu konuda karar vermeye sulh ceza hakimliğinin yetkili olduğu, itirazı değerlendirmeye yetkili mercinin ise takip eden numaradan sonra gelen numaraya sahip sulh ceza hakimliği olduğu, nitekim Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce de bu yönde görüş bildirildiği, öte yandan reddi hakim sebepleri mevcut olsa dahi bu hususun öncelikle ilgili mahkeme ve hakimliğe yapılması gerektiği, ret talebinde bulunulan hakimlik veya mahkemece değerlendirme yapıldıktan sonra itiraz merciine gönderileceği, talebin doğrudan başka bir mahkemeye veya hakimliğe yapılamayacağı,

c. İstanbul 7 ve 8. Sulh Ceza Hakimliklerince; sulh ceza hakimlerinin tamamının bu şekilde reddedilmesinin mümkün olmadığı, aksinin kabulü halinde önce asliye ceza hakimlerinin, sonra ağır ceza hakimlerinin, nihayetinde de adliyedeki tüm hakimlerin reddi gibi sonuçlar doğabileceği, soruşturma makamı olarak öngörülen tüm sulh ceza hakimlerinin reddedilip dosyanın soruşturma yetkisi bulunmayan hakim ya da mahkemeler önüne götürülerek sonuç alınmaya çalışılmasının kanunsuz olduğu, görüş talep eden ve aynı zamanda mercii yetkisi bulunmayan asliye ceza mahkemesinin hakim görevlendirme yetkisinin söz konusu olmayacağı,

Belirtilerek reddi hakim talebiyle ilgili olarak görüş bildirilmediği,

d. İstanbul 9 ve 10. Sulh Ceza Hakimliklerince; soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi dışında başka bir mahkeme veya hakimin tutuklamayla ilgili karar vermesinin Ceza Muhakemesi Kanuna aykırı olduğu, ayrıca reddi hakim istemli dilekçelerdeki iddiaların hukuki dayanaktan yoksun olduğu, sulh ceza hakimliklerinin tümünün reddinin Anayasa ve kanunlara aykırı olduğu, bu nedenlerle şüpheliler ve müdafilerinin reddi hakim taleplerinin usul ve kanuna uygun bulunmadığı,

Belirtilerek reddi hakim talebinin reddine karar verilmesi şeklinde görüş bildirildiği, İstanbul 4. Sulh Ceza Hakimliğince ise bu hususta bir cevap verilmediği,

Öte yandan, sanık M……………… Ö………. ‘in, 21.04.2015 tarihinde resmi yazıyla İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığından tahliye talepleri hakkındaki görüşüyle birlikte soruşturma dosyalarının gönderilmesini istediği,

a. 2014/40810-69722-86706-118651-133596 sayılı soruşturmaları yürüten Cumhuriyet savcıları tarafından 22.04.2015 tarihinde, 2014/41637 sayılı soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısı tarafından da 24.04.2015 tarihinde; yasal düzenlemelere göre asliye ceza mahkemelerinin, sulh ceza hakimliklerinin bu nevi kararlarına yönelik itiraz incelemesi yapma ve tahliye hususunda karar verme yetkisinin bulunmadığı,

b. 2014/115949 sayılı soruşturmayı yürüten Cumhuriyet Başsavcı vekili tarafından gönderilen 22.04.2015 tarihli yazıda ise; Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 06.02.2015 tarihli görüş yazısı uyarınca reddi hakim taleplerinin, reddi istenilen hakimin görev yaptığı hakimliğe yapılması gerektiği, Ceza Genel Kurulunun 22.05.1978 gün ve 165-117 sayılı kararında da, YARGITAY Dairelerinin bütün üyelerinin toplu olarak reddedilemeyeceğinin belirtildiği göz önüne alındığında, soruşturma aşamasında sulh ceza hakimi dışında başka bir mahkeme veya hakimin tutuklamayla ilgili karar vermesinin Ceza Muhakemesi Kanununa aykırı olduğu, bu nedenle İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin talebinin usul ve kanuna aykırı bulunduğu,

Belirtilerek soruşturma dosyalarının gönderilmediği,

Sanık M……….. Ö……… ‘in, cuma gününe denk gelen 24.04.2015 tarihinde 2015/92 değişik iş sayı ile; şüphelilerin müdafilerinin dilekçe ve ekleriyle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı ve sulh ceza hakimliklerinden gelen yazı cevapları üzerinden inceleme yaptığını belirterek;

“Anayasa Mahkemesinin, sulh ceza hakimliklerinin kuruluşunu öngören 18.06.2014 tarihli ve 6545 s. Kanunun 48 ve 74 üncü maddelerinin Anayasaya aykırılık talebini reddetse de yetki itirazı, kapalı devre yargı sistemi oluşturduğu yönündeki iptal talebi konusunda henüz bir karar vermediği…

-Yürütme organlarının, sulh ceza hakimlikleri kurulmadan önce ve sonra sulh ceza hakimlikleri konusunda basına yansıyan söylemleri,

-Sulh ceza hakimliklerindeki sorgu aşamasında basına da yansıyan bir kısım iddialar,

-Sulh ceza hakimliklerine atanan hakimlerden bir kısmının görevi kabulden imtina etmeleri, tutuklama kararı vermeyen ya da tahliye kararı veren sulh ceza hakimlerinin yetkilerinin değişmesi,

-Sulh ceza hakimlikleri kurulduktan sonra çeşitli soruşturmalardaki kolluk operasyonundan önce ve operasyon sırasında tutuklanacak kişilerin sosyal medya hesaplarından önceden ilan edilmesi,

-Tutukluluğun devamına ilişkin tüm hakimlerin benzer şablon kararlar vermesi, hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; şüpheliler müdafilerinin hakimlerin tarafsız olmadığı yönündeki iddialarının AİHM’ce çerçevesi çizilen objektif tarafsızlık kriterlerinden haklı sayılabilir yeterli somut nedenin bulunduğu…” şeklindeki gerekçeyle, İstanbul Adliyesinde görevli tüm sulh ceza hakimlerine yönelik reddi hakim taleplerinin kabulüne ve tahliye talepleri konusunda karar verilmek üzere 24.04.2015 tarihinde muhabere nöbetçisi olan

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi sanık M……………………………… B………. ‘in görevlendirilmesine karar verdiği,

İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin şüphelilerin reddi hakim taleplerini kabul ederek tahliye taleplerini değerlendirmek üzere İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesini görevlendirdiğine dair basında çıkan haberler ve avukat Mehmet Demirlek’in şikayeti üzerine İstanbul Adliyesinde denetim yapmakta olan HSYK müfettişleri tarafından bu konu hakkında soruşturmaya başlanıldığı,

UYAP uzman kullanıcısı tarafından UYAP evrak işlem kütüğünün incelenmesinde;

a. 2015/92 değişik iş sayılı kararın; 24.04.2015 tarihinde saat 17.11’de zabıt katibi Ömer Aydoğan tarafından oluşturulduğu, aynı zabıt katibi tarafından saat 17.14’de dokümanın imzalanarak sanık M…………….. Ö……… ‘in onayına sunulduğu, sanık M…………………. Ö……… ‘in de saat 17.16’da kararı imzaladığı,

b. 2015/92 değişik iş sayılı kararın İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine ilişkin müzekkerenin; 24.04.2015 tarihinde saat 17.20’de zabıt katibi Ömer Aydoğan tarafından oluşturulduğu, aynı zabıt katibi tarafından saat 17.27’de imzalanarak sanık M…..Ö……… ‘in onayına sunulduğu, sanık M………………………….. Ö………… ‘in de saat 17.28’de imzalamasıyla müzekkerenin elektronik ortamda İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine ulaştığı, evrakın ilk olarak İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Arzu Tuna tarafından 25.04.2015 tarihinde saat 18.39’da okunduğu,

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 24.04.2015 tarihinde, 2015/92 değişik iş sayılı kararın iptaline ve bu kararda yer alan, “İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin tahliye taleplerine bakmakla görevlendirilmesi”ne ilişkin bölümün yok hükmünde sayılmasına karar verilmesi talebinde bulunulması üzerine, nöbetçi İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğince 25.04.2015 gün ve 2015/836-837-839-840-841-845-846 değişik iş sayıları ile; CMK’nun 26 ncı maddesinin birinci fıkrasındaki düzenlenme de nazara alındığında, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hakim ve tutuklu şüphelilerin tahliye istemlerine ilişkin herhangi bir inceleme yapma görev ve yetkisinin bulunmadığı, bu nedenle vermiş olduğu kararın usul ve esas yönünden açıkça hukuka aykırı ve yok hükmünde olduğu gerekçesiyle; şüphelilerin müdafilerinin, reddi hakim ve tahliye istemli dilekçelerinin incelenmek üzere İstanbul Nöbetçi Sulh Ceza Hakimliğine gönderilmesine karar verildiği,

İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğinin, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderdiği 25.04.2015 tarih ve 2015/113 muhabere sayılı yazı ile; CMK uyarınca tahliye talepleri konusunda karar vermek üzere sulh ceza hakimliklerinin görevlendirildiği ve nöbetçi olması sebebiyle tahliye istemli dilekçelerin ivedi olarak hakimliğine gönderilmesini istediği, UYAP evrak işlem kütüğüne göre bu yazının, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Arzu Tuna tarafından 25.04.2015 tarihinde saat 20.57’de okunduğu,

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M……………………………… B………. ‘in cumartesi gününe denk gelen 25.04.2015 tarihinde 2015/143-144-145-146-147-148-149 değişik iş sayıları ile;

“Evrak incelendiğinde kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösterir olgu ve delillere rastlanılmadığı gibi hatta CMK’nun 170. maddesinde ifadesini bulan iddianame düzenlenmesi için suçun işlendiğini gösterir ‘yeterli şüphe’ boyutunda dahi delil ve OLGUYA RASTLANILMAMIŞTIR. Nitekim tutuklamayı yapan sulh ceza hakimi tutuklama gerekçesinde bu olguların neler olduğunu ayrı AYRI YAZMAMIŞTIR.

…Dosyamız şüphelilerinin emniyet görevlisi olan meslekleri, ikametgahları, bir çoğunun kendiliğinden gelip teslim olmaları vb. durumları nedenleriyle kaçma şüphesi içerisinde olmadıkları evraklardan AÇIKÇA ANLAŞILMAKTADIR.

…Klasörler incelendiğinde AİHM…kararındaki kriterler tartışılsa idi şüphelilerin bu kriterler ışığında tutuklama tedbirinden önce adli kontrol tedbirine dahi gerek olmadığı evrakların İNCELENMESİNDEN ANLAŞILMIŞTIR…

Sulh ceza yargıçlarının ayrı ayrı verdikleri tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlarının tümü … AYM ve AİHM kararlarında belirtilen gerekçeye uygun olmadığı,

…Dosya, klasörler ve CD’ler incelendiğinde…usul yasası ile AYM ve AİHM içtihatları doğrultusunda tutukluluğu gerektirir olgu ve delillere rastlanmadığı gibi, şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamını gösterir yeni olgu ve delillere ulaşılamadığı ayrıca şüphelilerin meslekleri, sosyal durumları, karakterleri ve ahlaki durumları, sabıkasızlık geçmişleri, ikametgahları, mal varlıkları, aile bağları, tutukluluğa karşı gösterdikleri tepki, kendiliklerinden gelip teslim olmaları gibi unsurlardan dolayı tutukluluğun devamını gerektirir NEDENLER GÖRÜLMEMİŞTİR.” şeklindeki gerekçeyle, anılan soruşturma dosyaları kapsamında tutuklu altmış üç şüphelinin tahliyelerine karar verdiği,

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 25.04.2015 tarihinde, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/143-144-145-146-147-148-149 değişik iş sayılı kararların iptali isteminde bulunulması üzerine, İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğince 25.04.2015 gün ve 2015/847 değişik iş sayı ile; şüphelilerin tahliyelerine ilişkin kararların “yok hükmünde olduğunun” tespitine ve şüphelilerin tutukluluk hallerinin devamına karar verildiği,

Sanık M…………. B…………. ‘in, 26.04.2015 tarihli tahliye müzekkerelerini aynı gün İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına göndererek gereğinin yapılmasını istediği, ancak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 26.04.2015 gün ve 2015/1152 muhabere sayılı yazı ile; İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğinin 25.04.2015 gün ve 2015/847 değişik iş sayılı kararına atıf yapılarak, şüpheliler hakkında düzenlenen tahliye müzekkerelerinin bila infaz İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine iade edildiği,

Tahliye müzekkerelerinin iade edilmesi üzerine sanık M………………………….. B……… ‘in, tahliye müzekkerelerinin gereğinin yerine getirilmesi için İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına 27.04.2015 tarihinde ikinci kez gönderdiği, ancak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca 27.04.2015 gün ve “usulsüz tahliyeler” konulu 2015/1158 muhabere sayılı yazı ile; tahliye müzekkerelerinin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine ikinci kez iade edildiği,

Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez iade edilmesi üzerine sanık M.. B………. ‘in, 27.04.2015 gün ve 2015/188 değişik iş sayı ile; tahliye müzekkerelerini ceza infaz kurumuna göndermeyen yetkililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına, nöbetçi Cumhuriyet savcılarına ilişkin olarak da HSYK’ya bildirim yapılmasına karar verdiği,

Diğer taraftan, sanık M………………. Ö……… ‘in re’sen yaptığı değerlendirme sonucunda 27.04.2015 gün ve 2015/94-95 değişik iş sayılı ek kararları ile; mahkemesince verilen kararı değerlendirme ve kaldırma hususunda İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğinin yetkisinin bulunmadığını belirterek, bu hakimlik tarafından verilen 2015/836-837-839-840-841-845- 846-847 değişik iş sayılı kararların “yok hükmünde olduğunun” tespitiyle ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ve HSYK’ya bildirim yapılmasına karar verdiği,

HSYK Üçüncü Dairesince 28.04.2015 gün ve 3988-3711 sayı ile; sanıklar M……… Ö…………………….. ve M…….. B……….. hakkında “soruşturmaya devam edilmesine”, yürütülen soruşturma sonucunda da HSYK İkinci Dairesince 07.07.2015 gün ve 100-377 sayı ile, sanıkların eylemleri nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görülerek “düzenlenecek iddianameyle birlikte Bakırköy Ağır Ceza Mahkemesine verilmek üzere soruşturma evrakının Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine”, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince de 18.11.2015 tarih ve 301-207 sayı ile; sanıklar hakkında son soruşturmanın açılmasına ve ilk derece yargılaması yapılması için dosyanın YARGITAY 16. Ceza Dairesine gönderilmesine karar verildiği,

Sanıklar hakkında kovuşturma devam ederken, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen kapalı devre iletişim programı ByLock ile ilgili bilgileri içeren harddisk ve flash belleğin Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildiği, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülen 09.12.2016 gün ve 2016/104109 sayılı soruşturma dosyasında, söz konusu dijital materyallerle ilgili CMK’nun 134 üncü maddesi uyarınca gerekli işlemlerin yapılması için talepte bulunması üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğince 09.12.2016 gün ve 2016/6774 değişik iş sayı ile; dijital materyaller üzerinde CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince inceleme yapılabilmesi için iki adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak metin haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği,

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasında Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına (EGM-KOM) gönderilen 16.12.2016 tarihli yazıya göre; Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğince CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince verilen inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden ByLock verilerinin tamamını içeren harddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğin imajını içerir harddiskin gönderildiği, ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyası üzerinden sağlanması, talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılmasıyla ulaşılan tespitleri içerir rapor düzenlenmesi talimatı verildiği,

YARGITAY 16. Ceza Dairesince 16.01.2017 tarihli müzekkere ile EGM-KOM Daire Başkanlığından Bylock ile ilgili teknik özelliklerin yanı sıra sanıkların bu sisteme girip girmedikleri, sistem aracılığıyla görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıklarına dair bilgi istenmesi üzerine EGM-KOM Daire Başkanlığının 18.02.2017 tarihli raporla birlikte Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunca (BTİK) düzenlenen 17.02.2017 tarihli raporu da gönderdiği,

EGM-KOM Daire Başkanlığınca düzenlenen 18.02.2017 tarihli raporda; incelenmek üzere gönderilen, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca örgütsel iletişim için belirli bir süre kullanılan kriptolu haberleşme uygulaması ByLock ile ilgili olarak, 474 koli içerisinde kullanıcı şahısların iletişimlerine ilişkin çıktıları ihtiva eden ciltlerdeki belge ve 1 adet harici depolama aygıtı için EGM-KOM Daire Başkanlığı bünyesinde uzman bir ekip görevlendirildiği, bu uzman ekip aracılığıyla ByLock veri tabanı incelenmesi işlemlerine başlandığı belirtilip yapılan incelemeye istinaden ByLock iletişim sisteminin mahiyeti ve diğer özellikleri hakkında ayrıntılı bilgiler verildikten sonra söz konusu uygulamada; 215.092 User ID (kullanıcı kimliği), 31.886 arkadaş grubu, 17.169.045 mesaj içeriği, 3.158.388 e-posta içeriği şeklinde veri ve mesaj

bulunduğunun tespit edildiği, sanıklar M…………………………….. B……….. ve M…………… Ö……….. ‘in ByLock abone listelerinde isimlerinin bulunduğu, ancak mesaj içeriklerinin rapor tarihi itibarıyla tespit edilemediği ve çalışmaların devam ettiği hususlarına yer verildiği,

BTİK tarafından düzenlenmiş olan 17.02.2017 tarihli rapora göre; ByLock iletişim sistemine sanık M…………. B……….. ‘in, 01342300210850 İMEİ numaralı telefonda kullandığı 0505…44 numaralı GSM hattıyla uygulamaya ilk girdiği 21.09.2014 ile son kez girdiği 20.11.2014 tarihleri arasında 19 farklı günde 459 sefer; sanık M……………………………. Ö……… ‘in ise 01342900933349 İMEİ numaralı telefonda kullandığı 0505…90 numaralı GSM hattıyla uygulamaya ilk girdiği 17.08.2014 ile son kez girdiği 20.02.2015 tarihleri arasında 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptıklarının tespit edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanık E..e HSYK müfettişliğinde ve savcılıkta; olay tarihinde sanık M……. Ö…………… ‘in hakimi olduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde yazı işleri müdür vekili olarak görev yaptığını, mahkemelerinin iki türlü nöbeti olduğunu, bunlardan birinin tevzi, diğerinin ise muhabere nöbeti olduğunu, asliye ceza mahkemelerinin kendi aralarında sırayla bir gün olmak üzere muhabere nöbeti tuttuklarını, tevzi nöbetinin de on beş günde bir değiştiğini, o tarihte tevzi nöbetinin İstanbul 54. Asliye Ceza Mahkemesinde olduğunu, normalde sulh ceza hakimlerinin baktıkları tutuklama işlemlerine yapılan itirazların bir sonraki numaralı sulh ceza hakimliği tarafından değerlendirildiğini, bu nedenle mahkemelerine bu tip bir evrak gelmediğini, zaten mahkemelerine evrak geldiğinde öncelikle taradıklarını, sisteme kaydedip numara aldıktan sonra evrakın tekrar kendilerine geldiğini ve havalelerinden sonra hakime gittiğini, bu evrakın ise belirttiği aşamalardan geçmediğini, doğrudan hakim beye verilmiş olabileceğini, muhabere nöbetinde iken böyle bir evrakın mahkemelerince kabul edilmemesi, sehven kabulü halinde ise mercine iade edilmesi gerektiğini, pazartesi günü mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, söz konusu evrakın 24.04.2015 günü itibarıyla İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiğini, kendisinin olaydan haberinin olmadığını, 24.04.2015 günü itibarıyla savcılıklardan ve sulh ceza hakimliklerinden gelen cevapları kaydedip aldığı çıktıları hakim beye teslim ettiğini, saat 17.00 civarında hakim beyin izin vermesi üzerine adliyeden ayrıldığını, ayrıldığı saate kadar hakim beyin kendisine karardan bahsetmediği gibi yazılmış herhangi bir kararın da olmadığını,

Kovuşturmada; 22.04.2015 tarihinde mesai başlangıcında UYAP ekranını kontrol ederken söz konusu dosyayı fark ettiğini, o ana kadar dosyadan haberdar olmadığını, dosyanın işlemlerini hakim bey ile birlikte zabıt katibi Ömer’in yaptığını, 24.04.2015 cuma günü mesai bitiminde yapılacak herhangi bir iş olup olmadığını hakim beye sorduğunu, hakim beyin “Ömer Bey ile karar yazacağız, başka bir iş yok” demesi üzerine adliyeden ayrıldığını,

Tanık Ö.. savcılıkta; İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt katibi olarak çalıştığını, pazartesi günü mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, bu nöbet kapsamında taşraya gidecek evrakların havalesini yapıp, şehir dışındaki mahkemelerce çıkartılan yakalama emirlerini aldıklarını, sabah saatlerinde hakim beyin kaleme uğrayıp “havale gelirse bana gönderin, ben bizzat görmek istiyorum” dediğini, normal zamanlarda önemli bir şey olmadığı sürece evrak havalesini yazı işleri müdürünün yaptığını, o gün mesai bitimine kadar bahse konu evrakın gelmediği gibi şüpheliler müdafilerinin de kaleme uğramadığını, pazartesi veya salı günü saat 17.00’dan sonra hakim beyin kendisini odasına çağırıp “şu evrakları tara ve kaydet” dediğini, hatırladığı kadarıyla elli bir adet dilekçeyi tek tek taradığını ve o gün sulh ceza hakimliklerine ve savcılığa müzekkere yazmaya başladıklarını, UYAP’ta sorun çıkınca yazışmaları bitiremediklerini, çarşamba günü hakim beyin kendisini yine çağırarak müzekkerelerin tamamlamasını istediğini, hukuk fakültesi öğrencisi olduğu için reddi hakim talebinin ilgili mahkemeye yapılması gerektiğini bildiğinden “bunu biz mi değerlendireceğiz” diye sorması üzerine hakim beyin “gelmiş dilekçeyi reddetme şansım yok, gelmiş dilekçeye numara almamız ve bu numarayla reddetmemiz lazım” şeklinde cevap verdiğini, çarşamba günü müzekkereleri ilgili birimlere iletip hakim bey ile birlikte dilekçeleri özetlemeye başladıklarını, 23 Nisan tatili olan perşembe günü adliyede nöbetçi olduğu için çalıştığını, adliyeye gelen hakim bey ile kararı yazmaya devam ettiklerini, cuma günü aynı kararı yazmaya devam ettiklerini, saat 17.00’a kadar kararı yetiştirmeye çalışmalarına rağmen yetiştiremediklerini, kararın gerekçeli kısmını flash bellekle hakim beyin kendisine verdiğini, saat 17.15 gibi kararı onayladıklarını, hakim beyin “şaibe olmasın diye de 32. Asliye Ceza

Mahkemesi Hakimi M………… B…….. ‘ın görevlendirilmesini karara yazıyoruz” diyerek klasörleri İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine götürmesini istediğini, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M…………. B…….. ‘in cuma günü saat 17.00’a kadar muhabere nöbetçisi olduğunu, saat 17.00’dan sonra 32. Asliye Ceza Mahkemesinin nöbeti devam etmesine rağmen hakimin değişeceğini, ancak mahkemeye gittiğinde personelin bulunmadığını ve kalem kapısının kilitli olduğunu, odasında bulunan hakim M……………………. B…….. ‘e klasörleri teslim ettiğini, onun da “hep benim nöbetime denk geliyor” diye serzenişte bulunduğunu,

HSYK müfettişliğinde ve kovuşturmada; 21.04.2015 salı günü hakim M……………………………… Ö…………….. ‘in dilekçelerin taranıp UYAP’a aktarılmasını istemesi üzerine söz konusu dilekçelerden haberdar olduğunu, reddi hakim istemli dilekçelerin yedi ayrı soruşturma dosyasına ilişkin olması sebebiyle “yedi farklı numara vereyim mi” diye sorduğu hakim beyin “şimdilik tek numaraya kaydet, sonra gerekirse ayırırız” şeklinde cevap verdiğini, tarama işlemlerini aynı gün saat 19.00-20.00 sularında tamamladıktan sonra yine hakim beyin Cumhuriyet savcılığına ve sulh ceza hakimliklerine görüş ve dosyaların gönderilmesi istemli müzekkere yazmasını istediğini, UYAP’ta kesinti olana kadar müzekkerelerin bir kısmını yazdığını, ertesi gün yani çarşamba sabahı tamamladığı ve hakim beyin UYAP’tan onayladığı müzekkerelerin ilgili yerlere ulaştığını, aynı gün sulh ceza hakimlikleri ve Cumhuriyet savcılığının yanıtlarının UYAP ekranlarına gelmeye başladığını, akşama doğru hakim beyin odasında kararı yazmaya başladıklarını ancak bitiremediklerini, 23 Nisan günü nöbetçi katip olduğunu, nöbetçi olduğunu bilen hakim beyin kendisini arayarak nöbetten sonra müsait olursa kararı yazmaya devam edip edemeyeceğini sorduğunu, olumlu yanıt vermesi üzerine hakim beyin saat 17.00’ye doğru adliyeye geldiğini, bir kaç saat karar yazdıklarını, ertesi gün yani 24.04.2015 cuma günü hakim beyin odasında kararı yazmaya devam ederek saat 17.00 civarında bitirdiklerini, daha sonra hakim beyin isteği üzerine dosyaların taşıyabileceği kadarını İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine götürdüğünü, hakim M………………… B…….. ‘in odasının açık ve hakim

beyin makamında olduğunu görünce tekrar hakim Metin beyin yanına dönüp “kalem personeli çıkmış, ancak hakim Mustafa bey yerinde” dediğini, onun da “dosyaları hakim Mustafa beye götür, alırsa ona ver” dediğini, dosyaları götürdüğü hakim Mustafa beyin “bunlar ne” diyerek kararı gözden geçirdiğini, canı sıkkın bir şekilde “hep benim nöbetime denk geliyor, niye bu saatte getiriyorsunuz, niye beni görevlendiriyorsunuz” diye sitem ettiğini, daha sonra kendisine “tamam sen dosyaları bırak git” demesi üzerine kalan dosyaları da teslim edip hakim Metin bey ile adliyeden ayrıldıklarını, savcılık ifadesinde kararın gerekçeli kısmının hakim Metin bey tarafından kendisine flash bellekle verildiği yazılmışsa da, hakim beyin flash bellekle verdiği kısmın en fazla bir iki sayfa olduğunu, on dokuz sayfalık kararın geri kalan kısmını hakim beyin bizzat söylemesiyle kendisinin yazdığını,

Tanık R.. soruşturmada; 16.02.2015 tarihinden itibaren İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt katibi olarak çalıştığını, 20.04.2015 tarihinde mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, bu nöbet kapsamında taşraya gidecek evrakları alıp numara vererek mahalline gönderdiklerini ve şehir dışındaki mahkemelerce çıkartılan yakalama emirlerini aldıklarını, 20.04.2015 tarihinde mesai bitimine kadar kalemde olduğunu, sulh ceza hakimlerinin reddine ilişkin dilekçelerin gelmediğini, ancak sonraki günlerde zabıt katibi Ömer Aydoğan’ın “ortalık çarşı pazar karışacak” tarzında sözler söylediğini, nedenini sorduğunda da “ileride öğrenirsin” diyerek geçiştirdiğini, 27.04.2015 günü mesaiye geldiğinde olayları öğrendiğini, tarama bürosunca tarama işlemi yapılmadan dilekçeleri almadıklarını, numara verebilmeleri için evrakın taranması gerektiğini, ancak bu dilekçeler bakımından bu prosedürün uygulanmadığını ve hakim beyin dilekçeleri avukatlardan bizzat aldığını, ayrıca bu tip bir evrakın tevzi nöbetçisi olan mahkemeye gitmesi gerektiğini, hakim beyin reddi hakim evrakını kendilerinden gizlediğini,

Kovuşturmada; yazılan müzekkerelere ilişkin sulh ceza hakimliklerinin gönderdiği cevabi yazıların çıktılarını alıp bilgileri olmaması nedeniyle hakim beye götürdüklerini,

Tanık A..aşamalarda; İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak çalıştığını, olay tarihinde oğlunun düğünü nedeniyle izne ayrıldığı için olayla ilgili herhangi bir bilgi ve görgüsünün bulunmadığını, söz konusu olayları televizyondan öğrendiğini, normalde mesai saatleri içerisinde dilekçeyi getiren kişiyi tarama bürosuna yönlendirip evrakı taratmasını istediklerini, bu işlemden sonra ise havaleyi yazı işleri müdürü, yok ise yerine bakan zabıt katibinin yaptığını,

Tanık A..soruşturmada; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt katibi olarak görev yaptığını, cumartesi günü saat 16.32’de mahkemelerinin yazı işleri müdürü Ayşe Özkan’ın telefonla arayarak “adliyeden komisyondan aradılar, birisinin gitmesi gerekiyormuş, Ahmet Zararsız Bakırköy’deymiş, adliyeye sen gidiver” dediğini, saat 17.00 gibi Adalet Komisyonu kalemine gidip “bizi çağırıyormuşsunuz” dediğini, oradakilerin de “bekleyin, kaleme gitmeyin” demeleri üzerine savcılık yazı işleri müdürü olan babasının yanına gittiğini, bu sırada mahkemelerinin diğer zabıt katibi olan Ah..’ın da geldiğini, komisyondan haber bekledikleri sırada saat 17.18’de hakim M………….. B……. ‘in telefonla arayarak nerede olduklarını sorduğunu, komisyondan çağırıldığı için adliyede olduğunu söylemesi üzerine, niye çağırdıklarını soran hakim beye “bilmiyorum, bekleyin dediler” şeklinde cevap verdiğini, hakim beyin “ben de geliyorum, ben gelmeden bir şey yapmayın” diyerek telefonu kapattığını, daha sonra hakim beyin tekrar arayarak “ne oldu, bir gelişme var mı? Odamın anahtarını sorarlarsa yok deyin” dediğini, hakim beye İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin internete düşen kararından bahsetmesi üzerine, “benim böyle bir şeyden haberim yok. Metrobüsle geliyorum” dediğini, daha sonra yanındaki zabıt katibi Ahmet Zararsız’ı arayan hakim beyin, ne olduğunu ona da sorduğunu, Ahmet’in de “Arzu ablayla beraber adliyedeyiz” diyerek telefonu uzattığını, hakim beyin telefonda kendisine “mübaşir Ahmet Kılıçla zabıt katibi Abdül Samet Demirtaş’ı da çağır, onlar da şahit olsunlar” dediğini, hakim beyin “şahit olsunlar” sözünden bir şey anlamadığını, arkadaşlarını telefonla çağırdıklarını, yine telefonla arayan hakim beyin “ben geldim, gelin” dediğini, mahkemelerinin bulunduğu katta hakim beyin odasının kapısının açık olduğunu, “duruşma salonunun kapısını açın” dediğini, odasından klasörleri çıkaran hakim beyin zabıt katibi Ahmet’ten klasörleri duruşma salonuna koymasını istediğini, kendisine de “karar yazacağız UYAP’ı aç” demesi üzerine “şimdi mi yazacağız” diye sorduğunu, hakim beyin ise “ben pazartesi yazdıracaktım, ama yazdırmayacaklar, o yüzden şimdi yazacağız” dediğini, UYAP ekranına düşen bir tane talep olduğunu, hakim beyin isteği üzerine bu evraka her soruşturma için ayrı ayrı değişik iş numarası verdiğini, ayrıca hakim beyin “işimiz uzun sürecek, eşini ara beklemesin” dediğini, sonra yanından çıkardığı notlara bakarak kararı yazdırmaya başladığını, o sırada hakim beyin diğer katipler A.. ile A.S..’a da tutuklama müzekkerelerinin bilgilerini not aldırdığını, karar yazmaya başladıktan sonra telefonla kendisini arayan kişinin nerede olduğunu sorup “başsavcı bey seni çağırıyor” dediğini, telefonu isteyerek konuşmaya başlayan hakim beyin “illa Arzu mu olacak, Ahmet’i göndersem olmuyor mu” diyerek telefonu kapattığını, zabıt katibi Ahmet’e “sen git, karar yazmıyoruz, bekliyoruz dersin” dediğini, zabıt katibi Ahmet’in de “yanlış olmaz mı hakim bey” demesi üzerine hakim beyin “o zaman ben gidiyorum, ben görüşeceğim” diyerek yanlarından ayrıldığını ancak çok kısa bir süre sonra geri geldiğini, komisyondan tekrar aramaları üzerine telefonu isteyen hakim beyin konuştuğunu, hakim beye “beni başsavcı bey çağırıyormuş, gitmek zorunda değil miyim” diye sorduğunda “sizin amiriniz benim, ben izin vermiyorum, kimse buradan çıkmasın” dediğini, bu sırada eşi tarafından aranan zabıt katibi Ahmet’in gitmek istediğini, ancak hakim beyin izin vermediğini, üç veya dördüncü değişik iş kararı yazılırken UYAP’ın kesildiğini, bunun üzerine hakim beyin talimatıyla kalan kararları UYAP harici yazdıklarını, kararları yazarken bir kaç avukatın gelerek “internete bir haber düşmüş, böyle bir şey var mı” diye sorduklarını, hakim beyin de “yok böyle bir şey” diye cevap verip mübaşirden kapıyı kilitlemesini istemesi üzerine mübaşirin duruşma salonunun vatandaş giriş kapısını kilitlediğini, hakim beyin mübaşirle zabıt katibi A..’a “kaleme geçmeyin, koridorun ışıklarını yakmayın” dediğini, saat 22.00-22.30 sularında karar yazımını bitirdiklerini, karar yazımını bitirmek üzereyken yazı işleri müdürünün geldiğini, hakim beyin müdür hanıma “sen yukarıya çık, toplantı varmış, bir bak” dediğini, kendilerinin kaleme geçtiğini, hakim beyin kalemde diğer arkadaşlardan tahliye müzekkerelerini yazmaya başlamalarını istemesi üzerine kendisinin de evrakı düzenlediğini, bu sırada koridordaki avukatları gören hakim beyin mübaşirden avukatları çağırmasını isteyip gelen avukatlara “karar yazıldı, tebliğ alın, UYAP’ta kesildi ne hikmetse” dediğini, avukatlara kararları tebliğ ettiklerini, o sırada müdür hanımın müfettişlerin dosyayı istediklerine dair yazıyı getirerek hakim beye verdiğini, hakim beyin de müdür hanıma muhabere üzerinden cevabi yazı yazdırdığını, bu sırada müdür hanımın “biz muhabere nöbetçisi iken hiç tahliye kararı yazmadık, bunu yazmak zorunda mıyız” diye sorduğunda hakim beyin “sen benim söylediğimi yaz, en fazla benim yerimi değiştirirler, size bir şey olmaz” dediğini, müfettiş beyin müdür hanıma “sizlik bir şey yok, siz işinize bakın, katipler teker teker işi aksatmadan yanıma gelsin” dediğini öğrenmeleri üzerine tedirgin olduklarını, “biz usulsüz bir şey mi yapıyoruz müfettişlere soralım” dediklerini, mübaşiri kalemde bırakarak birlikte müfettişlerin olduğu kata çıktıklarını, orada komisyondaki zabıt katibini gördüğünü, onun da “niye kaleme geçtiniz, ben senin iyiliğin için söyledim abla” dediğini, yanlış bir şey yaptığı korkusu ve açlığın da etkisiyle bayılması üzerine ambulansla hastaneye kaldırıldığını, pazartesi sabahı mesaiye geldiğinde hakim beyin tahliye müzekkerelerini kabul etmeyenler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, ayrıca her yazdığı suretten kendisine bir örnek aldığını, müdür hanımın kalemde hakim beye “biz muhabere nöbetçisiydik, muhabere nöbetçisi sadece evrak gönderir, tahliye kararı vermez” demesi üzerine hakim beyin “bu merci tayiniyle bana gelen dosya, muhabereyle alakası yok, ben karar vermek zorundaydım, takdirimi bu yönde kullandım, içim rahat, ucuz kahramanlık yapmak gibi bir niyetim yok” dediğini, hakim beyin tahliye kararlarını İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen evrak üzerinden verdiğini, savcılıktan soruşturma dosyalarını istemediklerini,

Kovuşturmada; hafta sonu neden karar yazdıklarını sorduğu hakim beyin “bu kararı pazartesiye yazacaktım ama yazdırmayacaklar, o yüzden bugün yazdırıyorum” dediğini, hakim bey odasını açtığında bir sürü dosya olduğunu, böyle bir dosyadan haberleri olmadığı için zabıt katibi Ahmet’le birlikte dosyaları görünce şaşırdıklarını, duruşma salonunda karar yazarken hakim beyin diğer zabıt katiplerinden dosyaları incelemelerini istediğini, bu sırada Cumhuriyet Başsavcılığından arayan kişinin kendisini çağırdığını, ancak hakim beyin kendisi yerine zabıt katibi Ahmet’i göndermek istediğini ve Ahmet’e “git karar yazmıyoruz de” dediğini, zabıt katibi Ahmet’in “yanlış olmaz mı” demesi üzerine hakim beyin “ben gidiyorum” diyerek yanlarından ayrılıp üç dakika sonra geri geldiğini ve “ben hallettim” dediğini,

Tanık Ahmet Zararsız soruşturmada; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt katibi olduğunu, 2015/92 değişik iş sayılı kararın 24.04.2015 günü mesai saatleri içinde kaleme gelmediğini, UYAP ekranına da herhangi bir evrak düşmediğini, 25.04.2015 cumartesi günü yazı işleri müdürünün telefonla arayarak kalemden birisinin Adalet Komisyonuna gitmesi gerektiğini söylemesi üzerine adliyeye uzak mesafede olduğundan diğer katip arkadaşı Arzu Tuna’nın aranmasını istediğini, akşam üzeri arayan hakim beyin ise “bizim mahkemeyle alakalı internete bir haber düşmüş, bilgin var mı?” diye sorduğunda bilgisinin olmadığını, ayrıca Adalet Komisyonundan yazı işleri müdürünün arandığını, Arzu’nun muhtemelen adliyede olduğunu, kendisinin de adliyeye uğrayacağını söyleyip adliyeye gittiğini, adliyede Arzuyla beklerken hakim beyin Arzu’yu aradığını, Arzu’nun müracat kaleminde beklediklerini söylemesi üzerine “benim odama girmeyin, odamın anahtarını kimseye vermeyin, diğer arkadaşları da çağırın” dediğini, akabinde mübaşir Ahmet Kılıçla katip Abdül Samet’i aradıklarını, on beş yirmi dakika sonra hakim beyin Arzu’yu arayarak “Ben geliyorum, bir şey yapmayın, bekleyin” dediğini, bir süre sonra tekrar arayan hakim beyin “ben odamdayım, gelin” dediğini, odasının önüne gittiklerinde hakim beyin bu sefer “kaleme girmeden direkt odama gelin” diyerek odasındaki dosyaları kendilerine verdiğini, Arzu’dan ışığı açmadan kalemdeki anahtarı alarak duruşma salonunu açmasını istediğini, dosyaları duruşma salonuna taşıdıktan sonra hakim beyin yanından çıkardığı notlara bakarak Arzu’ya karar yazdırmaya başladığını, sonra mübaşir Ahmet Kılıç ve zabıt katibi Abdül Samet’in geldiğini, üçünün karar yazılırken duruşma salonunda beklediklerini, hakim beyin dışarı çıkmalarına izin vermediğini, eşinin rahatsızlandığını ve gitmek istediğini söylemesi üzerine hakim beyin “İstanbul’da annen, baban, eşin dostun yok mu onlar gidip baksın, ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım” diyerek gitmesine müsaade etmediğini, notlarını vererek kendilerinden tutuklayan mahkemenin adı, tutuklama tarihi, karar numarası gibi bilgileri yazmalarını istediğini, UYAP’ın kesilmesi üzerine hakim beyin “yazımı biten kararları kopyalayarak dışarıdan yazmaya devam edelim” dediğini, kendisinin ekranın kilitlendiğini ve kopyalanamayacağını söylediğinde, hakim beyin Arzu’ya “tekrar uğraş, önceki kararları kopyalamaya çalış, diğer kararlarda da aynı şeyleri yazacağız, aksi halde tek tek yeniden yazmak zorunda kalırız, iki, üç saat sürer” dediğini, Arzu’nun önceden yazılan kararları kopyalayıp bilgisayara kaydettiğini, hakim beyin kopyalanan bu kararlar üzerinde değişiklik yaptırarak UYAP dışından diğer kararları yazdırdığını, UYAP’ı ilk açtıklarında İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakın 24.04.2015 günü mesai sonrası saat 17.28’de ekrana düştüğünü gördüklerini, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakı kendilerinin değil hakim beyin teslim aldığını, kararları yazarken komisyondan bir görevlinin Arzu’yu arayarak nerede olduğunu sorması üzerine Arzu’nun duruşma salonunda olduğu cevabını verdiğini, aynı kişinin iki üç kez daha Arzu’yu arayarak başsavcının çağırdığını söylemesi üzerine “ver ben konuşayım” diyerek telefonu alan hakim beyin konuşmasını bitirip telefonu kapattıktan sonra “Ahmet sen git beklediğimizi söyle, karar yazdığımızı söyleme” dediğini, kendisinin de yalan söylemekten çekindiği için “hakim bey yanlış olmaz mı” dediğini, bu sırada Arzu “hakim bey, başsavcı bey beni çağırıyormuş, o da amirim gitmem gerekmiyor mu” diye sorduğunda “senin amirin benim, gitmene izin vermiyorum” şeklinde cevap veren hakim beyin yanlarından ayrıldığını, bir süre sonra geri gelen hakim beyin kararları yazdırmaya devam ettiğini, bu sırada iki üç avukatın duruşma salonuna girerek “internetten bir haber okuduk, onunla alakalı mı buradasınız” diye sorduklarında hakim beyin “yok öyle bir şey” diye cevap vermesi üzerine avukatların çıktıklarını, mübaşirin kapıyı kilitlediğini, kararlar bittikten sonra hep beraber kaleme geçtiklerini, hakim beyin isteği üzerine kararları dışarıda bekleyen avukatlara tebliğ ettiklerini, yazı işleri müdürünün de kalemde olduğunu, müfettişin mahkemeye hitaben yazmış olduğu yazıyı hakim beye verdiğini, eli ayağı titreyerek “hakim bey ben yirmi, yirmi beş yıllık memurum, muhabere nöbetinde hiç böyle bir olayla karşılaşmadım, takdir sizin ama muhabere nöbetinde biz böyle bir karar vermek zorunda mıyız” dediğini, hakim beyin de kanunlardan bahsederek “29. Asliye Ceza Mahkemesi bizi görevlendirmiş, ya tahliye ya da red kararı vereceğiz, kararı ben veriyorum, bir şey olursa bana olur, size bir şey olmaz” şeklinde cevap verdiğini, yazı işleri müdürüne “katipler işlerini aksatmadan teker teker gelsinler” biçiminde talimat veren müfettiş beyin yanına diğer katiplerle birlikte gittiklerini, bu sırada müfettiş beyin odasının önünde çok sayıda avukatın olduğunu, o esnada bayılan Arzu’yu hastaneye gönderdiklerini, müfettişin yazı işleri müdürleriyle görüşmesinden sonra kendilerinin kaleme geçip tahliye müzekkerelerini yazmaya başladıklarını, sulh ceza hakimliğinden gelen evrakı okumadan yazı işleri müdürüne gönderdiğini, hakim beyin de yanında olduğunu, sonradan öğrendiğine göre evrakı mübaşirin teslim aldığını, hakim beyin de evrakın üzerine geliş tarihi ve saatini yazdığını, hakim beyin isteği üzerine yan kalemde çalışmakta olan İstanbul 31. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Muhammed Zeyd Kibar’ın da kendilerine yardımcı olduğunu, saat 03.30 gibi tahliye müzekkerelerini bitirdiklerini, pazartesi günü tahliye müzekkerelerinin savcılık tarafından iade edilmesi üzerine avukatların hakim beyin yanına gelip gittiklerini, hakim beyin tahliye müzekkerelerinin gereğini yapmayanlarla UYAP’ı kesenler hakkında suç duyurusunda bulunduğunu, hakim beyin tahliye kararlarını İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen dosyalar üzerinden verdiğini, savcılıktan soruşturma dosyalarını istemediklerini,

Kovuşturmada; hakim bey, zabıt katibi Arzu’ya kararları yazdırırken olayın farkına varmaya başladıklarını, telaşa kapılarak “biz muhabere miyiz neyiz, hafta sonundayız” dediklerini, komisyondan çağrılan Arzu’yu hakim beyin göndermeyip “biz karar yazıyoruz, şu anda müsait değiliz” diyerek kendisinden komisyona gitmesini istediğini, kendisinin ise “ben giderim, hani bu şekilde yaptığımızı söylerim” şeklinde cevap verdiğini, hakim beyin de “o zaman otur” dediğini, sonrasında mübaşirin yazdıkları tahliye müzekkerelerini savcılığa teslim etmek için götürdüğünü ancak kabul edilmediğini, yapılan şeyin yasal olmadığını fark ettiklerini, normalde muhabere nöbetinde taşraya evrak gönderip UYAP’taki işlemleri yaptıktan sonra postaya verdiklerini, İstanbul dışından gelen evrakta asker şahısların ifadelerini de aldıklarını, başka hiç bir işlerinin olmadığını, cumartesi ya da pazar günü gece vakti karar yazmak için adliyeye gelmediklerini, muhabere nöbetinde ilk defa böyle bir olay yaşandığını, yazı işleri müdüründen mübaşirine kadar bir şey yapamadıklarını, hakim beyin gitmelerine izin vermediğini, “ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım” dediğini,

Tanık …aşamalarda; İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak görev yaptığını, 24.04.2015 cuma günü mesai saatleri içinde mahkemelerinin muhabere nöbetçisi olduğunu, görevlerinin taşraya gidecek evrakı teslim alıp postayla mahalline göndermek olduğunu, 25.04.2015 cumartesi günü çağrılması üzerine saat 18.30 sularında adliyeye geldiğini, mahkeme kaleminin ışıklarının kapalı, duruşma salonunun ise açık olduğunu gördüğünü,

duruşma salonunda hakim M……………… B…….. ‘in Arzu hanıma karar yazdırdığını, bilgisayar ekranında medyadan tutuklu olduğunu bildiği birkaç polis ismi gördüğünü, ne olup bittiğini kağıda yazarak zabıt katibi Ahmet’e sorduğunu, onun da hakim beyin büyük ihtimalle bu kişilerle ilgili tahliye kararı vereceğini söylediğini, zaten internete de bu yönde haber düştüğünü, hakim beyin “çok işimiz var, eve geç gideceksiniz” dediğini, Adalet Komisyonundan zabıt katibi Arzu Tuna’yı aradıklarını, hakim beyin telefonu Arzu’dan alarak arayan kişiyle konuştuğunu, karşısındaki kişiye “neredesiniz, ben geleceğim” dediğini, telefonu kapattıktan sonra zabıt katibi Ahmet’e “sen git” dediğini, zabıt katibi Ahmet’in de hakim beye “ben gidemem, beni çağırmamışlar” dediğini, bunun üzerine yanlarından ayrılan hakim beyin bir süre sonra duruşma salonuna gelip, telefonla arayan kişiyi bulamadığını söylediğini, o sırada Arzu Tuna’nın hakim beye “komisyondan arayan yetkili benim amirim, gitmem gerekmiyor mu” diye sorduğunu, hakim beyin de “ben göndermedikçe gidemezsin” diyerek gitmesine izin vermediğini, bir ara hakim beyin odasına doğru giderek telefon görüşmesi yaptığını, bu sırada kendi aralarında olayın sonunu iyi görmediklerini, ne yapmaları gerektiğini konuştuklarını, hatta zabıt katibi Ahmet’in kendisine elektrik şartelini indirmesini söylediğini, kararların bitmesine yakın hakim beyin zabıt katipleri Ahmetle Abdül Samet’i kaleme göndererek tahliye müzekkerelerini yazmalarını istediğini, tahliye müzekkerelerinin yazımının saat 03.00 sıralarında bittiğini, tahliye müzekkerelerini zimmet defteriyle birlikte nöbetçi savcılığa götürdüğünü, ancak kimseyi bulamadığını, nöbetçi savcılığın telefon numarasını bularak aradıklarını, hakim beyin görüştüğü zabıt katibinin tahliye işlerine bakmadıklarını söylediğini, hakim beyin “almazsanız tutanak tutmak zorunda kalacağım” dediğini, telefonla görüşülen kişinin bulunduğu yere gittiğini, ardından şüpheli avukatlarının da buraya geldiğini, ancak bu yerin de kapısının kilitli olduğunu, bunun üzerine hakim beyin Silivri Cezaevine faks çekmek istediğini, fakat faks cihazı bulamadıklarını, sonrasında hakim beyin odasına geçtiğini, kendisinin eve gitmek istediğini söyleyince “sabahleyin nöbetçi savcı gelinceye kadar bekleyeceğiz” dediğini, avukatlardan birisi adliyedeki polis merkezinde faks cihazının olabileceğini söylediğinde, kendisinin de hakim beye savcı görüldüsü olmadan faks çekmenin bir faydası olmayacağını belirttiğini, hakim bey ile birlikte adliye karakoluna gittiklerini, oradaki görevlinin faks cihazının olduğunu, ancak amirinden kullanmak için izin alması gerektiğini söylemesi üzerine nöbetçi savcıların olduğu bölüme hakim beyle gittiğini, orada da kimseyi bulamadıklarını, sonrasında kaleme geçtiklerini, sabah nöbetçi savcılıkta görevli memura tahliye müzekkerelerini zimmetle teslim ettiğini, 27.04.2015 pazartesi günü tahliye müzekkerelerinin mahkemelerine iade edildiğini, hakim beyin bunların tekrar savcılığa gönderilmesiyle ilgili yazı yazdırdığını, tahliye müzekkerelerini bu defa infaz savcılığına götürdüğünü, oradaki görevlinin almayarak üst yazı göndereceklerini söylediğini, durumu hakim beye anlattığını, hakim beyin de tahliye müzekkerelerini kabul etmeyen ve UYAP’ı kesen ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunduğunu,

Tanık A.. aşamalarda; cumartesi günü zabıt katibi Arzu’nun çağırması üzerine saat 19.30 gibi adliyeye geldiğini, internetten söz konusu haberleri gördüğünü, adliyeye gelene kadar böyle bir evrakın olmadığına dair tutanak tutulacağını düşündüğünü, çünkü hakim beyin böyle bir evrakı mesai saatinden sonra kendisinin alabileceğine ihtimal vermediğini, duruşma salonuna girince hakim beyin dosyayı almış olduğunu anladığını ve şok olduğunu, hakim beyin zabıt katibi Ahmet ve kendisinden yazılacak tahliye müzekkerelerine ön hazırlık yapmalarını istediğini, gelen telefon üzerine zabıt katibi Arzu’nun başsavcılıktan çağrıldığını söylediğini, hakim beyin telefonu isteyerek arayan kişiyle konuştuğunu, telefonu kapattıktan sonra Ahmet’e “sen git, sorarlarsa bekliyoruz de” dediğini, zabıt katibi Ahmet’in de yalan söylemek istemediğini belirtir şekilde “yanlış olmaz mı hakim bey” dediğini, bunun üzerine hakim beyin kimseyi göndermediğini, gerek vücut diliyle gerekse söylemleriyle ortamdan rahatsızlık duyduklarını ve evlerine gitmek istediklerini belirttiklerini, hakim beyin de “hepiniz mi gitmek istiyorsunuz” dediğini, kendilerinin “evet” yanıtı vermesi üzerine “hiçbirinizi göndermiyorum” dediğini, hakim beye kendilerinin bu zincirin zayıf halkası olduklarını, orada bulunmak istemediklerini söylediklerini, hakim beyin ise “ne olursa bana olur en fazla sürerler” dediğini, yazı işleri müdürünün söylemesi üzerine müfettiş odasının önüne gittiklerinde çok sayıda avukatın da orada olduğunu gördüklerini, mübaşirin yazılan tahliye müzekkerelerini infaz savcılığına götürdüğünü, ancak kapalı olduğundan teslim edemeden geri getirdiğini, hakim beyin infaza bakan zabıt katibinin telefonunu bularak aradığını, infaz katibinin savcının haberi olmadan evrakı alamayacağını söylediğini, bunun üzerine hakim beyin tutanak tutturduğunu, mübaşirin evrakı teslim edememesi üzerine hakim beyin de mübaşirle birlikte muhatap bulmaya gittiğini, tahliye müzekkerelerinin faksla gönderilmesi için gayret sarf ettiğini, baroya baktırdığını, ancak tahliye müzekkereleri savcılıktan gönderilmeyince ondan da vazgeçtiğini, hakim beyin “sabaha kadar kimse adliyeden ayrılmasın, uyuyun, dinlenin, sabah savcı değişince evrakı kendisine teslim edersiniz” dediğini, hakim beyin de adliyeden ayrılmadığını, saat 10.00 civarında tahliye müzekkerelerinin mübaşir tarafından savcılığa teslim edildiğini,

BEYAN ETMİŞLERDİR.

Sanık M……. Ö…… aşamalarda özetle;

HSYK tarafından usulüne uygun bir soruşturma izni alınmadığını, 2802 s. Kanunun 88 inci maddesinin açık olduğunu, görevdeki bir hakim ve Cumhuriyet savcısının ancak ağır cezalık suçüstü hali bulunduğunda aranabileceğini, gözaltına alınabileceğini, sorguya çekilebileceğini ya da tutuklanabileceğini, bu şartlara riayet edilmediğini,

Görevdeki hakim ve Cumhuriyet savcısıyla ilgili soruşturma işlemlerinin izinle en yakın ağır ceza mahkemesinde yapılabileceğini, bu mahkemenin de Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi olduğunu, sorgu tarihi itibarıyla nöbetçi olmayan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin soruşturma aşamasında herhangi bir yetkisinin bulunmadığını, nitekim soruşturma aşamasında iletişimin tespiti gibi kararların sulh ceza hakimliklerinden alındığını, bu sebeple Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin usul ve esas açısından tutuklama talebine bakma ve karar verme yetkisi bulunmadığını, terör suçlarına bakmakla yetkili Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin ancak dava açıldığı takdirde dosyaya bakabileceğini, soruşturma aşamasında usul ve esas ile ilgili diğer kuralların da çiğnendiğini, HSYK tarafından örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediğini, HSYK 2. Dairesinin 07.07.2015 tarihli kovuşturma izni verilmesine ilişkin kararında yer alan muhalefet şerhlerine katıldığını, soruşturma evresinde sorgu dışında dinlenilmediğini,

Suç tarihinde kurulmuş doğal mahkeme sıfatıyla hakkında atılı bulunan suçlarla ilgili olarak yargılama yapma görevinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla YARGITAY 9. Ceza Dairesine ait olduğunu, YARGITAY 16. Ceza Dairesinin kendilerini yargılama görevinin bulunmadığını, bu dairenin daha sonradan oluşturulduğunu ve bunun tabi hakimlik ilkesine aykırı olduğunu, soruşturma aşamasında usul kurallarının ihlal edilmesi nedeniyle tekrardan soruşturma aşamasına dönülmesi taleplerinin kovuşturma aşamasında reddedildiğini, tahliye edilen şüphelilerle eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ettikleri yönünde isnat olmasına rağmen 2802 s. Kanunun 86 ncı maddesi göz ardı edilerek bu kişilerle birlikte yargılanmadıklarını,

20.04.2015 tarihinde tutuklu bulunan çoğunluğu polis toplam altmış üç şüphelinin müdafilerinin kendisinin görevli olduğu ve aynı zamanda nöbetçi bulunduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hakim talebinde bulunduklarını, hakimin reddi ve tahliye talebinde bulunan avukat, şüpheli ve onların yakınlarıyla karardan önce herhangi bir şekilde görüşmesinin olmadığını, bu konuda aksine delil hatta bir iddianın bulunmadığını, şüpheli avukatlarının mahkemeye sundukları dilekçelere havaleyi hakimin yapması gerektiğini, o gün sabah saatlerinde kaleme uğrayarak havale gelirse bizzat görmek istediğini kaleme söylediğini, mahkemesinde zabıt katibi olarak göreve yeni başlayan Rana hanımın kısa bir süre önce eşinden boşanmış olduğunu, bu sebeple psikolojisi iyi olmadığından nezaket icabı “Rana hanım, sen sürekli karıştırıyorsun bak, bugün nöbetçiyiz, evrakları ben göreyim” şeklinde birebir söylemek istemediği için kaleme genel olarak bütün evrakları kendisinin görmek istediğini söylediğini, değişik saatlerde söz konusu dilekçelerin avukatlar tarafından verildiğini, kapsamlı ve birbirine benzer talepler içeren bu dilekçeleri incelemek ve muhafaza etmek üzere kendi odasında tuttuğunu, o gün itibarıyla bir taraftan ifade aldığını, bir taraftan da dilekçe geldiğini, takip eden salı günü de duruşma yaptığını, o gün ancak mesai bittikten sonra zabıt katibi Ömer’e UYAP kaydını ve tarama işlemlerini yaptırdığını, on ayrı sulh ceza hakimliğinden red taleplerine ilişkin görüş sorduğu esnada UYAP’ın gittiğini, ertesi gün 22.04.2015 tarihinde söz konusu evraklardan yazı işleri müdürünün de haberi olduğunu, sulh ceza hakimliklerine ve ilgili soruşturma savcılarına müzekkereler yazdırdığını, öğleden sonra müzekkere cevaplarının gelmeye başladığını, dosyaların kendisine gelmesinin gerekmediğini, nitekim geçmişte İ.C hakkındaki yargı yeri belirlenmesine ilişkin davada Ceza Genel Kurulunca da 28.09.2010 gün ve 162-179 sayılı kararla aynı sonuca ulaşıldığını, aynı gün öğleden sonra karar oluşturmak için çalıştığını, takip eden perşembe gününün 23.04.2015 gününe tekabül ettiğini, o günde karar üzerinde çalıştığını, oluşturduğu kararı 24.04.2015 günü saat 17.15’te UYAP’tan onayladığını, zabıt katipleri veya yazı işleri müdüründen dosyayı saklama gibi bir durumunun söz konusu olmadığını,

Asliye ceza mahkemeleri bakımından tevzi nöbeti usulünün sulh ceza mahkemeleri döneminde yürürlükte olduğunu, sulh ceza hakimliklerinin reddi dilekçelerinin doğrudan asliye ceza mahkemesine de verilebileceğini, bunun örneklerinin olduğunu, Çağlayan Adliyesinde benzer şekilde altı yedi tane karar verildiğini, bunlardan birinin de diğer sanık M………………… B…………….. ‘in bir kaç ay önce 2015/56 değişik iş sayılı dosya üzerinden verdiği karar olduğunu,

Hukuken geçerli ve kesin nitelikteki kararına karşı gidilebilecek tek yolun yazılı emir kanun yolu olduğunu, evrakı birleştirerek tek bir numara üzerinden karar vermesiyle yedi ayrı numara üzerinden aynı kararları vermesi arasında bir fark bulunmadığını, bunun hakimin takdirinde olduğunu, ayrıca tüm sulh ceza hakimlerinin reddine karar verilmesinin mümkün olmadığına dair bir düzenleme bulunmadığını,

Reddi hakim taleplerini CMK’nun 27 nci maddesinin açıkça verdiği yetkiye dayanarak ve yasal düzenlemeleri, içtihatları, AİHM kararlarını gözeterek objektif değerlendirmelerle kabul ettiğini, bu kararın sonuna kadar arkasında olduğunu, tamamen vicdana, kanuna, uluslararası normlara ve hukuka uygun, gerekçelerini ayrıntılı olarak belirttiği yargısal bir karar oluşturduğunu, gerekçesinde hakimin objektif tarafsızlık kriterini değerlendirdiğini, kararının başka bir sulh ceza hakimliği tarafından kaldırılamayacağını, sonucu itibarıyla kesin olan bu karara karşı başvurabilecek kanun yolunun kanun yararına bozma olduğunu, bunun dışında Anayasa ve diğer kanunlarla tarafına verilen hakimlik teminatı ve bağımsızlığı çerçevesinde yargısal yetkisini kullandığı için idari soruşturmaya muhatap edilemeyeceğini, Anayasanın 138 inci maddesi gereği hakimlere hiç bir makamın emir talimat veremeyeceğini ya da telkinde bulunamayacağını,

Tahliye talepleriyle ilgili olarak diğer sanık M……………………………….. B……….. ‘i yanlış anlaşılmalara sebebiyet vermemek adına nöbetçi asliye ceza hakimi olduğu için görevlendirdiğini, ayrıca reddi hakim talebinin kabulü durumunda hukuk hakiminin ya da nöbetçi olmayan başka bir hakimin görevlendirilebileceğini, aksine bir düzenleme ya da içtihat bulunmadığını, CMK’nun 27 nci maddesinin dördüncü fıkrasında “hakim veya mahkeme görevlendirilir” denildiğini, diğer sanık M…….. B………. ‘in de tutuklamayı gerektirecek somut delil bulunmaması, AİHM ve AYM’nin bu konuda ortaya koyduğu ölçütlerin karşılanmaması gerekçesiyle tahliyeleri talep edilen altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasına karar verdiğini, ancak verilen bu tahliye kararlarının yürütmenin açık müdahale ve baskısı sonucu uygulanamadığını,

Silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasının dayanaktan yoksun olduğunu, bu suçun oluşması için hiyerarşik yapı, alt-üst ilişkisi, emir komuta zinciri, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunmasının arandığını ve örgütle organik bağ kurulması gerektiğini, bir günde verilen bir mahkeme kararı ile bu suçun oluşmasının mümkün olmadığını, suçun unsurları itibarıyla oluşmadığını, bu kararın örgütsel bir talimatla verildiği iddiasını kabul etmediğini, FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının olmadığını, öncelikle bu hususun değerlendirilmesi gerektiğini, iki hakimle örgüt kurulamayacağını, iddianameye göre suç tarihinin 24.04.2015 olduğunu, fiili ve hukuki kesintiden sonra olanların kendilerine fatura edilemeyeceğini, bu dosyada örgüt olarak değerlendirildiği belirtilen FETÖ/PDY yapılanmasına 24.04.2015 tarihi itibarıyla örgüt demenin hukuken mümkün olmadığını, 15.07.2016 tarihinde kullanılan silahların örgütün silah unsurunu değil darbeye teşebbüs suçunu oluşturacağını, iddia edilen örgütle bir irtibat ve alakasının bulunmadığını, tamamen hukuka uygun kararlarından dolayı yargılandıklarını,

Fethullah Gülen’in 19.04.2015 tarihinde “www.h.. org” adresli internet sitesindeki konuşmasından haberdar olduğuna dair hiçbir delilin bulunmadığını, bunu ilk defa sorgusu yapılırken öğrendiğini, şayet kendisi örgüt üyesi ise Fethullah Gülen’in 19.04.2015 tarihinde anılan internet sitesinde yayınlanan konuşmasıyla kendisine en büyük kötülüğü yaptığını, bu durumun da akıl ve mantığa uygun bir tarafının bulunmadığını, Fethullah Gülen’in bu konuşmasından sonra şüpheli müdafilerinin söz konusu dilekçeleri mahkemesine vermiş olmalarının kendisi açısından talihsizlik olduğunu, bu konuşmanın bir talimat değil dua niteliğinde olduğunu, bu konuşmaya ilişkin tam metnin Arapça kısımlar da dahil olmak üzere bilirkişi marifetiyle dökümünün yapılması gerektiğini,

30.04.2015 tarihinden beri tutuklu olduğunu bu sebeple 15.07.2016 tarihli darbe girişiminin kendisini bağlamayacağını ve bununla irtibatlandırılamayacağını, suç tarihi itibarıyla bu yapıya örgüt denemeyeceğini, kaldı ki Ankara 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 10.03.2002 tarihinde verdiği Fethullah Gülenle ilgili davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kararın, Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince 05.05.2006 tarihinde kaldırılarak adı geçenin beraatine karar verildiğini, bu kararın da YARGITAY 9. Ceza Dairesinin 05.03.2008 tarihli kararıyla onandığını, onama kararına YARGITAY Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edildiğini, Ceza Genel Kurulunun 24.06.2008 gün ve 82-181 sayılı kararıyla itirazın reddine karar verildiğini, keza 03.02.2010 tarihinde Fethullah Gülen hakkında anayasayı ihlal suçundan kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildiğini,

Telefonla görüşme kaydı bulunan veya aynı baz istasyonunda sinyal bilgisi alınan kişilerin meslektaşları, arkadaşları, komşuları, aynı lojmanda oturduğu veya aynı adliyede çalıştığı kişiler ya da çeşitli gazetelerin adliye muhabirleri olduğunu, kakao veya ByLock isimli sistemleri bilmediğini, bu sistemler ya da başka bir haberleşme uygulaması aracılığıyla talimat almadığını,

Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için gerçekleştirilen fiilin kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması, görevin gereklerine aykırı bir davranışın bulunması, bu davranışın da mağduriyet veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere ekonomik yarar anlamında haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, vermiş oldukları hakimin reddine ve tahliyeye dair kararların yok hükmünde sayılarak uygulanmadığını, teşebbüs aşamasında kaldığını, bu nedenle atılı suçun zarar ve menfaat unsurları itibarıyla oluşmadığını,

Görevini kötüye kullandığı iddiasının, vermiş olduğu kararın usulsüz olduğu varsayımından hareketle ileri sürüldüğünü, oysa tamamen hukuka ve yasalara uygun olarak karar verdiğini, karşılığında herhangi bir haksız kazanç temin etmediğini, söz konusu karara karşı herhangi bir kanun yoluna başvurulmadığını, bu sebeple hukuken geçerliliğini devam ettirdiğini, reddi hakim ve tahliye talebinde bulunan şüphelilerin beş ay boyunca defaatle sulh ceza hakimliklerine reddi hakim taleplerinde bulunmuş olmalarına rağmen söz konusu taleplerin CMK’nun 268 ve devamı maddelerinde düzenlenen itiraz olarak değerlendirilip asliye ceza mahkemesine yerine bir sonraki sulh ceza hakimliğine gönderildiğini, dolayısıyla müdafilerin mahkemeye erişim hakları engellendiği için doğrudan asliye ceza mahkemesine başvurduklarını, oysa somut olayda itirazın değil reddi hakim talebinin söz konusu olduğunu, şüpheli müdafilerinin taleplerinin on tane sulh ceza hakimliği tarafından defalarca göstermelik ve şablon gerekçelerle reddedildiğini, AYM kararında yanlı olarak başvurucuların yaşadıkları bu olaylardan bahsedilmediğini, sulh ceza hakimliklerinin tarafsızlılarının kamuoyunda tartışma konusu olduğunu, bu sebeple on tane sulh ceza hakimliğinin tamamı hakkında bağımsızlık ve tarafsızlık ölçütlerine uygun olmadıkları için reddi hakim taleplerinin kabulüne

karar verdiğini ve tahliye istemleriyle ilgili olarak o tarihte nöbetçi olan diğer sanık M…..B…… ‘i görevlendirdiğini, CMK’nun 27 nci maddesinin açık olduğunu, reddi hakim talebinin kabul edilmesi halinde tahliye konusunda yetkili merciin nasıl belirleneceğinin de CMK’nun 26 ve devamı maddelerinde yazılı olduğunu, silahlı terör örgütüne üye olma suçuyla görevi kötüye kullanma suçundan ayrı ayrı ceza verilemeyeceğini,

ByLock iletişim sistemini kullanmadığını, on beş yıldır aynı hattı kullandığını, yaklaşık altı yıldır aynı telefon makinesini kullandığını, bu cihaz üzerinde ByLock iletişim sistemiyle ilgili olarak bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini, ByLock kullanıcısı olduğuna dair MİT’ten gelen yazıyı kabul etmediğini, sanığı bulunduğu Selam-Tevhid dosyasında MİT müsteşarının müşteki olduğunu, aralarında husumet bulunduğunu, ByLock ile ilgili Litvanyayla Türkiye arasında adli bir yazışma yapılıp yapılmadığının, oradaki kütüklerin getirtilip getirtilmediğinin araştırılması ve onaylı imajlarının getirtilmesi gerektiğini, bunun bir iletişimin tespiti işlemi olduğunu, nasıl yapılacağının da kanunlarda yazılı olduğunu, burada bir mahkeme kararının olması gerektiğini, MİT’in bunu nasıl elde ettiğinin belli olmadığını, Emniyet Genel Müdürlüğünün yazısından da bunun nasıl elde edildiğinin anlaşılamadığını, MİT’in adli kolluk görevinin bulunmadığını, MİT’ten gelen bilgi notunun hukuki olarak kovuşturmada kullanılamayacağını, bu sistemi kullanmamakla birlikte içeriğinin ve kiminle görüştüğünün tespitinin gerektiğini,

ByLock raporuna ilişkin MİT’in çok başarılı bir çalışma yaptığını, bunun istihbarat kurumunun işi olduğunu, devletin güvenliği gibi konularda bunu yaptığını, yapması da gerektiğini, ama oraya kadar olduğunu, ondan sonra bunu bulduğu andan itibaren adli mercilere intikal ettirmesi ve ceza yargılamasında kullanılacak şekilde mahkeme kararı alınarak usulün takip edilmesi gerektiğini, istihbari dinlemenin delil olarak kullanılamayacağını, ByLock verilerinin yasak yöntemle elde edildiğini, hukuka aykırı delilin ceza yargılamasında kullanılamayacağını, ayrıca bu sistemi son kullandığı iddia edilen tarihle verdiği karar tarihi arasında iki ay olduğunu, içeriğinin de tespit edilemediğini, bu sebeplerle yargılamada kullanılmayacağını,

Yargılama aşamasında savunmasını hazırlayabilmesi için uygun ortam, yeterli zaman ve kolaylığın sağlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını, avukatlarının savunmaları alınmadan mütalaaya geçildiğini, esas hakkında mütalaada da beraat ya da mahkumiyet istenen suçlar açısından bir belirlemenin olmadığını, delillerin tartışılmasının yapılmadığını kovuşturmanın genişletilmesine yönelik taleplerinin kabul edilmediğini,

Beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması hariç lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini, bu suçların oluşmadığını, somut ve objektif delil bulunmadığını,

Sanık M……….. B……… aşamalarda özetle;

HSYK tarafından yapılan soruşturma işlemlerinde usul kurallarına riayet edilmediğini, HSYK müfettişinin Cumhuriyet savcısı gibi sorguya sevk etme veya tedbir uygulama yetkisinin olmadığını, HSYK 3. Dairesinin soruşturma izni kararı olmadan 2. Daire tarafından açığa alındığını, bakan oluru ve kesinleştirme de beklenmeden olmayan soruşturma izninin devamına karar verildiğini, tutuklanmalarının HSYK 2. Dairesinin kovuşturma izni yetkisinin gasbı niteliğinde olduğunu, zira dairenin kovuşturma izni vermekten başka seçeneğinin kalmadığını, HSYK’nın soruşturma ve kovuşturma izni kararı verirken fiili belirlemediğini, örgüt üyeliği suçuna ilişkin soruşturma ve kovuşturma izni kararı verilmediğini,

Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin hakkında usulsüz olarak yakalama ve tutuklama kararları verdiğini, çünkü bu mahkemenin sadece hakim sınıfından olmayanlar hakkında terör suçlarından açılan davalara bakma yetkisinin olduğunu, ayrıca yakalama için ise hem ağır cezalık hem de suçüstü hali olması gerektiğini, bu iki şartın da soyut iddialar dışında bulunmadığını,

Sulh ceza hakimlikleriyle yargılandıkları Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi ve YARGITAY 16. Ceza Dairesinin tabii hakim ilkesine uygun olmadığını, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin iddianamenin iadesine ya da son soruşturmanın açılması kararını vermeye yetkili bulunmadığını, onun için bu davada beraat kararı dahi verilse hukuki olmayacağını, atfedilen isnadın mahiyet ve sebebinin belirsiz olup tarafına etraflıca açıklanmadığını, keza son soruşturmanın açılması kararında hangi fiilinin hangi suçu teşkil ettiğinin açık bir şekilde izah edilmediğini, soruşturma aşamasında savunmasının alınmadığını,

İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M……………………………. Ö………. ‘in 24.04.2015 cuma günü reddi hakim talebinin kabulüne karar verdiğini, aynı gün de dosyayı mahkemesine nöbetçi olduğu için gönderdiğini, görevlendirildiğine dair kararın kesin nitelikte olması sebebiyle CMK’nun 28 inci maddesi gereğince dosyayı inceleme dışında başka bir seçeneğinin kalmadığını, bu karara karşı direnme ya da başka türlü usuli bir tasarrufta bulunma şansının da olmadığını, incelemeyi kanuna uygun olarak yaptığını, ancak bu karardan önce Selam Tevhid soruşturması kapsamında savunması istenmiş olsaydı bu dosyada karar vermeyip çekileceğini,

24.04.2015 günü dosyaların geldiğini, dosyanın medyatik olması ve bir şekilde karar vermek zorunda kalmasından dolayı moralinin bozulduğunu, mesai bitiminde eve giderken mahkemesine gönderilen dosyaları da yanında götürdüğünü, diğer sanık M………………………… Ö……………………… ‘in

talepte bulunmasına rağmen Cumhuriyet Başsavcılığınca asıl soruşturma dosyaları gönderilmediğinden sadece şüpheli müdafilerinin dilekçe ve eklerini inceleyebildiğini, bütün gece çalıştığını, ertesi gün vicdani kanaati oluştuğundan ve esas olanın özgürlük olduğunu düşündüğünden tahliye kararı verdiğini, dosyayı incelememesi halinde bu şekilde detaylı gerekçeli karar yazamayacağını, kararı yazarken saat 20.47’de UYAP’ın kesildiğini, o anda beş kararın yazılmış iki karara da numara verilmiş olduğunu, saat 22.00 gibi kararları bitirdiğini, dört saatlik sürede kararların yazıldığını, avukatların müfettişe gitmesiyle katiplerin geri geldiğini, tahliye müzekkerelerini yazmaya başlamadan önce saat 23.00 sıralarında İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliği kararının geldiğini, üstüne tarih ve saat belirterek havale yaptığını, kararını yazmadan önce gelmesi halinde onu da kararına yazdıracağını, usul hükümleri gereğince bir mahkemenin kararının bir başka mahkeme veya hakimliğin kararı ile yok sayılmasının mümkün olmadığını, müdafileri tarafından uygun bir talepte bulunulması veya YARGITAY gibi üst mercinin ilamı üzerine bir karar verilebileceğini, ayrıca Anayasanın 138 inci maddesi gereğince de yargısal mercilere emir ve talimat verilemeyeceğini, Adalet Bakanlığının 06.02.2015 tarihli görüş yazısı bakımında da aynı durumun geçerli olduğunu,

Kalem personelinin beyanlarındaki aleyhe olan kısımları ve hakkında düzenlenen tutanakları kabul etmediğini, o gece müfettiş beyin yazı işleri müdüründen dosyayı istediğini, bunun üzerine müfettiş beye tahliye müzekkerelerinin yazımı bittikten sonra dosyaları göndereceğine dair yazı yazdığını,

UYAP dışı yazdıkları tahliye müzekkerelerinin yazımının saat 02.30 gibi bitmesi nedeniyle evrakı teslim alacak personel bulunmadığını, saat 10.20 gibi infaz savcısının tahliye kararlarını aldığını, tahliyenin derhal uygulanması gereken acil işlerden olmasına rağmen işleme konulmadığını, tahliye müzekkereleri elinde kaldığından hukuki sorumluluğu doğmaması için ve güvenlik endişesi taşıması nedeniyle o gece adliyede kaldığını,

Şüpheli müdafilerince defalarca sulh ceza hakimliklerine reddi hakim talepli dilekçeler verilmesine karşın bunların asliye ceza mahkemelerine gönderilmediğini, itiraz müessesinin CMK’nun 268 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca işletilerek dosyanın sulh ceza hakimliklerince kendi içlerinde takip eden hakimliğe gönderildiğini, reddi hakim taleplerinin soruşturma aşamasında da ileri sürülmesinin mümkün olduğunu, bunun itiraz olarak değerlendirilemeyeceğini,

5235 s. Kanunun 10. maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde sulh ceza hakimliklerinin görevlerinin sayıldığını ve usulden kaynaklı diğer görevlerinin saklı tutulduğunu, reddi hakim müessesinin bu istisnalardan biri olduğunu, 5235 s. Kanunun 11 inci maddesinin de bu doğrultuda düzenleme içerdiğini, kanun koyucunun 6545 s. Kanunla sulh ceza hakimliklerini kurarken, reddi hakim müessesesinin sulh ceza hakimlikleri bakımından meri olduğuna ayrıca işaret ettiğini, CMK’nun 22-32 nci maddelerinin kaldırıldığına dair bir hüküm olmadığını, velev ki unutulmuş olsa dahi bu düzenlemenin yürürlükten kalktığı anlamına gelmeyeceğini, ayrıca reddi hakim talebini kabul eden nöbetçi mahkemenin uygun gördüğü bir hakimi görevlendirebileceğini, keza soruşturma aşamasında ağır ceza mahkemelerinin de bir kısım koruma tedbirlerini verebileceğine ilişkin düzenlemelerin bulunduğunu,

Daha önce bu dosyadaki şüpheliler müdafinin o gün nöbetçi olan İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hakim talebinde bulunduğunu, mahkemenin de bu evrakı tevziye tabi tuttuğunu, bu evraklardan birinin de kendisine gelmesi üzerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazarak dosyanın gönderilmesini istediğini, ancak dosyanın gönderilmediğini, görevli olmadığından dosyayı nöbetçi İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderdiğini, bu hususta İstanbul Adalet Komisyonu Başkanı ile de görüştüğünü, komisyon başkanına “yasada tevzien gönderilmesi gerektiren bir karar yok” dediğini, komisyon başkanının da “İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesine karar ver” dediğini, İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesinin de dosyayı iade etmesi üzerine olumsuz görev uyuşmazlığı oluştuğunu ve İstanbul 9. Ağır Ceza Mahkemesince 2015/125 değişik iş sayıyla mahkemesinin yetkili olduğuna kesin olarak karar verildiğini, bunun üzerine 04.03.2015 tarih ve 2015/56 değişik iş sayıyla reddi hakim talebinin reddine karar verdiğini, bu kararın gerekçesinde hangi hakimin hangi gerekçeyle reddedildiği ve hangi işe bakacağı somut bir şekilde belirtilmediğinden reddi hakim talebini reddettiğini, ancak vaki reddi hakim talebinin gerekçeli ve hukuki dayanağa sahip olması halinde talebin kabul edilebileceğini, altı ayrı asliye ceza mahkemesinin benzer kararlar verdiğini, bu kararlardan birisinin de İstanbul 26 Asliye Ceza Mahkemesinin 06.02.2015 tarih ve 2015/19 değişik iş sayılı kararı olduğunu, bu şekilde red kararı verebilen asliye ceza mahkemesinin kabul kararı da verebileceğini, atılı suçları işleme niyeti olması halinde daha önce karar verebileceğini,

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun oluşabilmesi için, öncelikle gayri muayyen suçları işlemek amacıyla asgari üç kişiden oluşan, 3713 s. Kanunda gösterilen amaç suçları işlemeye yeterli araç ve gerece sahip olarak silahlı ve devamlılık gösterecek şekilde hiyerarşik yapıya sahip bir örgütün varlığının zorunlu olduğunu, kendisi açısından ise asıl önemli olanın var olduğu iddia edilen terör örgütüyle irtibatının ortaya konulması olduğunu, vermiş olduğu karar nedeniyle terör örgütü üyeliği suçlarıyla itham edilmesinin akla uygun olmadığını,

19.04.2015 tarihinde “www.h…org” adresli internet sitesinde yayınlanan Fethullah Gülen’e ait konuşmanın çözümünün yapılmasını istediğini, herhangi bir terör örgüt üyesi olmadığı için süreklilik ve çeşitlilik gösteren bir eyleminin olmadığını, tek eyleminin kanunlar çerçevesinde tahliye kararı vermek olduğunu, sadece yargısal faaliyette bulunduğunu, FETÖ/PDY diye bir örgüt var ise bu örgütle bir ilgisinin bulunmadığını, uzun süre terör mahkemelerinde görev yaptığını, eğer böyle bir örgüt olduğunu bilseydi veya üyesi olsaydı ya da bir irtibatı olsaydı çekinmeden TCK’nun 221 inci maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık maddesinin lehine uygulanması için bildiklerini anlatacağını,

15.07.2016 tarihli darbe kalkışmasının kendisi ile bir ilgisinin olmadığını, bu kalkışmayı FETÖ/PDY terör örgütünün gerçekleştirdiği sabit olsa dahi bunun kendisini bağlamayacağını,

İletişimin tespitine ilişkin alınan kayıtlarının suçlamalarla ilgisiz ve birbirleriyle bağlantısız olduğunu, HTS kayıtlarında birebir görüştüğü kişilerin aynı lojmanda oturan komşuları, aynı mahkemede, aynı adliyede çalışan kişiler ve tanıdığı meslektaşları olduğunu,

Görevi kötüye kullanma suçu yönünden, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görev yaptığı mahkemenin şüphelilerin tutukluluk hali ve tahliyeleriyle ilgili olarak bir karar verilmesi hususunda kesin nitelikte bir kararla görevlendirilmesi üzerine vazifesini yaptığını, bu kararı vermeye Anayasanın 6 ncı maddesinin üçüncü fıkrası, CMK’nun 27 nci maddesinin iki ve dördüncü fıkraları ile 28 inci maddesi ve 5235 s. Kanunun 10 ve 11 inci maddeleri gereğince yetkili olduğunu, kanunların verdiği yetkiyi kullanarak vicdanına göre karar verdiğini,

Tahliye kararını verirken CMK’nun 100. maddesi gereğince tutuklama şartlarının bulunup bulunmadığına, CMK’nun 109 uncu maddesindeki adli kontrol tedbirlerinin gerekip gerekmediğine ve tutuklamadan önceki gözaltı sürelerine riayet edilip edilmediğine baktığını, şablon şeklinde olan sulh ceza hakimlikleri kararlarının yeterli delile dayanmadığını görüp vicdanına ve hukuka uygun bir karar verdiğini, bu yöndeki Ceza Genel Kurulunun 28.09.2010 gün ve 2010/1 sayılı ilamını da karara işlediğini, İstanbul Adliyesinde kamuoyundaki birçok davayla ilgili değişik mahkemelerce dosya olmadan hatta evrakın fotokopisi bulunmadan özgürlük esas alınarak kararlar verildiğini, bu suçun oluşması için kamu görevinin gereklerine aykırı bir davranışın olması ve bu davranışın kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, somut olayda vermiş olduğu kanuna uygun kararı uygulamayan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının kamunun zararına sebebiyet verdiğini, kararı ile hiç kimseyi mağdur etmediğini, haksız bir kazanç sağlamadığını, kamunun zarara uğraması keyfiyetinin de gerçekleşmediğini,

İddia edildiği gibi ByLock kullanmadığını, MİT’ten gelen ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren yazıyı kabul etmediğini, bu yazının hukuki bağlayıcılığı bulunmadığını, ByLock kullanıcısı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasını ve yakalandıktan sonra hatta girilip girilmediğinin araştırılmasını istediğini, ByLock kullandıysa mesaj içeriklerinin de tespit edilmesi gerektiğini,

Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaası alınmadan önce kendilerine tevsii tahkikat taleplerinin olup olmadığının sorulmadığını, delillerin yeterince tartışılmadığını, verilen esas hakkındaki mütalaanın da soyut olduğunu ve eyleminin ortaya konulmadığını,

Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini, savunmasını hazırlayabilmesi için uygun zaman ve zeminin hazırlanmadığını, müdafiinin hukuki yardımından yararlanamadığını, baro tarafından tayin edilen avukat eşliğinde verdiği ifadesinin delil yasağı kapsamında olduğunu, lehe delillerin araştırılmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını, beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde hükmün açıklanmasının geri bırakılması dahil lehine olan kanun maddelerinin uygulanmasını talep edip atılı suçları işlemediğini,

Savunmuşlardır.

I- ByLock’un Delil Niteliğine İlişkin Hukuki Değerlendirme

1- Genel Olarak

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin OLARAK BELİRLENMESİDİR. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan ARAÇ DELİLLERDİR. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de VURGU YAPILMIŞTIR. Buna göre, hukuka uygun olmak kaydıyla, her türlü delil ispat aracı olarak kullanılabilir. Bu bakımdan maddi gerçeğe ulaştıracak delilin fiziki ya da elektronik olması önem ARZ ETMEMEKTEDİR.

Ceza Muhakemesinde maddi gerçek ortaya çıkarılırken, kişisel hak ve özgürlüklere saygıyla toplumsal düzeninin sağlanması arasında bir denge kurulması TEMEL AMAÇTIR. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılması da yukarıda belirtildiği üzere delil ya da delillerin toplanmasıyla mümkün olur.

Ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğe ulaşabilmek için, delil elde etme aşamasında şahsi ve toplumsal değerlerin korunması DA GEREKLİDİR. Kanun koyucu bu amaçla, delil serbestliği ilkesine, öğreti ve uygulamada “delil yasakları” olarak adlandırılan bir takım SINIRLAMALAR GETİRMİŞTİR. Anayasanın 38 inci maddesinin altıncı fıkrasında, CMK’nun 206 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde, 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında, 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ve 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas ALINAMAYACAĞI BELİRTİLMİŞTİR. Delilin hukuka aykırı bir yöntemle elde edilmiş olup olmadığına ise yargılama makamı KARAR VERECEKTİR.

Delillerin yerindeliği incelemesi yapmayan ve bu konunun ulusal yargı organlarının takdirinde olduğunu belirten AİHM, elde edilen deliller dahil olmak üzere yargılamayı bir bütün olarak inceleyip bu çerçevede ilgilinin adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine KARAR VERMEKTEDİR. (AİHM, Khan/Birleşik Krallık, 12.05.2000, B.No: 35394/97, § 34) AİHM, delillerle ilgili olarak, başvurucuya delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmalarına karşı çıkma fırsatı verilip verilmediğini ESAS ALMAKTADIR. (Bykov/Rusya, 10.03.2009, B.No: 4378/02, § 90; Khodorkovskiy ve Lebedev/Rusya, 25.07.2013, B.No: 11082/06, 13772/05, § 700). Bu manada esas olan, delilin keyfi ve açıkça dayanaktan yoksun olacak şekilde sanık aleyhine kullanılmaksızın, yargılamanın bir bütün olarak ADİL YAPILMASIDIR.

2- Mukayeseli Hukuk ve AİHM Kararları Bağlamında Elektronik Delillerin Niteliği ve Hukukiliği

Türkiye Cumhuriyeti tarafından 10.11.2010 tarihinde imzalanan Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi (AKSSS), Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanması uygun bulunarak 02.05.2014 tarihinde YÜRÜRLÜĞE GİRMİŞTİR.

Bilgisayar verisi; AKSSS’nin 1 inci maddesinde “bilgisayar sisteminin bir işlevi yerine getirmesini mümkün kılan bir programı da kapsayan, olguların, bilginin veya kavramların bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun haldeki her türlü temsilini”, veri ise; 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde “bilgisayar tarafından üzerinde işlem yapılabilen her türlü değer” ŞEKLİNDE TANIMLANMIŞTIR.

Yine, AKSSS’nin 1 inci maddesinde;

Bilgisayar sistemi; “bir veya birden fazlası, bir program uyarınca otomatik veri işleyebilen herhangi bir cihaz veya birbiriyle bağlantılı veya ilgili bir grup cihazı”,

Hizmet sağlayıcı; “Hizmetlerin kullananlara bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletişim kurma olanağı sağlayan her türlü kamu ve özel sektör tüzel kişisini ve böylesi iletişim hizmeti veya bu hizmetin kullanıcıları adına bilgisayar verilerini işleyen veya depolayan diğer her türlü kişiyi”,

Trafik verisi ise; “bir bilgisayar sistemi aracılığıyla gerçekleşen iletişimle ilgili olan, iletişim zincirinin bir halkasını teşkil eden bilgisayar sistemi tarafından üretilmiş, iletişimin başlangıç noktasını, hedefe varış noktasını, izlediği yolu, saatini tarihini, boyutunu, süresini veya iletişimde kullanılan temel hizmetin türünü gösteren herhangi bir bilgisayar verisi”

OLARAK TANIMLANMIŞTIR.

Yukarıda belirtildiği gibi bilgisayar sistemi bağımsız olabileceği gibi bir ağa da bağlı olabilir. Elektronik delil ise bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi VE VERİLERDİR. Elektronik deliller arasında, suç örgütlenmesini gösteren veri tabanı dosyaları veya suçlular arasında yapılmış haberleşmeleri gösteren e-postaları SAYMAK MÜMKÜNDÜR. (Leyla Keser Berber, Adli Bilişim, Yetkin, 2004, s. 46, 50)

Elektronik deliller, klasik delillerden farklı olarak soyut bir yapıya sahiptirler. Şüphesiz ki, elektronik delillerin içerisinde yer aldığı somut bir donanım aygıtı bulunmakta ise de ceza yargılaması bakımından esas delil teşkil edenler bu donanım aygıtının kendisi değil, içerisinde yer alan dijital NİTELİKTEKİ DELİLLERDİR. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, Adli Bilişim,

Elektronik Deliller ve Bilgisayarlarda Arama ve El Koyma Tedbirinin Hukuki Rejimi (CMK m. 134), Ankara Barosu Dergisi, 2015/1, s. 59)

AKSSS’nin “Depolanmış bilgisayar verilerine izinli şekilde veya bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlanması” başlıklı 32 nci maddesi;

“Bir taraf, diğer tarafın izni olmaksızın;

a) Halkın serbest kullanımına sunulan (açık kaynaktan gelen) depolanmış bilgisayar verilerine bunların coğrafi konumuna bakılmaksızın erişilebilir; veya

b) Kendi ülkesindeki bir bilgisayar sistemi aracılığıyla, diğer tarafın ülkesindeki depolanmış bilgisayar verilerine, eğer bu taraf, söz konusu bilgisayar sistemi aracılığıyla veriyi ifşa etme yetkisini yasal olarak haiz bulunan kişinin yasal ve gönüllü onayını sağlayabilirse, söz konusu verilere erişebilir veya bunları temin edebilir.” ŞEKLİNDE DÜZENLENMİŞTİR.

Söz konusu sözleşmeye ilişkin açıklayıcı raporda, sözleşmenin 32 nci maddesiyle ilgili iki durum ELE ALINMIŞTIR. Birincisi erişilen verilerin kamuya açık olduğu, ikincisi ise; bir tarafın kendi sınırları içerisindeki bir bilgisayar sistemini kullanarak ulusal sınırları dışında bulunan verilere eriştiği ya da bu verileri aldığı ve bu sistem aracılığıyla verileri bu tarafa ifşa etmeye kanunlar uyarınca yetkili bir kişinin kanunlara uygun ve gönüllü olarak rızasını ALDIĞI DURUMLARDIR. Verileri ifşa etmek için “kanunlar uyarınca yetkili” kişinin kim olduğu, koşullara, kişinin niteliğine ve durum için geçerli yasaya bağlı olarak farklılık gösterebilir. Örneğin, bir kişinin e-postası bir hizmet sağlayıcı tarafından başka bir ülkede saklanabilir ya da bir kişi kasıtlı olarak başka bir ülkede veri saklayabilir. Maddede belirtildiği gibi, bu kişiler verileri tekrar kazanabilirler ve kanunlara uygun olarak yetki sahibi olmaları koşuluyla, gönüllü olarak verileri icra görevlilerine ifşa edebilir ya da bu görevlilerin verilere erişmelerine izin verebilirler.

Avrupa Birliğince (AB) 24.10.1995 tarihinde “Kişisel Verilerin İşlenmesinde Gerçek Kişilerin Korunması ve Serbest Dolaşımı”na ilişkin 95/46 nolu Yönerge KABUL EDİLMİŞTİR. Ancak söz konusu yönerge hükümlerinin savunma, kamu güvenliği veya ceza hukuku açısından uygulanmayacağı DA BELİRTİLMİŞTİR. 95/46 nolu Yönerge temel alınarak düzenlenen telefon konuşmaları ve e-postaları da kapsayacak şekilde elektronik iletişimde özel yaşamın gizliliği ve kişisel verinin korunmasına dair 2002/58 nolu Yönergenin amacı, Avrupa Birliğine üye ülkeler tarafından, haberleşmenin gizliliğine yetkisi bulunmayan kişilerce erişilmesini engellemek, kamu telekomünikasyon şirketleriyle ve kamuya açık telekomünikasyon servisleriyle sağlanan telekomünikasyonun gizliliğini korumak amacıyla önlemlerin ALINMASINI SAĞLAMAKTIR. (Hayrunnisa Özdemir, Haberleşmenin Gizliliği ve Kişisel Veriler, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.13, S: 1-2, 2009, s. 286) Bununla birlikte bu yönerge; devletlerin elektronik iletişimi, hukuka uygun denetleme veya AİHS’e uygun olarak başkaca önlem alma İMKANLARINI ETKİLEMEMEKTEDİR. (Saadet Yüksel, Özel Yaşamın Bir Parçası Olarak Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Gizliliğine Önleyici Denetimle Müdahale, Beta, 1. Baskı, 2012, s. 89, 99)

AİHM, kişisel verilerin elde edilmesini her durumda özel yaşamın gizliliği hakkına bir müdahale olarak görmemekte ve kişisel verilere ilişkin AİHS’in 8 inci maddesi çerçevesinde iki aşamalı bir DEĞERLENDİRME YAPMAKTADIR. Öncelikle müdahalenin yasal dayanağı olup olmadığı ve ulaşılabilirliği, daha sonra ise ulusal güvenlik gibi meşru bir amaç bağlamında müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup OLMADIĞINI DEĞERLENDİRMEKTEDİR. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 103)

Bu bakımdan AİHM devletlerin, ulusal güvenliği korumak amacıyla, yetkililere kamunun ulaşamadığı kişisel verileri barındıran kayıtlarda bilgi toplama ve kaydetme yetkisini veren kanuni düzenlemeler yapmasını UYGUN GÖRMEKTEDİR. (Leander/İsveç, 26.03.1987, B.No: 9248/81, § 59 ) Nitekim Avrupa Parlamentosunun 2001/2098 (I INI) sayılı raporunda; “Bir devlet kural olarak, ülke içindeki yasal düzen ortamının devamlılığının ve ulusal güvenliğin sağlanması amacıyla dinleme faaliyetleri yürütebilir. Organize suçların ve terörizme yönelik faaliyetlerin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi amacıyla ulusal kanunlar, devlet birimlerini, kişi ve gruplar hakkında bilgi toplayabilmesi hususunda yetkili kılar. Konuya ilişkin veriler ise ülkenin istihbarat servisi tarafından toplanır ve analiz edilir.” şeklinde İFADE EDİLMİŞTİR. Böylece istihbarat kurumlarının, organize suç ve terörizm faaliyetlerine yönelik teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplamasıyla topladığı bu bilgileri analiz etmesinin, ulusal mevzuat çerçevesinde ilgili devletlerce düzenlenmesi GEREKTİĞİ BELİRTİLMİŞTİR.

Nitekim AB’nin 95/46 ve 2002/58 nolu Yönergeleri doğrultusunda tanzim edilen 6698 sayılı Kişisel Verilerin Korunması Kanununun, “İstisnalar” başlıklı 28 inci maddesinde de; kişisel verilerin milli savunmayı, milli güvenliği, kamu güvenliğini, kamu düzenini sağlamak için kanunla görev ve yetki verilmiş kamu kurum ve kuruluşları tarafından yürütülen önleyici, koruyucu ve istihbari faaliyetler kapsamında veya soruşturma, kovuşturma, yargılama veya infaz işlemlerine ilişkin olarak yargı makamları veya infaz mercileri tarafından işlenmesi hallerinde, söz konusu kanun hükümlerinin UYGULANMAYACAĞI BELİRTİLMİŞTİR.

Bu aşamada mukayeseli hukukta konuyla ilgili yaşanan gelişme ve yasal düzenlemelerin de değerlendirilmesinde YARAR BULUNMAKTADIR.

Hollanda’da; son yıllarda kamu otoritesini ve güvenlik önlemlerini arttırmaya yönelik kanun TEKLİFLERİ YAPILMIŞTIR. Teklife konu güvenlik önlemleri, tüm Hollandalı vatandaşların internet trafiğini denetleme ve suç soruşturması sırasında polise yerel ve yabancı bilgisayarlara girme, bunlarda uzaktan arama yapma ve verileri silme konusunda İZİN VERMEKTEDİR. Ayrıca bu yetkiler bankalar ve hastaneler gibi özel işletmeler tarafından depolanan kişisel bilgilere erişmeyi DE İÇERMEKTEDİR.

Fransa’da; güvenlik önlemlerinin arttırılması için terörizm ve siber suçlar gibi özel tehditler konusunda kanun ÇALIŞMALARI YAPILMIŞTIR. 2006 tarihli “Anti-Terör Kanunu” ile; telekomünikasyon verilerinin toplanması, CCTV (kamera) gözetiminin yaygınlaştırılması, trafik gözetimi, yolcu bilgi kayıtlarının toplanması ve paylaşılmasının denetimi gibi gözetleme tedbirleri yoluyla hükümet ve vatandaş güvenliğini arttırmayı amaçlayan geniş yetkiler UYGULAMAYA SOKULMUŞTUR. Söz konusu mevzuat, başlangıçta özel ve yerel bir terör tehdidinden ziyade, New York, Madrid ve Londra’da gerçekleşen terör eylemleri gibi dış olaylar NEDENİYLE DÜZENLENMİŞTİR. (AB ve ABD’deki Belgeler Çerçevesinde Gizlilik ve Güvenlik Politikasının Taslak Analizi, Proje kısaltması: PRISMS, Proje başlığı: Gizlilik ve Güvenlik Modeli-Bir Avrupa Çerçevesine Doğru Entegre Karar Alma, Proje numarası: 285399, http://prismsproject.eu/wp-content/uploads/2013/05/PRISMS-D3-1a-policy-docs-13-March-13-FINAL.pdf, s. 18, 19)

Almanya’da; “Uzaktan Adli Yazılım” adı verilen bir bilgisayar virüsü tasarlanarak, siber suç faili olduğundan şüphelenilen kişilerin bilgisayarlarına girme konusunda yasal ÇALIŞMALAR YAPILMIŞTIR. Bu bağlamda çıkarılan kanun ile, elektronik delillere ulaşılabilmesi amacıyla üzerinde suç şüphesi olduğu düşünülen kişilerin bilgisayarlarına, telefonlarına, e-posta adreslerine girilmesi kolaylaştırılmış ve federal polisin gözaltı ve soruşturma YETKİLERİ ARTIRILMIŞTIR. Söz konusu kanuni düzenleme Alman Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesine rağmen; yakın zamanda Federal hükümet tarafından bir siber güvenlik stratejisi hazırlanarak Köln’de, emniyet, istihbarat ve bilişim uzmanlarıyla özel sektörden gelen uzmanlardan oluşan bir “Siber Savunma Merkezi” kurulmuştur. (Muharrem Özen-Gürkan Özocak, a.g.e, s. 73)

AİHM de; terör şüphelilerinin küresel konumlandırma sistemi (GPS) kullanılarak gözetlenmesinin, AİHS’in 8 inci maddesinde güvence altına alınan gizlilik haklarını ihlal etmediğine hükmetmiş ve söz konusu yöntemlerin keyfi kullanımının önüne geçecek uygun tedbirlerin alındığına KANAAT GETİRMİŞTİR. (Uzun/Almanya, 02.09.2010, B. No: 35623/05, § 80)

Mahkeme yine yakın tarihte, bir devletin terörle mücadele etmek için önlem almadan önce, felaketin gelip çatmasını beklemesinin mümkün OLMADIĞINI VURGULAMIŞTIR. (A. ve Diğerleri/Birleşik Krallık, 19.02.2009, B. No: 3455/05, § 177)

Görüldüğü üzere AİHM; sözleşmenin 8 inci maddesinde herkesin kendi özel yaşamına saygı gösterilmesi hakkına sahip olduğunun açık bir şekilde belirtilmesine karşın; terörle mücadele, terör saldırılarını engellemeye yardımcı olabilecek bilgilerin toplanması, terör şüphelilerinin yakalanıp yargılanması amacıyla özel gözetleme yöntemlerinin kullanılmasına CEVAZ VERMEKTEDİR.

Öte yandan; AB mevzuatında veri koruması sadece dijital verilerle sınırlı olmayıp; el yazısıyla oluşturulan belgeler de BU KAPSAMDADIR. (Saadet Yüksel, a.g.e, s. 36)

Bu konuda Almanya’da gerçekleşen ve “ikinci cep defteri” olarak adlandırılan bir olay Alman doktrininde tartışma KONUSU YAPILMIŞTIR. Söz konusu olayda, kişinin cep defterine yazdığı özel notlarından, hem suçu işlediğine hem de akıl hastası olduğuna dair sonuçlar çıkartılmış ve gizli cep defteri delil OLARAK KULLANILMIŞTIR. Federal YARGITAY, bu olayda sanığın kişilik haklarıyla adalet mekanizmasının fonksiyonlarını icra etmesi konusundaki toplumsal menfaati karşılaştırarak ağır suçlarda sanığın kişilik haklarının geri planda kalması gerektiğine KARAR VERMİŞTİR. Sonrasında olayın intikal ettiği Federal Anayasa Mahkemesince de “yapılan kayıtların özel hayatın en gizli, çekirdek alanına dahil olmadığı” gerekçesiyle, bu kayıtlara dayanılarak hüküm verilmesinde İSABETSİZLİK GÖRMEMİŞTİR. (Feridun Yenisey- Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 574)

3- ByLock İletişim Sistemine İlişkin Hukuki Değerlendirme

Anayasanın 20. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen “Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme HAKKINA SAHİPTİR. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.” ve 22 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Herkes, haberleşme HÜRRİYETİNE SAHİPTİR. Haberleşmenin GİZLİLİĞİ ESASTIR.” şeklindeki hükümlerle temel hak ve özgürlükler arasında yer alan özel hayat ve haberleşmenin gizliliği güvence altına alınmış,

Anılan maddelerin ikinci fıkralarında ise bu hakların milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakla başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla sınırlandırılabileceği öngörülerek bu hakların mutlak OLMADIĞI VURGULANMIŞTIR. Yine 22 nci maddenin üçüncü fıkrasında haberleşme hürriyeti bakımından “İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.” denilmek suretiyle MİT’in de arasında bulunduğu kurumlar yönünden kanunla sınırlamalar getirilebileceği AÇIKÇA BELİRTİLMİŞTİR.

2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının (MİT), Türkiye Cumhuriyetinin ülkesi ve milletiyle bütünlüğüne, varlığına, bağımsızlığına, güvenliğine, Anayasal düzenine ve milli gücünü meydana getiren bütün unsurlarına karşı içten ve dıştan yöneltilen mevcut ve muhtemel faaliyetler hakkındaki milli güvenlik istihbaratını Devlet çapında oluşturmak ve bu istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu; aynı fıkranın (i) bendinde ise; dış istihbarat, milli savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlarla siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak görev ve yetkisine sahip olduğu,

Aynı Kanunun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinde, MİT’in görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanılabileceği; aynı fıkranın (g) bendinde de, telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlarla siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği,

Hüküm ALTINA ALINMIŞTIR.

Görüldüğü üzere; MİT’in terör suçlarıyla alakalı olarak telekomünikasyon kanallarından geçen her türlü bilgi ve veri toplama, bunları analiz ve kaydetme, akabinde de bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma görev ve YÜKÜMLÜLÜĞÜ BULUNMAKTADIR. Bu görev ve yükümlülüklerin yerine getirilmesinde zafiyet gösterilmesi halinde MİT kurum olarak görevini yapmamış sayılacak ve devletin bekası TEHLİKEYE DÜŞECEKTİR.

2937 Sayılı Kanunun Ek 1 inci maddesinin birinci fıkrasında adli mercilerce; TCK’nun İkinci Kitabının Dördüncü Kısmının Yedinci Bölümünde yer alan “devletin sırlarına karşı suçlar ve casusluk” suçlarıyla ilgili olanlar hariç olmak üzere MİT uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlarla yapılan analizlerin İSTENEMEYECEĞİ DÜZENLENMİŞTİR. Bu hüküm ile MİT dışında başka bir kurum veya kuruluşta bulunması mümkün olmayan ve yedinci bölümdeki suçların konusunu oluşturan bilgi ve belgelerin adli mercilerce MİT’ten temin edilebileceği öngörülmüş ve bu şekilde adli sorumluluk yüklenen MİT’in, 2937 s. Kanunun Ek 1 inci maddesi gereğince istendiği takdirde bu bilgi ve belgeleri adli mercilere vermesi gerektiği hüküm ALTINA ALINMIŞTIR. Kanun koyucunun bu hükmün ihdasındaki amacı, söz konusu suçlar bakımından maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasına katkı sunabilecek bilgi ve belgelere sınırlama GETİRİLMESİNİ ENGELLEMEKTİR.

Diğer taraftan, anılan Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (i) bendindeki düzenleme, MİT’e aynı zamanda idari bir görev ve sorumluluk DA YÜKLEMİŞTİR. MİT tarafından bu kapsamda elde edilen verinin içeriği yine MİT tarafından TAKDİR EDİLECEKTİR. Böylelikle; maddi gerçeğin ortaya çıkarılması yönünde herhangi bir katkısı olmayacak, ancak aleniyet

kazanması halinde istihbarat faaliyetlerini aksatabilecek bilgilerin gizliliği korunacak ve bu bilgiler MİT bünyesinde muhafaza edilmeye DEVAM EDECEKTİR.

AKSSS’nin 32 nci maddesiyle 2937 s. Kanunun 4 ve 6 ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; idari konularda da görev ve yetkileri bulunan MİT’in bu kapsamda, yurt dışında bulunan bilgisayar verilerini satın alma da dahil olmak üzere, terörle mücadele konusunda telekomünikasyon kanallarından terör suçlarıyla ilgili geçen bilgi, belge ve diğer tüm verileri her türlü teknik istihbarat yöntemlerini kullanmak suretiyle toplama ve bunları gerekli kuruluşlara ulaştırma YETKİSİ BULUNMAKTADIR.

Öte yandan Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, istihbarat; “Yeni öğrenilen bilgiler, haberler, duyumlar” ŞEKLİNDE TANIMLANMIŞTIR. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere “istihbarat” terimi habere, duyuma dayalı bir nev’i teyide muhtaç bilgi ANLAMLARINDA KULLANILMAKTADIR. Halbuki sunucular veya elektronik ortam üzerinden ele geçirilen veriler soyut bilginin ötesinde, somut ve objektif NİTELİKTE MATERYALLERDİR.

MİT’in görevlerini yerine getirirken elde ettiği veya rastladığı terör suçları, sınır aşan örgütlü suçlar veya siber suçlara konu materyalleri adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesinin, MİT’in istihbari bilgi toplama ve görüş bildirme değil, söz konusu suçlar yönünden, bu materyallerin soruşturma veya kovuşturma evrelerinde delil olarak kullanılması için adli makamlarla yaptığı bir paylaşım olarak DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKİR. Aksinin kabulü, bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmama halini yaptırım altına alan TCK’nun 279 uncu maddesinin ihlalini gündeme getireceği gibi, kişilere hukuki uyuşmazlıklara ilişkin olarak etkili bir soruşturma ve kovuşturma yapılarak maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasını isteme hakkını tanıyan Anayasanın 36 ncı maddesine de AYKIRILIK OLUŞTURACAKTIR.

Belirtilen mevzuata göre, MİT’in, ana sunucusu (server) yurt dışında bulunup çoğunlukla cep telefonuna kurulan, internet üzerinden yazışma imkanı veren ve kriptolu iletişimde münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile bu örgüt mensuplarınca kullanılan ByLock iletişim sisteminde bulunan verileri temin etme, bu verilerle ilgili gerekli teknik araştırma yapıp bunları adli makamlara ulaştırma görev ve YÜKÜMLÜLÜĞÜ VARDIR.

Diğer taraftan ceza muhakemesinde delillerin toplanması suçun öğrenilmesiyle başlar. Suçun öğrenilmesi ise, ihbar, şikayet veya kovuşturma makamları yahut görevlilerin suça tesadüf etmeleriyle gerçekleşir. Bu bakımdan MİT’in yasal yetkileri çerçevesinde elde ettiği ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyaller ve bu materyallere ilişkin düzenlenen teknik analiz raporunun ilgili Cumhuriyet başsavcılığına ulaştırılması üzerine ceza muhakemesi hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin YÜRÜTÜLMESİ ZORUNLUDUR.

Bu aşamada, ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin hangi koruma tedbiri kapsamında incelenmesi gerektiği üzerinde de DURULMASI GEREKMEKTEDİR.

AİHM; verdiği bir çok kararda özgürlüğün sınırının diğer insanların özgürlüğü olduğunu vurgulamış, Klass/Almanya davasında da, demokratik toplumlarda istisnai olarak, ulusal güvenlik sebebiyle veya düzensizliğin ya da suçun engellenmesi için mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli gözetleme yetkileri veren kanuni düzenlemelerin gerekli ve zorunlu olduğunu KABUL ETMİŞTİR.

CMK’nun 135 inci maddesinde düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri, işlenmiş ya da işlenmekte olan bir suça ilişkin delil elde etme veya şüpheli ya da sanığın yakalanması amacıyla telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirmesine ilişkin özel bir KORUMA TEDBİRİDİR.

CMK’nun 135 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması; telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmalarla diğer her türlü iletişimin, araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık olarak, gizlice dinlenmesi ve kayda alınmasına yönelik işlemleri, aynı maddenin altıncı fıkrasında düzenlenen iletişimin tespiti ise; iletişimin içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri İFADE ETMEKTEDİR.

Bu düzenlemelere göre; iletişimin tespiti kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitine yönelik olup, iletişimin içeriğinin öğrenilmesi söz KONUSU DEĞİLDİR. İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması ise, halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasına yönelik İŞLEMLERİ KAPSAMAKTADIR.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesinden, yapılan konuşmaların, iletişimin gerçekleştiği hat, sistem veya ortama girilmek suretiyle canlı olarak İŞİTİLMESİ ANLAŞILMALIDIR. Telefon dışındaki diğer telekomünikasyon araçlarıyla yapılan denetim ise genelde kaydetme ŞEKLİNDE GERÇEKLEŞMEKTEDİR. Örneğin iletim anında faks mesajının ele geçirilmesi kaydetme şeklinde gerçekleşir. İnternet üzerinde gönderilen mesaj veya diğer verilerin araya girmek suretiyle ele geçirilmesi ise, bu verilerin birer kopyalarının üretilmesi şeklinde gerçekleşmektedir ki bu da kaydetme kapsamına girer.

Öte yandan, 23.07.2005 gün ve 25884 sayılı Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 5397 s. Kanunla 2559, 2803 ve 2937 s. Kanunlarda yapılan değişikliklerle suç işlenmesinin önlenmesini amaçlayan ve öğretiyle uygulamada “önleme dinlemesi” olarak adlandırılan iletişimin denetlenmesi TEDBİRİ DÜZENLENMİŞTİR.

2937 s. Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası;

“Bu Kanunun 4 üncü maddesinde sayılan görevlerin yerine getirilmesi amacıyla Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen temel niteliklere ve demokratik hukuk devletine yönelik ciddi bir tehlikenin varlığı halinde Devlet güvenliğinin sağlanması, casusluk faaliyetlerinin ortaya çıkarılması, Devlet sırrının ifşasının tespiti ve terörist faaliyetlerin önlenmesine ilişkin olarak, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde MİT Müsteşarı veya yardımcısının yazılı emriyle telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişim tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde verilen yazılı emir, yirmidört saat içinde yetkili ve görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını en geç yirmidört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hakim tarafından aksine karar verilmesi halinde tedbir derhal kaldırılır. Bu halde dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir; durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir. Bu işlemler, MİT tarafından kurulan merkez veya 4.7.1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun ek 7 nci maddesinin onuncu fıkrası hükmüne göre kurulan merkez tarafından yürütülür. (Değişik son cümle: 4/5/2007-5651/12 md.) 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinin altıncı fıkrasının (a) bendinin (14) numaralı alt bendi kapsamında yapılacak dinlemeler de bu merkezler üzerinden yapılır.” ŞEKLİNDE DÜZENLENMİŞTİR. Bu fıkra gereğince MİT tarafından gerçekleştirilen “önleme dinlemesi” araya bir vasıta sokulmak suretiyle anlık veya geleceğe yönelik OLARAK GERÇEKLEŞTİRİLMEKTEDİR.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, CMK’nun 134 üncü MADDESİNDE DÜZENLENMİŞTİR. Bu koruma tedbiri, CMK’nun 116 ve 134 üncü maddeleri arasında düzenlenen “arama” ve “elkoyma” koruma tedbirlerinin özel bir GÖRÜNÜMÜNÜ OLUŞTURMAKTADIR.

CMK’nun 134 üncü maddesi;

“(1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkanının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programlarıyla bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin haline getirilmesine hakim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kağıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.” ŞEKLİNDE DÜZENLENMİŞTİR.

Bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemi yalnız soruşturma aşamasıyla sınırlı ve sadece şüpheli hakkında uygulanabilecek bir koruma TEDBİRİ DEĞİLDİR. Bu konuya ilişkin öğretide de;

“Maddede sadece soruşturma, hakim ve şüpheliden söz edilmekte, buna karşılık; kovuşturma, mahkeme ve sanık kavramlarına YER VERİLMEMEKTEDİR. Bu durum, bu koruma tedbirine sadece soruşturma evresinde başvurulabileceği İZLENİMİNİ DOĞURMAKTADIR. Bu aslında ceza muhakemesi sistemiyle ÇELİŞMEMEKTEDİR. Çünkü CMK, delillerin asıl olarak soruşturma evresinde TOPLANMASINI ÖNGÖRMEKTEDİR. Bununla birlikte, yargılama sırasında delil toplanmasını engelleyen bir hüküm bulunmadığından, hatta mahkeme re’sen araştırma yetkisine sahip olduğundan, kovuşturma evresinde de bu tedbire BAŞVURULABİLMESİ MÜMKÜNDÜR.” (Cumhur Şahin, Ceza Muhakemesi Hukuku I, Seçkin, 7. Baskı, 2016, s. 323),

“Cumhuriyet savcısının istemi ile; bilgisayar kayıtlarından arama yapılması ve kopya çıkarılması işlemi soruşturma AŞAMASINDA GERÇEKLEŞTİRİLEBİLECEKTİR. Soruşturma aşamasında yapılan işlemlerin kovuşturma aşamasında mahkeme kararıyla yapılamayacağını izah etmek MÜMKÜN DEĞİLDİR. Kanun bu KONUYU DÜZENLEMEMİŞTİR. Aynı işlemi kovuşturma aşamasında mahkeme aracılığıyla yapmak MÜMKÜN OLACAKTIR.” (Doğan Soyaslan, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yetkin, 6. Baskı, 2016, s. 285),

“CMK’nun 134 üncü maddesi uyarınca işlem yapılabilmesi için öncelikle bir suç soruşturmasının VARLIĞI GEREKMEKTEDİR. Ancak bu şartı dar anlamda YORUMLAMAMAK GEREKİR. Zira kovuşturma aşamasında eksik deliller söz konusu ise, elbette bu aşamada da CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince koruma tedbiri kararı verilebilir.” (Muharrem Özen- Gürkan Özocak, a.g.e, s. 62)

Görüşlerine YER VERİLMİŞTİR.

Olağanüstü hal kapsamında ise; bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma, 27.07.2016 tarihinde yürürlüğe giren 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirlerle Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (j) BENDİNDE DÜZENLENMİŞTİR. Söz konusu bu düzenlemeye yine olağanüstü hal süresince geçerli olduğu belirtilen ve 24.11.2016 tarihinde yürürlüğe giren 6755 sayılan Kanunun 3 üncü maddesinin “soruşturma ve kovuşturma işlemleri” başlıklı birinci fıkrasının (j) bendinde de aynen YER VERİLMİŞTİR. Her iki düzenlemede;

“Soruşturma ve Kovuşturma işlemleri

MADDE 3- (1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;…

j) 5271 s. Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.” hükmü YER ALMAKTADIR. Bu hükümlere göre bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma işlemleri, sanık hakkında kovuşturma aşamasında DA UYGULANABİLECEKTİR. Olağanüstü hale ilişkin belirtilen düzenlemelerde hüküm bulunmayan hallerde ise CMK’nun 134 üncü MADDESİ UYGULANACAKTIR.

AKSSS, arama ve elkoyma yetkisinin internet, telekomünikasyon ağlarıyla yasal olarak erişilebilen diğer sistemler ya da bilgisayar sistemine doğrudan bağlı bulunan veya veri depolama aygıtları için de GENİŞLETİLEBİLECEĞİNİ ÖNGÖRMEKTEDİR. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1102)

AKSSS, bilgisayar sistemlerinin birbirlerine bağlanabilme özelliklerinden dolayı verilerin, doğrudan aramanın yapıldığı bilgisayarda değil, bilgisayarın doğrudan ya da internet gibi iletişim sistemleri üzerinden dolaylı şekilde bağlantılı olduğu başka bir sistemde bulunabileceğini, bu durumda aramanın verilerin gerçekte bulunduğu yeri içine alacak biçimde genişletilebileceğini ya da verilerin bulundukları yerden getirilebileceğini KABUL ETMEKTEDİR. (Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi/Açıklayıcı Rapor, No:187)

Elektronik delillerin bulunabileceği kaynaklar arasında, uzak veri saklama yerleri ve İnternet Servis Sağlayıcıları (ISS) bulunmaktadır. Bir diğer kaynak ise farklı yerlerde hatta ülkelerde yer alan bilişim sistemleri olabilmekte, verinin bir bölümü ele geçtiğinde tek başına anlam ifade etmemesine rağmen diğer parçaları da ele geçirildikten sonra veriler bir arada fikir BÜTÜNLÜĞÜ OLUŞTURABİLMEKTEDİR. (Nurullah Kunter-Ayşe Nuhoğlu-Feridun Yenisey, Ceza Muhakemesi Hukuku, 18. Baskı, Beta, 2014, s. 1093)

Bilgisayar kütüklerinin sadece hard disk şeklinde ANLAŞILMAMASI GEREKİR. Bilgisayar kütükleri, internet servis sağlayıcılarının internet erişimi sağladıkları kullanıcılara ait IP no’larını ve diğer erişim bilgilerini depoladıkları veri tabanlarını da ifade etmekte, (Veli Özer Özbek ve diğerleri, Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Seçkin, 2012, s. 382) bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarını DA KAPSAMAKTADIR.

Nitekim Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 17 nci maddesinin yedekleme işlemini düzenleyen üçüncü fıkrası; yedekleme işleminin, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleriyle çıkarılabilir donanımları hakkında da UYGULANACAĞINI DÜZENLEMİŞTİR. Yönetmelikte yer alan “Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleriyle çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır” ibaresiyle olay yerindeki bilgisayarların yanı sıra uzak bilgisayar kütüklerine de ERİŞİM SAĞLANABİLECEKTİR.

Şüpheli veya sanığın internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nun 135 inci maddesinin birinci fıkrasına göre değil, aynı Kanunun 134 üncü maddesinin birinci fıkrasına göre yapılabilir. Zira CMK’nun 135 inci maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri, teknik araçlarla iletişimin dinlenmesini ve kayda ALINMASINI KAPSAMAKTADIR.

CMK’nun 135 inci maddesinin birinci fıkrasına göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı, geçmişe değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi veya kayda alınabilmesi MÜMKÜN DEĞİLDİR. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nun 134 üncü maddesinin birinci fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbirleri uygulanabilir. (Yusuf Yaşar, İsmail Dursun, Bilgisayarlarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, El Koyma, http://dergipark.gov.tr/download/issue-file/538, s. 23)

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri belirli bir süre devam etmesine karşın, bilgisayarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri uygulanmasıyla birlikte sona erer. (Veli Özer Özbek ve diğerleri, a.g.e, s. 379)

Göndericinin bilgisayarında kayıtlı e-postalar elkoyma yoluyla elde edilebilirler. Burada iletişimin denetlenmesi söz konusu olmaz. Buna karşılık e-posta internet üzerinde iken elde edilirse, iletişimin denetlenmesi tedbiri GÜNDEME GELECEKTİR. (Feridun Yenisey-Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 416, 417)

Ceza yargılamasında delil olarak kullanılabilecek elektronik deliller arasında SMS, MSN Messenger, Gtalk gibi iletişim kayıtlarının yanı sıra, bu nitelikteki gizli, şifreli veya silinmiş dosya ve klasörleri de SAYMAK MÜMKÜNDÜR. (Gürkan Özocak, Ceza Muhakemesinde Elektronik Delillerin Tespiti ve Toplanması, 2. Uluslararası Bilişim Hukuku Kurultayı Bildiriler Kitabı, İzmir, 2011, s. 114)

4- ByLock İletişim Sisteminin Özellikleri

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü hakkında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar kapsamında MİT ve EGM-KOM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen raporlar ve teknik analizlere göre;

Kullanılması için indirilmesi yeterli olmayıp özel bir kurulum gerektiren ByLock iletişim sistemi, güçlü bir kriptolama yoluyla internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarıyla şifrelenerek iletilmesine dayanan bir TASARIMA SAHİPTİR. Bu şifrelemenin, kullanıcıların kendi aralarında bilgi aktarırken üçüncü kişilerin bu bilgiye izinsiz şekilde (hack) ulaşmasını engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu TESPİT EDİLMİŞTİR. 2014 yılı başlarında işletim sistemlerine ait uygulama mağazalarında yer alıp bir süre herkesin ulaşımına açık olan ByLock’un, bu mağazalardan kaldırılmasından sonra örgüt mensuplarınca harici bellek, hafıza kartları ve bluetooth yoluyla yüklenildiği yürütülen soruşturma ve kovuşturma dosyalarındaki ifadeler, mesaj ve e- POSTALARDAN ANLAŞILMIŞTIR.

ByLock iletişim sistemi 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde HİZMET SUNMAKTADIR. Sunucu yöneticisi, uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla ayrıca 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 no’lu IP adreslerini DE KİRALAMIŞTIR.

ByLock iletişim sistemi, Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulmuş, sunucu ve IP kiralama işlemlerine ait ödemeler anonimlik içeren yöntemlerle (Paysera) yapılmıştır. Uygulamayı geliştiren ve kullanıma sunan kişinin erişilebilir iletişim bilgileriyle daha önce yaptığı işlere ilişkin REFERANSLARI BULUNMAMAKTADIR. Uygulamanın tanıtılmasına yönelik girişimlerde bulunulmamış, böylelikle kullanıcı sayısının artırılması ve ticari değer haline GELİNMESİ HEDEFLENMEMİŞTİR.

Global ve ticari anlık mesajlaşma uygulamalarının “otorite imzalı SSL sertifikası” kullandığı, bu sertifikayla kullanıcı bilgilerinin ve iletişim güvenliğinin sorumluluğunu ücreti mukabilinde bu otoriteye bıraktığı, buna karşın ByLock iletişim sisteminde otorite imzalı SSL sertifikası bulunmadığı bilinmekte, böylelikle kullanıcılara ait bir takım bilgilerle haberleşme trafiğinin ByLock sunucusu harici bir noktaya AKIŞI ENGELLENMEKTEDİR.

ByLock iletişim sistemine ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadeler YER ALMAKTADIR. Benzer şekilde kullanıcı adlarının, grup isimlerinin ve çözümlenen şifrelerin büyük çoğunluğuyla uygulamanın çözümlenen içeriklerinin neredeyse tamamı Türkçe İFADELERDEN OLUŞMAKTADIR.

ByLock iletişim sisteminin akıllı telefonlara yüklendikten sonra kullanılabilmesi için kullanıcı adı/kodu ve parolanın, akabinde cihaz üzerinde rastgele el hareketleriyle oluşturulan kullanıcıya özel güçlü bir kriptografik şifrenin belirlenmesi ve bu bilgilerin uygulama sunucusuna kriptolu olarak İLETİLMESİ GEREKMEKTEDİR. Böylece, kullanıcı bilgilerinin ve iletişimin güvenliğinin azami şekilde KORUNMASI AMAÇLANMIŞTIR.

Global ve ticari uygulamaların aksine, kullanıcıların tespitini zorlaştırmak için ByLock iletişim sistemine kayıt esnasında kullanıcıdan telefon numarası, kimlik numarası, e-posta adresi gibi kişiye ait özel bir bilgi talep edilmemekte, sms şifre veya e-posta yoluyla doğrulama İŞLEYİŞİ BULUNMAMAKTADIR.

ByLock iletişim sistemi üzerinde telefon numarası veya ad-soyad bilgileriyle arama yapılarak kullanıcı eklenmesine İMKAN BULUNMAMAKTADIR. Diğer taraftan ByLock iletişim sisteminde benzer uygulamalarda bulunan telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği DE BULUNMAMAKTADIR.

ByLock iletişim sisteminde kullanıcıların haberleşebilmesi için her iki tarafın önceden temin ettikleri kullanıcı adlarını ve kodlarını eklemeleri gerekmekte, ancak bu aşamadan sonra taraflar arasında MESAJLAŞMA BAŞLAYABİLMEKTEDİR. Bu bakımdan kullanıcıların dahi istediği zaman bu sistemi kullanma İMKANI BULUNMAMAKTADIR. Bu kurgu sayesinde uygulama, sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde bir haberleşme gerçekleştirilmesine İMKAN VERMEKTEDİR.

ByLock iletişim sisteminde, kriptolu anlık mesajlaşma, e-posta gönderimi, ekleme yoluyla kişi listesi oluşturma, grup içi mesajlaşma, kriptolu sesli görüşme, görüntü veya belge gönderebilme ÖZELLİKLERİ BULUNMAKTADIR. Böylece kullanıcıların, örgütsel mahiyetteki haberleşmelerini başka herhangi bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirmesine OLANAK SAĞLANMIŞTIR. Kullanıcıların tüm iletişimlerinin ByLock sunucusu üzerinden yapılması, buradaki grupların ve haberleşme içeriklerinin uygulama yöneticisinin denetim ve kontrolünde olmasını da mümkün HALE GETİRMİŞTİR.

Kullanıcılar, silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi ByLock iletişim sisteminin cihaz üzerinde manuel işleme gerek duymaksızın güvenlik bakımından haberleşme içeriğini belirli bir süre sonra otomatik olarak silme özelliği sayesinde, olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda kullanıcı listesindeki kişilere ve haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere ERİŞİM ENGELLENMEKTEDİR.

Kullanıcı tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan bir diğer güvenlik tedbiri ise; ByLock’a ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında da kriptolu OLARAK SAKLANMASIDIR.

ByLock kurgusunun aldığı önlemlerin yanı sıra, kullanıcılar da kendilerini gizlemek amacıyla birtakım önlemler almış, bu çerçevede haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde, kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içindeki “kod adlarına” yer verip çok haneli PAROLALAR BELİRLEMİŞLERDİR.

Türkiye’den ByLock’a erişim sağlayan kullanıcılar, kimlik bilgilerinin ve iletişimin gizlenmesi amacıyla VPN KULLANMAYA ZORLANMIŞTIR.

Arama motorları üzerinden ByLock’a ilişkin sorgulamaların neredeyse tamamı Türkiye ÜZERİNDEN GERÇEKLEŞTİRİLMİŞTİR.

ByLock’a ilişkin sosyal medya ve web siteleri gibi internet kaynaklı paylaşımlar çoğunlukla sahte hesaplar ÜZERİNDEN YAPILMIŞTIR.

Büyük bir kullanıcı kitlesine sahip ByLock iletişim sistemi, 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi öncesinde Türk ve yabancı kamuoyu TARAFINDAN BİLİNMEMEKTEDİR.

ByLock üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakını FETÖ/PDY mensuplarına ait örgütsel temas ve FAALİYETLERE İLİŞKİNDİR. Bu kapsamda buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet toplantıları, açığa alınan veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini, Fethullah Gülen’in talimat ve görüşlerinin paylaşılması, Türkiye’yi terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan birtakım internet adreslerinin paylaşılması ve bu sitelerdeki anketlerin desteklenmesi, FETÖ/PDY’ye yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda şüpheli veya sanıkların hakim ve Cumhuriyet savcılarınca serbest bırakılmasının sağlanması, örgüt mensuplarına müdafii temin edilmesi, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığına ve kimlerin deşifre olduğuna ilişkin bilgilerin paylaşılması, operasyon yapılması ihtimali olan yerlerde bulunulmaması ve bu yerlerdeki örgüt için önemli dijital verilerin arama-tarama mesulü olarak adlandırılan kişilerce önceden temizlenmesi, kamu kurumlarında FETÖ/PDY aleyhine görüş bildiren veya yapılanmayla mücadele edenlerin fişlenmesi, deşifre olduğu düşünüldüğünde ByLock iletişim sisteminin kullanımına son verileceği ve Eagle, Dingdong ve Tango gibi alternatif programlara geçiş yapılacağının haber verilmesi, yapılanmaya mensup kişilerin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlanması gibi örgütsel niteliği olan mesajlar GÖNDERİLDİĞİ ANLAŞILMIŞTIR.

Uygulamadaki grupların Bölge Bayan, Etütcüler, Ev abileri, İmamlarım, Okulcular, 8 abiler, 8 birimciler, 8 büyük bölge, Bölgeciler, II Mezuncular, Talebeciler, Üniversiteciler, Zaman Gönüllüler, Mesul, Mesuller, İzdivaç şeklindeki adları örgütün jargonuyla ve hücre tipi hiyerarşik YAPILANMASIYLA UYUMLUDUR.

15.07.2016 tarihinde gerçekleştirilen darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan şüpheliler, ByLock iletişim sisteminin 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönünde İFADE VERMİŞLERDİR.

Yukarıda izah edilen olgular birlikte değerlendirildiğinde, ByLock iletişim sisteminin, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulduğu SONUCUNA ULAŞILMAKTADIR.

5- Sonuç ve Değerlendirme

Yukarıda izah edildiği üzere ByLock iletişim sisteminin kullanımı sonucunda oluşan verilerin tespiti, CMK’nun 135 inci maddesinin birinci fıkrası veya 2937 s. Kanunun 6 ncı maddesinin ikinci fıkrası kapsamında olmayıp CMK’nun “bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma” başlıklı 134 üncü maddesinin birinci FIKRASI KAPSAMINDADIR. Bu sebeple MİT tarafından AKSSS’nin 32 ve 2937 s. Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (i) bendi ile 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (d) ve (g) bentlerine uygun şekilde elde edilen ByLock’a ilişkin dijital materyaller hakkında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar ve bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka AYKIRILIK BULUNMAMAKTADIR.

AİHS’in 8 ve Anayasanın 20. maddelerinin ikinci fıkralarında düzenlenen özel yaşamın ve aile yaşamının korunması haklarının kısıtlanmasını haklı kılan sebepler, AİHM kararlarında “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkeleri ÇERÇEVESİNDE DEĞERLENDİRİLMEKTEDİR. Yine AİHM kararlarında, terörle mücadelede devletlerin ulusal güvenliği ve yetki alanlarındaki yaşamları koruma görevleriyle sözleşme tarafından garanti altına alınan diğer hak ve özgürlüklere saygı gösterme yükümlülükleri arasında bir denge kurması gerektiği DE VURGULANMAKTADIR.

Bu bağlamda, demokratik kurumlara, hukuk devletine, demokrasiye ve insan haklarına karşı, 15.07.2016 tarihli darbe teşebbüsünü gerçekleştiren, pek çok insanın ölümüne ve yaralanmasına sebebiyet verip, bir çok ağır suçu organize şekilde işleyen FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün çok sayıda yönetici ve üyesine ByLock iletişim sisteminin çözülmesiyle ULAŞILMIŞTIR. Bu nitelikte ağır suçlar işleyen silahlı terör örgütüyle ilgili yürütülen adli soruşturma ve kovuşturmalarda, MİT’in yasal yetkisi çerçevesinde temin ettiği ByLock veri tabanı üzerinde CMK’nun 134 üncü maddesi gereğince geçmişe dönük olarak uygulanan arama tedbirinin; “demokratik bir ülkede gereklilik” ve “orantılılık” ilkelerine uygun OLDUĞU KUŞKUSUZDUR.

Nitekim, Anayasa Mahkemesi 20.06.2017 gün ve 2016/22169 sayılı Aydın Yavuz ve Diğerleri Kararında; darbe teşebbüsüyle veya FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili olarak yürütülen soruşturmalarda, soruşturma makamlarınca veya tutuklama tedbirine karar veren hakimlik veya mahkemelerce, ByLock kullanılmasının ve/veya kullanılmak üzere elektronik/mobil cihazlara yüklenmesinin somut olayın koşullarına göre, suçun işlendiğine dair “kuvvetli belirti” olarak kabul edilmesinin, anılan programın özellikleri itibarıyla temelsiz ve keyfi bir tutum olarak değerlendirilemeyeceği SONUCUNA VARMIŞTIR.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin ve içeriğinin TESPİTİ MÜMKÜNDÜR. Bu kapsamda, bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresiyle hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda, somut olayın koşullarına göre kişinin bu özel iletişim sisteminin bir parçası olduğu kabul edilecek, ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin olması DA ARANMAYACAKTIR. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığının ve içeriklerinin tespiti ise, kişinin terör örgütü içindeki hiyerarşik konumunun (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) belirlenmesinde yol GÖSTERİCİ OLACAKTIR.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu terör örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir DELİL OLACAKTIR.

II- SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ SUÇU

1-Terör Kavramı, Suç Örgütü, Terör Örgütü ve Silahlı Terör Örgütü Kurma, Yönetme ve Üye Olma Suçları

Terör konusunu özel bir kanunla düzenleme yoluna giden kanun koyucu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 1 inci maddesinde terörü; “cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil EDEN EYLEMLERDİR.”; aynı Kanunun 2 nci maddesinin birinci fıkrasında terör suçlusunu, “Birinci maddede belirlenen amaçlara ulaşmak için meydana getirilmiş örgütlerin mensubu olup da, bu amaçlar doğrultusunda diğerleriyle beraber veya tek başına suç işleyen veya amaçlanan suçu işlemese dahi örgütlerin mensubu olan kişi…” şeklinde tanımlamış, aynı maddenin ikinci fıkrasında ise, terör örgütüne mensup olmasa da örgüt adına suç işleyenlerin de terör suçlusu sayılacağını hüküm ALTINA ALMIŞTIR.

Bu genel terör ve terör suçlusu tanımları dışında; 3713 s. Kanunun 3 üncü maddesinde doğrudan terör suçları, 4 üncü maddesinde de dolaylı terör SUÇLARI DÜZENLENMİŞTİR.

18.07.2006 tarih ve 26232 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5532 sayılı Terörle Mücadele Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 17 nci maddesi ile, terör örgütünün tanımını yapan, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun birinci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları yürürlükten kaldırılmış; madde gerekçesinde, Türkiye’nin de taraf olduğu Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesinin 2 nci maddesinin (a) bendine uygun olarak 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 220. maddesinde suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt tanımlaması yapıldığı için, Terörle Mücadele Kanununda ayrıca örgüt tanımlaması yapılmasına gerek GÖRÜLMEDİĞİ BELİRTİLMİŞTİR.

TCK’nun 6 ncı maddesinin birinci fıkrasının (j) bendine göre örgüt mensubu suçlu; suç işlemek için örgüt kuran, yöneten, bu örgüte katılan veya örgüt adına suç İŞLEYEN KİŞİDİR.

TCK’nun “suç işlemek amacıyla örgüt kurma” başlıklı 220. maddesinde;

“(1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi OLMASI GEREKİR.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur…” hükmüne YER VERİLMİŞTİR.

Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuyla korunan hukuki yarar kamu güvenliği VE BARIŞIDIR. Suç işlemek için örgüt kurmak, toplum düzenini tehlikeye soktuğu ve araç niteliğindeki suç örgütü, amaçlanan suçları işlemede büyük bir kolaylık sağladığından, bu suç nedeniyle kamu güvenliği ve barışın bozulması bireyin güvenli, barış içinde yaşamak hakkını da zedeleyeceğinden, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından hazırlık hareketi niteliğinde olan bu fiiller ayrı ve bağımsız suçlar OLARAK TANIMLANMIŞTIR. Böylece bu düzenlemeyle aynı zamanda bireyin, Anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik fiillere karşı da KORUNMASI AMAÇLANMIŞTIR. Bu amaçla henüz suç işlenmese dahi, sadece suç işlemek amacıyla örgüt oluşturmuş olmaları nedeniyle örgüt mensubu faillerin cezalandırılması YOLUNA GİDİLMİŞTİR. Bunun asıl nedeni suç işlemek için örgüt kurmanın,

kamu barışı yönünden ciddi bir TEHLİKE OLUŞTURMASIDIR. Kanun koyucu bu düzenlemeyle öncelikle gelecekte işlenebilecek suçları ENGELLEMEK İSTEMİŞTİR.

Bu suçun mağduru ise; öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan devlet ve toplumu OLUŞTURAN BİREYLERDİR.

TCK’nun 220. maddesi kapsamında bir örgütün varlığından sözedebilmek için; en az üç kişinin, suç işlemek amacıyla hiyerarşik bir ilişki içerisinde, devamlı olarak amaç suçları işlemeye elverişli araç ve gerece sahip bir şekilde bir araya GELMESİ GEREKMEKTEDİR.

Örgüt, soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir İLİŞKİ BARINDIRMAKTADIR. Bu hiyerarşik ilişki, bazı örgüt yapılanmalarında gevşek bir nitelik taşıyabilir. Oluşturulan bu ilişki sayesinde örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı NİTELİĞİNİ KAZANMAKTADIR. Bu nedenle niteliği itibarıyla devamlılık arzeden örgütün varlığı için suç işlemek amacı etrafındaki fiili BİRLEŞME YETERLİDİR. Buna karşın, kişilerin belirli bir suçu işlemek için bir araya gelmesi halinde ise örgüt değil, iştirak İLİŞKİSİ MEVCUTTUR.

Ceza Genel Kurulunun istikrar bulunan ve süregelen kararlarında da belirtildiği üzere, TCK’nun

220. maddesi anlamında bir örgütten bahsedilebilmesi için,

a) Üye sayısının en az üç veya daha fazla kişi OLMASI GEREKMEKTEDİR.

b) Üyeler arasında gevşek de olsa hiyerarşik bir BAĞ BULUNMALIDIR. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek veya sıkı bir hiyerarşik İLİŞKİ OLMALIDIR.

c) Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk ARZ ETMEMEKTEDİR. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye veya yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan DA CEZALANDIRILACAKTIR.

d) Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için bir araya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden SÖZ EDİLEBİLECEKTİR.

e) Amaçlanan suçları işlemeye elverişli, üye, araç ve gerece sahip OLUNMASI GEREKMEKTEDİR.

Yukarıda belirtildiği üzere kanunların suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli yapılara suç ÖRGÜTÜ DENMEKTEDİR. Terör örgütleri ise ideolojik amaçları olan SUÇ ÖRGÜTLERİDİR. Terör örgütlerini, suç örgütlerinden ayıran bu ideolojik amaç; 3713 s. Kanunun 1 inci maddesinde gösterilen Cumhuriyetin Anayasada belirtilen niteliklerine karşı olabileceği gibi, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Türk Devleti ve Cumhuriyetin varlığına, Devlet otoritesini zaafa uğratmaya veya yıkmaya ya da ele geçirmeye, Devletin iç ve dış güvenliğine, kamu düzeni veya genel sağlığa ya da temel hak ve hürriyetlere yönelik DE OLABİLMEKTEDİR.

3713 s. Kanunun “terör örgütleri” başlıklı 7 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan “Cebir ve şiddet kullanılarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemleriyle, 1 inci maddede belirtilen amaçlara yönelik olarak suç işlemek üzere, terör örgütü kuranlar, yönetenler ile bu örgüte üye olanlar Türk Ceza Kanununun 314 üncü maddesi hükümlerine göre cezalandırılır. Örgütün faaliyetini düzenleyenler de örgütün yöneticisi olarak cezalandırılır.” hükmü ile TCK’nun 314 üncü maddesine ATIF YAPILMIŞTIR.

TCK’nun 314 üncü maddesinde tanımlanan “Silahlı örgüt” suçu ise;

“(1) Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.

(3) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümler, bu suç açısından aynen uygulanır.” ŞEKLİNDE DÜZENLENMİŞTİR.

Örgütlü suçluluğun özel bir türü olarak öngörülen, TCK’nun “Silahlı Örgüt” başlıklı 314 üncü maddesinde; TCK’nun ikinci kitap dördüncü kısmının dördüncü bölümünde yer alan devletin güvenliğine karşı suçlarla beşinci bölümünde yer alan anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran, yöneten ve örgüte üye olanların cezalandırılmaları öngörülmüş ve maddenin son fıkrasında; suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümlerin, bu suç açısından aynen UYGULANACAĞI DÜZENLENMİŞTİR.

3713 s. Kanun kapsamına giren suçları işlemek için örgüt kurulması halinde ortada bir terör örgütünün varlığı SÖZ KONUSUDUR. TCK’nun 314 üncü maddesinde hüküm bulunmayan hallerde, TCK’nun 220. maddesindeki koşullar göz ÖNÜNDE BULUNDURULACAKTIR. (Feridun Yenisey Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü, s. 46)

Buna göre TCK’nun 314 üncü maddesi bakımından bir oluşumun veya yapılanmanın, silahlı terör örgütü sayılabilmesi için TCK’nun 220. maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda gerekli koşulların yanında aşağıda gösterilen şartlar da aranmaktadır:

a) Yöntem: Terör örgütü, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eden bir ÖRGÜT TİPİDİR. Buradaki cebir ve şiddet kullanma tabirini doğrudan kullanma şeklinde anlamlandırmak DOĞRU OLMAYACAKTIR. Bu kavramın içine cebir veya şiddet kullanılacağına ilişkin güncel tehdidin bulunması DA DAHİLDİR.

b) Amaç-Saik: Silahlı terör örgütü, siyasi maksatla faaliyet gösteren örgütleri ifade eder. Bu bakımdan 3713 s. Kanunun birinci maddesinde sayılan amaca yönelik ve devletin Anayasal düzeni veya devletin güvenliğine karşı bir suç işlemek amacıyla faaliyet gösterir.

c) Elverişlilik: Silahlı terör örgütünün, TCK’nun İkinci Kitabının, Dördüncü Kısmının Dördüncü ve Beşinci Bölümlerinde yer alan suçları amaç suç olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip BULUNMASI GEREKİR. Amaca matuf kavramı ise, silahlı terör örgütünün yapısının, sahip bulunduğu üye sayısıyla araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olmasını ifade eder.

Belirsiz sayıda suç işleme hedefi doğrultusunda kurulan silahlı terör örgütünün, 3713 s. Kanunun birinci maddesinde belirtilen amaca yönelik faaliyet göstermesi örgütün varlığı için yeterli olup, ayrıca amaçlanan suçları işlemesi gerekmez.

d) Araç-gereç: Örgüt mensuplarının tamamı olmasa bile bir kısmının silahlı olması, silahlı terör örgütünün oluşması İÇİN YETERLİDİR. Örgüt, bu silahları gerektiğinde kullanma imkan ve olanağına sahip ise silahlı olduğu KABUL EDİLMELİDİR. Silahlı terör örgütünün elinde bulunan silahın devlete ait olması ya da bu silahların hukuka aykırı yollardan elde edilmesi bu suçun oluşması açısından önem taşımaz.

2- FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir TERÖR ÖRGÜTÜDÜR.

İstişare kurulu, ülke, bölge, il, ilçe, semt, ev imamları gibi hiyerarşik bir yapı içeren insan gücünü ve finans kaynaklarını örgütsel menfaat ve ideolojisi çerçevesinde kullanıp Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirme amacı taşıyan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkar etmek” ÜZERİNE KURULUDUR.

Talimatlar yoluyla kollektif bir şekilde mobilize olan, kamu erkinin kritik bürokratik alanları

başta olmak üzere, kamusal alanı ele geçirme refleksiyle hareket eden, mülkiye, adliye,

emniyet, eğitim, istihbarat ve ordu içerisinde kendi özel hiyerarşisiyle illegal şekilde kadrolaşan, devletin tüm kurumlarına yerleştirdiği örgüt mensuplarıyla devlet teşkilatını kendisine hizmet eder hale getiren ve adeta devlet içinde ayrı bir devlet yapısı oluşturan örgütün lideri Fethullah Gülen tarafından;

“Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!; bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”

“Adliye, mülkiye veya başka hayati bir müessesede bizim arkadaşlarımızın mevcudiyeti öyle ferdi mevcudiyetler şeklinde ele ALINIP DEĞERLENDİRİLMEMELİDİR. Yani bunlar gelecek adına bizim o ÜNİTELERDE GARANTİMİZDİR. Bir ölçüde onlar bizim VARLIĞIMIZIN TEMİNATIDIR.”

“Zaman henüz uygun değil. Bütün dünyayı omuzlayıp taşıyabileceğimiz zamana dek, tamam olacağınız ve koşulların uygun olacağı zamana dek beklemelisiniz! Bilhassa, haber alma hususunda her zaman hasım cephenin çok ÖNÜNDE OLUNMALIDIR.”

“Yani siz hakim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek

dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”

“Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (.) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (.) sırrınız SİZİN SIRRINIZDIR. Söylerseniz siz esir olursunuz.”

“Daima tedbirli olmalıyız, daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız .”

“Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” şeklinde değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına verilen talimatlarda gizliliğe atfedilen ÖNEM GÖRÜLMEKTEDİR.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kiminle evleneceğine de KARAR VERMEKTEDİR.

Örgüt, kamu kurumlarında sayısı beş kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler ŞEKLİNDE YAPILANMIŞTIR. Hücreler birbirinden HABERDAR DEĞİLDİR. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre OLMALARI ENGELLENMEKTEDİR. İçlerinde katı bir askeri DİSİPLİN HAKİMDİR.

Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve önder Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı OLARAK GÖRÜLMEKTEDİR. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar.

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanmaya sahip FETÖ/PDY silahlı terör örgütünde, örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı BİR KURALDIR. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen GÖREVE ADANMIŞLIKTIR.

Örgütün hiyerarşik yapılanması tabaka-kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkün ise de, dördüncü kattan sonrasındaki geçişleri ÖNDER BELİRLEMEKTEDİR. Katlar şu şekildedir:

a) Birinci Kat (Halk Tabakası): Örgüte iman ve gönül bağıyla bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların bir çoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ETTİRİLEN KESİMDİR.

b) İkinci Kat (Sadık Tabaka): Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan SADIK GRUPTUR. Bunlar örgüt sohbetlerine katılan, düzenli aidat ödeyen, az veya çok örgüt ideolojisini BİLEN KİŞİLERDİR.

c) Üçüncü Kat (İdeolojik Örgütlenme Tabakası): Gayri resmi faaliyetlerde görev alan, örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda YAPAN KİŞİLERDİR.

d) Dördüncü Kat (Teftiş Kontrol Tabakası): Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

e) Beşinci Kat (Organize Eden ve Yürüten Tabaka): Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanan ve devletteki yapıyı organize edip YÜRÜTEN KİŞİLERDİR.

f) Altıncı Kat (Has Tabaka): Örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından bizzat atanan ve lider ile alt tabakaların irtibatını sağlayan, örgüt içi görev değişiklikleri yapıp azillere BAKAN KİŞİLERDİR.

g) Yedinci Kat (Kurmay Tabaka): Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen ve on yedi kişiden oluşan örgütün en SEÇKİN KESİMİDİR.

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya ÖZEN GÖSTERMİŞTİR. Hücreler genellikle en fazla beş kişiden oluşan ve bir abla veya abiye BAĞLI BİRİMLERDİR. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda üç, TSK gibi bazı kurumlarda İSE BİREBİRDİR. Her hücreden sorumlu bir İMAM VARDIR.

FETÖ/PDY’nin asli unsuru müntesipler, ışık evi, yurtlar, okullar, dershaneler olan hizmet BİRİMLERİNDE YETİŞTİRİLMEKTEDİR. Bu kurumların temel amacı bu örgüte MÜNTESİP YETİŞTİRMEKTİR. İlk ve öncelikli kuruluş gayesi eğitim değil, insan KAYNAĞI SAĞLAMAKTIR. Örgüte ait özel okul ve yurt gibi yerler toplantı ve himmet toplama amaçlı DA KULLANILMAKTADIR. Örgüt, elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan ÖRGÜTE KAZANDIRABİLMEKTEDİR.

Bütün terör örgütleri gibi FETÖ/PDY de eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiğini öğretip uygulatma ÜZERİNE KURULUDUR. Örgütsel bağlılığın temini bakımından; kod adı kullanma, gizlilik ve tedbir uygulanması, kişiler hakkında istihbarat toplayıp özel bilgi edinmek, sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zincirinin varlığı, devletten ve aileden önde gelen örgüt aidiyeti, devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması, hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle illegal olsa dahi talimatın sorgulanmaması, psikolojik tehdidin etkisiyle özgür iradenin kaybedilmesi hususları ÖNEM TAŞIMAKTADIR.

Örgütten ayrılmak kural olarak MÜMKÜN DEĞİLDİR. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine PASİFİZE EDİLMEKTEDİR. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisi kesilir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır.

FETÖ/PDY’nin Türk Silahlı Kuvvetlerine, Emniyet Teşkilatına ve MİT’e sızan militanları, şeklen kamu görevlisi gibi gözükse de, bu kişilerin örgüt aidiyetleri diğer tüm aidiyetlerinden ÖNCE GELMEKTEDİR. FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta OLDUĞU ANLAŞILMAKTADIR. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik EĞİTİMDEN GEÇİRİLMEKTEDİR. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” ŞEKLİNDE AÇIKLANMAKTADIR.

Emniyet Genel Müdürlüğü kadrolarının etkin birimlerinde ve TSK’da yapılanan FETÖ/PDY, Emniyet ve TSK birimlerinin doğasında var olan cebir ve şiddet kullanma yetkisinin verdiği baskı ve KORKUTUCULUĞU KULLANMAKTADIR. Örgüt mensuplarının silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının bulunması, silahlı terör örgütü suçunun oluşması için gerekli ve yeterli olmakla birlikte; 15.07.2016 tarihinde meydana gelen kalkışma esnasında TSK içerisinde yapılanıp görünürde TSK mensubu olan ve ancak örgüt liderinin emir ve talimatlarıyla hareket eden örgüt mensuplarınca silah kullanılmış, birçok sivil vatandaş ve kamu görevlisi ŞEHİT EDİLMİŞTİR.

Söz konusu terör örgütü, nihai amaçlarına ulaşmak gayesiyle öncelikle askeriye, mülkiye, emniyet, yargı ve diğer stratejik öneme sahip kamu kurumlarını ele geçirmek için kendilerine engel olacaklarını düşündüğü bürokrat ve personelin sistem dışına çıkarılmasını sağlayarak örgüt elemanlarını bu MAKAMLARA GETİRMİŞTİR.

Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını ele geçirmeye yönelik nihai hedefi bulunan FETÖ/PDY, söz konusu ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek ve aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi/ekonomik güç haline gelmek amacıyla HAREKET ETMEKTEDİR.

Örgütte sıkı bir disiplin ve eylemli bir işbirliği bulunduğu, örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet edildiği, illegal faaliyetleri gizleyebilmek için hiyerarşik yapıya uygun hücre sistemi içinde yapılanarak, grup imamları tarafından emir talimat verilmesi, üyeleri arasında haberleşmenin sağlanması için ByLock gibi haberleşme araçlarının kullanıldığı, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkın gizlendiği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükümet ve diğer anayasal kurumları feshedip iktidarı ele geçirmek olduğu, bu amaçla, Emniyet, Jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisini haiz kurumlara sızan mensupları vasıtasıyla, kendisinden olmayan güvenlik güçlerine, kamu görevlilerine, halka, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Meclis binası gibi simge binalar ve birçok kamu binasına karşı ağır silahlarla saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme ve yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirildiği, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüt faaliyetleri kapsamında işlenen diğer bir kısım eylemlere ilişkin bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, bu davalarda verilen mahkeme kararları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğünün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında;

FETÖ/PDY, küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik ve ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkıp ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir TERÖR ÖRGÜTÜDÜR. Bu örgüt, kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideoloji doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek için HAREKET ETMİŞTİR. Gerçekleştirilen eylemlerde kullanılan yöntem, bir kısım örgüt mensuplarının silah kullanma yetkisini haiz resmi kurumlarda görevli olması, örgüt mensuplarının bu silahlar üzerinde tasarrufta bulunma imkanlarının var olması ve örgüt hiyerarşisi doğrultusunda emir verilmesi halinde silah kullanmaktan çekinmeyeceklerinin anlaşılması karşısında; tasarrufunda bulunan araç, gereç ve ağır harp silahları bakımından 5237 sayılı TCK’nun 314 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkraları kapsamında bir silahlı terör örgütü olduğu İZAHTAN VARESTEDİR.

3- Hata Hükümleri Çerçevesinde Silahlı Terör Örgüt Üyeliği Suçunun Değerlendirilmesi

Bir suç örgütü, baştan itibaren suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne, hatta terör örgütüne dönüşmesi DE MÜMKÜNDÜR. Bu kapsamda önceden var olan ancak hakkında karar verilmediği için kamuoyu tarafından varlığı bilinmeyen örgütün hukuki varlık kazanması mahkemeler tarafından verilecek karara bağlı ise de örgütün kurucusu, yöneticileri ya da üyeleri; kuruluş tarihinden veya meşru amaçlarla kurulup daha sonra suç örgütüne dönüştüğü andan itibaren ceza hukuku bakımından SORUMLU OLACAKLARDIR.

Silahlı terör örgütüne üye olma suçunun doğrudan kastla işlenebildiği gözetilerek, hukuki zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacını gizli tutması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan örgüt mensuplarından bir kısmının, oluşumun bir terör örgütü olduğunu bilmediklerini iddia etmeleri durumunda, TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında yer alan hata hükmü uyarınca değerlendirme YAPMAK GEREKECEKTİR.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nun “Hata” başlıklı 30. maddesi üç fıkra halinde;

“Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk HALİ SAKLIDIR.

Bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.

Ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, bu hatasından yararlanır.” şeklinde düzenlenmiş iken, 08.07.2005 tarih ve 25869 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5377 s. Kanunun 4 üncü maddesiyle eklenen; “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz” biçimindeki dördüncü fıkra ile son HALİNİ ALMIŞTIR.

Maddede çeşitli hata halleri düzenlenmiş olup, maddenin birinci fıkrasında suçun maddi unsurlarında hataya ilişkin hükme YER VERİLMİŞTİR.

İkinci fıkra ile, kişinin suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli hallerinin gerçekleştiği hususundaki hatasından yararlanması öngörülmüş, buna göre, kardeşi olduğunu bilmediği bir kişiyi öldüren failin, kasten öldürme suçunun nitelikli hallerinden olan kardeşini öldürmekten değil, kasten öldürmenin temel şeklinden sorumlu olacağı, değersiz zannederek değerli bir kolyeyi çalan fail hakkında ise değer azlığı hükmünün uygulanacağı ilke olarak KABUL EDİLMİŞTİR.

Üçüncü fıkrada, ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ait şartların gerçekleştiği konusunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişinin, bu hatasından yararlanacağı hüküm altına alınmış olup, fıkrada hem hukuka uygunluk sebebinin maddi şartlarında hata, hem de kusurluluğu etkileyen hata HALLERİ DÜZENLENMİŞTİR. Failin bu fıkra hükmünden yararlanabilmesi için bulunduğu durum itibarıyla hatasının kaçınılmaz OLMASI GEREKMEKTEDİR.

Maddeye 5377 s. Kanunla eklenen dördüncü fıkrada ise, kişinin işlediği fiilden dolayı kusurlu ve sorumlu tutulabilmesi için, bu fiilin bir haksızlık oluşturduğunu bilmesi GEREKTİĞİ VURGULANMIŞTIR. Buna göre fail, işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşmüşse, diğer bir ifadeyle, eyleminin hukuka aykırı olmadığı, haksızlık oluşturmadığı, meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmişse ve bu yanılgısı içinde bulunduğu şartlar bakımından kaçınılmaz nitelikte ise ARTIK CEZALANDIRILMAYACAKTIR. Hatanın kaçınılmaz olduğunun belirlenmesinde, kişinin bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre şartları göz ÖNÜNDE BULUNDURULACAKTIR.

Üçüncü ve dördüncü fıkraların uygulanması yönüyle kişinin kaçınılmaz bir hataya düşmesi şartı aranmakta olup, hatanın kaçınılabilir olması durumunda kişi kusurlu sayılacak, diğer bir ifadeyle fiilden dolayı sorumlu tutulacak, ancak bu hata temel cezanın belirlenmesinde DİKKATE ALINACAKTIR.

Konumuza ilişkin olarak maddenin birinci fıkrasının daha ayrıntılı ele alınmasında FAYDA BULUNMAKTADIR.

Maddenin birinci fıkrasının gerekçesinde; “Kast, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurların bilerek ve İSTENEREK GERÇEKLEŞTİRİLMESİDİR. Bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik veya yanlış bilgi sahibi olunması durumu ise, maddi unsurlarda hata olarak adlandırılır. Böyle bir hata kastın varlığına engel olur. Örneğin, kişi vestiyerden kendisininki zannederek başkasının paltosunu alır. Keza, kişi gece karanlığında vahşi bir hayvan zannıyla hareketli bir cisme ateş eder. Ancak, gerçekte bu hareket eden cisim bir insandır ve dolayısıyla; bu insan ölür veya yaralanır. Örnek olarak verilen bu olaylarda failin bilgisi gerçeğe uysaydı; işlediği fiil haksızlık teşkil etmeyecekti. Bu nedenle hata halinde kasten işlenmiş bir suçtan söz etmek MÜMKÜN DEĞİLDİR.

Fıkrada ayrıca, maddi unsurlarda hata halinde, taksirle sorumluluğa ilişkin hükme YER VERİLMİŞTİR. Buna göre, meydana gelen neticeye ilişkin olarak gerekli dikkat ve özen gösterilmiş olsaydı böyle bir neticeyle karşılaşılmazdı şeklinde bir yargıya ulaşılabiliyorsa; taksirle işlenmiş bir suç söz konusu olur. Ancak bu durumda neticenin taksirle gerçekleştirilmesinin kanunda suç olarak tanımlanmış OLMASI GEREKİR. Bu nedenle, kendisinin sanarak başkasının çantasını alan kişinin yanılgısında taksirin varlığı kabul edilse bile; kanunda hırsızlık fiilinin ancak yararlanma kasdıyla işlenebileceği belirtildiği için; böyle bir olay dolayısıyla ceza SORUMLULUĞU DOĞMAYACAKTIR. Buna karşılık, av hayvanı zannederek gerçekte bir insana ateş edip onun ölümüne neden olan kişinin bu hatasında taksiri varsa, adam öldürme kanunda taksirle işlenen bir suç olarak da tanımlandığı için, böyle bir olayda fail, taksirle adam öldürme suçundan dolayı SORUMLU TUTULACAKTIR…” açıklamalarına YER VERİLMİŞTİR.

Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi olup, bu unsurlara ilişkin bilgisizlik, eksik ya da hatalı bilgi, maddi unsurlara ilişkin BİR HATADIR. Bu hatanın kastın varlığına engel olacak düzeyde bulunması halinde sanığa CEZA VERİLMEYECEKTİR. Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin BİR YANILMADIR. Maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde, hata dolayısıyla taksirli sorumluluk halinin saklı olduğu belirtildiğinden, taksirle de işlenebilen bir suçun maddi unsurlarında tedbirsizlik ve dikkatsizlik sonucu hataya düşülmesi kusurluluğu ORTADAN KALDIRMAYACAKTIR. Örneğin, gerekli dikkat ve özeni göstermeden gece gördüğü karartıya av hayvanı olduğunu düşünerek ateş eden ve bir kişinin ölümüne neden olan fail, taksirle öldürmeden SORUMLU OLACAKTIR.

Öğretide bu konuya ilişkin olarak; “Suçun maddi unsurlarına ilişkin hata, eylemin suç teşkil etmesi için bulunması zorunlu hususlara ilişkin BİR YANILMADIR. Örneğin, arkadaşını ziyarete giden bir kimsenin, arkadaşının olduğu düşüncesiyle bir başkasının konutuna girmesi.” (Artuk/Gökcen/Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 522), “Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı), müşahhas bir olayda suçun maddi unsurlarına müteallik hususlardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış bilgiyi ifade eder. Bir başka ifadeyle, faildeki müşahhas olaya ilişkin tasavvurun gerçekle BAĞDAŞMAMASI HALİDİR. Bu hata, suça ilişkin kastı ortadan kaldırır. Bu hata halinde kasten işlenmiş bir haksızlıktan bahsetmek MÜMKÜN DEĞİLDİR. Failin bilgisi veya tasavvuru gerçeğe uysaydı; işlediği fiilin bir haksızlık teşkil etmeyeceği muhakkak olmalıdır” (İzzet Özgenç, Türk Ceza Kanunu Gazi Şerhi Genel Hükümler, Seçkin, 1. Baskı, 2005, s. 421) şeklinde görüşlere YER VERİLMİŞTİR.

Failin, isnat olunan suçun maddi unsurlarına ilişkin hatası esaslı, diğer bir ifadeyle kabul edilebilir bir hata olursa, bu takdirde fail TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrası uyarınca bu hatasından yaralanacak, bunun sonucu olarak yüklenen suç açısından kasten hareket etmiş sayılmayacağından ve suçun taksirle işlenmesi hali de kanunda cezalandırılmıyor ise CMK’nun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince beraatına karar VERİLMESİ GEREKECEKTİR.

FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün, Devletin Anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olan nihai amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan” şeklinde örgütlenmesi ve devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip olduğu hususunda TEREDDÜT BULUNMAMAKTADIR. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı DA AÇIKTIR. Örgütlenme piramidine göre, beş, altı ve yedinci kat ve kural olarak üç ve dördüncü katlarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının KABULÜ GEREKMEKTEDİR. Ancak önce dini bir kült, ardından da terör örgütü haline dönüşen FETÖ/PDY’nin, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve genellikle böyle algılanması, örgütün gayrı meşru amaçlarını gizleyip alenen kriminalize olmamaya çalışması ve örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesince verilen beraat kararının onanarak kesinleşmesi karşısında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer katlardaki örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak TCK’nun 30. maddesi kapsamında DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKMEKTEDİR.

Bu bağlamda söz konusu değerlendirme yapılırken, ülke çapında yürütülen soruşturma ve kovuşturmalar, FETÖ/PDY silahlı terör örgütüyle ilgili dava dosyalarında yer alan EGM’nin örgüt hakkındaki raporuyla diğer belgeler, mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları, tanık beyanları ve benzer pek çok kaynakta yer aldığı üzere; örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından örgütün nihai amacının açıkça ortaya konularak, devleti ve hükümeti açıkça hedef alan terör faaliyetlerinin icra edilmesi, bu faaliyetlerin örgüt liderinin açıklamaları ve basın yayın araçlarıyla üstlenilmesi gibi sansasyonel olayların kamuoyunun gündemini uzunca bir süre meşgul edip yoğun bir şekilde tartışılması hususları GÖZDEN KAÇIRILMAMALIDIR. Bu nitelikli çok sayıda olay arasında, 7 Şubat 2012 tarihli MİT krizi, gayri hukuki iletişimin dinlenmesi kararları aracılığıyla elde edilmiş hukuka aykırı bulgulara dayandığı ve suç unsurlarının da oluşmadığı gerekçeleriyle kovuşturmaya yer olmadığı kararlarına konu olan 17/25 Aralık 2013 tarihli operasyonlar ile 1 Ocak ve 19 Ocak 2014 tarihli MİT tırlarının durdurulması hadiselerini SAYMAK MÜMKÜNDÜR.

Ayrıca, Milli Güvenlik Kurulunun 30.10.2014 ve daha sonraki tarihlerde gerçekleştirdiği müteaddit toplantılarında alınan ve kamuoyuyla paylaşılan kararlarda; FETÖ/PDY’nin, milli güvenliği tehdit eden ve kamu düzenini bozan, devlet içerisinde legal görünüm altında illegal faaliyetler yürüten, illegal ekonomik boyutu bulunan, diğer terör örgütleriyle işbirliği yapan bir terör örgütü olduğuna dair değerlendirmelerin yapılması ve bu terör örgütüyle devletin tüm kurum ve birimleriyle birlikte etkin bir mücadele edilmesine dair kararların alınması, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip kamuoyuyla paylaşılması gibi olguların da gözardı EDİLMEMESİ GEREKİR.

III- Görevi Kötüye Kullanma Suçu

Suç tarihinde yürürlükte bulunan TCK’nun “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257 nci maddesi;

“(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılır.” şeklindedir.

TCK’nun 257 nci maddesinin konuyla ilgili birinci fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız menfaat sağlanmasıyla oluşur.

Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla YETKİLİ BULUNMASIDIR. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma SUÇUNU OLUŞTURMAYACAKTIR. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez.

Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat SAĞLANMASI GEREKMEKTEDİR.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için haksız menfaat kavramı ÜZERİNDE DURULMALIDIR.

19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 s. Kanunun 1 inci maddesiyle TCK’nun 257 nci maddesinin birinci fıkrasındaki seçimlik objektif cezalandırılabilme şartlarından birini oluşturan “kişilere haksız kazanç sağlayan” ifadesindeki “kazanç” ibaresi “menfaat” OLARAK DEĞİŞTİRİLMİŞTİR. Bu hususta 6086 s. Kanunun genel gerekçesinde “Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan ‘kazanç’ ibaresi ‘menfaat’ OLARAK DEĞİŞTİRİLMİŞTİR. Bu suretle, görevi kötüye kullanma suçunun oluşumu bakımından kişilere sağlananın sadece ‘ekonomik’ bir kazanç olarak algılanmasının önüne geçilecek ve görevin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle kişilere ekonomik olarak ölçülemeyen bir menfaatin sağlanması halinde de, bu SUÇ OLUŞACAKTIR.” şeklinde açıklamalara YER VERİLMİŞTİR.

Haksız menfaat; kişilere hukuka aykırı olarak ve hak etmediği şekilde YARAR SAĞLANMASIDIR. Menfaat terimi ayrıca hem maddi ve ekonomik çıkarı hem de manevi yararı içine alacak BİÇİMDE ANLAŞILMALIDIR. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 04.11.2014 gün ve 227-446 ve 01.12.2015 gün ve 547-426 sayılı kararında da aynı HUSUS VURGULANMIŞTIR.

Failin saiki veya maksadı farklı olsa dahi, görevinin gereklerine aykırı davranışının maddede belirtilen neticelerden birine yol açacağını bilerek hareket etmiş olursa, suçun manevi unsuru diğer bir deyişle genel kastı GERÇEKLEŞMİŞ OLACAKTIR.

HSYK’nın 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararıyla benimsenen Bangolar Yargı Etiği İlkelerine göre; hakim, doğruluk ve TUTARLILIKTAN AYRILMAMALIDIR. Mesleki davranış şekli itibarıyla,

makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide herhangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır İÇİNDE OLMALIDIR. Yakışıksız ve yakışık olmayan görüntüler içerisinde BULUNMAKTAN KAÇINMALIDIR. Özellikle “Yargının Onuruyla” uyumlu bir TARZDA DAVRANMALIDIR. Kısaca özetlemek gerekirse hakim ve Cumhuriyet savcıları; Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev ve yetkilerini, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hakim ve Cumhuriyet savcılarını bağladığından kuşku duyulmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler.

Kamu görevlisinin yetkisini kötüye kullanarak verdiği izin, işlem, kararla kişilere söz konusu haksız menfaati elde etmeye uygun imkan sağlaması da, görevi kötüye kullanma suçunun oluşması İÇİN YETERLİDİR. Verilen söz konusu sakat izin, işlem, kararla ilgili kişiye arzulanan sonucu almaya yönelik olanak sağlanmasıyla haksız menfaat SAĞLANMIŞ OLACAKTIR.

IV- Sanıklar ve Müdafilerinin Usule Yönelik İtirazları

1- a- İddia;Sanıklar ve müdafileri; hakim ve Cumhuriyet savcılarının ağır cezayı gerektiren suçüstü hali hariç yakalanamayacakları, sorguya çekilemeyecekleri ve tutuklanamayacakları kuralının ihlal edildiğini, suçüstü halinin de bulunmadığını İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

Hakim ve Cumhuriyet savcılarının işledikleri suçun, ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hali kapsamında işlenmesi durumunda uygulanacak soruşturma usulü Hakimler ve Savcılar Kanununun 94 üncü maddesinde hüküm altına alınmış olup, bu maddeye göre “Ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü hallerinde hazırlık soruşturması genel hükümlere göre yapılır. Hazırlık soruşturması yetkili Cumhuriyet savcıları tarafından bizzat yürütülür. Bu halde durumun hemen Adalet Bakanlığına BİLDİRİLMESİ ZORUNLUDUR.”

Benzer yönde diğer bir düzenleme de; CMK’nun “Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri” başlıklı 161 inci maddesinin 8 inci fıkrasında yer alan “Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 01.11.1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi HÜKMÜ SAKLIDIR.” ŞEKLİNDEKİ HÜKÜMDÜR.

Hakimler ve Savcılar Kanununun 94 üncü maddesinin uygulanma koşulları açısından ayrıca, ağır ceza mahkemesinin görevi ve suçüstü kavramının da DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKMEKTEDİR.

Ağır ceza mahkemesinin görevi, 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleriyle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun 12 nci maddesiyle düzenlenmiş olup bu maddeye göre; “Kanunların ayrıca görevli kıldığı haller saklı kalmak üzere, Türk Ceza Kanununda yer alan yağma (m. 148), irtikap (m. 250/1 ve 2), resmi belgede sahtecilik (m. 204/2), nitelikli dolandırıcılık (m. 158), hileli iflas (m. 161) suçları, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısmının Dört, Beş, Altı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeler hariç) ve 12.4.1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun kapsamına giren suçlar dolayısıyla açılan davalarla ağırlaştırılmış müebbet hapis, müebbet hapis ve on yıldan fazla hapis cezalarını gerektiren suçlarla ilgili dava ve işlere bakmakla ağır ceza mahkemeleri”nin görevli olduğu hüküm ALTINA ALINMIŞTIR. Aynı maddeyle YARGITAYın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler de SAKLI TUTULMUŞTUR.

Öte yandan CMK’nun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin (j) bendinde suçüstü halinin;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu” ifade ETTİĞİ ÖNGÖRÜLMÜŞTÜR.

Bununla birlikte, YARGITAYın istikrar bulan ve süregelen kararlarında açıklandığı üzere; mütemadi suçlardan olan silahlı terör örgütüne üye olma suçunda, daha önce örgütün kendisini feshetmesi, kişinin örgütten ayrılması gibi bazı özel durumlar hariç olmak üzere kural olarak temadinin yakalanmayla kesileceği, dolayısıyla suçun işlendiği yer ve zaman diliminin buna göre belirlenmesi gerektiği, bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan şüpheli konumunda bulunan hakim ve Cumhuriyet savcıları yakalandıkları anda ağır ceza mahkemesinin görevine giren suçüstü halinin mevcut olduğu ve 2802 s. Kanunun 94 üncü maddesi gereğince soruşturmanın genel hükümlere göre yapılacağı anlaşılmakta olup sanıklar ve müdafilerinin aksi yöndeki itirazlarına İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.

2- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; HSYK müfettişinin hakim ve Cumhuriyet savcılarını tutuklamaya sevk edemeyeceğini, ayrıca tutuklama ve son soruşturmanın açılması kararları veren Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin sanıklardan daha az kıdemde olduklarını, bu nedenle soruşturmada görev alamayacaklarını İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

6087 s. Kanunun 17 nci maddesindeki açık düzenlemeye göre; hakim ve Cumhuriyet savcılarının görevlerinden dolayı veya görevleri sırasında suç işleyip işlemediklerine dair müfettiş tarafından yapılan araştırma, inceleme ve soruşturmalarda, müfettişler 6087 s. Kanunla verilen yetkilerin yanı sıra, CMK ile Cumhuriyet savcılarına soruşturmanın yürütülmesiyle ilgili tanınan tüm yetkileri DE KULLANABİLECEKTİR. Buna göre; müfettişin, ilgili hakim veya Cumhuriyet savcısı hakkında tutuklama talebinde bulunabileceği İZAHTAN VARESTEDİR.

Diğer taraftan 2802 s. Kanunun 82 nci maddesi gereğince inceleme ve soruşturmayı, hakkında soruşturma yapılacak olandan daha kıdemli hakim veya Cumhuriyet savcısı eliyle yaptırılması hali, ancak müfettiş tarafından soruşturma yapılamayan haller İÇİN GEÇERLİDİR. Bu itibarla söz konusu iddialar hukuki DAYANAKTAN YOKSUNDUR.

3- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; soruşturma aşamasında tutuklama kararı vermeye Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesinin yetkili olmasına rağmen, bu konudaki kararın Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince verildiğini, iddianamenin de Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi yerine doğrudan Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesinin hukuka aykırı olduğunu, böylelikle doğal hakimlik ilkesine aykırı davranıldığını, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli ve yetkili görevli gördüğünü, bu mahkemeyle ilgili reddi hakim taleplerinin yerinde görülmediğini ve soruşturma aşamasında Sulh Ceza Hakimliklerince kısıtlama kararı verilemeyeceğini İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

2802 s. Kanunun “Kovuşturma kararı ve ilk soruşturma” başlıklı 89 uncu maddesi; “Hakim ve savcılar hakkında görevden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlar nedeniyle kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde evrak, Adalet Bakanlığınca ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına;… gönderilir.

Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek evrakı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.”

Aynı Kanunun “Tutuklama mercii” başlıklı 85 inci maddesi; “Soruşturma sırasındaki tutuklama istemleri, son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci tarafından incelenir ve karara bağlanır.” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemelere göre gerek tutuklama gerek son soruşturma açılmasına karar vermeye yetkili merci, ilgilinin görev yerine en yakın ağır CEZA MAHKEMESİDİR.

HSYK Birinci Dairesinin 12.02.2015 tarihli kararında; 5235 s. Kanunun 9 uncu maddesinin beşinci fıkrası gereğince, ihtisaslaşmanın sağlanabilmesi amacıyla ülke genelinde iki veya daha fazla ağır ceza mahkemesi olan yerlerde “2. ağır ceza mahkemelerinin” terör suçlarına ilişkin davalara bakmakla görevli OLDUĞU BELİRTİLMİŞTİR. Nöbetçi mahkeme sistemi ise rutin işlerin aksamasını önlemek İÇİN GETİRİLMİŞTİR. Bu nedenlerle; belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmayan bir görevlendirme neticesinde yargılama yapan ve ihtisas mahkemesi sıfatını haiz Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin gerek tutuklama gerekse son soruşturmanın açılması kararlarını vermesinde bir hukuka AYKIRILIK GÖRÜLMEMİŞTİR.

Hakimlerin tutuklama kararı vermesi tarafsızlığını şüpheye düşürmeyeceği gibi, CMK’nun 22 ve 24 üncü maddelerinin uygulanmasını gerektiren sebeplerin bulunduğunu gösterir herhangi kanıt da ileri sürülmemesi karşısında, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi hakimleri hakkında CMK’nun 24 üncü maddesinin birinci fıkrasında belirtilen hakimin tarafsızlığını şüpheye düşüren bir neden bulunmadığından, hakimin reddi talebinin reddine dair Bakırköy 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 01.06.2015 gün ve 2015/1247 değişik iş sayılı kararında İSABETSİZLİK GÖRÜLMEMİŞTİR.

Nitekim sanıklar M……………. B……… ve M……….. Ö……… ‘in işbu dava dosyasının soruşturma aşamasında

doğal hakimlik ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin yaptıkları bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 gün ve 7908 sayı ile; başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna KARAR VERİLMİŞTİR.

Soruşturma aşamasında sulh ceza hakimliklerince kısıtlama kararı verilemeyeceğine ilişkin itiraza gelince; gerek tutuklama gerekse de son soruşturma açılması kararlarını verme dışında soruşturma evresinde diğer kararlar sulh ceza hakimliklerince alınacağından, bu iddia da hukuki DAYANAKTAN YOKSUNDUR.

4- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; sanıklar hakkında iddianamenin beş gün içinde düzenlenmediği ve Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince iddianamenin iade edilmesinin hukuka aykırı olduğunu İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

Dosya kapsamında; HSYK 2. Dairesince sanıklar M……………………………… Ö………. ve M…………. B………. hakkında

07.07.2015 tarihinde verilen kovuşturma izni üzerine dosyanın 03.09.2015 tarihinde Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştığı ve ilk iddianamenin dört gün sonra 07.09.2015 tarihinde düzenlendiği, ancak söz konusu iddianamenin Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince CMK’nun 170. maddesindeki belirli şartlardan bir kısmını taşımadığından bahisle 17.09.2015 tarihinde iadesine karar verildiği, bunun üzerine Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca 21.09.2015 tarihinde yeniden iddianame DÜZENLENDİĞİ ANLAŞILMIŞTIR.

2802 s. Kanunun 89 uncu maddesine göre; kovuşturma izni kararı verildikten sonra ilgilinin yargı çevresinde bulunduğu ağır ceza mahkemesine en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına dosya gönderilecek, bu aşamadan sonra Cumhuriyet savcısı beş gün içinde iddianamesini düzenleyerek dosyayı, son soruşturmanın açılmasına veya son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına dair karar verilmek üzere ağır ceza MAHKEMESİNE VERECEKTİR.

Diğer taraftan 2802 s. Kanunda, gerek soruşturma gerekse kovuşturma evreleriyle ilgili ayrıntılı hükümlere yer verilmemiş, açık hüküm bulunmayan hallerde konuların çözümü 5271 sayılı Ceza Muhakemesi KANUNUNA BIRAKILMIŞTIR. Nitekim bu husus, CMK’nun kapsamını düzenleyen 1 inci maddesindeki “bu Kanun, ceza yargılamasının nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini düzenler” hükmüyle AÇIKÇA BELİRTİLMİŞTİR. Bu hükümden de anlaşılacağı üzere, özel usullerin uygulandığı soruşturmalar veya özel yargılama mercilerince yapılan yargılamalarda da, ayrıksı hüküm bulunmayan hallerde CMK HÜKÜMLERİ UYGULANACAKTIR.

Bu ahvalde 2802 s. Kanunda iddianamenin iadesine ilişkin bir hüküm bulunmasa da, uygulanması gereken 5271 sayılı CMK’nun 170. maddesi gereğince, mahkemece gerekli şartları taşımadığı değerlendirilen iddianame iade edilebilecek olup somut olayda; kovuşturma izni verilmesi üzerine dosyanın Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına ulaşmasından itibaren beş günlük kanuni süre içerisinde iddianamenin düzenlenmesi ve iade kararından sonra düzenlenen diğer iddianamede de bu süreye riayet edilmesi nazara alındığında; sanıklar ve müdafilerin iddianamenin iadesi kurumunun haklarında uygulanmayacağına ve iddianamenin düzenlenmesinde beş günlük kanuni süreye uyulmadığına dair itirazları YERİNDE GÖRÜLMEMİŞTİR.

5- a – İddia;

Sanıklar ve müdafileri; soruşturma aşamasında savunmalarının yeterince alınmadığını ve dosyaya erişemediklerini, bu yöndeki taleplerinin Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince reddedildiğini, keza soruşturma ve kovuşturma aşamalarında da savunma haklarının kısıtlanarak adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

Ceza yargılamasındaki savunma haklarının güvence altına alınması demokratik toplumun temel BİR İLKESİDİR. (AYM; B.No:014/9817, 26.02.2015) AİHM’de bu kapsamda hakkaniyete uygun bir yargılama için yargılamanın yürütülmesi sırasında alınan önlemlerin, savunma hakkının yeterince kullanılmasıyla uyumlu olması ve bu hakların teorik ve soyut değil, etkili ve pratik şekilde yorumlanması GEREKTİĞİNİ VURGULAMAKTADIR. (Ludi/İsviçre, B.No:12433/86, 15.06.1992; Artico/İtalya, B.No:6694/74, 13.05.1980)

Sanık M…….. Ö……. ‘in 30.04.2015, sanık M……….. B…….. ‘in 01.05.2015, ayrıca her iki sanığın da 28.05.2015 ve 26.06.2015 tarihlerinde CMK’nun 147 ve devamı maddelerine uygun şekilde Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde müdafileri eşliğinde usul ve esasa ilişkin itirazlarını dile getirerek ayrıntılı savunmalarını yaptıkları, böylelikle sanıklar ve müdafilerine tutukluluk incelemesi ve bunlara ilişkin yapılan itirazların yapıldığı duruşmalara katılma imkanı sağlandığı anlaşıldığından, adil yargılanma haklarının ihlal edildiğine yönelen hukuki dayanaktan yoksun itirazlarına İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.

Nitekim sanıklar M………. B……. ve M…….. Ö……. ‘in soruşturma aşamasında itiraz haklarını etkili bir şekilde kullanamadıkları iddiasına ilişkin yaptıkları bireysel başvuru üzerine, Anayasa Mahkemesince 20.01.2016 gün ve 7908 sayı ile; bir ihlalin olmadığı ve başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna KARAR VERİLMİŞTİR.

Kovuşturma aşamasında ise sanıklara ve müdafilerine geniş bir şekilde savunma yapma imkan ve fırsatı tanındığı, zira kovuşturma evresinde yapılan yirmi altı oturumda ayrıntıları SEGBİS kayıtlarından da anlaşılacağı üzere sanıklar ve müdafilerinin ayrıntılı bir şekilde savunmalarını yaptıkları, tüm iddia, argüman ve delillere karşı etkin bir şekilde itiraz etme haklarının tanındığı görülmekle, sanıklar ve müdafilerinin savunma haklarının kısıtlandığına yönelik iddialarına İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.

6- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; son soruşturmanın açılması kararının Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesince taraflarına tebliğ edilmediğini, itiraz haklarının kullandırılmadığını, kesinleşmemiş bir mahkeme kararıyla yargılandıklarını, bu nedenle usule uygun bir dava açılmadığını İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

CMK’nun 269 uncu maddesinde açıkça düzenlendiği üzere, bir karara yapılan itiraz o kararın yerine GETİRİLMESİNİ DURDURMAYACAKTIR. Diğer taraftan, 2802 s. Kanunda son soruşturmanın açılması kararının taraflara tebliğ edilmesine ilişkin bir DÜZENLENME BULUNMAMAKTADIR. Öte yandan, son soruşturmanın açılması kararı iddianame yerine geçen belge olduğundan, CMK’daki iddianameye ilişkin hükümlerin kıyasen UYGULANMASI GEREKMEKTEDİR. CMK’da ise tarafların, iddianameye itiraz hakkı olduğuna dair bir HÜKÜM BULUNMAMAKTADIR. Nitekim ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapan YARGITAY 16. Ceza Dairesince son soruşturmanın açılması kararı, kabul edildikten sonra taraflara tebliğ edilmiş, yargılanmaya başlandıktan sonra da bu belge duruşmada okunarak sanıklara ve müdafilerine bu belgeye karşı ayrıntılı bir şekilde itiraz etme ve savunma yapma İMKANI TANINMIŞTIR. Bu itibarla, söz konusu iddia da YERİNDE GÖRÜLMEMİŞTİR.

7- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; suç tarihi itibarıyla ilk derece mahkemesi sıfatıyla yargılama yapma yetkisinin YARGITAY 16. Ceza Dairesine değil, YARGITAY 9. Ceza Dairesine ait olduğunu, mahkeme üyelerinin seçim ve atama usulüyle duruşmaya çıkacak heyetin teşekkül ettirilmesi usulü bakımından doğal hakimlik ilkesine aykırı davranıldığını, Özel Dairenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli ve yetkili gördüğünü, reddi hakim taleplerinin kanuna aykırı olarak kabul edilmediğini İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

Suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerinin belirlenmiş olması şeklinde tanımlanan doğal hakim kavramı, adil yargılanma hakkının en önemli öğesi olan kanuni, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkının

TEMELİNİ OLUŞTURMAKTADIR. Anayasanın 37 nci maddesinde düzenlenen doğal hakim ilkesi, yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına ya da hakimin atanmasına engel oluşturur; sanığın veya davanın taraflarına göre hakim atanmasına olanak vermez. Bu ilkeyle suçun işlenmesinden sonra çıkarılacak bir kanunla oluşturulacak mahkeme önüne davanın götürülmesi ve böylece kişiye ya da olaya özgü mahkeme KURULMASI YASAKLANMIŞTIR. (AYM, E.2009/52, K.2010/16, 21.01.2010)

Bununla birlikte kanuni hakim güvencesi; yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hakimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hakimin, kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hakim güvencesine aykırılık teşkil etmez. (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14.01.2015)

2797 sayılı YARGITAY Kanununun “Dairelerin görevleri” başlıklı 14 üncü maddesine göre; temyiz davasına bakmakla görevli olan daire, YARGITAYın ilk derece mahkemesi olarak bakmakla görevli olduğu davalarla olağanüstü kanun yollarına ilişkin davalara bakmakla DA GÖREVLİDİR. Aynı Kanunun “Birinci Başkanlık Kurulunun görevleri” başlıklı 18 inci maddesine göre de; YARGITAYa yeni gelen üyelerin görev yerlerinin Birinci Başkanlık Kurulunca BELİRLENECEĞİ ÖNGÖRÜLMÜŞTÜR.

İlkeleri YARGITAY Ceza Daireleri Başkanlar Kurulunun 13.11.2014 tarih ve 245-281 sayılı kararı başta olmak üzere birçok kararında açıklandığı üzere; YARGITAY Daireleri arasındaki görev ilişkisi, adli yargı ilk derece mahkemeleri arasında varolan ve kamu düzenine ilişkin bulunan görev ilişkisi niteliğinde olmayıp 2797 sayılı YARGITAY Kanununun 6545 s. Kanunla değişik 14 üncü maddesinde yer alan “hukuk daireleriyle ceza daireleri kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışır” şeklindeki düzenlemeden de anlaşılacağı üzere idari nitelikte iş BÖLÜMÜ İLİŞKİSİDİR.

Diğer taraftan, YARGITAY Ceza Genel Kurulunun 22.05.1978 gün ve 165-117 sayılı kararında belirtildiği üzere; YARGITAY Daireleri bütün üyelerini kapsayacak şekilde toplu olarak RET OLUNAMAYACAKTIR.

YARGITAY 16. Ceza Dairesinin yargılama heyetini oluşturan ve tamamı suç tarihinden önce YARGITAYa seçilen başkan ve üyelerince yapılan yargılamada, herhangi bir şekilde doğal hakimlik ilkesi ve kanuni hakim güvenceleri İHLAL EDİLMEMİŞTİR. Kaldı ki, suç tarihinden sonra seçilmiş olsalar dahi, yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da açıklandığı üzere bu durumun da anılan ilke ve güvencelere aykırılık OLUŞTURMADIĞI AÇIKTIR.

8- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; kamu tanıklarının mahkemede dinletilme taleplerinin reddedildiğini, soru sorma haklarının engellendiğini, tanıkların dinleneceği duruşma gün ve saatinin kendilerine tebliğ edilmediğini ve sanıkların sorguları yapılmadan CMK’ya aykırı olarak tanıkların dinlendiğini İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

YARGITAY 16. Ceza Dairesince 17.12.2015 tarihli tensip ile, dokuz tanığın istinabe yoluyla dinlenilmesine karar verildiği, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince istinabe duruşmasının 15.01.2016 tarihine bırakıldığı, tanık Eylem Özkan Dede’nin ileri sürdüğü mazeret kabul edilip

08.01.2016 tarihinde dinlendiği, sanık M……………………… Ö……… müdafii Av. Önder Durdu’nun 12.01.2016 tarihinde verdiği dilekçesinde, tanıklar dinlenirken duruşmada kendilerinin de bulunması talebinin yerinde görüldüğü, yedi tanığın geldiği istinabe duruşmasına katılan Av. Önder Durdu’nun, tanıkların terör suçlarına ilişkin yargılama yetkisi bulunan İstanbul 13 veya 14. Ağır Ceza Mahkemelerinde dinlenmesi gerektiği yönündeki talebinin kabulüne karar verilerek istinabe evrakının iade edildiği, bunun üzerine YARGITAY 16. Ceza Dairesince 10.02.2016 tarihinde tanıkların dinlenmesi için tekrar talimat yazıldığı, İstanbul 12. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan 11.03.2016 tarihli istinabe duruşmasında; altı tanığın dinlendiği, yapılan tebliğe rağmen sanıklar müdafilerinin gelmedikleri,

Tanık Abdül Samet Demirtaş’ın istinabe yoluyla dinlendiği duruşmaya sanık M……………… B…..müdafiinin katıldığı, sanık M…………………… Ö………. müdafiinin ise yapılan tebliğe rağmen katılmadığı, tanık Ahmet Zararsız’ın ise YARGITAY 16. Ceza Dairesince sanıklar ve müdafilerinin bulunduğu oturumda dinlendiği,

Anlaşılmaktadır.

Tanıkların CMK’nun 180. maddesinin ikinci fıkrasındaki “Konutlarının yetkili mahkemenin yargı çevresi dışında bulunmasından dolayı getirilmesi zor olan tanığın istinabe yoluyla dinlenmesine karar verilebilir.” hükmüne uygun şekilde dinlenilmesi, sanıklar müdafilerine duruşma günlerinin usule uygun şekilde tebliğ edilmesi, sanıklar müdafilerine mehil verilmesine rağmen tanıklara sorulacak bir soru ileri sürülmemesi karşısında, sanıklar ve müdafilerinin bu husustaki itirazlarının hukuki dayanaktan yoksun olduğu KABUL EDİLMELİDİR.

Diğer taraftan tanıkların, sanığın sorgusundan sonra dinlenmesi kuralının, CMK’nun 191 inci maddesi uyarınca sanıkla aynı duruşmada bulunan tanıklar bakımından geçerli olduğu nazara alındığında; istinabe yoluyla dinlenen tanıkların, sanıkların sorguları yapılmadan önce dinlenmesinin CMK’ya aykırı olduğu yönündeki itiraza da İTİBAR EDİLMEMİŞTİR.

9- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; duruşmada SEGBİS sistemi kullanılmasının, sisteme yapılan kayıtlarda aksaklıklar yaşanmasının, itiraz edilen SEGBİS kayıtlarının duruşmada izletilmemesinin ve ceza infaz kurumundaki koğuşlarında bilgisayar kullanmalarına izin verilememesinin savunma hakkını kısıtladığını İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

CMK’nun 183 üncü maddesinin birinci fıkrası ve SEGBİS Yönetmeliğinin 7 nci maddesinin birinci fıkrasıyla aynı Yönetmeliğin 8 inci maddesi gereğince, sanıkların savunmaları alınırken duruşma salonunda SEGBİS sistemi ile ses ve görüntü kaydı alınabilecek olup sanıklara ve müdafilerine talepleri halinde söz konusu ses ve görüntü kayıtlarının yazılı tutanağa dönüştürülen metinlerinin verileceği hüküm ALTINA ALINMIŞTIR. SEGBİS sistemi ile ses ve görüntü kaydı alınarak sorgunun yapılması, savunma hakkının kısıtlanmasının aksine, tüm beyanları olduğu gibi kayıt altına alma imkanı sağladığından, savunma hakkını DESTEKLER MAHİYETTEDİR.

Öte yandan Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince talep veya itiraz halinde ses ve görüntü kayıtları, kovuşturma makamı gözetiminde ilgilisine izletilecek olup makul sürede yargılanma hakkı da nazara alındığında, bu kayıtların duruşma günü dışında bir günde izletilmesinde bir İSABETSİZLİK BULUNMAMAKTADIR.

Ceza infaz kurumundaki koğuşlarında bilgisayar kullanmalarına izin verilmemesinin savunma hakkını kısıtladığına yönelik itiraza gelince;

5275 s. Kanunun tutuklunun haklarını düzenleyen 114 üncü maddesinde sayılan haklar arasında bilgisayar KULLANIMI BULUNMAMAKTADIR. Aynı Kanunun 116 ncı maddesinin birinci fıkrası delaletiyle uygulama imkanı bulunan 67 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, tutuklunun odasında bilgisayar bulunduramayacağı açık bir ŞEKİLDE DÜZENLENMİŞTİR. Öte yandan mevzuata uygun şekilde, sanıklara savunmalarını hazırlayabilmeleri için koğuş dışında bilgisayar kullanmalarına izin verildiği DE ANLAŞILMAKTADIR.

Bu itibarla sanıklar ve müdafilerinin aksi yöndeki iddiaları YERİNDE GÖRÜLMEMİŞTİR.

10- a- İddia;

Sanık M……….. B………. , vekaletnameli müdafisi olmasına rağmen savunmasının Baro tarafından atanan avukat huzurunda alınmasının savunma hakkının ihlali niteliğinde olduğunu İLERİ SÜRMÜŞTÜR.

b- Değerlendirme;

Özel Dairece gerekli ihtarların yapılmasına karşın; sanık M……………………………. B……… ‘in her iki müdafisinin de mazeretsiz şekilde ya da yargılamayı uzatmaya yönelik meşru olmayan mazeret dilekçeleri göndererek katılmadıkları oturumlara ilişkin SEGBİS kayıtlarının tebliğ edilerek müdafilere savunma yapmaları için süre VERİLDİĞİ GÖRÜLMEKTEDİR. Bu itibarla, bir kısım oturumlarda vekaletnameli müdafii hazır bulunmayan sanık M………………………. B……….. ‘in CMK’nun 150. maddesi uyarınca baro tarafından atanan müdafii eşliğinde savunmasının alınmasında hukuka AYKIRILIK BULUNMAMAKTADIR.

11- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; HSYK 3. Dairesince 28.04.2015 tarihinde verilen soruşturmaya devam edilmek üzere kurul başkanına teklifte bulunması kararının kesinleşmediğini, HSYK Başkanının olurunun ise 11.06.2015 tarihinde verildiğini, bu sebeple 11.06.2015 tarihinden önce toplanan delillerin hukuka aykırı olduğunu ve bu delillerin bir kısmının mahkumiyet hükmüne esas alındığını, HTS kayıtlarında ismi geçen kişilerle tanık dinletme taleplerinin yerinde görülmeyerek savunma haklarının kısıtlandığını İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

2802 s. Kanunun 83 üncü maddesi uyarınca müfettişlerin, denetim sırasında öğrendikleri ve gecikmesinde sakınca bulunan konuların soruşturması için önceden izin ALINMASI GEREKMEMEKTEDİR. HSYK Teftiş Kurulu Yönetmeliğinin suç tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 37 nci maddesi de; “…inceleme ve soruşturma yapılması için önceden olur alınması gerekmez. Ancak soruşturmaya geçildiğinde… bu kanaati oluşturan bilgi ve belgelerden lüzumlu görülenler de eklenerek, Başkanlık aracılığıyla Kurul Başkanına sunulmak için Üçüncü Daireye iletilmek üzere Genel Sekreterliğe bildirilir. Soruşturmanın devam etmemesi yönünde bir karar verilmedikçe işlemlere devam edilir.” ŞEKLİNDE DÜZENLENMİŞTİR.

Somut olayda, müfettiş raporu iletilen HSYK Üçüncü Dairesince soruşturmaya devam edilmemesi yönünde bir karar alınmamış, aksine soruşturmaya devam edilmesi KARARI ALINMIŞTIR. Re’sen başlatılan bu soruşturmada aksine bir karar alınmadığından, toplanan deliller hükme esas alınabilecek, soruşturmaya devam edilmesi kararına HSYK Başkanı “olur” verdiğinden, bu aşamaya kadar toplanan delillerin hukuka aykırılığından SÖZ EDİLEMEYECEKTİR. Ayrıca bu karara yönelik yeniden inceleme veya itiraz istemleri kararın yerine getirilmesini durdurmaz.

Yargılama makamları yargılamanın taraflarınca ileri sürülen iddiaları ve gösterdikleri delilleri gereği gibi İNCELEMEK ZORUNDADIR. Bununla birlikte, belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilmek istenen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi MAHKEMEYE AİTTİR. Bu kapsamda mahkemeler, somut davadaki maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağını değerlendirdiği savunma tanıklarının dinlenmesi talebini reddedebilir. (AİHM, Huseyn ve diğerleri/Azerbaycan, B.No:5485/05, 45553/05, 35680/05 ve 36085/05, 26.07.2011, § 196)

Özel Dairece sanıkların savunmalarında belirttikleri kişilerin maddi gerçeğin ortaya çıkmasına yardımcı olmayacağı değerlendirilip HTS kayıtlarının da hükme esas alınmaması karşısında; sanıklar ve müdafilerinin bahsi geçen tanıkların dinlenmemesi nedeniyle savunma haklarının kısıtlandığı yönündeki itirazları YERİNDE GÖRÜLMEMİŞTİR.

12- a- İddia;

Sanıklar ve müdafileri; son soruşturmanın açılması kararında ileri sürülen fiiller arasında ByLock kullanımıyla ilgili bir iddianın, dolayısıyla bu konuda açılmış bir davanın bulunmadığını İLERİ SÜRMÜŞLERDİR.

b- Değerlendirme;

CMK’nun 192 nci maddesi gereğince mahkeme başkanı veya hakim delillerin ikame edilmesini sağlayacak olup aynı Kanunun 217 nci maddesinin ikinci fıkrasında da yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilen her türlü delille ispat EDİLEBİLECEĞİ DÜZENLEMİŞTİR. CMK’nun 225 inci maddesine göre ise, iddianamede unsurları gösterilen suça ilişkin fiilin dışına çıkılamayacak ve açılmayan davadan HÜKÜM KURULAMAYACAKTIR. Bu bağlamda, sanıkların ByLock sistemini kullandıklarına ilişkin tespit, iddianamede unsurları gösterilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun bir delili niteliğinde olduğundan, hükme esas alınmasında bir İSABETSİZLİK BULUNMAMAKTADIR. Başka bir anlatımla açılmayan davadan hüküm kurulması söz KONUSU DEĞİLDİR.

V-Bu Açıklamalar Işığında Uyuşmazlık Konuları Değerlendirildiğinde;

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olup beş yüz doksan dört klasörden oluşan yedi ayrı soruşturma dosyasında biri gazeteci, diğerleri emniyet görevlisi olan altmış üç şüphelinin FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs,

devletin gizli kalması gereken bilgileri siyasal veya askeri casusluk amacıyla temin etme gibi çok sayıda suçtan tutuklu bulunduğu, bu şüphelilerin müdafilerinin farklı tarihlerdeki tahliye istemlerinin İstanbul Sulh Ceza Hakimliklerinin kararlarıyla reddedildiği, keza altmış üç şüpheliden otuz altısının, haklarında tutuklama nedeni bulunmadığını ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurunun Anayasa Mahkemesince 08.04.2015 tarihinde kabul edilemez bulunduğu,

Bu süreç sonunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü lideri Fethullah Gülen’in “www.he.o” isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı vaaz/sohbet görünümlü kriptolu/örgütsel konuşmasıyla altmış üç tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasının sağlanması için talimat verdiği, bunun üzerine 20.04.2015 tarihinde şüphelilerin müdafileri olan yirmi avukat tarafından İstanbul Adliyesindeki tüm sulh ceza hakimliklerinde görevli hakimlerin reddiyle şüphelilerin tahliye edilmesi istemli elli bir adet dilekçeden oluşan evrakın uygulanan prosedüre aykırı olarak tarama ve kayıt işlemlerinden geçirilmeksizin günün muhabere nöbetçisi İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık

M…….. Ö………. ‘e odasında teslim edildiği, sanık M……………………… Ö………. ‘in reddi hakim taleplerini kabul ederek, muhabere nöbetçisi İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M………………………… B……………………….. ‘i tahliye istemleri konusunda karar vermek üzere 24.04.2015 tarihinde görevlendirdiği, sanık

M…….. B………. ‘in de 25.04.2015 tarihinde talepleri kabul ederek tutuklu bulunan şüphelilerin tamamının tahliyesine karar verdiği olayda;

Silahlı terör örgütü üyesi olma suçu bakımından;

Terör örgütlerinin; amaç suçun işlenmesi yolunda güven, disiplin ve sıkı irtibata önem veren, iş bölümüne dayalı, hiyerarşik düzene sahip yapılar olarak istihbarat, gizlilik, güvenlik ve denetim konularında duyarlı oldukları, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan, irtibat halinde olmadıkları, güvenilir bulmadıkları, denetleyemedikleri, gizlilik ve güvenlik kurallarıyla hiyerarşiye uymayan kişilerin faaliyetlerine izin vermeyecekleri, bu kapsamda FETÖ/PDY silahlı terör örgüt lideri Fethullah Gülen’in 19.04.2015 günü örgütün yayın organlarından “www.herkul.org” isimli internet sitesinde yayınlanan talimatı doğrultusunda, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliği ve bu örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlara ilişkin yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç şüphelinin müdafiliğini yapan yirmi avukatın, örgüt liderinin talimatından bir gün sonra 20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri elli bir adet dilekçeye istinaden dosyaları kısmen dahi olsa incelemeden ve delillere temas etmeksizin, altmış üç şüphelinin tamamının istisnasız olarak tahliyelerini sağlamak için örgüt tarafından verilen görevi yerine getirmek üzere birlikte harekete geçen ve ancak “adanmış” bir örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, hukuka açıkça aykırı bir zeminde bulunduklarını bilerek önceden tasarlanmış, amaç ve örgütsel faaliyetleri yönünden bilinçli olarak söz konusu usulsüz ve hukuka aykırı kararları veren sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amaçlarını gerçekleştirmesine hizmet ettikleri ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu terör örgütünün mensupları tarafından kullanıldığı bilinen ByLock iletişim sistemini kullanmak suretiyle örgütün hiyerarşik yapısına dahil oldukları ve böylelikle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu İŞLEDİKLERİ ANLAŞILMAKTADIR.

Suç tarihi itibarıyla FETÖ/PDY’nin silahlı terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının bulunmaması, neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıkların kanuni yönden sorumlu tutulmalarına engel TEŞKİL ETMEYECEKTİR. Ayrıca örgüt piramidi içindeki konumları itibarıyla “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi ve tecrübeleriyle örgütteki konumları itibarıyla bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları anlaşıldığından, sanıklar hakkında TCK’nun 30. maddesinin birinci fıkrasında düzenlenen hata hükmünün uygulanma OLANAĞI BULUNMAMAKTADIR.

Bu sebeplerle TCK’nun 314 üncü maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen silahlı terör örgütüne üye olma suçunun tüm unsurlarıyla oluştuğu sonucuna varılmış olup sanıklar M………………………… Ö………………………… ve M…….. B………. ‘in silahlı terör örgütüne üye olma suçlarını ayrı ayrı işlediklerinin KABULÜ

GEREKMEKTEDİR.

Görevi kötüye kullanma suçu bakımından ise;

Sanıkların inceleme konusu davada yaptıkları ağır hukuka aykırılıkların, mesleki kıdemleri ve yetkili çalıştıkları mahkemelerdeki görev süreleri dikkate alındığında, beşeri hata ve mesleki tecrübesizlik kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmaması, reddi hakim taleplerinin kabul edilip tahliye kararları verildiği anda şüphelilere haksız bir menfaat sağlanması karşısında; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünce organize edilen tahliye planını hayata geçiren sanıklar M…………. Ö………. ve M…………. B……… ‘in, verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek şekilde tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, iştirak halinde söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla şüphelilerin tamamının tahliye edilmesine karar vererek, aynı örgütün mensubu olmaktan haklarında soruşturma yürütülen altmış üç şüpheliye menfaat sağladıkları ve bu şekilde sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün faaliyeti kapsamında TCK’nun 257 nci maddesinin birinci maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçunu ayrı ayrı işledikleri KABUL EDİLMELİDİR.

Öte yandan; gerekçeli karar başlığında Cumhuriyet savcısının ad ve soyadına yer verilmemesinin mahallinde giderilebilir yazım eksikliği olduğu değerlendirilmiş, sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın üst hadde yakın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından; yüklenen suçun TCK’nun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi karşısında, sanıklar hakkında aynı maddenin beşinci fıkrasına göre cezalarının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, aleyhe temyiz bulunmadığından bozma NEDENİ YAPILMAMIŞTIR.

Bu itibarla, sanıklar M……………… Ö…….. ve M………… B……… hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerine ilişkin Özel Daire kararı isabetli olup, sanıklar ve müdafilerinin soruşturma aşamasında hukuka aykırılıklar yapıldığına, mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmediğine, hakkında red koşulları oluşan hakimin hükme katıldığına, mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili gördüğüne, hükmün hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillere dayandığına, adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine, savunma hakkının kısıtlandığına, avukatlarının hukuki yardımından yararlanma haklarının sınırlandırıldığına, dosyaya erişim haklarının engellendiğine, “non bis in idem” ve suç ve cezaların geçmişe yürümezliği ilkelerinin ihlal edildiğine, hükmün, gerekçenin ve delillerin hukuka aykırı olduğuna, hükmün CMK’nun 230. maddesi gereğince gerekçe içermediğine, suçların unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyete yeterli delil bulunmadığına, eksik araştırmayla hüküm kurulduğuna, lehe delillerin toplanmadığına, bekletici mesele yapma, birleştirme ve bilirkişi incelemesi yapılması istemlerinin kanuna aykırı olarak reddedildiğine, asgari hadden uzaklaşma gerekçesinin yerinde olmadığına, TCK’nun 62 nci maddesinin uygulanmadığına, görevi kötüye kullanma suçundan kurulan hükümde TCK’nun 58 inci maddesinin dokuzuncu maddesinin uygulanamayacağına, hükümlerdeki TCK’nun 53 ve yargılama giderlerine ilişkin kısımların hatalı olduğuna, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmediğine, TCK’nun 50 ve 51 inci maddelerinin kanuna aykırı olarak uygulanmadığına ilişkin temyiz itirazları ve diğer tüm temyiz itirazlarının tamamının reddiyle sanıklar M………………………………. Ö………. ve M………… B……… hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin ayrı ayrı onanmasına KARAR VERİLMELİDİR.

SONUÇ :

Açıklanan nedenlerle;

1- YARGITAY 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 gün ve 3-3 sayılı; sanıklar M……….. Ö……………………… ve M…….. B……… hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve görevi kötüye kullanma suçlarından kurulan mahkumiyet hükümlerinin, “sanıklar hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan kurulan mahkumiyet hükümleri bakımından; suçun işleniş biçimi, sanıkların kastlarının yoğunluğu ve meydana gelen tehlikenin ağırlığına göre temel cezanın üst hadde yakın belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek eksik ceza tayin edilmesi ve görevi kötüye kullanma suçu bakımından; yüklenen suçun TCK’nun 53 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi karşısında, sanıklar hakkında aynı maddenin beşinci fıkrasına göre cezalarının infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezalarının yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz bulunmadığından bozma nedeni yapılmamıştır” eleştirisiyle ayrı ayrı ONANMASINA,

2- Dosyanın, YARGITAY 16. Ceza Dairesine gönderilmek üzere YARGITAY Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 26.09.2017 tarihinde yapılan müzakerede OYBİRLİĞİYLE KARAR VERİLDİ.

T.C.
Yargıtay
16. Ceza Dairesi

Esas No:2015/3
Karar No:2017/3
K. Tarihi: 

-T UTUKLU- 

DOSYA NO                         : 2015/3 Esas

KARAR NO                         : 2017/3

C.SAVCILIĞI ESAS NO : 2015/29385

           GEREKÇELİ KARAR

                                                                                      T Ü R K   M İ L L E T İ   A D I N A

Özet:

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez. ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır. FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. … Sayfa 77’de …., 3713 sayılı Kanunun 1.maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

SUÇ                : Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak, Görevi Kötüye Kullanmak, Gizliliğin İhlali

SUÇ TARİHİ    : A-Sanık M.  M.  hakkında:

-Örgüt Üyeliği suçu yönünden: 30/04/2015

– Görevi Kötüye Kullanmak sç. yönünden: 24/04/2015

   B-Sanık M.  M.  hakkında:

-Örgüt Üyeliği suçu yönünden: 01/05/2015

– Görevi Kötüye Kullanmak sç. yönünden: 25/04/2015

SUÇ YERİ                         : İSTANBUL

KARAR TARİHİ : 24/04/2017

Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Engellemeye Teşebbüs Etmek, Silahlı Terör Örgütüne Üye Olmak, Görevi Kötüye Kullanmak, Gizliliğin İhlali suçlarından, yukarıda açık kimliği yazılı sanıklar hakkında Dairemizde İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla yapılan açık yargılama sonunda:

                   GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

                   I-İDDİA:

    Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 18/11/2015 tarih ve 2015/301 Esas, 2015/207 Karar sayılı son soruşturmanın açılması kararı  ile özetle;

FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütü olduğu, uzun yıllar içerisinde örgüt liderinin talimatı ve örgütün genel stratejisi doğrultusunda tüm devlet kurumlarında gizlilik içerisinde örgütlenip güçlendiği,özellikle mahrem hizmetler olarak adlandırdığı askeriye, mülkiye,emniyet ve yargı kurumlarındaki örgütlenmelerinde azami derecede gizliliğe önem vererek örgüt üyelerine güç dengesi kendi lehlerine dönünceye kadar bulundukları yerlere uyum sağlamaları ve harekete geçmemeleri konusunda talimat verdiği, eğitim, ticaret, ekonomi, medya, iletişim ve sivil toplum kuruluşları alanın da örgütlenip  legal ve meşru alanlardaki faaliyetleriyle nihai amacı olan Devletin Anayasal düzenini gayrı hukuki yöntemlerle değiştirme hedefini kamuoyundan gizlediği,

 Sanıklar M.  M.  ve M.  M. ‘in bu örgütün üyesi oldukları ve bir kısım yönetici ve üyeleri  ile irtibatlı oldukları, bu şahıslarla örgüt silsilesi halinde iritbat halinde oldukları ve bunlara ilişkin bir kısım  hts verilerinin dosya içerisinde bulunduğu belirtilerek;Örgüt lideri Fetullah GÜLEN’in 19/04/2015 tarihinde www.Herkül.org isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı sohbetinde, FETÖ/PDY üyeliğinden dolayı tutuklu bulunan ve bu halleriyle içeride “Medrese-i Yusufiye” yaşayıp, “mukaddes çile” çektikleri dile getirilen tutuklu FETÖ/PDY Terör Örgütü mensubu şüphelilerin, içeride bu sıkıntıları çekerken, dışarıda özgür olan diğer örgüt mensuplarının onların bu ızdırabını ruhlarında duyup, bu mukaddes çileyi paylaşıp, tahliyelerini sağlama noktasında bir küheylan gibi şahlanıp, bir üveyik gibi kanatlanarak, ellerinden gelen gayreti göstermeleri ile “infak kahramanlığı ” yapmış sayılacaklarını, bunun sonucunda çekecekleri sıkıntıların “günahlarının kefareti ” olacağını ifade edip, dua ve sohbet görüntüsüne büründürerek, gizleyip, dini motiflerle süslediği kriptolu talimatını alan örgütün yargı teşkilatlanması içerisinde yer alan ve genel stratejileri gereği o güne kadar kendilerini gizleme gayreti içerisinde bulunan örgüt mensuplarının, kendilerini açık etme pahasına da olsa bu talimatın gereğini yapmak üzere örgütsel bütünlük ve hiyerarşi içerisinde organize bir şekilde derhal harekete geçtikleri;

Bu kapsamda ;

1) İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi (37278) M.  M. ’in;

Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükümetini, gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakmak ve itibarsızlaştırmak, El Kaide terör örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukukî ve cezaî sorumluluk altına sokmaya yönelik, bilerek ve isteyerek, görevleri dışında, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevlerini Yapmasını Kısmen Veya Tamamen Engellemeye Teşebbüs Etmek, Gizliliğin İhlali ve Görevi Kötüye Kullanma ve benzeri suçlardan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından haklarında soruşturma yürütülen şüphelilerle fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği,

İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına ait 2014/40810, 41637, 69722, 86706, 115949, 118651 ve 133596 sayılı soruşturma evrakına ilişkin olarak 65 şüphelinin müdafileri tarafından 20.04.2015 tarihini taşıyan çok sayıda reddi hâkim ve tahliye talepli dilekçelerin, o tarihte muhabere nöbetçisi olan İstanbul 29.Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi M.  M. ‘e verildiği,

Hâkim M.  M. ’in 7 adet soruşturma evrakına ait talepleri birleştirmek suretiyle 24.04.2015 günü 2015/92 değişik sayılı karar ile Sulh Ceza Hâkimleri Bekir ALTUN, Durmuş KARAÇALI, İslam ÇİÇEK, Recep UYANIK, Cevdet ÖZCAN, Fevzi KELEŞ, İsmail YAVUZ, Atilla ÖZTÜRK, Hüseyin Kürşat SERBEST ve Necmettin KAFALI haklarındaki reddi hâkim taleplerinin kabulü ile tahliye taleplerini değerlendirmek üzere 24.04.2015 günü nöbetçi olduğu bilinen 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi M.  M. ’in görevlendirilmesi yönünde karar verdiği,

Reddi hâkim talebinin kabulü yönündeki mahkeme kararı incelendiğinde; “-yürütme organlarının Sulh Ceza Hâkimlikleri kurulmadan önce ve sonra Sulh Ceza Hâkimlikleri konusunda basına yansıyan söylemleri,

-Sulh Ceza Hâkimliklerindeki sorgu aşamasında basına da yansıyan bir kısım iddialar,

-Sulh Ceza Hâkimliklerine atanan hâkimlerden bir kısmının görevi kabulden imtina etmeleri, tutuklama kararı vermeyen ya da tahliye kararı veren Sulh Ceza Hâkimlerinin yetkilerinin değişmesi,

-Sulh Ceza Hâkimlikleri kurulduktan sonra çeşitli soruşturmalardaki kolluk operasyonundan önce ve operasyon sırasında tutuklanacak kişilerin sosyal medya hesaplarından önceden ilan edilmesi,

-Tutukluluğun devamına ilişkin tüm hâkimlerin benzer şablon kararlar vermesi, hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde; şüpheliler müdafilerinin hâkimlerin tarafsız olmadığı yönündeki iddialarının AİHM’ce çerçevesi çizilen objektif tarafsızlık kriterlerinden haklı sayılabilir yeterli somut nedenin bulunduğu,” hususlarına yer verdiği, hâkimin davaya bakamayacağı hâllere ve tarafsızlığını şüpheye düşürecek sebeplere ilişkin somut bilgi ve belgeye değinmediği,

Ayrıca CMK’nın Ret İsteminin Usulü başlıklı 26/1. maddesinde “Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.” Hükmü yer almasına karşın anılan usul kuralını da ihlal ettiği,

Anılan kararda bir başka usul ve esasa aykırılığın ise; Cumhuriyet savcılığınca 594 klasörden oluşan 7 adet soruşturma evrakının 29. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmediği, müdafilerin sundukları dilekçe ve eklerinde soruşturma kapsamında bulunan tüm bilgi ve belgeler de bulunmadığı halde karar verildiği, adı geçen hâkimin UYAP’ta bulunan soruşturma evrakına erişim sağlamadığı hususunun da Ceza Mahkemesi Uzman Kullanıcısı tarafından tanzim edilen 26.04.2015 günlü rapor ile sabit olduğu,

 Kaldı ki benzer mahiyetteki talebi değerlendiren 26. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi Gülhan KITAY’ın (38597) 2014/41637 sayılı soruşturma evrakının şüphelisi Ensar DOĞAN müdafii Av. Sıddık FİLİZ tarafından tüm sulh ceza hâkimlerine yönelik yapılan reddi hâkim talebi sonrası 06.02.2015 gün 2015/19 değişik iş sayı ile “Hâkimlerin Reddi için CMK’nun 22. maddesinde gösterilen ve belirlenen tanımlara uymadığı, ayrıca buna ilişkin somut bir delil de gösterilmediğinden bahisle yerinde görülmeyen talebin reddi” yönünde karar verdiği,

2) İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hâkimi (40054)M.  M. ’in;

Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükümetini, gerek yurt içinde gerekse uluslararası platformda zor durumda bırakmak ve itibarsızlaştırmak, El Kaide terör örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukukî ve cezaî sorumluluk altına sokmaya yönelik, bilerek ve isteyerek, görevleri dışında, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevlerini Yapmasını Kısmen Veya Tamamen Engellemeye Teşebbüs Etmek, Gizliliğin İhlali ve Görevi Kötüye Kullanma ve benzeri suçlardan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından haklarında soruşturma yürütülen şüphelilerle fikir ve eylem birliği içerisinde hareket ettiği,

29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hâkim taleplerini kabul etmesi sonrası şüpheli müdafilerine ait tahliye istemli dilekçelerin 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi üzerine; Cumhuriyet savcılığına ait 2014/40810, 41637, 69722, 86706, 115949, 118651 ve 133596 sayılı soruşturma evrakına ait fiziki evrak suretinin mahkemeye gönderilmemesine ve UYAP’ta bulunan evrakı da incelememesine karşın 25.04.2015 gün 2015/143, 144, 145, 146, 147, 148 ve 149 değişik sayılı kararlarla 65 şüphelinin tahliyesine karar verdiği,

Böylece sanıkların,  örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütsel faaliyet çerçevesinde 5237 Sayılı TCK’nın 312. Maddesi uyarınca Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek, TCK’nın 314/2 ve 3713 Sayılı Kanun’un 3. ve 5. Maddeleri uyarınca silahlı terör örgütünün üyesi olmak, TCK’nın 257. Maddesi uyarınca görevi kötüye kullanmak ve TCK’nın 265. Maddesi uyarınca gizliliğin ihlali suçlarını işlemeleri nedeniyle ayrı ayrı cezalandırılmaları ve haklarında TCK’nın 53 ve 63. Maddelerinin uygulanması talep edilmiştir.

II-İDDİA MAKAMI ESAS HAKKINDAKİ MÜTALAASINDA ÖZETLE:

İddianame içeriği, tanık anlatımları, HTS kayıtları, Emniyet genel müdürlüğü raporu ve tüm dsya kapsamına göre,

 Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) adlı örgütün, “Silahlı Terör Örgütü” olduğunun kabulü ile;

1- Her ne kadar sanıklar M.  M.  ve M.  M.  hakkında Cebir ve Şiddet Kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükumetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevlerini Yapmasını Kısmen veya Tamamen Engellemeye Teşebbüs Etme Suçunu işledikleri iddiasıyla TCK.nun 312/1. maddesi uyarınca ve yine Soruşturmanın Gizliliğini Alenen İhlal Suçunu işledikleri iddiasıyla da TCK.nun 285/1. maddesi uyarınca cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açılmış ise de;

Toplanan deliller ve tüm dava dosyası kapsamına göre, sanıklara isnat edilen bu suçların yasal unsurlarının oluşmaması ve bu şekilde yüklenen fiillerin kanunda suç olarak tanımlanmamış olması sebebiyle CMK.nun 223/2-a maddesi uyarınca her iki sanığın bu suçlardan ayrı ayrı beraatlerine karar verilmesi,

2- Yasadışı Fetullahçı Silahlı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması (FETÖ/PDY) Üyesi Olmak Suçunu işledikleri tüm dava dosyası kapsamından anlaşılan sanıklar  M.  M.  ve M.  M. ’in, bu eylemlerine uyan 3713 S.K.nun 3 ve 7/1. maddeleri yollamasıyla TCK.nun 314/2, 3713 S.K.nun 5/1, TCK.nun 53/1-2-3, 58/9. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi,

3- Görevi Kötüye Kullanma Suçunu işledikleri tüm dava dosyası kapsamından anlaşılan sanıklar  M.  M.  ve M.  M. ’in, bu eylemlerine uyan TCK.nun 257/1, 53/1-2-3-5. maddeleri uyarınca ayrı ayrı cezalandırılmalarına karar verilmesi,

4- Sanıklar hakkında mahkumiyet talep edilen söz konusu suçlarda, bu suçların işleniş biçimleri, işlenmesinde kullanılan araçlar, suçların işlendiği zaman ve yer, suç konularının önem ve değerleri, meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı, faillerin kastına dayalı kusurlarının ağırlığı, faillerin güttüğü amaç ve saikler, örgütsel talimatla tahliye edilmek istenen tutuklu şüpheli sayısı ve sanıklar hakkında dava açılmasından sonra yargılama sürecine ilişkin örgütsel talimatların uygulanmaya devam edilmesi  hususları bir bütün halinde gözönünde bulundurularak, işlenen suçların kanuni tanımında öngörülen cezaların alt sınırlarından uzaklaşılarak temel cezalarının belirlenmesi,

5- Tutuklu sanıklara isnat edilen suçlarla ilgili kuvvetli suç şüphesinin bulunması, atılı suçların vasıf ve mahiyeti, öngörülen cezaların alt ve üst sınırları, haklarında mahkumiyet kararı verilmesi halinde alabilecekleri ceza miktarları, dosyadaki mevcut delil durumu, eylemlerin CMK.nun 100. maddesindeki katalog suçlardan oluşu da dikkate alınarak, sanıkların tutuklu kaldıkları sürelere göre orantılılık ve ölçülülük kriterlerine uygun olmakla, adli kontrol tedbirinin yetersiz kalacağı anlaşıldığından, sanıkların tutukluluk hallerinin ayrı ayrı devamına ve tutuklulukta geçirdikleri sürelerin TCK.nun 63. maddesi uyarınca cezalarından mahsubuna karar verilmesi kamu adına talep ve mütalaa olunmuştur.

II- SAVUNMA:

2. A) Sanık M.  M.  Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 30.04.2015 tarihli, müdafii huzurunda  yapılan sorgusunda: “ Ben şu anda görevli İstanbul hâkimiyim, Hâkimler ve Savcılar Kanunun 88 maddesi çok açıktır, şu anda görevdeki bir hâkim ve savcı ancak Ağır cezalık suçüstü hali bulunduğunda aranabilir. Ya da sorguya çekilebilir. Bunun dışında kesinlikle görevdeki bir hâkim ve savcı ile ilgili arama, gözaltına alma, sorguya çekme, ya da tutuklama kararı verilemez. Şu anda bana okuduğunuz yazı içeriğinden de 88. Maddede belirtilen şartların bulunmadığı çok açıktır. Yine usul açısından görevdeki Hâkim savcı ile ilgili, soruşturma işlemleri izinle en yakın Ağır ceza mahkemesinde yapılabilir. Mahkemeniz bugün Bakırköy Nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesi değildir. Anlayabildiğim kadarıyla terör suçlarına bakmakla yetkili ağır ceza mahkemesi yetkilendirilmesi bulunmaktadır. Bu anlamda da soruşturma aşamasında herhangi bir yetkiniz bulunmamaktadır. Ancak dava açıldığı takdirde HSYK yetkilendirmesi gereği evraka bakma görev ve yetkiniz bulunmaktadır. Bu açıdan da bu evraka bakma yetkiniz ve göreviniz bulunmamaktadır. Evrakı Bakırköy NöbetçiAğır Ceza Mahkemesininbakması gerekir. Bengörevde bir Hâkim olarak 24/04/2015 tarihinde tamamen kanuna ve hukuka uygun yargısal bir karar verdim. Bu kararın gerekçelerini ayrıntılı olarak kararımda belirttim. Bu yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili yanlış olduğunu düşünen itiraz etme hakkı bulunan makamlarca gidilebilecek yasa yollan bellidir. Bunun dışında yargısal yetkimi kullandığım z için Anayasa ile ve diğer kanunlarla tarafıma verilen Hâkimlik teminatı ve bağımsızlığı çerçevesinde yargısal bir karar verdiğim için Hâkimler ve Savcılar Kanunu gereği de yargısal kararlarla ilgili idari soruşturmanın konusunun yapılması mümkün değildir. Yine Anayasa 138. Maddesi gereği Hâkimlere hiç bir makam emir talimat ya da telkinde bulunamaz. Bu söylediğim gerekçeli karar dışında ortada suçlandığımı belirttiğiniz suçlarla ilgili hiç bir iddia, tespit, ya da başkaca delil bulunmamaktadır. Dolayısıyla görevde bir Hâkim olarak verdiğim yasalara uygun bir karar sebebiyle tamamen haksız ve hukuksuz olarak usul ve esasla ilgili kurallar çiğnenmek suretiyle şu anda huzurunuzda bulunmaktayım. Savunma olarak bu belirttiklerimin dışında söylenebilecek başka bir husus bulunmamaktadır. Belirttiğim şekilde mahkemenizin usul ve esas açısından belirtilen tutuklama talebine bakma ve karar verme yetkisi bulunmamaktadır. Bunun yanında esas bakımından da atılı suçların isimlerinin yazılması dışında hiçbir delil de bulunmadığı çok açıktır. Bu açıdan bakıldığında da mahkemeniz tarafından tutuklama kararı verilmesi tamamen kusur olacaktır. Ben tamamen yargısal bir karar verdiğim için karşınızdayım. Bu kararın sonuna kadar arkasındayım. Tamamen Türk Milleti adına Anayasa, Türkiye Cumhuriyet devletinin altına imza koyduğu uluslararası normlar ve yasalar çerçevesinde verilen bir karardır. Umarım Türkiye’ye bağımsız ve tarafsız adalet geri döndüğünde siz ve şu ana kadar Türkiye’de hukuksuzluğa imza atan tüm yetkililer benim gibi kararlarının ve yaptıkları işlemlerin arkasında durabilirler Sizin de az önce okuduğunuz gibi burada verdiğim karar dışında hiç bir delil bulunmamaktadır, az önce benim söylediğim usul veesas açısından okuduğunuz suç ile ilgili hiç bir şekilde hiç bir delil bulunmamaktadır. Bu da çok açık bir şekilde bizzat sizin tarafınızdan okunmuştur. Yine belirttiğim şekilde mahkemenizin hem usul hemde esas açısından böyle bir tutuklama talebine bakmaya yetkisi ve görevi bulunmamaktadır” şeklinde beyanda bulunmuştur.

B-)Sanık M.  M.  Dairemizde yapmış olduğu, tamamı SEGBİS çözüm tutanaklarında mevcut  savunmasında özetle;

Soruşturma aşamasında tutuklanmalarının yasalara aykırı olduğunu bu hususta Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin yetkisinin olmadığını,

Suç tarihi itibariyle hakkında atılı bulunan suçlarla ilgili olarak ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 9. Ceza Dairesinin görevli olduğunu, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kendilerini yargılama görevinin bulunmadığını, bu dairenin daha sonradan oluşturulduğunu ve bunun tabi hakimlik ilkesine aykırı olduğunu, kendilerine savunma yapılabilmesi için uygun ortamın sağlanmadığını, savunma hakkının kısıtlandığını,

20.04.2015 tarihinde tutuklu bulunan çoğunluğu polis toplam 63 şüphelinin müdafilerinin kendisinin görevli olduğu ve aynı zamanda nöbetçi bulunduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi’ne reddi hakim talebinde bulunduklarını bu talebi CMK’nın 27. maddesinin açıkça verdiği yetkiye dayanarak ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarını gözeterek kabul ettiğini, yargısal bir karar oluşturduğunu, aynı kararla tahliye taleplerinin inceleme konusunda yine CMK’nın 27/4 maddesi uyarınca o tarihte nöbetçi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M.  M. ‘i görevlendirdiğini, hakim M.  M. ‘in de tutuklamayı gerektirecek somut delil bulunmaması, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin ve Anayasa Mahkemesinin bu konuda ortaya koyduğu ölçütlerin karşılanmaması gerekçesi ile tahliyeleri talep edilen 63 tutuklu şüphelinin serbest bırakılmasına karar verdiğini, ancak verilen bu tahliye kararının yürütmenin açık müdahale ve baskısı sonucu uygulanamadığını, kendilerine atfedilen suçlamaların reddi hakim ve tahliye kararı vermek olduğunu, atılı suçların iddianamede yazılması dışında hiçbir delilin bulunmadığını, verdiği kararın sonuna kadar arkasında olduğunu,

Hakkındaki terör örgütü üyeliği suçlamasının tam bir safsata olduğunu, bu suçlamanın hiçbir dayanağının olmadığını, bir günde verilen bir mahkeme kararı ile bu suçun oluşmasının mümkün olmadığını, bu kararın örgütsel bir talimatla verildiğini kabul etmenin mümkün olmadığını,

Hükümete karşı darbeye teşebbüs suçu yönünden de hiçbir delilin olmadığını, cebir ve şiddet unsurunu gösterir hiçbir somut olgunun bulunmadığını,

Görevi kötüye kullanma suçu yönünden ise; zarar ve menfaat unsurunun olmadığını,

Gizliliğin ihlali suçunun da unsurlarının bulunmadığını,

Hiç kimseyle haberleşmediğini, Fethullah Gülen’in 19.04.2015 tarihli dua niteliğindeki internet beyanlarını ilk defa sorgusu yapılırken öğrendiğini, whatsapp, kakao, bylock denilen sistemleri bilmediğini, telefonda görüştüğü ve HTS kayıtlarındaki kişilerin meslektaşları, aynı lojmanda oturduğu kişiler, komşuları, bir arada aynı adliyede çalıştığı kişiler olduğunu yahut doğal olarak tanıştığı kişiler olduğunu,

Hakimin reddi ve tahliye talebinde bulunan avukatlarla, şüphelilerle ve onların yakınlarıyla karardan önce herhangi bir şekilde görüşmesinin olmadığını, bu konuda aksine bir delilin hatta bir iddianın bulunmadığını, şüpheli avukatlarının mahkemeye sundukları dilekçelerde hakim havalesinin olmasının gerekli olduğunu, ayrıca o tarih itibariyle nöbetçi olduğunu, hakimin reddi ve tahliye taleplerine ilişkin dilekçeleri inceleme fırsatı olmadığı için kaleme gönderemediğini, takip eden günde duruşma yaptığını, akşam saatlerinde UYAP olmadığından ertesi günü soruşturma dosyalarına müzekkere yazdığını, öğleden sonra müzekkere cevaplarının gelmeye başladığını, dosyaların kendisine gelmesinin gerekmediğini, bunun örneğinin geçmişte Yargıtayda yargılaması yapılan İlhan Cihaner dosyası olduğunu,  aynı günü öğleden sonra karar oluşturmak için çalıştığını, takip eden günün 23 Nisan’a tekabül ettiğini, o günde karar üzerinde çalıştığını, oluşturduğu kararın 24.04.2015 günü saat 17.15’de UYAP’tan onaylandığını, tahliye talepleri ile ilgili olarak diğer sanık M.  M. ‘i de  yanlış anlaşılmalara sebebiyet vermemek adına nöbetçi asliye ceza hakimi olduğu için görevlendirdiğini, CMK’nın  27/4. maddesinin açık olduğunu, ayrıca  CMK’nın 27/2. maddesini kaldıran, değiştiren aynı şekilde bir adliyede bulunan tüm sulh ceza hakimlerinin reddine karar verilmesinin mümkün olamayacağına dair bir düzenlemenin mevcut olmadığını, ortada tamamen yargısal bir karar ve bu kararın oluşturulması aşamasındaki işlemler dışında başka bir husus olmadığını, oluşturduğu kararın Avrupa İnsan Hakları içtihatlarına ve objektif değerlendirmelere dayandığını,

FETÖ’nün terör örgütü olduğuna ilişkin kesinleşmiş bir mahkeme kararının olmadığını, kendisinin 30 Nisan 2015 tarihinden beri tutuklu olduğunu bu sebeple 15 Temmuz 2016 darbesinin kendisini bağlamayacağını ve kendisi ile irtibatlandırılamayacağını, kaldı ki Fethullah Gülen ile ilgili olarak Ankara 2 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 10.03.2002 tarihli davanın kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine ilişkin kararının Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.05.2006 tarihli kararı ile kaldırılarak beraatine karar verildiğini, bu kararında Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 05.03.2008 tarihli kararı ile onandığını, 9. Ceza Dairesinin onama kararına yapılan itirazın ise Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 24.06.2008 tarih, 2008/9-82, 2008/181 sayılı kararı ile reddine karar verildiğini,  keza 03.02.2010 tarihinde de şüphelilerin üzerine atılı Anayasayı ihlal suçundan kovuşturmaya yer olmadığına  dair karar verildiğini,

Üzerine atılı TCK’nın 314/2 maddesinde yazılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığını, Yargıtay uygulamalarında silahlı terör örgütüne üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması gerektiğini, süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunmasının arandığını, somut dosya yönünden kesinleşmiş bir örgüt kararının bulunmadığını, öncelikle bunun değerlendirilmesi gerektiğini, iki hakimle örgüt kurulamayacağını, iddianameye göre suç tarihlerinin 24.04.2015 tarihi olduğunu, fiili ve hukuki kesintiden sonra olanların kendilerine fatura edilemeyeceğini, bu dosyada örgüt olarak değerlendirildiği belirtilen FETÖ/PDY yapılanmasına 24.04.2015 tarihi itibariyle örgüt demenin hukuken mümkün olmadığını, tamamen hukuka uygun kararlarından dolayı yargılandıklarını, şayet kendisi örgüt üyesi ise Fethullah Gülen’in 19.04.2015 tarihinde bir internet sitesinde yayınlanan konuşması ile kendisine en büyük kötülüğü yaptığını, bu durumun da akıl ve mantığa uygun bir tarafının bulunmadığını, bu konuşmadan haberdar olduğuna dair dosyada hiçbir delilin olmadığını, TCK’nın 314/2 maddesindeki suçun üzerine atılı diğer bir suç olan TCK’nın 312/1. Maddesi içerisinde eridiğini, ayrıca örgüt üyeliğinden dolayı da ceza verilemeyeceğini,

Üzerine atılı TCK’nın 312/1 maddesinde yazılı suç yönünden, bu suçun cebir ve şiddetle işlenebildiğini, suçun hareket ögesinin cebir ve şiddet olarak öngörüldüğünü, bu suçun oluştuğundan söz edilebilmesi için elverişli hareketle icrasına başlanılmış bir fiilin varlığının zorunlu olduğunu, amacı gerçekleştirmek için cebir ve şiddetle icraya başlanılmasının yeterli olduğunu, mahkeme kararının bu suç açısından elverişli bir hareket olamayacağını, bir mahkeme kararı ile bu suçun işlenemeyeceğini, dolasıyla suçlamaları reddettiğini,

Atılı TCK’nın 257/1. maddesinde yazılı görevi kötüye kullanma suçu yönünden;

Bu suçun oluşabilmesi için gerçekleştirilen fiilin kamu görevlisinin görev alanına giren bir hususla ilgili olması, görevin gereklerine aykırı bir davranışın olması, bu davranışın da mağduriyet veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması, ya da kişilere haksız bir kazanç sağlaması gerektiğini, vermiş oldukları hakimin reddine ve tahliyeye dair kararların yok hükmünde sayılarak uygulanmadığını, teşebbüs aşamasında kaldığını, bu nedenle atılı suçun unsurları itibariyle oluşmadığını, görevini kötüye kullandığının vermiş olduğu kararın usulsüz olduğu varsayımından hareketle ileri sürüldüğünü, oysa tamamen hukuka ve yasalara uygun olarak karar verdiğini, dilekçeleri kabul ettiği gün muhabere nöbetçisi olduğunu, hakimin reddine dair karar verdiği dosyaları birleştirmek ya da ayırmanın takdirinde olduğunu, söz konusu kararı mevcut yasalar ve vicdani kanaatine göre verdiğini, CMK’nın 27/4. maddesinin çok açık olduğunu, reddi hakim ve tahliye talebinde bulunan şüphelilerin beş ay boyunca defaatle sulh ceza hakimliklerine reddi hakim taleplerinde bulunmuş olmalarına rağmen söz konusu taleplerin CMK’nın 268 ve devamı maddelerinde düzenlenen itiraz olarak değerlendirildiğini, asliye ceza mahkemesine gönderilmeyerek bir sonraki sulh ceza hakimliğine gönderildiğini, dolasıyla şüphelilerin mahkemeye erişim hakları engellendiği için müdafileri tarafından doğrudan asliye ceza mahkemesine başvuruda bulunduklarını, oysa somut olayda itirazın söz konusu olmadığını reddi hakim talebinin olduğunu, her iki müessesenin birbirinden farklı olduğunu, şüpheli müdafilerinin taleplerinin 10 tane sulh ceza hakimliği tarafından defalarca göstermelik ve şablon gerekçelerle reddedildiğini, bu nedenle sulh ceza hakimliklerinin tamamının reddine karar verildiğini, bu durumun AYM kararında yanlı olarak değerlendirildiğini, bazı siyasilerinde sulh ceza hakimliklerinin tarafsız olamayacağını, işaret eder nitelikte beyanlarda bulunduğunu,  sulh ceza hakimliklerinin tarafsız olmadıklarına dair toplumun çoğunluğu tarafından bir inancın olduğunu, bu sebeple 10 tane sulh ceza hakimliğinin tamamı hakkında bağımsızlık ve tarafsızlık ölçütlerine uygun olmadıkları için reddi hakim kararı verildiği ve tahliyeler ile ilgili olarak o tarihte nöbetçi olan  32. Asliye Ceza Mahkemesinin görevlendirildiğini, CMK’nın 27. Maddesinin açık olduğunu, reddi hakim talebinin kabul edilmesi halinde tahliye konusunda yetkili merciin nasıl belirleneceğinin de CMK’nın 26. Ve devamı maddelerinde yazılı olduğunu, verdiği kararın hukuken geçerli ve kesin nitelikte bir karar olduğunu, Bu karara karşı da gidilebilecek tek yolun yazılı emir yolu olduğunu, dolasıyla atılı suçun oluşmadığını bildirmiştir.

Atılı TCK’nın 285. maddesinde düzenlenen gizliliğin ihlali suçu yönünden;

Bu dört suçlamadan ciddi alınmasına gerek bile olmayan en komik suçlamanın bu suçlama olduğunu, hakimin dosyayı istemesi halinde savcılık bu dosyayı göndermediğinde bu suçun oluştuğundan bahsedilemeyeceğini,

Bylock sistemi ile ilgili olarak 15 yıldır aynı hattı kullandığını, 5-6 yıldır aynı telefon makinesini kullandığını, bu cihaz üzerinde bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini, bylock kullanıcısı olduğuna dair MİT’ten gelen yazıyı kabul etmediğini, sanığı bulunduğu Selam-Tevhid dosyasında MİT müsteşarının müşteki olduğunu, aralarında husumet bulunduğunu, bylock ile ilgili Litvanya ile Türkiye arasında adli bir yazışma yapılıp yapılmadığının, oradaki kütüklerin getirtilip getirtilmediğinin araştırılması ya da onaylı imajlarının getirtilmesi gerektiğini, bunun bir iletişimin tespiti işlemi olduğunu, nasıl yapılacağının da kanunlarda yazılı olduğunu, burada bir mahkeme kararının olması gerektiğini, MİT’in bunu nasıl elde ettiğinin ve emniyet genel müdürlüğü yazısında da bunun nasıl elde edildiğinin bellli olmadığını,

Bylock verilerinin yasak yöntemle elde edildiğini, hukuka aykırı delilin ceza yargılamasında  kullanılamayacağını,

Yargılama aşamasında tevzii tahkikat talebinin kabul edilmediğini, delillerin tartışılmasının yapılmadığını, esas hakkında mütalaa da beraat istenen suçlarla, mahkumiyet istenen suçlar açısından bir belirlemenin olmadığını,

Emniyet Genel Müdürlüğü bilgi notundaki ifadelerin genel ve mulak olduğunu, raporun son kısmının 15 Temmuz darbe girişimiyle ilgili olduğunu, o tarih itibariyle kendisinin cezaevinde tutuklu bulunduğunu,

Esas hakkındaki mütalaada Fethullah Gülen’in 19.04.2015 tarihinde herkül.org’taki konuşmasına yer verildiğini, bunun kendisine ulaştığına dair hiçbir delilin bulunmadığını,

Tüm şüphelilerin aynı gün ve aynı anda reddi hakim talebinde bulunmalarının normal olduğunu, avukatlarında toplu savunma yapmak için bir araya gelebileceklerini,

Sonuç olarak atılı dört suçun hiçbirisini işlemediğini beraatine karar verilmesini, mahkemenin aksi kanaatte olması halinde lehine olan yasa maddelerinin uygulanmasını ve tahliyesine karar verilmesini talep ettiğini, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istemediğini bildirmek suretiyle atılı suçları kabul etmediğini belirtmiştir.

C-)Sanık M.  M.  Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinde 01.05.2015 tarihli, müdafii huzurunda  yapılan sorgusunda:

Usul hükümleri gererğince bir mahkemenin kararını bir başka mahkeme veya hâkimliğin verdiği kararı yok sayması gibi bir usul de yoktur. Bu şekilde bütün mahkemeler kendilikten işe el atıp karar veremezler. Uygun bir talep müdafiiler tarafından veya Başsavcılık, Yargıtay gibi üst mercilerin kararı üzerine karar verebilir. İstanbul 10.Sulh Ceza Hâkimliği usul yasasını çiğnemiştir ayrıca onun verdiği karar benim kararıilm verdikten sonra gelmiştir ancak ben karar vermeden önce gelse de Anayasının 138. Maddesi gereğince Yargısal kurum içinden de kimse emir ve talimat veremez.

Biraz önce söylediğimi Anayasının 138. Maddesinde mahkemelerin yargısal faaliyetlerinde talimat veremez. Bu şekilde bu gün yapılan işlemle ilgili de Adalet Bakanlığı herhangi bir talimat veremez verse de hâkim vicdanına göre karar vereceği için uymaz. İşin hukuki yanma gelince; M.  çelişkiler doludur. Bu dosya bana reddi hâkim kararı geldikten sonra gelmiştir. CMK 24. Maddesi gererğince reddi hâkim talebini İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi kabul etmiş ve CMK 27/2 ve 4 maddeleri gereğince kararı verdiği günü 24.04.2015 günü mahkememizde nöbetçi olduğu için mahkememize göndermiş, uygulama da reddi hâkim talepleri kabul edildiğinde ya ondan numara olarak sonra gelen mahkemeye ya da nöbetçi olan mahkemeye gider. Bu bir teamüldür. CMK 28 e göre de reddi hakim hususundaki kararlar kesindir. Görevlendirilen mahkemenin talep konusu ile alakalı olarak olumlu ya da olumsuz karar vermekten başka sşansı yoktur.6545 sayılı yasanın 48. Maddesi gereğince 5235 teşkilat yasası gereğince 10 maddenin 1. Fıkrasının 1. Cümlesi hâkimliklerinin görevlerini sayarken usulden kaynaklı diğer görevleri saklı tutmuştur. Burada Usul hukukunda reddi hâkim müessesinden başka istisnai bir durum yoktur.6545 sayılı yasanını 49. Maddesi de 5235 sayılı teşkilat sayılı yasasının 11 maddesinde Sulh Ceza hâkimlikleri olarak geçen bu açık M.  altında da kanun koyucu 6545 sayılı kanunla sulh ceza mahkemelerini kurarken usul hükümleri açıszıdan kanun koyucu sulh Ceza Hâkimliklerini reddi hâkim müessesesini meri olduğunu ayrıca işaret etmiştir. Aslında buna da gerek yoktur. CMK 22 ve 32 maddelerinin kaldırıldığına dair de bir hüküm yoktur. Ayrıca İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliği İslam ÇİÇEK verdiği kararda reddi hâkimliğin sulh cezalarda da uygulanabileceğini ve bununla ilgili kararların Asliye Ceza Mahkemelerinde verileceğini kendi kararında da belirtmiştir. İstanbul 1 ve 2 ve diğer sulh Ceza Hâkimlikleri İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine görüş bildirirken CMK 26. Maddesi uyarınca reddi hâkim dilekçelerinin sulh Ceza Hâkimliğine verilmesi gerektiğini belirtmişlerdi. Şüpheli müdafileri de dilekçelerini defalarca Sulh Ceza Hâkimliklerine reddi hâkim dilekçe verdikleri halde bu dilekçelerin Asliye Ceza Mahkemesine göndermeyip kendi içlerinde takip eden mahkemeye göndererek CMK 268/2 deki itiraz müessesini işletmişlerdir i.

Daha önce bu dosyaınr şüphelilerinden şüpheliler müdafii o gün nöbetçi olan İstanbul 48. Asliye Ceza Mahkemesine reddi hâkim talebinde bulunmuş. Mahkemede bu evrakı tevziye tabi tutmuş. Bu evraklardın biri de bana geldi. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazarak dosyanın gönderilmesi istedim. Ancak dosya gelmedi. Dosyayı 48. Asliye Ceza mahkemesine gönderdim. Ben görevli değilim, sen nöbetçisin sen karar ver dedim. Bu hususta İstanbul Adalet Komisyonu Başkanı ile de görüştüm. Bana yasa da tevzien gönderilmesi  gerektiren bir karar yok dedim komisyon başkanı bana 48. Asliye Ceza Mahkesine gönderilmesine karar verdi.48. Asliye Ceza Mahkemesi de bu dosyayı sen yapacaksın diyerek bana iade etti. Bunun üzerine olumsuz görev uyuşmazlığı oluştu. Bunun üzerine dosya İstanbil 9. Ağır Ceza Mahkesinin 2015/125 D.İş sayılı kararı ile Cumhuriyet savcısı mütalaasıyla benim mahkememe reddi hâkim hususunda karar vermeye sen yetkilisin diye dosyayı iade etti. Bu karar da kesindi. Cumhuriyet Savcılığı bana dosyayı göndermedi reddedilen Sulh Ceza Hâkimleri de görüş bildirmedi. Ben sadece şüpheli Müdafilerini dilekçesini incelemek zorunda kaldı. Ve şüpheli müdafilerinin hangi hâkimin hangi gerekçeyle reddedildiği ve hangi işe bakacağı soyut olduğu içinr bu şekilde soyut iddialar ile hâkim reddedilemez gerekçesiyle reddi hâkim talebinin reddettim. Ancak vaki reddi hâkim talepleri gerekçeli veya belli bir şeye dayandırılırsa reddi hâkim talepleri kabul edilebilirdi. Bu hususta 32.Asliye Ceza Mahkemesinin 04.03.2015 tarih 2015/56 D.İş sayılı kararı dosyasına eklenmek üzere Savcılığa gönderdim. Savcılıkta bu şekilde haberdar oldu. Bu şekilde altı ayrı Asliye Ceza mahkemesi de bu şekilde karar verip kararlan gönderdi. Bu şekilde red kararı verebilen Asliye Ceza Mahkemesi de kabul kararı da verilebileceği de açıktır ancak o zaman kimse bunu dile getirmedi. Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini cebir veya tehdit ile işini yapmaya engel olmaya çalışmak veya terör örgütü üyesi olmak ve TCK 257, TCK 132 madde olarak belirtilmiş ise de benim öyle bir niyetim olsa veyahut suç işleme niyetim olsa daha önce karar verirdim.

 Biraz önce bahsettiğim gibi gelen evrakı havale ettim Kâtipler hakkında suç duyurusunda bulunulsun. Hatta havalem üstümde hem tarih hem de saati (saat 23:00 civarı) vardır.  Böyle bir şey asla olmamıştır zabıt kâtipleri hakkında da suç duyusunda bulunmak istiyorum. Gelen evrakı havale ettim. Okunan tutanağın benimle ne ilgisi vardır. Bu tutanağın içeriğindeki şeyleri ne yazılı ne görsel ne de işitsel olarak hiç duymadım. Ben bu tutanağı hiç bir şekilde kabul etmiyorum. İlk kez şimdi duyuyorum. Ben çok değişik örgüt suçlarına baktım, mahkûmiyet kararı ve beraat kararı da verdim. Böyle bir şeyle ilk kez karşılaşıyorum.İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/43 ile 2015/49 D.İş sayılı kararlar ve arasındaki kararları ben verdim. Bu dosya bana tek kararla yedi ayrı zoruşturma dosyası ile görevlendirme yapılarak geldiği için ayrı ayrı numara verme zorulluğu olduğu için ayrı numaralar verdik. Bu anlattığım usul hukuki gereğince karar vermek zorunda kaldığım için daha doğrusu olumlu veya olumsuz karar vermek zorunda olduğum için CMK 100 maddesi gereğince artık tutuklama şartlarının olup olmadığı, CMK 109 daki Adli Kontral hususlarını gerekip gerekmediği, tutuklamadan önceki gözaltı sürelerine riayet edilip edilmediği ve şüpheli müdafilerinin talebi veya resen verilen kararlarda şablon kararlar olduğu, AYM ve AİHM kararlarının gerekçeli karara geçirerek bana okunan soyut tutanak gibi delillerden başka delil olmadığını gördüm. Burada benim yapacağım iki şey vardı ya hukukçu kimliğimi elime alarak karar verererk çoluk çocuğumu sıkıntı çekmesini göze alacağım ya da ben görmedim, ben duymadım gibi hukuki olmayan gerekçeler ile karar verecektim. Benimde çoluğum çocuğum var. Bir karar veriyorsunuz korktum. Ama çoluğumum çocuğumu yüzüne bakabilmek için hukuka uygun bir karar verdim ve vicdanen rapatım. Verdiğim karar da Usul ve esas açısından hukuka uygun bir karardır. Hiç bir meslektaşım bu denli bir zor karar vermek zorunda bırakılmasın Daha önce red kararı verdiğim 2015/56 D.İş ksayıs ile red kararı verdiğimde de dosya aslı tarafıma gelmemişti. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılğınca dosyalar gönderilmedi. 29. Asliye Ceza Mahkemesin beni itiraz mercii olarak görevlendirirken dosyayı istemiş ancak savcılık verdiği cevapta dosyayı göndermem demiştir.

D-) Sanık M.  M.  Dairemizde yapmış olduğu, tamamı SEGBİS çözüm tutanaklarında mevcut  savunmasında özetle;

HSYK 3. Dairesinin izni olmadan 2. Dairenin kendisini görevden aldığını, daha sonra da olmayan iznin devamına karar verdiğini, HSYK 2. Dairesinin kovuşturma aşamasında yetkili olduğunu, hakkında usulüne uygun olarak açılmış bir dava bulunmadığını, Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin son soruşturmanın açılması kararını vermeye yetkili olmadığını, onun için bu davada beraat kararı dahi verilse hukuki olamayacağını,

Tabi hakimlik ilkesinin ehemmiyetli olduğunu, bunun yanında en az bu ilke kadar önemli olan diğer bir hususun hakimlerin bağımsızlığını olduğunu, adil yargılama için bu iki ilkenin varlığının şart olduğunu, tamamen yetki sınırları içerisinde kalarak karar verdiğini, bu kararın yargısal bir karar olduğunu, hukuk ve yasa sınırları içerisinde kalarak verilen bu kararlar dışında atılı suçlar açısından başkaca bir delilin olmadığını yetkisiz Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından tutuklanmalarına karar verildiğini, bunun yanı sıra 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 88. maddesinde ağır ceza mahkemelerinin görevine giren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcıların yakalanamayacağını, sorguya çekilemeyeceğini,

Sulh ceza hakimlikleri ile halen yargılandıkları Yargıtay 16. Ceza Dairesinin tabi hakimlik ilkesine uygun olmadığını, savunmasını hazırlayabilmesi için yeterli imkanın sağlanmadığını,

Sulh ceza hakimliklerinin reddinin CMK’nın 268. maddesi gereğince itiraz olarak değerlendirilmeyeceğini, soruşturma aşamasında reddi hakim talebinde bulunulabileceğini, sulh ceza hakimlerinin reddi ile ilgili usulün CMK’nın 27 ve 28. maddeleri ve devamındaki maddelerde düzenlendiğini, bu itibarla olumlu ya da olumsuz kabul veya ret kararı verilebileceğinin vicdanına ve usul hukukuna riayet ederek karar verdiğini, verdiği kararın da ancak yargısal bir mercii de denetlenebileceğini,

Verdiği tahliye kararına dair dosyanın geldiği gün nöbetçi olduğunu, 29. Asliye Ceza Hakimi M.  M. ‘in CMK’nın 28. ve 27/2, 4. maddeleri gereğince kendisini görevlendirdiğini, görevlendirildiğine dair kararın kesin nitelikte olduğunu, bu karara karşı direnme ya da başka türlü usuli bir tasarrufta bulunma şansının olmadığını, bu doğrultu da şüphelilerin tahliyesi veya tutukluluk halinin devamı konusunda inceleme yapıp karar vermesi gerektiğini, bunu da yasaya uygun olarak yaptığını, bundan dolayı darbeye teşebbüs ve terör örgütü üyeliği suçları ile itham edilmesinin akıllara zarar bir durum olduğunu, kendisinin yasaları uyguladığını, 24 Nisan cuma günü görev yaptığı mahkemenin nöbetçi olduğunu, yine 26 Nisan 2015 tarihinde mahkemesinin hafta sonu nöbetçisi olduğunu, kaldı ki 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görev yaptığı mahkemenin şüphelilerin tutukluluk hali ve tahliyeleri ile ilgili olarak bir karar verilmesi hususunda  kesin nitelikte bir kararla görevlendirildiğini, vazifesini yaptığını, yargıç olarak bir karar verdiğini, karar vermekte anayasanın 6/3, CMK’nın 27/2, 4; 28. maddeleri ve 6545 sayılı Yasayla değişik 5235 sayılı Yasanın 10. Ve 11. maddeleri gereğince yetkili olduğunu, yasaların kendisine verdiği yetkiyi kullanarak vicdanına göre karar verdiğini, 6545 sayılı Yasanın 48. maddesiyle 5235 sayılı Yasanın 10. maddesinde yapılan düzenleme uyarınca Sulh Ceza hakimliklerinin görevleri sayılırken usulden kaynaklı diğer görevlerinin saklı tutulduğunu,

CMK’nın 26. maddesi kabul ediliyorsa aynı Kanunun 22 -32. maddeleri arasındaki diğer maddelerinde kabul edilmesi gerektiğini, bir müessesenin yarısının kabul edilip diğer yarısının kabul edilmemesi gibi bir durumun söz konusu olamayacağını, görevli olduğu mahkemenin CMK’nın 28. maddesi gereğince talep konusunu inceleme dışında başka bir seçeneğinin kalmadığını, daha önce de olumsuz görev uyuşmazlığı üzerine asliye ceza mahkemesi olarak hakimin reddi kararı  verdiğini, aslonanın özgürlük olduğundan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 28.09.2010 tarih ve 2010/1 sayılı kararını gözeterek tahliye hususunda karar verdiğini,

HTS kayıtlarında birebir görüştüğü kişilerin aynı lojmanda oturan komşuları, aynı mahkemede, aynı adliyede çalışan kişiler ve tanıdığı meslektaşları olduğunu,

FETÖ/PDY diye bir örgüt var ise bu örgütle bir ilgisinin bulunmadığını, eğer böyle bir örgüt olduğunu bilseydi ve bu örgütün üyesi olsaydı çekinmeden TCK’nın 221. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık maddesinin lehine uygulanması için bildiğini anlatacağını,

Hakkındaki suçlamalardan TCK’nın 312. maddesinin olduğu yerde aynı Kanunun 314/2. maddesinin uygulama alanı bulamayacağını, tek eyleminin usul ve yasalara uygun tahliye kararı vermek olduğunu, TCK’nın 312/1. maddesinde yazılı suçun cebir ve şiddetle işlenebileceğini, cebir ve şiddetin mutlak surette gerekli olduğunu ve her ikisinin bir arada olması gerektiğini, buradaki suçun teşebbüs suçu olduğunu, elverişli hareketle fiilin icrasına başlanılması gerektiğini, neticenin gerçekleşmesinin aranmayacağını,

TCK’nın 314/2. maddesindeki suçun unsurlarının belli olduğunu, bu unsurların gayri muayyen suçları işlemek için en az üç kişinin 3713 sayılı Yasada sayılı amaç suçları  işlemeye yeterli araç ve gerece sahip olarak silahlı, devamlılık gösterecek şekilde hiyerarşik yapıya sahip bir örgütün gerekli olduğunu, kendisi açısından ise asıl önemli olanın var olduğu iddia edilen terör örgütü ile irtibatının ortaya konulması olduğunu, herkül.org’taki Fethullah Gülen’in konuşmasının çözümünün yapılmasını istediğini, uzun süre terör mahkemelerinde görev yaptığını, hiçbir şekilde herhangi bir örgüt ve terör örgütü üyesi olmadığı için süreklilik ve çeşitlilik gösteren bir eyleminin olmadığını, tek eyleminin yasalar çerçevesinde tahliye kararı vermek olduğunu,

Üzerine atılı TCK’nın 257. maddesinde yazılı suç yönünden zarar ve menfaat unsurunun ortada olmadığının açık olduğunu, bu suçun oluşması için kamu görevinin gereklerine aykırı bir davranışın olması gerektiğini, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın kişilerin mağduriyetine veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması gerektiğini, somut olayda kamu zararı noktasında vermiş olduğu yasaya uygun kararı uygulamayan İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının kamunun zararına sebebiyet verdiğini, verdiği karar ile hiç kimseyi mağdur etmediğini, haksız bir kazanç sağlamadığını, kamunun zarara uğraması keyfiyetinin de gerçekleşmediğini, eylemin başka suçu oluşturması halinde bu suçun oluşmayacağını,

TCK’nın 285. maddesindeki suç yönünden ise iddianamede bu suçun unsurlarını gösteren tek bir olgunun bulunmadığını, hiçbir yerde açıklama yapmadığını, bildiri dağıtmadığını, belgeleri ve dosyaları soruşturmayı yapan savcılık göndermediği için kendisinin de görmediğini, görmediği dosyayla ilgili olarak bu suçun gerçekleştiğinin iddia edilmesinin mümkün olmadığını,

CMK’nın 22. Ve 27. maddeleri arasındaki müessesenin halen yürürlükte olduğunu, bir düzenlemenin velev ki unutulmuş olsa dahi yürürlükten kalktığı anlamına gelmeyeceğini,

İddia edildiği gibi bylock kullanmadığını, yaklaşık 15 yıldır aynı cep telefonunu kullandığını, bu telefon üzerinde bilirkişi incelemesi yapılması istediğini, bunun bir iletişimin tespiti işlemi olduğunu, bunun için bir mahkeme kararının mevcut olması gerektiğini,

MİT’ten gelen bylock kullanıcısı olduğunu bildiren yazıyı kabul etmediğini, bylock kullanıcısı olup olmadığı konusunda bilirkişi incelemesi yapılmasını istediğini, madem ki bylock kullandığı iddia ediliyorsa mesaj içeriklerinin de tespit edilmesi gerektiğini,

Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaası alınmadan önce kendilerine tevzii tahkikat taleplerinin olup olmadığının sorulmadığını, delillerin yeterince tartışılmadığını, verilen esas hakkındaki mütalaanında soyut olduğunu,

15 Temmuz 2016 tarihli darbe kalkışmasının kendisi ile bir ilgisinin olmadığını, bu kalkışmayı FETÖ/PDY terör örgütünün gerçekleştirdiği sabit olsa dahi bunun kendisini bağlamayacağını, Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasının hiçbir yerinde eyleminin ortaya konulmadığını, hakkında beraat kararı verilmesini mahkemenin kanaatinin aksi yönünde olması halinde lehe olan yasa hükümlerinin uygulanmasını, ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesini istediğini belirterek atılı suçlamaları kabul etmediğini bildirmiştir.

E-) Sanık M.  M.  Müdafii Av. Ö.  D. ;

Soruşturma ve kovuşturma aşamasında savunma haklarının kısıtlandığını, adil bir yargılamanın yapılmadığını,

Müvekkili hakkındaki bu davanın politik bir dava olduğunu, müvekkilinin verdiği kararın görevinin gereğinin olduğunu, kendisine gelen başvuruları inceleyerek yasa çerçevesinde bir karar verdiğini, bu kararın kendi kendisini savunduğunu, CMK’nın 22 – 30. Maddelerine uygun bir karar olduğunu,

Müvekkiline yöneltilen eleştirilerden 63 tutuklu şüpheliye ait 7 adet  dosya incelenmeden karar verildiği, hususunun yerinde bir eleştiri olmadığını, bu konuda daha önceden Yargıtay’da verilmiş bir kararın mevcut olduğunu,

Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesine verdiği 63 sayfalık dilekçesinin dikkate alınmadığını, akabinde son soruşturmanın açılması kararı ile dosyanın Yargıtay 16. Ceza Dairesine geldiğini kovuşturma aşamasında da söz konusu dilekçede yazılan hususların nazara alınmadığına,

Esas itibariyle terör örgütünün varlığı yahut yokluğu hususunun çözümlenmesi gerektiğini, öncelikle bir terör örgütünün varlığının ispatının gerektiğini, bundan sonra müvekkilinin bu örgütle olan ilişkisinin tespit edilmesinin gerektiğini, avcı-ergenekon kararlarındaki kriterlerin müvekkili hakkında uygulanmasını istediğini,

TCK’nın 312/1. Maddesindeki yazılı suç açısından cebir ve şiddet unsurunun bulunmadığını,

15 Temmuz 2016 darbesi ve bylock ile ilgili bir şey söylemeye gerek olmadığını, çünkü suç tarihi itibariyle bu hususların söz konusu olmadığına, bylock iddiasını kesinlikle kabul etmediğini, bu programın kullanılmasının tek başına örgüt üyeliğine karine teşkil etmeyeceğini öncelikle müvekkilinin beraatini aksi takdirde lehe olan tüm yasa hükümlerinin uygulanmasını talep ederek müvekkilinin atılı suçları işlemediğini beyan etmiştir.

F-) Sanıklar Müdafileri Av. E.  A.  ve Av. S.  İ.  A. ;

 Talep ettikleri delillerin toplanmadığını, verilen kararların müvekkillerin görevi gereği olduğunu, sulh ceza hakimliklerinin doğal yargıç ilkesine aykırı olduğunu, doğal yargıç ilkesi ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi kararının gözetilmesi gerektiğini,

Soruşturma öncesinde HSYK’nın ilgili dairesinin izin konusunda yetkisiz olduğunu, adli soruşturmanın temelsiz olduğunu, soruşturma sırasında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin görevli ve yetkili olmadığını, müvekkilleri hakkında düzenlenen iddianamenin başlangıçta 7 sayfadan ibaret olduğunu, kısa süre içerisinde bu iddianamenin 219 sayfaya ulaştığını, müvekkillerinin lehine olan delillerin toplanmadığını, yargılamanın temelini oluşturan soruşturmanın iyi yapılmadığını, Fethullah Gülen’in 19.04.2015 tarihinde herkül.org’taki konuşmasının müvekkilleriyle  ve suçla ilişkilendirilemeyecek bir konuşma olduğunu, HTS kayıtlarının aynı yerden baz vermesinin delil olarak değerlendirilemeyeceğini, KOM raporu ve TEM Daire Başkanlığı raporunun soyut iddialardan ibaret olduğunu, müvekkillerine talimat veren kişi kim ise belirtilmesi gerektiğini, son soruşturma kararının acele verildiğini, bir hakimin “Salıver Allahım” sözü üzerine harekete geçemeyeceğini, bunu göze almasının mümkün olmadığını, bunun inanılır birşey olmadığını, müvekkilleriyle ilgili eylemin somutlaştırılamadığını ve delillendirilemediğini,  63 kişinin toplu tahliyesine karar verilmesinin örgüt üyeliğine karine teşkil etmeyeceğini, mahkeme kararında ki gerekçenin önemli  olduğunu, delilin hukuka aykırı olması halinde kullanılamayacağını, hukuka aykırı yol ve yöntemle elde edilen bulgularında delil olarak kullanılamayacağını, müvekkillerinin görev yaptığı mahkemelerdeki görevli katiplerin ve görevlilerin vermiş olduğu ifadelerde açıklamaya muhtaç noktaların aydınlatılamadığını, 63 kişinin neden tahliyesine karar verildiğinin kökenine inilemediğini, gizliliğin kimler tarafından ihlal edildiği hususunun çözüme kavuşturulamadığını,

KOM Daire Başkanlığına giden bilgilerin MİT kaynaklı olduğunu, MİT’in de bu verileri HEC yöntemiyle elde ettiğini, bunların delil olarak dosyaya konulmaması ya da değerlendirilmemesi gerektiğini, bylock’un zayıf bir delil olduğunu, bu sistem üzerinde şüphe ve tereddütlerin mevcut olduğunu, MİT tarafından hukuka aykırı olarak elde edilen delilin KOM tarafından yazılmış olmasının bu delilin hukuka uygun hale getirmeyeceğini,

Görüşme kayıtlarının da dayanaksız olduğunu, HTS kayıtlarının istenmesinin yasa dışı olduğunu, Fethullah Gülen’in herkül.org’taki konuşmasında talimat olgusunun bulunmadığını, örgüt lideri olduğu söylenilen bir kişinin üyelerini riske etmesinin mümkün olmadığını, müvekkillerini bu talimatla hareket ettiğine dair delillerin ortaya konulması gerektiğini,

Müvekkillerinin eyleminin bir mahkeme kararı vermekten ibaret olduğunu, müvekkillerinin Türkiye Cumhuriyeti tarihinde ilk tutuklanan hakimler olduğunu, müvekkillerinin telefonları ve bilgisayarlarının incelemeye alınmadığını, bylock içeriklerinin tespit edilemediğini, önemli olanın merhametli değil adaletli yargılanma olduğunu, yargıçlık teminatı ile  kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkelerinin  ihlal edildiğini,

Atılı suçlar yönünden;

TCK’nın 312/1 maddesinde yer alan eylem için cebir ve şiddetin bulunması gerektiğini ve aynı anda olması gerektiğini, verilen tahliye kararı ile hükumetin bir zarar görmesinin mümkün olmadığını, burada elverişli araç unsurunun söz konusu olmadığını, hem TCK 312/1 maddesinde ve hem de 314/2 maddesinde yazılı suçların bir arada olamayacağını,

TCK’nın 314/2 maddesindeki örgütten kastın silahlı terör örgütü olduğunu, buradaki örgütün temel amacının silahlı mücadeleyle bir hedefe ulaşmak olduğunu, bu örgütün silahlı bir mücadeleyi benimsemesi gerektiğini ve üyeler arasında da sıkı bir disiplinin olması gerektiğini, müvekkillerinin suç tarihi itibariyle FETÖ/PDY yapılanmasının silahlı bir terör örgütü olduğunu, hiç kimsenin ileri süremeyeceğini, bu konuda bir mahkeme kararı olmadığını, bu yapının 15 Temmuz 2016 tarihine kadar silah kullanacağını kimsenin söylemesinin de mümkün olmadığını, şayet müvekkilleri hakkında ceza verilecekse TCK’nın 220. Maddesindeki yazılı eylemden ceza verilmesi gerektiğini,

TCK’nın 257/1. maddesindeki suç yönünden kamunun zararının ve kişilerin mağduriyetinin yahut bir menfaat temininin söz konusu olmadığını, müvekkillerinin görevlerinin gereklerini yerine getirdiğini, atılı suçun unsurlarının bulunmadığını,

Atılı TCK’nın 285. maddesinde yazılı suçun somut olayda unsurlarının bulunmadığını, tüm suçlar yönünden müvekkillerinin ayrı ayrı beraatlerinin,  mahkemenin aksi kanaatte olması halinde eğer örgüt kabul edilecekse adi suç örgütü kabul edilmesi gerektiğini, asgari hadden ceza verilmesi gerektiğini, müvekkilleri hakkında lehe olan yasa hükümlerinin uygulanmasını talep ettiğini, beyan etmek suretiyle müvekkillerinin atılı suçları işlemediğini bildirmişlerdir.

IV- DELİLLER

1-Sanıklar M.  M. ‘in görevli olduğu İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 04/03/2015 tarih, 2015/56 D.İş sayılı karar;

Kararda, şüpheli tutuklu Yurt Atayün müdafii İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/41637 soruşturma nolu dosyası üzerinden şüpheli müvekkilinin tutuklu olduğunu tutuklama ve tutuk halini gözden geçirme işlemini yapan İstanbul Sulh Ceza Hakimlerinin reddine ve yerine hakim görevlendirilmesine dair talepte bulunması üzerine mahkemece ret dilekçesinde hangi somut işe bakacak olan hakimin reddinin istendiği açıkça belirtilmediğinden talebin reddine karar verilmiştir.

2-Anayasa Mahkemesinin 08/04/2015 tarih 2015/7908 sayılı kararı;

Kararda, işbu dosyada tahliyelerine karar verilen tutuklu şüphelilerden 36 kişinin 27/08/2014 tarihinde haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığını tutuklama kararı veren sulh ceza hakimlerinin doğal hakim ilkesine aykırı olduğunu, bağımsız ve tarafsız olmadıkları yönünde yeterli kuşkunun mevcut olduğunu ileri sürerek bireysel başvuruda bulunmaları üzerine mahkemece anılan iddiaların dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir.

3-Suç tarihinde sanık M.  M. ‘in İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi, sanık M.  M. ‘in İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi müstemir yetkili hakimleri olduklarına dair kadro cetveli,

4- İstanbul Adli Yargı İlk Derece Mahkemesi Adalet Komisyonu Başkanlığının, İstanbul Ceza Mahkemelerinin 01-30/04/2015 tarihleri arasındaki suç üstü nöbet çizelgesi,

5-Fetullah Gülen’in “Bamteli: Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlığı ile http://www.herkul.org/bamteli-buhafta/ ibareli link altında yayınlanan 19/04/2015 tarihli talimat niteliğindeki konuşması,

Söz konusu konuşmada Fetullah Gülen’in cezaevinde bulunan FETÖ/PDY  silahlı terör örgütü mensuplarının salıverilmesi, özgürlüklerine kavuşması için talep ve temennilerde bulunduğu tespit edilmiştir.

6-Sanık M.  M. ‘in görevli olduğu İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 24/04/2015 tarih, 2015/92 D.İş sayılı kararı;

Bu karar ile 7 ayrı soruşturma dosyasında mevcut 63 tutuklu şüpheli müdafilerinin topluca sulh ceza hakimliklerinin reddi ile müvekkillerinin tahliyesine karar verilmesini talep etmeleri üzerine 20/04/2015 tarihinde muhabere nöbetçisi olan 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.  M. , aynı gün topluca verilen dilekçeleri uhdesinde tutup ilgili sulh ceza hakimliklerine ret hususunda görüş bildirmeleri için müzekkere yazarak tüm talepleri birleştirmek suretiyle tek karar ile toplam 586 klasörden oluşan soruşturma dosyalarını getirtmeksizin 10 adet sulh ceza hakimliğinin tamamının reddine ve şüpheli tutukluların tahliyeleri ile ilgili olarak da, diğer sanık M.  M. ‘in görevli bulunduğu İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin görevlendirilmesine karar vermiştir.

 7-Sanık M.  M. ‘in görevli olduğu İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/04/2015 tarih, 2015/143, 144, 145, 146, 147, 148 ve 149 D.İş sayılı kararları;

Bu kararlar ile tahliye talepleri ile ilgili olarak 29. Asliye Ceza Mahkemesince görevlendirilen 32. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 586 klasörden oluşan soruşturma dosyaları getirtilmeksizin toplam 63 tutuklu şüphelinin tamamının tahliyesine karar verilmiştir.

8-İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğinin 25/04/2015 tarih 2015/836, 837, 838, 839, 840, 841, 842, 843, 844, 845 ve 846 D.İş sayılı kararları;

Kararlar ile sanık M.  M. ‘in görevli olduğu mahkemece verilen reddi hakim talebinin kabulüne ve tahliyelerle ilgili olarak da İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin görevlendirilmesine dair kararın yok hükmünde olduğuna karar verilmiştir.

9-İstanbul 10. Sulh Ceza Hakimliğinin 25/04/2015 tarih 2015/847 D.İş sayılı kararı,

Bu karar ile sanık M.  M. ‘in görevli olduğu mahkemece verilen tutuklu şüphelilerin tahliyelerine dair kararın yok hükmünde olduğu ve tahliye taleplerinin reddine karar verilmiştir.

10-İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 25/04/2015 tarih 2015/143, 144, 145, 146, 147, 148  ve 149 D.İş sayılı kararları doğrultusunda hakim M.  M.  tarafından yazılan tutuklu şüphelilerin tahliyelerine ilişkin müzekkereler,

11-İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı İnfaz ve İlamat Bürosu tarafından yazılan, tahliye müzekkerelerinin İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine bila infaz iade edildiğine dair 26/04/2015 tarih 2015/1152 Muh. sayılı yazı,

12-Tahliye müzekkerelerinin iade edilmesi üzerine İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M.  M.  tarafından infaz amacıyla ikinci kez gönderilen tahliye müzekkerelerine ilişkin 27/04/2015 tarih ve 2015/177 Muh. sayılı yazı,

13-İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı İnfaz ve İlamat Bürosu tarafından yazılan, infaz için gönderilen tahliye müzekkerelerinin ikinci kez bila infaz iade edildiğine dair 27/04/2015 tarih ve  2015/1158 Muh. sayılı yazı,

14-Tahliye müzekkerelerinin ikinci kez bila infaz iade edilmesi üzerine İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M.  M.  tarafından yazılan, ilgililer hakkında suç duyurusunda bulunulmasına ve durumdan HSYK’ya bilgi verilmesine dair 27/04/2015 tarih 2015/188 D.İş sayılı yazı,

15-İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesine yeni atanan hakim E.  Şimşek tarafından verilen, aynı mahkemenin daha önce verdiği 2015/143, 144, 145, 146, 147, 148 ve 149 D.İş sayılı tahliye kararlarının usul ve yasaya aykırı olduğuna bu kararların bila infaz; İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan suç duyurusuna ve HSYK’ya yazılan bilgilendirmeye dair yazıların geri istenilmesine dair 28/04/2015 tarih 2015/191, 192, 193 ,194, 195, 196 ve 197 D.iş sayılı kararları,

16-Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Müfettişliğinin 04/06/2015 tarihli dosya inceleme tutanağı,

17-Sanıklar M.  M.  ve M.  M.  hakkında soruşturma izni verilmesine ilişkin HSYK 3. Dairesinin 28/04/2015 tarih ve 2015/3988-3711 sayılı kararı,

18-Sanıklar M.  M.  ve M.  M.  hakkında düzenlenen HSYK Teftiş Kurulu Başkanlığının 03/07/2015 tarihli raporu,

19-HSYK 2. Dairesinin sanıklar M.  M.  ve M.  M.  hakkında kovuşturma izni verilmesine dair 07/07/2015 tarih 2015/100-377 sayılı kararı,

20-Emniyet Genel Müdürlüğü TEM Daire Başkanlığı tarafından düzenlenen 30/06/2015 tarihli rapor;

Raporda;

-Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ/PDY)’nün kuruluşu, amacı, amaca göre örgütlenme stratejisi, sosyo-kültürel ve zihinsel yapısı, yönetim modeli, hiyerarşik yapısı, paralel devlet kurma çabaları, örgütün istihbarat ağı ve arşivi, medya ve psikolojik harekat-propaganda araçları hakkında bilgi verilmiş;

-Yine sanıkların arama-mesaj kaydı bulunan kişiler ile örgütün kamuoyunca bilinen mensupları olan üçüncü kişiler arasındaki arama ve mesaj kayıtlarına yer verilmiş,

-Ayırca, Fetullah Gülen’in www.herkul.org isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı 19/04/2015 tarihli konuşması ile sanıkların eylemleri arasındaki ilişki değerlendirilmiştir.

21-Sanıklar M.  M.  ve M.  M. ‘in irtibatlı olduğu kişilere ilişkin HTS raporları ve şematik özetlemeler,

22-Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığının 21/09/2015 tarih ve 2015/89121 soruşturma, 2015/29385 esas, 2015/3126 iddianame numaralı iddianamesi,

23-Sanıklar M.  M.  ve M.  M.  hakkında Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 18/11/2015 tarih ve  2015/301-207 esas-karar sayılı son soruşturmanın açılması kararı,

24-Emniyet Genel Müdürlüğünün FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile ilgili 07/09/2016 tarihli araştırma raporu ve en son güncellenmiş bilgi notu;

Bilgi notunda, silahlı terör örgütü FETÖ / PDY hakkında bilgi verildikten sonra sonuç kısmında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca 15-16/07/2016 tarihlerinde cebir ve şiddet kullanılarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya ve bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye, Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti’ni ortadan kaldırmaya, kısmen veya tamamen görevlerini yapmasına engel olmaya teşebbüs girişiminde bulunduğu bildirilmiştir.

25-Sanıklar M.  M.  ve M.  M. ‘in ByLock kullanıcısı olduklarına dair Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun 02/11/2016 tarihli yazısı,

26-Milli İstihbarat Teşkilatı Müsteşarlığının 07/11/2016 tarihli, sanıklar M.  M.  ve M.  M. ‘in ByLock kullanıcısı olduklarına dair bilgi notu,

Söz konusu bilgi notunda, ByLock sistemi ile ilgili olarak sistemin mahiyeti örgütsel ya da kazanç amaçlı bir yazılım olup olmadığı, sistemin yazılım, kurulum ve kimler tarafından kullanıldığı, sisteme girmenin kural ve yöntemleri, üçüncü şahıslar tarafından sisteme girilme ve kullanma imkanının bulunup bulunmadığı hususunda teknik ve etraflıca bilgi verilmiş,

-Sistemin FETÖ/PDY mensupları tarafından kullanıldığına dair itirafçı tanık anlatımlarına yer verilmiş,

-Sanıklar M.  M.  ve M.  M.  ile ilgili olarak;

—M.  M. ‘in sistemde kaldığı 17/08/2014 ila 20/02/2015 tarihleri arasında 21 farklı günde sisteme 405 kez giriş yaptığı,

—M.  M. ‘in ise sistemde kaldığı 21/09/2014 ila 20/11/2014 tarihleri arasında 19 farklı günde sisteme 459 kez giriş yaptığı, bildirilmiş;

-Ayrıca rapor ekinde, Dairemizde görülmekte olan bu davadaki yargılamada takip edilecek yol, yöntem, hakimin reddi için uygun ortam hazırlama, dosyayı genişleterek yargılama sürecini uzatma hususlarında A.  Sivri adlı kişinin dosyada sanıkların müdafileri olan Av. Celal Sis ile Av. Ö.  D. ‘ya taktik verdiğine ve yol gösteriğine dair, yine Avrupa Konseyi, Avrupa İnsan Hakları Komiserliği, Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi nezdinde yapılabilecek olanlar ve yapılanlar ile ilgili olarak ByLock mesaj içeriklerine yer verildiği görülmüştür.

27-İç İşleri Bakanlığı Emniyet Genel Müdürlüğünün 08/02/2017 tarih, 62018024-87053.(62395)/147-36887 Bilgi talebi konulu raporu;

FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden hakkında soruşturma başlatılan ancak etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanarak beyanda bulunan eski HSYK üyeleri Kerim Tosun ve M.  Kemal M. ‘in ifadeleri;

İfadelerde, FETÖ/PDY yapılanmasının HSYK sorumlusu Nazmi Dere’nin, balyoz, ergenekon, askeri casusluk, MİT tırlarının durdurulması gibi davalarda görev yapan ve bu yapının mensubu olan hakim ve savcılar hakkında yapılacak soruşturmalarda aleyhe kararlara muhalefet etmelerinin telkin edildiğinin bildirildiği,

28-Tanıkar Eylem Ö.  D. , Ö.  Aydoğdu, R.  H. , A.  T. , A.  Ö. , A.  T. , Abdulsamet D. , A.  Z.  ve A.  K. ‘ın anlatımları,

29-Nüfus ve adli sicil kayıtları,

30-Sanık savunmaları,

31-Yargıtay Ceza Genel Kurulunun  24.6.2008 tarih ve 2008/9-82 Esas, 2008/181 tarihli kararı; Sanık Fetullah Gülen hakkında 3713 sy 1.maddesi yollamasıyla 7/1 maddesi gereğince cezalandırması istemiyle açılan kamu davası sonucunda; Ankara 2 Nolu Devlet Güvenlik  Mahkemesince 10.3.2003 gün ve 124-20 sayılı kararla; 4616 yasanın 1/4 maddesi uyarınca kamu davası ertelenmiştir. 4928 sayılı yasa ile 3713 sy nın 1. Maddesinde yapılan değişiklik üzerine ,Sanık müdafisinin talebi dogrultusunda dosyayı ele alan Ankara 11. Ağır Ceza Mahkemesi 05.5.2006 gün ve 124-20 sayılı kararla; lehe yasa değerlendirilmesi  sonucu sanığın beraatine karar verilmiştir.

Kararın temyizi üzerine; Yargıtay 9 CD nin  05.3.2008 tarih ve 6083-1328 sayılı kararıyla; “sanığın terör örgütü kurduğu veya yönettiği sabit olmadığından yerel mahkemenin beraat kararında isabetsizlik olmadığı” gerekçesiyle, hükmü onamıştır. Yargıtay  Başsavcılığı  tarafından, Daire kararına yapılan itiraz, Ceza Genel Kurulunun  24.6.2008 tarih ve 2008/9-82 Esas, 2008/181 tarihli   kararı ile red edilerek, kesinleşmiştir.

V-) DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ:

A-) TANIK BEYANLARI

a-) Soruşturma Aşaması:

Tanık A.  T. ; “ Ben 2004 yılı Aralık ayında Şişli 12. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak göreve başladım. 2007’de bu mahkemenin kapatılması üzerine Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesinde görevlendirildim. 2011 senesinde adliyelerin birleştirilmesi sonrasında evveliyatı Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde göreve başladım. İki hafta öncesine kadar bu mahkemede çalıştım. Halen İstanbul 4. Tüketici Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görev yapıyorum. 32. Asliye Ceza Mahkemesinde Hâkim M.  M.  ile yaklaşık 6 ay birlikte çalıştık.

Bana sormuş olduğunuz 24.04.2015 Cuma günü çocuğumun hava muhalefeti nedeniyle ertelenen 23 Nisan törenlerine katılmak amacıyla Hâkim M.  Bey’den idari izin aldığım için adliyede değildim. Ertesi günü ailecek pikniğe gitmiştik. Piknikte iken saat 16.32’de Yazı İşleri Müdiremiz A.  Ö.  telefonla aradı. Adliyeden Komisyondan aradılar, birisinin gitmesi gerekiyormuş, A.  Z.  Bakırköy’deymiş, adliyeye sen gidiver dedi. Ben de tamam diyerek İstanbul Adliyesinde Savcılık Müracaat Yazı İşleri Müdürü olan babamla birlikte özel aracımızla adliyeye geldik. Saat 17.00 gibi adliyedeydik. Ben direkt Adalet Komisyonu kalemine gittim. İçeride 3 – 4 kişi vardı. Bizi çağırıyormuşsunuz dedim. Bana bekleyin, kaleme gitmeyin dediler. Müracaatta beklersem olur mu diye sordum. Olur dediler. Cep telefonumu istediler. Numaramı kendilerine vererek müracaatta bekleyen babamın yanına gittim. Bu sırada mahkememizin diğer kâtibi olan A.  Z.  da geldi. Birlikte komisyondan haber bekledik. Bu sırada saat 17.18’de Hâkim M.  M.  telefonla aradı. ‘Nerdesiniz’ dedi. Ben de adliyedeyim, komisyondan çağırdılar dedim. Niye çağırmışlar dedi. ‘Bilmiyorum, bekleyin dediler’ dedim. Hâkim Bey ‘ben de geliyorum, ben gelmeden bir şey yapmayın’ dedi. Telefonu kapattı. Sonra bir daha aradı. ‘Ne oldu, bir gelişme var mı? Odamın anahtarını sorarlarsa yok deyin’ dedi. Ben 29. Asliye Ceza Mahkemesinin internete düşen kararından bahsettim. ‘Benim böyle bir şeyden haberim yok. Metrobüsle geliyorum’ dedi. Hâkim Bey daha sonra yanımda bulunan A.  Z. ’ı aradı. Ne oldu diye ona da sordu. O da A.  ablayla beraber adliyedeyiz dedi. A. ’yu bana ver dedi. Hâkim Bey telefonda bana mübaşir A.  K. ’la zabıt kâtibi A.  S.  D. ’ı da çağır, onlar da şahit olsunlar’ dedi. Ben Hâkim Bey’in bu ‘ şahit olsunlar’ sözünden bir şey anlamadım. Arkadaşları telefonla çağırdık. Sonra babam sizin iş uzayacak diye eve gitti. Biz A.  Z. ’ın Adliyenin C kapısı önünde duran arabasında bekledik. Sonra Hâkim Bey aradı. ‘Ben geldim, gelin’ dedi. Beraber mahkememizin bulunduğu 2. Kata çıktık. Hâkim Bey’in odasının kapısı açıktı. Bize bir şey konuşmadan duruşma salonunun kapısı açın dedi. Kalemden duruşma salonunun anahtarını aldım. Salonun kapısını açtım. Hâkim Bey odasından klasörler çıkardı. A. ’ten duruşma salonuna koymasını istedi. Bana da ‘karar yazacağız UYAP’ı aç’ dedi. Hâkim Bey’e ‘şimdi mi yazacağız’ dedik. ‘Ben pazartesi yazdıracaktım, ama yazdırmayacaklar, o yüzden şimdi yazacağız’ dedi. Yanından notlarını çıkardı. UYAP ekranına düşen bir tane talep vardı. Bana ‘7 ayrı değişik iş olarak kaydet’ dedi. Ben de tek evraka 7 ayrı numara veremem, bir tek talep var’ dedim. O da 7 tane soruşturma numarası var o yüzden 7 ayrı numara ver dedi. Hâkim Beyin dediği gibi UYAP’a tek talep olarak düşen evraka her soruşturma için ayrı ayrı değişik iş numarası verdim. Hâkim Bey ayrıca bana işimiz uzun sürecek eşini ara beklemesin dedi. Sonra yanından çıkardığı notlara bakarak karar yazdırmaya başladı. O sırada diğer kâtipler A.  Z.  ile A.  S.  D. ’a da tutuklama müzekkerelerinin bilgilerini not aldırıyordu. Karar yazmaya başladıktan sonra benim telefonum çaldı. Telefonu açtım. Komisyondan arıyorum, nerdesiniz dedi. Ben de duruşma salonunda karar yazıyoruz dedim. Başsavcı Bey seni çağırıyor dedi. Hâkim Bey telefonu bana ver dedi. Hâkim Bey konuştu. İlla A.  mu olacak, A. ’i göndersem olmuyor mu dedi. Sonra telefonu kapattı. A.  Z. ’a sen git, karar yazmıyoruz, bekliyoruz dersin dedi. A.  de yanlış olmaz mı Hâkim Bey dedi. Hâkim Bey o zaman ben gidiyorum, ben görüşeceğim dedi ve gitti. Biraz sonra geri geldi. Komisyondan beni tekrar aradılar. Bu sefer Hâkim Bey yabancı numara mı bana ver dedi. Telefonu kendisine verdim. Kendisi konuştu. Hâkim Bey’e beni Başsavcı Bey çağırıyormuş, gitmek zorunda değil miyim dedim. Sizin amiriniz benim ben izin vermiyorum, kimse buradan çıkmasın dedi. Bu sırada A.  Z. ’ın eşi aradı. Rahatsızlandığını, eve gelmesini söyledi. Hâkim Bey de A. ’e sen de çok iyi biliyorsun ben de çok iyi biliyorum, bir şey olmaz, yakınların gitsin dedi ve gitmesine izin vermedi.3 veya 4. Değişik iş kararı yazarken UYAP kesildi. Bunun üzerine UYAP dışı yazalım dedi. Geri kalan kararları UYAP harici yazdık. Kararları yazarken 2 – 3 avukat geldi. İnternette bir haber düşmüş, böyle bir şey var mı diye sordular. Hâkim Bey de yok böyle bir şey dedi. Mübaşire de kapıyı kilitle dedi. O da duruşma salonunun vatandaş girişini kilitledi. Hâkim Bey mübaşirle zabıt kâtibi A.  S.  D. ’a kaleme geçmeyin, koridorun ışıklarını yakmayın dedi. Saat 22.00- 22.30 civarı kararları bitirdik. Kararları bitirmek üzereyken müdire hanım geldi. Hâkim Bey kendisine sen yukarıya çık, toplantı varmış, bir bak dedi. Müdire Hanım gitti. Biz kaleme geçtik. Hâkim Bey kalemde diğer arkadaşlara tahliye müzekkerelerini yazmaya başlayın dedi. Ben de evrakı düzenliyordum. Bu sırada koridordaki avukatları gördü. Mübaşire avukatları çağır dedi. Avukatlara karar yazıldı. Tebliğ alın, UYAP ta kesildi ne hikmetse dedi. Avukatlara kararları tebliğ ettik. O sırada müdire hanım müfettişlerin dosya istediğine dair yazı getirdi. Hâkim Bey’e verdi. Hâkim Bey de müdire hanıma muhabereden numara aldırarak cevabi yazı yazdırdı. Bu sırada müdire hanım biz muhabere nöbetçisi iken hiç tahliye kararı yazmadık. Bunu yazmak zorundamıyız dedi. Hâkim Bey sen benim söylediğimi yaz, en fazla benim yerimi değiştirirler, size bir şey olmaz dedi. Müdire hanım müfettişle görüşmüş, kendisine sizlik bir şey yok. Siz işinize bakın, kâtipler teker teker işi aksatmadan yanıma gelsin demiş. Bunun üzerine tedirgin olduk. Biz usulsüz bir şey mi yapıyoruz müfettişlere soralım dedik. Mübaşiri kalemde bıraktık. Birlikte müfettişlerin katına çıktık. Orada komisyondaki çocuğu gördüm. O da bana niye kaleme geçtiniz, ben senin iyiliğin için söyledim abla dedi. Ben de sabah kahvaltısıyla duruyordum. Açtım. Yanlış bir şey mi yaptık diye korktum. Açlığında vermiş olduğu etki ile bayılmışım. Beni ambulansla Okmeydanı Devlet Hastanesine götürmüşler. 2 saat müşahede altında kaldıktan sonra sakinleştirici iğne yapıp beni eve gönderdiler. 26.04.2015 Pazartesi sabahı mesaiye geldim. Hâkim Bey bana böyle bir şey yaşadığın için senden özür dilerim, ama benimle bir ilgisi yok dedi. Sabah saatlerinde tahliye müzekkereleri savcılık tarafından iade edilmişti. Bu nedenle avukatlar Hâkim Bey’e gelip gidiyorlardı. Hâkim Bey A.  S.  ile bana tahliye müzekkerelerini kabul etmeyenler hakkında gereğinin yapılması içi ilgili yerlere yazı yazdırdı, suç duyurusunda bulundu, ayrıca her yazdığı suretten kendisine bir örnek aldı. Kalemde Hâkim Bey’le konuşurken müdire hanım Hâkim Bey’e biz muhabere nöbetçisiydik. Muhabere nöbetçisi sadece evrak gönderir. Tahliye kararı vermez dedi. Hâkim Bey de ona ‘ Bu merci tayiniyle bana gelen dosya, muhabereyle alakası yok, ben karar vermek zorundaydım, takdirimi bu yönde kullandım, içim rahat, ucuz kahramanlık yapmak gibi bir niyetim’ yok dedi. Öğleden sonra şüpheli avukatları kaleme geldiler. Hâkim Bey kalemdeydi. Hâkim Bey’e açığa alınmasıyla ilgili televizyonda alt yazı geçtiğini söylediler. Hâkim Bey de öyle bir şey söylüyorlar ancak bana gelen resmi bir şey yok dedi. Akşam mesai bitimine doğru Hâkim Bey’in açığa alındığına dair komisyondan yazı geldi. Müdire hanım yazıyı Hâkim Bey’e tebliğ etti. Hâkim Bey tahliye kararlarını 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen evrak üzerinden verdi. Savcılıktan soruşturma dosyalarını istemedik. Ben Hâkim M.  Bey’in paralel yapı veya cemaatle bağlantısı olup olmadığını bilmiyorum. Bildiğim kadarıyla paralel yapı veya cemaat mensupları dindar olarak tanınırlar. Ancak Hâkim Bey gördüğüm kadarıyla dindar bir kimse değildi. Konuşmalarından öyle anlaşılıyordu. Söyleyeceklerim bunlardan ibarettir ” demiştir.

Tanık A.  S.  D. ; “ Ben 2010 yılı Ağustos ayında Şişli Adliyesinde 9. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak göreve başladım. 1 yıl çalıştıktan sonra askere gittim. Bir hafta sonra Şişli Adliyesi kapatılarak İstanbul Adliyesi ile birleşti. Askerlik görevim bittikten sonra evveliyatı Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde tekrar görevime başladım. 2012 yılı Şubat ayından bu yana aynı mahkemede çalışmaktayım. Mahkememizde 3 kâtip, yazı işleri müdürü ve mübaşir olmak üzere toplam 5 personel çalışıyordu. Mahkeme hâkimi olan M.  M.  ile yaklaşık 7 ay beraber çalıştık. Duruşma kâtibi A.  T.  idi. Ben kalem işlerine bakıyordum. Ancak Hâkim M.  M. ’in soruşturmaya konu edilen tahliye kararlarını vermesi ve HSYK tarafından açığa alınması akabinde mahkememiz personeli dağıtıldı. Zabıt kâtiplerinden A.  Z.  İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesine, A.  T.  İstanbul 4. Tüketici Mahkemesine, mübaşir A.  K.  İstanbul 15. İş Mahkemesine, Yazı İşleri Müdürü A.  Ö.  ise 76. Asliye Ceza Mahkemesine görevlendirildi. Benim durumumda bir değişiklik olmadı. Halen 32. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak görevime devam ediyorum. Bana sormuş olduğunuz 24.04.2015 Cuma günü mesai saatleri içinde mahkememiz muhabere nöbetçisi idi. O gün mesai bittikten sonra evime gittim. 25.04.2015 Cumartesi günü annemin evine gitmiştim. Akşamüzeri zabıt kâtibi A.  Z.  beni telefonla arayarak haberlerde mahkememizle ilgili bir haber olduğunu, bir gün önce muhabere evrakı olmadığı gerekçesiyle numarasını şimdi hatırlamadığım 24 veya 25. Asliye Ceza Mahkemesine iade ettiğim temyiz evrakının haberlere konu olan evrak olup olmadığını sordu. Ben de iade ettiğim evrakın temyiz evrakı olduğunu, haberlerde bahsi geçen konu ile alakalı olmadığını söyledim. İnternetten konuyu detaylı bir şekilde araştırdım. Bir gazetenin internet sitesinde 29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hâkim taleplerini kabul ederek 32. Asliye Ceza Mahkemesini tahliye talepleri konusunda karar vermek üzere görevlendirdiğini, adı geçen mahkemenin de tahliye kararı verebileceğine ilişkin haber okudum. Bunun üzerine A.  Z. ’ı tekrar aradım. Bu haber asparagas dedim. Çünkü 24.04.2015 Cuma günü kalemi beraber kapatmıştık. Mesai saatleri içinde böyle bir evrak mahkememize ulaşmamıştı. Telefon görüşmesinde A.  Z.  bana, zabıt kâtibi A.  T. ’nın adliyeye gittiğini, kendisinin de adliyeye gitmek üzerek yola çıktığını söyledi. Ben de A.  Z. ’a bir şey olursa bana haber verirsin dedim. Hâkim M.  M. ’in söylemesi üzerine A.  T.  beni telefonla arayarak Hâkim Bey herkesi çağırıyor dedi. Saat 19.30 gibi adliyeye geldim. Ben adliyeye gelene kadar böyle bir evrakın olmadığına dair tutanak tutulacağını düşünmüştüm. Bu düşünceyle adliyeye gelmiştim. Çünkü Hâkim Beyin böyle bir evrakı mesai saatinden sonra kendisinin alabileceğine ihtimal vermemiştim. Mahkeme kalemine geldiğimde kalem kapalıydı. Duruşma salonunun kapı altından ışıklarının yandığını fark ettim. Kapıyı açarak içeri girdim. Hâkim M.  M. , zabıt kâtipleri A.  T. , A.  Z.  ve mübaşir A.  K.  içerideydi. Başka kimse yoktu. O anda Hâkim Beyin dosyayı almış olduğunu anladım ve şok oldum. Hâkim Bey A.  T. ’ya bir şeyler yazdırıyordu. Avukat masasına oturdum. Avukat ekranından değişik iş kararı yazdırdığını gördüm. Biraz oturduktan sonra tahliye kararlarının gerekçelerini yazdırdığını anladım. Hâkim Bey A.  Z.  ve bana iş verdi. Daha önce kendisinin oluşturduğu soruşturma dosyalarının numaralarının yer aldığı listedeki tutuklu isimlerinin karşısına tutuklandıkları suçlar ile tutuklama tarihlerini ve hangi mahkeme kararı ile tutuklandıklarını yazmamızı, yani yazılacak tahliye müzekkerelerine ön hazırlık yapmamızı istedi. Biz Hâkim Bey’in bizden istemiş olduğu işi yerine getirdik. Bu sırada A.  T. ’ya telefon geldi. A.  T.  kendisinin başsavcılıktan çağrıldığını söyledi. Bunun üzerine Hâkim Bey telefonu isteyerek arayan kişi ile konuştu. Telefonu kapattıktan sonra A. ’e ‘ sen git, sorarlarsa bekliyoruz de’ dedi. A.  de yalan söylemek istemediğini belirtir şekilde ‘yanlış olmaz mı Hâkim Bey’ dedi. Bunun üzerine Hâkim Bey kimseyi göndermedi. Bu sırada tahliye kararları henüz bitmemişti. Hâkim Bey tahliyeye ilişkin değişik iş kararlarını A.  arkadaşımıza yazdırıyordu. Daha sonra müfettişlikten arandık. Telefona ben baktım. Yazı işleri müdürünün gelmesi istenildi. Ben müdire hanımın (A.  Ö. ) olmadığını söyleyince benim gelmem istendi. Ben müfettişlerin bulunduğu kata geldim. Biraz beklemem istendi. Biraz sonra müfettiş odasına girdim. Mahkemeye hitaben yazılmış müzekkereyi alıp Hâkim Beye vermem istendi. Bu sırada müdire hanım geldi. Bunun üzerine müzekkere müdire hanıma verildi. Müdire hanımla birlikte mahkememize geçtik. Müdire hanıma ne yapmamız gerektiğini müfettiş beye sorup sormadığını sordum. Müfettiş Bey’in kendisine ‘Hâkim M.  M. ’in verdiği işleri yapmamızı, rutin işlerimize devam etmemizi istediğini’ söyledi. Bu sırada Hâkim Bey A.  T.  ile kararları yazmaya devam ediyordu. Biz de duruşma salonunda oturuyorduk. Eşlerimiz merak içinde bizleri arıyorlardı. A. ’in eşi rahatsızlandığını ve kendisinden eve gelmesini istedi. Hâkim Bey A. ’i evine göndermedi. Biz gerek vücut diliyle gerekse söylemlerimizle ortamdan rahatsızlık duyduğumuzu ve evlerimize gitmek istediğimiz belirtiyorduk. Kendisi de ‘hepiniz mi gitmek istiyorsunuz’ dedi. Biz de ‘evet’ dedik. Bunun üzerine ‘hiçbirinizi göndermiyorum’ dedi. Saatini tam hatırlamıyorum. Emin olmamakla birlikte zannedersem saat 22.00 civarında kararların yazımı bitti. Duruşma salonunda karar yazılırken bir ara şüphelilerin avukatları geldi. Hâkim Beyle konuştular. Hâkim Bey kürsüdeydi. Ne konuştuklarını hatırlamıyorum. Zannedersem kararları sordular ve sonra dışarı çıktılar. Biz kapıyı kapattık. Onlar dışarıda bekliyorlardı. Karar yazımı bittikten sonra Hâkim Bey kararları şüpheli avukatlarına tebliğ etmemizi istedi. Kendisi de kalemdeydi. Başımızda duruyordu. Avukatlar kararları tebliğ alarak kalemden ayrıldılar. Birkaç avukat dışarıda bekliyordu. Daha sonra müfettişlikten aranarak birer birer gelmemiz söylendi. Ancak sadece mübaşiri kalemde bırakarak hep beraber müfettiş odasına geldik. Biz beklerken müdire hanım içeri girdi. Müfettiş Bey Müdire hanıma ‘niye hepiniz birlikte geldiniz, teker teker gelmenizi istemiştik, Hâkim Bey’in verdiği işleri yapmaya devam edin, mahkeme işlerini aksatmayın’ demiş. Koridorda beklediğimiz sırada A.  T.  baygınlık geçirdi. Bunun üzerine kendisini ambulansla hastaneye gönderdik. Ancak Hâkim Bey’in verdiği kararların usulsüz olduğunu düşünerek ve bu işin içinde olmadığımız halde sorumluluğa ortak gösterilmemek için tekrar müfettiş katına geldik. Bu sırada müfettiş odasının önünde ve içeride birçok sayıda şüpheli avukatı vardı. Müdire hanım müfettiş beye ne yapmamız gerektiğini sordu. Müfettiş bey müdire hanıma daha önce söylediği şekilde Hâkim M.  Beyin verdiği işleri yapmamızı, görevimizi aksatmamamızı istedi. Bunun üzerine oradan ayrılarak mahkeme kalemine geldik. A.  Z. ’la birlikte tahliye müzekkerelerini yazdık. Yanlış hatırlamıyorsam geceleyin saat 02.00 – 03. 00 civarı tahliye müzekkerelerinin yazımını bitirdik. Hâkim bey tahliye müzekkerelerini de şüpheli avukatlarına tebliğ etti. Mübaşir de zimmet defteriyle birlikte tahliye müzekkerelerini infaz savcılığına götürdü. İnfaz savcılığı kapalı olduğundan teslim edemeden geri getirdi. Sonra Hâkim Bey zannedersem infaza bakan kâtibin telefonunu bularak kendisini aradı. İnfaz kâtibi savcının haberi olmadan evrakı alamayacağını söylemiş. Bunun üzerine Hâkim Bey bize tutanak tutturdu. Ancak tutanağın içeriğini tam hatırlamıyorum. Bize ‘ sabaha kadar kimse adliyeden ayrılmasın, uyuyun, dinlenin, sabah savcı değişince evrakı kendisine teslim edersiniz’ dedi. Hâkim Bey’in kendisi de adliyeden ayrılmadı. Geceyi adliyede geçirdi. Sabahleyin saat 10.00 civarında tahliye müzekkereleri mübaşir tarafından savcılığa teslim edildiğinden Hâkim Bey’den izin alarak adliyeden ayrıldım ve evime gittim. 26.04.2015 Pazartesi günü tekrar mesaiye geldim. Normal işimize devam ettim. Tahliye müzekkereleri kararlarla birlikte savcılık tarafından bize iade edildi. Bunun üzerine Hâkim Bey ilgililer hakkında suç duyurusunda bulundu. Akşama doğru ise Hâkim M.  M. ’in HSYK tarafından açığa alındığına dair yazı geldi. Müdire hanım açığa alınma yazısına kendisine tebliğ etti. O da ‘hayırlı olsun’ dedi. Ertesi günü ise odasını boşalttı. Ben Hâkim M.  M. ’in paralel yapıdan olup olmadığını bilmiyorum. Ancak Taraf gazetesinin adliye muhabiri olduğunu sonradan öğrendiğim Aysun YAZICI isimli bayanın, Hâkim M.  Bey mahkememizde göreve başladıktan sonra belli aralıklarla 5- 10 kez Hakim Bey’in yanına geldiğini gördüm. Önceleri bu bayanın Hâkim Bey’in eski kâtibi olduğunu zannediyordum. Taraf gazetesinin paralel yapıya yakın bir gazete olması ve Hâkim M.  Bey’in daha önce özel yetkili mahkemelerde çalışmış olmasından dolayı kendisinin paralel yapıya mensup olabileceğinden şüpheleniyordum. Paralel yapıdaki insanların yaşam tarzlarına ilişkin net bir bilgim olmadığı için Hâkim Bey’in paralel yapıdan olup olmadığından emin değildim.Söyleyeceklerim bunlardan ibarettir ” demiştir.

Tanık A.  Z. ; “ Ben 2010 yılı Haziran ayında Şişli 9. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt kâtibi olarak göreve başladım. Şişli Adliyesinin kapatılarak İstanbul Adliyesi ile birleştirilmesi sonrasında eski mahkememin devamı olan 32. Asliye Ceza Mahkemesinde görevlendirildim. 08.05.2015 tarihine kadar bu mahkemede çalıştım. Halen İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesinde çalışmaktayım. 32. Asliye Ceza Mahkemesinde Hâkim M.  M.  ile yaklaşık 6-7 kadar ay birlikte çalıştık.

Bana sormuş olduğunuz 24.04.2015 Cuma günü mahkememiz muhabere nöbetçisiydi. O gün mesai bitimine kadar kalemdeydim. İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimlerinin reddine ve mahkememizin tahliye kararı verme konusunda görevlendirilmesine ilişkin 2015/92 değişik iş sayılı kararı 24.04.2015 günü mesai saatleri içinde bize gelmedi. UYAP ekranına da herhangi bir evrak düşmedi. Diğer kâtip arkadaşım A.  S.  D.  ile UYAP ekranlarımızı kontrol ettikten sonra adliyeden ayrılıp evlerimize gittik. 25.04.2015 Cumartesi günü eşimle birlikte Florya’ya gezmeye gitmiştik. Öğleden sonra Yazı İşleri Müdürümüz A.  Ö.  aradı. Komisyondan aradılar beni, bir dosya ile ilgili tutanak tutulacakmış, onun için beni çağırdılar dedi. Kendi evi adliyeye uzak, benim evim adliyeye yakın olduğu için benim adliyeye gitmemi istedi. Ben de o sırada adliyeye 1,5 saatlik mesafede olduğu olduğumdan diğer kâtip arkadaşımız A.  T. ’yı aramasını istedim. Bunun üzerine Müdire Hanım A.  arkadaşımızı aramış. Ben de akşamüzeri saat 17.00 civarında araçla eve dönerken şarjı bittiğinden telefonum kapalıydı. Telefonumu araçtaki şarja takıp açtığımda mesaj geldi. A.  T.  ile Hâkim M.  M. ’in beni aradıklarını gördüm. Ben Hâkim Bey’i arayacağım sırada o beni aradı. Bizim mahkeme ile alakalı internete bir haber düşmüş, bilgin var mı dedi. Ben de bilgim yok dedim. Ayrıca Adalet Komisyonundan arandığımızı da söyledim. Muhtemelen A.  adliyededir. Ben de adliyenin önünden geçeceğim için adliyeye uğrarım dedim. O da tamam o zaman, sen de geç şeklinde sözler söyledi. Sonra A. ’yu telefonla aradım. A.  ben adliyedeyim, komisyona uğradım, babamla müracaatta bekliyorum dedi. Tamam, ben de geliyorum diyerek telefonu kapattım. Sonra kâtip A.  S. ’i telefonla aradım. Kendisine Hâkim Bey aradı. İnternete mahkememizle alakalı bir haber düşmüş, bilgin var mı, internete bakar mısın dedim. daha sonra eşimle beraber adliyeye gittik. A.  abla müracaatta babasıyla oturuyormuş. Eşimle beraber biz de beklemeye başladık. Yaklaşık yarım saat sonra Hâkim M.  Bey önce A. ’yu aradı. Nerde olduğunu sordu. O da benimle babasının yanında müracaatta beklediğini söyledi. Bunun üzerine Hâkim Bey A. ’ya benim odama girmeyin, odamın anahtarını kimseye vermeyin demiş. Ardından Hâkim Bey beni de aradı. Nerde olduğumuzu sordu. Ben de aynı şekilde cevap verdim. Telefonu A. ’ya vermemi istedi. A. ’ya diğer arkadaşları da çağırın demiş. Ben mübaşir A.  K. ’ı aradım. A.  da kâtip A.  S. ’i aradı. 15 – 20 dakika sonra Hâkim Bey A. ’yu aradı. Ben geliyorum, bir şey yapmayın, bekleyin dedi. Beklerken tekrar A. ’yu aradı. Çok trafik var, metrobüsle geliyorum dedi. Biz A.  ve eşimle arabamda bir müddet bekledik. Hâkim Bey belli bir süre sonra tekrar arayarak ben odamdayım, gelin dedi. Bunun üzerine yukarı çıktık. A. ’nun babası daha önce evine gitmişti. Biz yukarı çıktık. İşimizin az süreceğini düşünerek eşime arabada beklemesini istedim. Hâkim Bey odasının önünde spor kıyafetle bizi bekliyordu. Kaleme girmeden direkt odama gelin dedi. Odasından bize dosyaları vermeye başladı. A. ’ya da kalemden ışığı yakmadan duruşma salonunun anahtarını alarak salonu açmasını istedi. A.  Hâkim Bey’in dediğini yaptı. Hâkim Bey odasından dosyaları bana verirken A.  ile göz göze geldim. Bunlar nerden çıktı der gibi birbirimize baktık. Hâkim Bey’in odasından aldığımız dosyaları duruşma salonuna taşıdık. Hâkim Bey daha sonra yanından çıkardığı notlara bakarak A. ’ya karar yazdırmaya başladı. O sırada ben eşimi aradım. Hâkim Bey karar yazdırıyor, işimiz uzun sürecek sen eve git dedim. Karar yazılırken eşim aradı, arabanın kapısı kilitlenmedi dedi. Ben de tamam sen git ben hallederim dedim. Bu sırada Hâkim Bey karar yazdırmaya devam ediyordu. Önce mübaşir A.  K. , ardından kâtip A.  S.  geldi. Biz üçümüz karar yazılırken duruşma salonunda bekledik. Hâkim Bey bizim dışarı çıkmamıza izin vermedi. Biz beklerken eşim beni telefonla aradı. Rahatsızlandım, eve gel dedi. Ben de Hâkim Bey’e söyledim. O da İstanbul’da annen, baban, eşin dostun yok mu onlar gidip baksın, ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım diyerek gitmeme izin vermedi. Bize notlarını vererek karşılarına tutuklayan mahkemenin adı, tutuklama tarihi, karar numarası vb. bilgileri yazmamızı söyledi. Biz bilgileri yazarken UYAP kesildi. Hâkim Bey yazımı biten kararları kopyalayarak dışarıdan yazmaya devam edelim dedi. A. ’ya kopyaladın mı dedi. O da bana bakarak UYAP kilitlendi kopyalayabilir miyiz dedi. Ben de ekran kilitlenmiş kopyalanamaz dedim. Hâkim Bey A. ’ya tekrar uğraş, önceki kararları kopyalamaya çalış, diğer kararlarda da aynı şeyleri yazacağız, aksi halde tek tek yeniden yazmak zorunda kalırız, 2-3 saat sürer dedi. A.  bu arada uğraşırken önceden yazılan kararları kopyalayıp bilgisayara kaydetti. Hâkim Bey kopyalanan bu kararlar üzerinde değişiklik yaptırarak UYAP dışından diğer kararları yazdırdı. Kararları yazmaya başlamadan önce UYAP’ı ilk açtığımızda 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakın 24.04.2015 günü mesai sonrası 17.28’de ekrana düştüğünü gördük. 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakı biz teslim almadık. Hâkim bey kendisi almış. Biz kararları yazarken komisyondan bir görevli arkadaş A. ’nun cep telefonunu arayarak, nerde olduğunu sordu. O da duruşma salonunda olduğunu söyledi. İki üç defa aynı kişi tekrar arayarak A. ’yu Başsavcının çağırdığını söyleyince Hâkim Bey A. ’dan telefonunu isteyerek ver ben konuşayım dedi. Hâkim bey telefonu alarak kendisi konuştu. Telefonu kapattıktan sonra bana A.  sen git beklediğimizi söyle, karar yazdığımızı söyleme dedi. Ben de yalan söylemekten çekindiğim için kendisine Hâkim Bey yanlış olmaz mı dedim. Bu sırada A. , Hâkim Bey Başsavcı Bey beni çağırıyormuş, o da amirim gitmem gerekmiyor mu dedi. O da kendisine senin amirin benim gitmene izin vermiyorum dedi. Bunun üzerine Hâkim Bey kendisi gitti. Biraz sonra gelerek kararları yazdırmaya devam etti. Yine Hâkim Bey kararları yazdırırken duruşma salonundan çıkarak bir iki kez telefon görüşmesi yaptı. Dışarıdan sesi geliyordu. Ancak ne konuştuğu anlaşılmıyordu.

Kararlar yazılırken duruşma salonunun vatandaş giriş kapısı çaldı. Hâkim Bey Mübaşir A.  K. ’tan kapıyı açmasını istedi. Kapıyı açtı. Sonradan avukat olduklarını öğrendiğimiz iki üç kişi Hâkim Beye internetten bir haber okuduk, onunla alakalı mı buradasınız diye sordular. O da yok öyle bir şey dedi. Bunun üzerine avukatlar gittiler. Mübaşir tekrar kapıyı kilitledi.

Kararlar bittikten sonra hep beraber kaleme geçtik. Hâkim Bey bizden kararları dışarıda bekleyen avukatlara tebliğ etmemizi istedi. Avukatlara birer suret vererek tebliğ işlemlerini yaptık. Müdire hanım da kalemdeydi. Müfettişin mahkemeye hitaben yazmış olduğu yazıyı Hâkim Beye verdi. Eli ayağı titreyerek Hâkim Bey ben 20 – 25 yıllık memurum, hiç muhabere nöbetinde böyle bir olayla karşılaşmadım, takdir sizin ama muhabere nöbetinde biz böyle bir karar vermek zorunda mıyız dedi. Hâkim Bey de kanunlardan bahsederek 29. Asliye Ceza Mahkemesi bizi görevlendirmiş, ya tahliye ya da red kararı vereceğiz, kararı ben veriyorum, bir şey olursa bana olur, size bir şey olmaz dedi. Müfettiş Bey Müdire hanıma kâtipler işlerini aksatmadan teker teker gelsinler demiş. Tahliye müzekkerelerini henüz yazmaya başlamamıştık. Ben diğer kâtip arkadaşlara teker teker değil hep beraber gidelim, olayı anlatıp ne yapmamız gerektiği konusunda görüşünü soralım dedim. Kalemden çıkıp giderken Hâkim Bey nereye gidiyorsunuz dedi. Müfettiş beyin yanına çıkıyoruz dedik. Müdire hanım yazı cevabını vermek için bizden önce müfettiş beye gitmişti. Müfettiş beyin katındaki asansörden inince müdire hanımla karşılaştık. Müdire hanım siz müfettiş beyin yanına girmeyin, görüşmek istediğinizi kendisine ileteyim dedi. O sırada müfettiş beyin odasının önünde 10 – 15 avukat vardı. Müdire hanım içeri girdi. Geldiğimizi söylemiş. Müdire hanım müfettiş beyle konuştuktan sonra yanımıza geldi. Müfettiş Bey müdire hanıma kâtipler görevlerini aksatmadan yapsınlar demiş. Bu sırada komisyondan arayan memur da yanımıza geldi. A.  ile konuşmaya başladı. A. ’ya sen komisyon kaleminde niye beklemedin dedi. A.  da hâkim çağırdı gittim dedi. Konuşma esnasında A.  bayılarak yere yığıldı. Sonra ambulans çağırarak A. ’yu hastaneye gönderdik. Biz de diğer kâtip S.  ve müdire hanımla kaleme geçtik. Müfettiş beyin görevlerini yapsınlar şeklinde beyanı üzerine tahliye müzekkerelerini yazmaya başladık. A.  arkadaşımız hastaneye gönderilince yan taraftaki 31. Asliye Ceza Mahkemesi kaleminde bulunan Muhammed Z.  KİBAR isimli kâtip arkadaşa arabamın kapıları açık, kilitler misin dedim. O da tamam dedi. Arabamın anahtarını vererek gönderdim. Arkasından telefon açarak karnımız aç yemek getirir misin dedim. Tamam diyerek bize yemek getirdi. Bu sırada Hâkim Bey kendisini gördü. Görevlendirme yapsam yardımcı olur musun dedi. O da hiçbir şey söylemedi. Hâkim Bey Müdire hanıma Muhammed Z. ’in görevlendirilmesi için Komisyona yazı yazdırdı. Komisyon da yazının UYAP’tan görevlendirilmesini istemiş. Bunun üzerine Hâkim Bey Muhammed Z. ’e tahliye müzekkeresi yazma, ancak arkadaşlara yardımcı ol dedi. Muhammed Z.  de bize yardımcı oldu. Geceleyin saat 03.30 gibi tahliye müzekkerelerini bitirdik. Hâkim Bey imzaladı. Bize dinlenin, müzekkereleri teslim ettikten sonra gidersiniz dedi. Ben duruşma salonuna geçtim. Uyumaya çalıştım. Saat 05.30 gibi eşimin telefonla araması üzerine kalktım. O sırada kalemde mübaşir ile Z.  vardı. Z. ’le beraber adliyeden ayrılıp evlerimize gittik.

Tahliye müzekkerelerini yazarken Sulh Ceza Hâkimliğinden evrak gelmişti. İçeriğini okumadan müdire hanıma gönderdim. Hâkim bey de yanındaydı. Sonradan öğrendiğime göre evrakı mübaşir teslim almış. Hâkim bey de evrakın üzerine geliş tarihi ve saatini yazmış.

26.04.2015 Pazartesi günü tahliye müzekkereleri savcılık tarafından iade edildi. Bunun üzerine avukatlar Hâkim Bey’in yanına gelip gittiler. Hâkim Bey tahliye müzekkerelerinin gereğini yapmayanlar ile UYAP’ı kesenler hakkında suç duyurusunda bulundu. Bütün evraktan birer örneği de yanına aldı. Akşama doğru mesai bitimine yakın Hâkim Bey’in açığa alındığına dair yazı geldi. Müdire hanım açığa alınma yazısını Hâkim Bey’e tebliğ etti. Hâkim Bey ertesi günü mesaiden sonra odasını boşalttı. Hâkim Bey tahliye kararlarını 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gönderilen dosyalar üzerinden verdi. Savcılıktan soruşturma dosyalarını istemedik.  Ben Hâkim M.  Bey’in paralel yapı veya cemaatle bağlantısı olup olmadığını bilmiyorum. Herhangi bir duyumum da yoktur. Söyleyeceklerim bunlardan ibarettir ”demiştir.

Tanık  A.  Ö. ; “Ben 20 yıllık memurum. İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde 2012 yılı Nisan ayından 2015 yılı Mayıs ayının ortalarına kadar yazı işleri müdürü olarak görev yaptım. Halen 76. Asliye Ceza Mahkemesinde yazı işleri müdürü olarak görevime devam ediyorum. Hâkim M.  M.  ile 32. Asliye Ceza Mahkemesinde yaklaşık 6 – 7 ay birlikte çalıştık.

Bana sormuş olduğunuz 24.04.2015 Cuma günü mahkememiz (32. Asliye Ceza Mahkemesi) muhabere nöbetçisiydi. Muhabere Nöbetçisi olan mahkeme taşradaki mahkemelere gönderilmek üzere verilen dilekçeleri alıp UYAP sisteminde muhabere numarası vererek üst yazıyla mahal mahkemesine gönderir ve ayrıca haklarında yakalama emri çıkarılan sanıkların savunmalarını alıp serbest bırakır.

Tarafıma sorulan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimlerinin reddine ve mahkememizin tahliye konusunda karar vermek üzere görevlendirilmesine ilişkin 2015/92 değişik iş sayılı kararı 24.04.2015 Cuma günü mesai saatleri içinde bize gelmedi. UYAP’taki iş listeme de böyle bir evrak düşmedi. Mesai bitiminde adliyeden ayrılarak evime gittim. 25.04.2015 Cumartesi günü saat 16.00 civarında İstanbul Adalet Komisyonu kâtibi tarafından arandım. Komisyon Başkanının talimatıyla sizi arıyorum, bir dosyayla ilgili kimseye haber vermeden adliyeye gelmeniz gerekiyor dedi. Ben de uzakta piknikte olduğumu söyledim. Kâtip gelse olur mu dedim. Olur dedi. Bunun üzerine mahkememiz kâtibi A.  Z. ’ı aradım. O da Bakırköy tarafında uzakta olduğunu söyledi. Diğer zabit kâtibi A.  T. ’yı aradım. A.  da piknikte

olduğunu ancak adliyeye gidebileceğini söyledi. A. ’ya bir dosyayla ilgili adliyeye gitmemiz gerekiyormuş, Cuma günkü muhabere nöbetinden eksik kalan bir şey mi var acaba, adliyeye git bak dedim. Yaklaşık yarım saat sonra bu kez beni mahkememiz hâkimi M.  M.  aradı. Müdire hanım mahkememizle ilgili internette bir haber çıkmış dedi. Ben de kendisine benim bundan haberim yok dedim. Ancak Adalet Komisyonundan arandığımı, ben gidemeyeceğim için A. ’nun adliyeye gittiğini, yolda olduğunu söyledim. Hâkim Bey tamam müdire hanım diyerek telefonu kapattı. Piknik alanında internete giremediğim için arkadaşlara kalkalım, eve gidelim dedim. Ancak arkadaşların isteği üzerine biraz daha oturduk. Hatırladığım kadarıyla saat 19.00 gibi A. ’yu aradım. Ne olduğunu soracaktım. Ancak A. ’nun telefonunu Hâkim M.  Bey açtı. A. ’nun meşgul olduğunu söyledi. Acil bir şey var mı, A. ’ya ne söylemek istiyorsun, ben söyleyeyim dedi. Hâkim Bey’e o zaman ben de adliyeye geliyorum dedim. A. ’nun telefonunu Hâkim Bey’in açması tuhafıma gitti. Tedirgin oldum. Ne olduğunu anlamak için adliyeye gelmeye karar verdim. Önce piknik yerinden evime geçtim. Saat 21.00 – 21.30 gibi adliyeye gittim. Mahkeme kalemine uğradım. Kâtip A.  hariç diğer tüm personel kalemdeydi. Kalemdeki personele sizde mi geldiniz dedim. Evet dediler. A. ’nun duruşma salonunda olduğunu söylediler. Duruşma salonuna gittim. Hâkim M.  Bey kürsüdeydi. A. ’ya bir şeyler yazdırıyordu. Merhaba Hâkim Bey dedim. O da müdire hanım, müdürler komisyon kaleminde, siz de oraya gidin dedi. Hâkim Bey’in isteği üzerine komisyona gittim. Komisyonun çağırdığı müdürler orada oturuyorlardı. Sorduğumda bekliyoruz dediler. Biraz sonra müfettiş beyin beni çağırdığını söylediler. Bunun üzerine müfettiş beyin yanına geldim. Müfettiş bey bana mahkememize hitaben yazılmış yazıyı Hâkim Bey’e iletmem için kapalı zarf içinde teslim etti. Bunu hâkiminize götürün dedi. Ben de müfettiş beyin vermiş olduğu yazıyı Hâkim M.  Bey’e verdim. Bana cevabi yazı yazdırdı. Bu yazıyı yazdırırken Hâkim M.  M. ’in tahliye talebi değerlendirdiğini ve kendisinin muhabere nöbetçisi olmamız nedeniyle yetkilendirildiğini anladım. Bu nedenle Hâkim Bey’e biz muhabere nöbetinde tahliye talebi değerlendiremeyiz dedim. Hâkim Bey CMK’nın birtakım maddelerini sayarak reddi hâkim taleplerinin kabul edilerek kendisinin yetkilendirildiğini söyledi. Ben de reddi hâkim taleplerinin kabul edilmesi başka bir şey, tahliye talebi değerlendirmek başka bir şey, bizim mahkememizi bir başka Asliye Ceza Mahkemesi nasıl yetkilendiriyor, Adalet Komisyonunun ya da Ağır Ceza Mahkemesinin bu konuda yetkilendirme yapması gerekmez mi dedim. Bunun üzerine Hâkim Bey yine başka bir kanun maddesi söyleyerek tahliye talebi konusunda karar vermek zorunda olduğunu ve vicdanen ancak bu şekilde rahat olabileceğini söyledi. Ben de Hâkim Bey’e sizin tahliye kararınızı sorgulayamam, o sizin takdiriniz, ancak bu işte bir yanlışlık var dedim. Hâkim Bey tamam müdire hanım siz benim söylediklerimi yazın dedi. Yazıyı yazdım. Yazıcıdan çıktı alırken müfettiş bey benim dâhili telefonumu aradı. Kendisinin vermiş olduğu yazının akıbetini sordu. Ben de Hâkim Bey yazınıza cevap yazdırıyor dedim. Bunun üzerine müfettiş bey işlerinizi aksatmayacağınız şekilde kalemdeki zabıt kâtiplerinden birer kişi sırayla gelebilir mi dedi. Kalem personeline müfettiş beyin işleri aksatmayacak şekilde kendilerini sırayla çağırdığını söyledim. Kalemdeki kâtipler hepimiz müfettişe gidelim, biz yanlış bir şey yapıyor muyuz, soralım, biz bunu yapmak zorunda mıyız dediler. Kâtiplere tamam dedim. Hâkim Bey’in imzaladığı yazı cevabını da alarak bütün kâtiplerle birlikte müfettiş beye geldik. Zannedersem mübaşir kalemde kaldı. Yazıyı kapalı zarf içinde müfettiş beye teslim ettim. Müfettiş bey önce yazıyı okumak istedi. Bizimle sonra görüşeceğini söyledi. Biz de hiçbir şey söyleyemeden çıktık. Zabıt kâtibi A.  T.  koridorda fenalaşarak olduğu yere yığıldı. Ambulans çağırdık. A. ’yu adliyenin -1. Katına indirdik. A. ’nun adliyede yazı işleri müdürü olarak çalışan babasını telefonla arayarak kızının fenalaştığını, gelmesini söyledim. A. ’nun babası ile eşi geldi. Ambulans ta geldi. A. ’yu ambulans hastaneye götürdü. Ben diğer kâtipler A.  ve A.  S.  ile tekrar müfettiş beyin yanına geldim. Müfettiş beyin odasında ve koridorda avukatlar vardı. Müfettiş Bey müsait değildi. Ama ben avukatların çıkmasını bekledim. Müfettiş beye zabıt kâtiplerinin tedirgin olduğunu, tahliye müzekkerelerini yazmak zorunda olup olmadıklarını, yanlış bir şey yapıyorsak yapmayalım diye soracaktım. Avukatlar odadan çıkmıyorlardı. Müfettiş Bey’e hitaben bizim yanımızda sormayacağınız bir şey mi var, yargıya müdahale edemezsiniz şeklinde sözler söylüyorlardı. Müfettiş Bey de avukatların yanında bana müdire hanım ben size işlerinizi aksatmayacak şekilde birer kâtip gelsin demedim mi dedi. Ben de müfettiş beye, ben sizin söylediklerinizi kâtiplere aynen ilettim, ancak kâtipler birlikte gelmek istediler, yanlış bir şey yapmaktan korktuklarını, yaptıkları yanlış ise yapmak istemediklerini size sormak istediler dedim. Müfettiş Bey de sizlik bir şey yok müdire hanım, siz işinize devam edebilirsiniz, ben gerekirse tek tek sizi çağıracağım dedi. Biz de kaleme gittik. Z.  isimli yan mahkemenin zabıt kâtibi bizim kalemdeydi. Elinde poşetler vardı. Dürüm ve ayran getirmişti. A.  hastaneye gittiği ve UYAP ta çalışmadığı için Hâkim Bey bana komisyona kâtip görevlendirilmesine dair bir yazı yazalım dedi. Yazıyı yazdırırken yan mahkemenin kâtibi Z. ’e sen A. ’nun yerine bize yardımcı olur musun dedi. Z.  olumlu veya olumsuz bir şey söylemedi. Bunun üzerine Hâkim Bey de görevlendirme isteğine ilişkin yazıya Z. ’in ismini yazdırdı. Yazıyı komisyondaki kâtibe götürüp vermek istedim. Ancak kâtip komisyon başkanını aradı. Başkan Bey UYAP üzerinden göndersinler demiş. Ben de yazıyı geri getirdim. Hâkim Bey’e de söyledim. Hâkim Bey de UYAP kapalı dedi. Ondan sonra müfettiş bey beni tekrar çağırmış. Kalemdekiler söyledi. Müfettiş beyin yanına geldim. Müfettiş bey verilen kararlardan tasdikli örnek istedi. Ben de gittim. Verilen kararlardan suretler çıkararak tasdikledim. Mübaşirle müfettiş beye gönderdim. Sonra Hâkim Bey tahliye müzekkerelerinin yavaş yazıldığını, benden yardım etmemi istedi. Zabıt kâtipleri A.  ile A.  S.  müdire hanım yapamayabilir, biz yaparız, ona gerek yok dediler. Geceleyin saat 02.30 olmuştu. Eniştem dışarıda araba ile beni bekliyordu. Gitmek istediğimi söyledim. Müfettiş beye de benimle ilgili başka bir şey olup olmadığını sordum. Müfettiş bey de bana gidebilirsiniz dedi. Ben de bunun üzerine adliyen ayrılarak evime gittim. Pazar sabahı saat 10.00 gibi tekrar adliyeye geldim. Müfettiş bey iş cetvellerini istemişti. Onları hazırlamak için geldim. Müfettiş Bey’in geceleyin istemiş olduğu dosyalar teslim edilmemişti. Kaleme ve Hâkim Bey’in odasına baktım. Hâkim Bey yoktu. Evine gitmişti. Kendisini telefonla aradım. Hâkim Bey bana soruşturma evrakını müfettiş beye teslim edebileceğimi söyledi. Ben de 29. Asliye Ceza Mahkemesinin zabıt kâtibi Ö.  ile birlikte istenilen dosyaları müfettiş beye getirdim, teslim ettim. Kaleme geçerek iş cetvellerini hazırladım. Akşam saat 17. 00 gibi evime gittim. Pazartesi günü tekrar mesaiye geldim. Hâkim Bey kâtiplere bir şeyler yazdırıyordu. Tahliye müzekkerelerinin savcılık tarafından iade edildiğini öğrendim. Hâkim Bey tahliye müzekkerelerini yerine getirmeyen ilgililer hakkında suç duyurusunda bulundu. Akşama doğru Hâkim M.  Bey’in 3 ay süre ile açığa alındığına dair HSYK’nın kararı UYAP ekranıma düştü. Kararı Hâkim Bey’e tebliğ ettim. Tebliğ belgesini komisyona götürürken Hâkim Bey benden odasını boşaltması gerekip gerekmediğini komisyon başkanından sormamı istedi. Komisyon kâtibine Başkan’a sormasını söyledim. Başkan Bey ertesi günü akşama kadar odayı boşaltmasını istedi. Kapı açık olduğu için ben de duydum. Ertesi günü mesai sonrası odasını boşaltarak adliyeden ayrıldı. Ben Hâkim M.  M. ’in paralel yapı tabir edilen bir yapıdan olup olmadığını bilmiyorum. Herhangi bir duyumum da yoktur. Olay sonrasında medyadan okudum ve şaşırdım, söyleyeceklerim bunlardan ibarettir ” demiştir.

Tanık A.  K. ; “ Ben 2012 yılı Haziran ayında İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde mübaşir olarak göreve başladım. Bundan yaklaşık iki hafta öncesine kadar bu mahkemede görev yaptım. Halen İstanbul 15. İş Mahkemesinde mübaşir olarak görev yapmaktayım. 32. Asliye Ceza Mahkemesinde Hâkim M.  M.  ile yaklaşık 7 ay beraber çalıştık.

24.04.2015 Cuma günü 32. Asliye Ceza Mahkemesinde görevimin başındaydım. O gün mesai saatleri içinde mahkememiz muhabere nöbetçisiydi. Yani görevimiz taşraya gidecek evrakı teslim alıp postayla mahalline göndermekti. Bana sormuş olduğunuz İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin İstanbul Sulh Ceza Hâkimlerinin reddine ve mahkememizin tahliye kararı verme konusunda görevlendirilmesine ilişkin 2015/92 değişik sayılı kararı 24.05.2015 günü mesai saatleri içinde bize gelmedi. Sonradan öğrendiğime göre söz konusu evrakı 29. Asliye Ceza Mahkemesi kâtibi Ö.  A.  mesaiden sonra Hâkim M.  M. ’in kendisine odasında elden teslim etmiş.

25.04.2015 Cumartesi günü Fatih ilçesinde arkadaşlarımla beraberdim. Tahminen saat 17.00 – 18.00 civarında mahkememiz kâtibi A.  Z.  telefonla aradı. Hâkim M.  Bey’in tüm mahkeme personelini adliyeye çağırdığını belirterek benim de adliyeye gelmemi istedi. Bunun üzerine zannedersem saat 18.30 sularında adliyeye geldim. Adliyenin C kapısında kâtip A.  Z. ’ın kâtip olan eşinin araç içinde beklediğini gördüm. Kendisinden eşinin nerede olduğunu sordum. O da Hâkim Beyin geldiğini, eşinin mahkeme kalemine geçtiğini söyledi. Ben de yukarı çıktım. Mahkeme kalemine baktığımda ışıkları kapalıydı. Duruşma salonunun ışıkları yanıyordu. Oraya yöneldim. İçeri girdiğimde Hâkim M.  M.  ile zabıt kâtipleri A.  T.  ve A.  Z.  içerideydi. Hâkim Bey A.  Hanımla karar yazıyordu. A.  Z.  ise müşteki sandalyesinde oturuyordu. Hâkim Bey bana da geç otur dedi. Bunun üzerine A.  Z. ’ın yanına oturdum. Müşteki bölümündeki bilgisayar ekranına baktığımda medyadan tutuklu olduğunu bildiğim birkaç polis isimi gördüm. A.  Z. ’la neler oluyor tarzında bakıştık. Hâkim Bey duyacağı için konuşamadık. Ne olup bittiğini kâğıda yazarak sordum. O da bana Hâkim Bey’in büyük ihtimalle bu kişilerle ilgili tahliyeye kararı vereceğini söyledi. Zaten internete de bu yönde haber düşmüştü. Bu sırada eşim evden aradı. Hâkim Bey’den izin alarak telefonumu açtım. Eşim eve gelmeyecek misin diye sordu. O sırada Hâkim Bey çok işimiz var, eve geç gideceksiniz dedi. Ben de Hâkim Bey’in bu beyanı üzerine eşime eve geç geleceğimi söyledim. Duruşma salonunda otururken diğer zabıt kâtibi A.  S.  D.  da geldi. Hâkim Bey önündeki notlara bakıp kararları yazdırmaya devam ediyordu. A.  Z.  ile A.  S. ’e dosyaları vererek tahliye müzekkereleri ile ilgili bilgileri hazırlamalarını istedi. Bu sırada Adalet Komisyonundan kâtip A.  T. ’yı aradılar. A.  telefonla konuştu. Hâkim Bey A. ’nun komisyondan arandığını anlayınca kendisinde telefonu istedi. Telefonu A. ’dan alarak arayan kişi ile konuştu. Karşısındaki kişiye neredesiniz, ben geleceğim dedi. Telefonu kapattıktan sonra A.  Z. ’a sen git dedi. A.  Z.  da Hâkim Bey’e ben gidemem, beni çağırmamışlar dedi. Bunun üzerine Hâkim Bey kendisi gitti. Bir süre geçtikten sonra Hâkim Bey duruşma salonuna geldi. Telefonla arayan kişiyi bulamadığını söyledi. O sırada A.  T.  Hâkim Bey’e Komisyondan arayan yetkili benim amirim, gitmem gerekmiyor mu diye sordu. Hâkim Bey ben göndermedikçe gidemezsin diyerek gitmesine izin vermedi. Bir ara duruşma salonunun kapısı çaldı. Sonradan avukat olduklarını öğrendiğimiz 3 kişi geldi. Kapıyı açtığımda Hâkim Bey’le yüz yüze geldiler. İnternetten bir şey okuduklarını, gerçek olup olmadığını sordular. Hâkim Bey de yok öyle bir şey, şu anda toplantı halindeyiz dedi. Benden kapıyı kapatmamı istedi. Ben de kapıyı kapattım. Avukatlar da koridorda beklemeye devam ettiler. Bu sırada UYAP gitmişti. Hâkim Bey odasına doğru giderek telefon görüşmesi yaptı. Hâkim Bey dışarıda telefon görüşmesi yaparken biz içeride kendi aramızda olayın sonunu iyi görmediğimizi, ne yapmamız gerektiğini konuştuk. Hatta A.  Z.  elektrik şartelini indirmemi istedi. Ben bunu yapamayacağımı söyledim. Sonra Hâkim Bey tekrar içeri geldi. UYAP olmadığı için kalan kararları UYAP harici yazmaya devam ettiler. Bitime yakın Hâkim Bey A.  Z.  ile A.  S.  D. ’ı kaleme göndererek tahliye müzekkerelerini yazmalarını istedi. Biz kâtip arkadaşlarla klasörleri alarak kaleme geçtik. Yanımıza 31. Asliye Ceza Mahkemesi kâtibi Muhammed Z.  geldi. A.  Z. ’ın adliye önünde bulunan arabasının kapıları açık olduğu için, Z. ’den arabasının kapılarını kilitlemesini istedi. Z.  arabanın anahtarını alarak aşağıya gitti. A.  Z.  arabasının kapılarını kilitlemeye giden Z. ’i telefonla arayarak yemek de getirmesini istedi. Bu sırada Yazı İşleri Müdürümüz A.  Ö.  Müfettiş Bey’in yanından geldi. Müfettiş Bey’in kâtipleri işlerini aksatmadan teker teker çağırdığını söyledi. Ancak kâtip arkadaşlar yaptıkları işten dolayı sorumluluktan korktukları için Müfettiş Beyle görüşmeye hep birlikte gitmek istediler. Beni kalemde bırakarak müfettişin beyin yanına gittiler. Biraz sonra Z.  yemek getirdi. Kalemde tek ben vardım. Hâkim Bey’e de yemek verdi. Hâkim Bey de Z. ’den benimle kalemde beklemesini istemiş. Sonra kâtipler A.  Z.  ve A.  S.  D.  ile müdire hanım geldiler. Hâkim Bey’e A. ’nun bayıldığını ve ambulansla hastaneye götürüldüğünü söylediler. Z.  o sırada kalemde olduğu için Hâkim Bey kendisinden diğer katip arkadaşlara yardımcı olmasını istedi. Z.  çok şaşırarak bir şey söyleyemedi. Daha sonra Hâkim Bey müdire hamına Z. ’in A.  T. ’nın yerine mahkememizde görevlendirilmesi için Komisyona yazı yazdırdı. Talep UYAP harici gönderildiği için kabul edilmedi. Ancak Z.  kalemde diğer katip arkadaşların yazmış oldukları tahliye müzekkerelerini kontrol ederek imzalaması için Hâkim Bey’e veriyordu. O sırada müdire hanım Hâkim Bey’den izin alarak evine gitti. Tahliye müzekkerelerinin yazımı geceleyin saat 02.30 – 03.00 gibi bitti. Hâkim Bey tahliye müzekkerelerini imzalayarak bana verdi. Ben de zimmet defterine kaydettim. Ben tahliye müzekkerelerini zimmet defteri ile birlikte nöbetçi savcılığa götürdüm. Ancak muhatap olarak kimseyi bulamadım. Birkaç yere sorduktan sonra geri geldim. Biraz kalemde bekledik. Telefon rehberinden nöbetçi savcılığın telefon numarasını bularak aradık. Hâkim Bey telefonu açan kâtiple görüştü. Durumu kendisine izah etti. O kişi de kendilerinin tahliye işlerine bakmadıklarını söyledi. Hâkim Bey almazsanız tutanak tutmak zorunda kalacağım dedi. Tekrar telefonla aradığımız yere gittim. Ardımdan şüpheli avukatları da geldi. Ancak oranın da kapısı kilitliydi. Sonra Hâkim Bey Silivri Cezaevine faks çekmek istedi. Fakat faks cihazı bulamadık. Bunun üzerine Hâkim Bey odasına geçti. A.  Z.  duruşma salonunda uyuyordu. Ben Hâkim Bey’in yanına gittim. Eve gitmek istediğimi söyledim. Sabahleyin nöbetçi savcı gelinceye kadar bekleyeceğiz dedi. Yanılmıyorsam avukatlardan birisi aşağıda polis karakolu olduğunu, orada faks cihazının olabileceğini söyledi. Ben Hâkim Bey’e savcı görüldüsü olmadan faks çekmenin bir faydası olmayacağını söyledim. Hâkim Bey’le birlikte adliye karakoluna gittik. Oradaki görevli faks cihazının olduğunu, ancak amirinden izin alması gerektiğini söyledi. Hâkim Bey’le karakoldan ayrılıp nöbetçi savcıların olduğu bölüme geldik. Orada kapıların kapalı olduğunu kendisi de gördü. Hâkim Bey muhatap bulamadı. Karakol görevlisi de amirinin izin vermediğini söyledi. Sonra kaleme geçtik. Bir süre sonra A.  Z.  uyanarak Z. ’le beraber adliyeden ayrıldı. A.  S. ’le beraber duruşma salonunda kapıyı kilitleyip sabah saat 08.30’a kadar uyuduk. Hâkim Bey de geceyi odasında geçirdi. Odasında televizyonu açıktı. Hâkim Bey sabahleyin benden çay yapmamı istedi. O gün çayımız olmadığı için yapamadım. Benden tekrar nöbetçi savcılığa gidip bakmamı istedi. Nöbetçi savcılığa gittim. Biraz bekledikten sonra görevli memur geldi. Kendisine tahliye müzekkerelerini zimmetle teslim ettim. Ben müzekkereleri teslim ettikten sonra A.  S.  adliyeden ayrılarak evine gitti. Ben de Hâkim Beyin yanına giderek müzekkereleri teslim ettiğimi söyledim. Hâkim Bey müdire hanımı aradı. Biz artık gidiyoruz. Siz öğleden sonra dosyaları müfettişlere verirsiniz dedi ve saat 10.30 gibi adliyeden ayrıldı. Ben de Hâkim Bey gittikten biraz sonra adliyeden ayrıldım.

27.04.2015 Pazartesi günü sabahleyin Hâkim M.  Bey kaleme uğradı. A.  T. ’ya geçmiş olsun dedi. Pazar günü nöbetçi savcılığa verdiğimiz tahliye müzekkere mahkememize iade edilmişti. Hâkim Bey bunların tekrar savcılığa gönderilmesiyle ilgili yazı yazdırdı. Tahliye müzekkerelerini bu defa infaz savcılığına götürdüm. Oradaki görevli almadı. Mahkememize üst yazı göndereceklerini söyledi. Kaleme geri geldim. Durumu Hâkim Bey’e anlattım. Hâkim Bey de tahliye müzekkerelerini kabul etmeyen ve UYAP’ı kesen ilgililer hakkında suç duyurusunda bulundu. Ben rutin işlerimi yapmaya devam ettim. Mesai bitimine yakın Hâkim Bey’in HSYK tarafından açığa alındığına dair yazı müdire hanımın ekranına düştü. Müdire hanım açığa alınma yazısını Hâkim Bey’e tebliğ etti. Ertesi günü Hâkim Bey mesai sonrası odasını boşalttı. Ben de eşyalarının taşınması konusunda kendisine yardımcı oldum. Diğer arkadaşlarım da o sırada kalemdeydi. Hâkim Bey kalemde kendileriyle vedalaştı.  Ben Hâkim M.  M. ’le yaklaşık 7 ay kadar birlikte çalıştım. Kendisinin paralel yapı veya cemaatle bağlantısı olup olmadığını bilmiyorum. Gördüğüm kadarıyla sosyal demokrat düşünceye sahipti. Kendisinin Uşak Eşme’li olduğunu, Eşme’lilerin de genellikle solcu olduğunu söylerdi. Hâkim Bey çok sosyal birisiydi. Geleni gideni çok olurdu. Hâkim Bey’in odasında televizyonu vardı. Odasına gittiğimde genellikle Bugün TV’yi izlediğine şahit olurdum. Hâkim Bey’le aram iyi olduğu için ben de kendisine latife olarak bu kanalın iyi olmadığını söylerdim. O da bana gülümserdi. Ayrıca sonradan Taraf gazetesi muhabiri olduğunu öğrendiğim Aysun YAZICI isimli gazeteci aşağı yukarı 10 günde bir Hâkim Bey’in yanına uğrardı. Söyleyeceklerim bunlardan ibarettir ”demiştir.

Tanık A.  E. ;  “Ben 1999 – 2004 yılları arasında MHP’den, 2009 – 2014 yılları arasında 2010 yılına kadar MHP’den, daha sonra istifa ederek bağımsız olarak iki dönem Uşak Belediye Başkanlığı yaptım.

1. E.  benim ağabeyim olur. Kendisi halen Almanya Frankfurt şehrinde iş adamıdır.

İstanbul Hâkimi M.  M.  ile 2010 yılında Belediye Başkanı olduğum dönemde hemşehrimiz olması hasebiyle belediye başkanlığımızı ziyaretinde görüştüm, bunun dışında ne öncesinde ne de sonrasında kendisiyle görüşmedim. Bu ziyaretten sonra da hiç görmedim. Kendisi 2010 yılında belediyeyi ziyaret ettiğinde bana, Van ilinde hâkim olduğunu, Av. Baki KANTAR’ın yanında staj yaptığını ve beni de Baki KANTAR’ın ofisine gidip geldiğimde gördüğünü söyledi. Yukarıda da açıkladığım üzere M.  M.  ile tanışıklığım bundan ibarettir, bunun dışında bir tanışıklığım ve görüşmüşlüğüm yoktur.

Basında yer alan haberler çıktığında ben Almanya Frankfurt şehrinde bir düğün töreni münasebetiyle ağabeyim O.  E. ‘ın yanındaydım. Basında yer alan iddiaların tamamı gerçek dışıdır. M.  M.  tarafından doğrudan veya ağabeyim O.  E.  veya başka bir aracı vasıtasıyla CHP’ye katılmam ve 2014 yerel seçimlerinde CHP’den aday olmam yönünde bir teklif veya telkinde bulunulmamıştır. Ağabeyim O.  E.  M.  M. ‘i tanımaz, hayatında hiç görmemiştir. M.  M. ‘in ismini bu haber yayımlandığında ilk defa duymuştur. Ben tekzip metni hazırlayıp bu haberleri yapan gazetelere mail yoluyla gönderdim, hatta bu haberi yapan Star Gazetesinin şuanda ismini hatırlamadığım bir muhabiri ile Sabah Gazetesinin Ege Bölge Haber Müdürü ile telefonla görüştüm. Onun da şu anda ismini hatırlamıyorum, kendilerine bu haberin doğru olmadığını haberde bahsi geçen hususların gerçek olmadığını ifade ettim. Ancak gönderdiğim M.  ilgili gazetelerde yayımlanmadı. Sadece yerel internet sitelerinde yayınlandı. Bunun dışında başka bir diyeceğim yoktur ” demiştir.

b-) Kovuşturma aşamasında:

Tanık Eylem Ö.  D. , ” Ben 29. Asliye Ceza Mahkemesi Müdürü olarak olay tarihinde görev yapmaktaydım. Söz konusu dosyayı 22/04/2015 tarihinde sabah değişik işleri kontrol ederken fark ettim. O ana kadar dosyadan haberdar değildim. Dosyanın işlemlerini Hakim Bey ile birlikte Ö.  isimli katibimiz yapmıştır. Bunun dışında benim olayla alakalı herhangi bir bilgim bulunmamaktadır. 24/04/2015 Cuma günü mesai bitiminde Hakim Bey’e yapılacak herhangi bir iş olup olmadığını sorduktan sonra Hakim Bey’in “Ö.  Bey ile karar yazacağız, başka bir iş yok” demesi üzerine ben adliyeden ayrıldım. Cumartesi sabahı verilen kararı öğrendim. Bunun dışında kararla alakalı herhangi bir bilgim ve görgüm yoktur. Bu konuyu Ö.  Bey daha iyi bilmektedir. Zaten personel olarak Hakim Bey’in talimatları dışında herhangi bir işlem yapmış da değiliz. Hakim Bey’in vermiş olduğu talimatlar dışına personel olmamız sebebiyle çıkmamız da mümkün değildir. Söz konusu olayla alakalı herhangi bir bilgim olmamasına rağmen 29. Asliye Ceza Mahkemesi’nin kalem müdürü olmam sebebi ile bu konuyla alakalı bilgime müracaat edilmektedir. Savcılık ve HSYK Müfettişi tarafından anılan ifadelerim de doğrudur.” demiştir.

Tanık A.  T. , “Olay tarilinde ben 29. Asliye Ceza Mahkemesinde görevli mübaşir olarak görev yapmaktaydım. Sanık M.  M. ‘i bir senelik bir mesaimizden tanımaktaydım. Kendisinin siyasi yönünü bilmemekle birlikte kişilik olarak düzgün  birisiydi. Olay tarihinde oğlumun düğünü nedeniyle izne ayrıldığım için olayların içeriğiyle alakalı herhangi bir bilgim ve görgüm bulunmamaktadır. Tanıktan lüzumuna binaen soruldu: Söz konusu olayları ben televizyondan öğrendim. Reddi hakim talebine ilişkin dilekçeyi ne zaman geldiğini havale ve tarama işlemlerinin ne zaman yapıldığını bilmiyorum. Bilgi ve görgüm bundan ibarettir dedi. Soruşturma aşamasındaki beyanı okundu, Soruldu: Doğrudur aynısını tekrar ederim.” demiştir.

Tanık Ö.  A. , “Ben olay tarihinde 29. Asliye Ceza Mahkemesinde zabıt katibi olarak çalışmaktaydım.  20 Nisan günü mahkememiz Asliye Ceza Muhabere Nöbeti bizim mahkememizde olduğu için taşra ile alakalı gelen talepleri değerlendiriyorduk. 21 Nisan günü hakim bey gelerek kendisine  gelen taleplerin olduğunu bunları yazmamız gerektiğini söyledi. Bunun üzerine bende talepleri uyapa kaydettim. Sulh Ceza Hakimlerine reddi hakim talebiyle alakalı görüşlerini bildirmesi için müzekkere yazdım. Ayrıca Cumhuriyet Başsavcılığından soruşturma dosyalarını incelemek üzerine istedik. Ertesi gün karar yazmaya başladık. Cuma günü  mesai saati bitimine doğru karar yazmayı bitirdik. Reddi Hakim talebini kabul ettik ve tahliye konusunda karar vermesi için İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin hakimini görevlendirdik.   Saat 5 civarında dosyayı  32. Asliye Ceza Mahkemesine götürmemi istedi hakim bey, çıkmadılarsa dosyayı bırakırsın dedi. Bende 32. Asliye Ceza Mahkemesine gittiğimde kalemdekilerin çıktığını gördüm. Hakim Bey  hala çıkmamıştı. Dosyayı kendisine teslim ettim. Her nekadar 25/04/2015 günü Cumhuriyet Başsavcılığında vermiş olduğum ifadede kararı yazarken Hakim Bey’in önceden gerekçeyi hazırladığını verdiği flash bellekle gerekçe kısmını direk kopyalattığı şekilde geçmiş ise de ben tam olarak öyle söylemedim. Hakim bey’in dosyaya çalıştığını gerekçenin sadece bir iki sayfalık bir kısmını hazırlamış olarak getirdiğini yazmış olduğumuz gerekçeye bir kısmını eklediğimi söyledim. Zannedersem yanlış anlaşılmalar dolayı böyle geçmiş, ayrıca dosyaları 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimine götürdüğümde canı sıkıldı niye bu saatte getiriyorsunuz niye beni görevlendiriyorsunuz diye sitem etti.” demiştir.

Tanık R.  H. , “Olay tarihinde 29. Asliye Ceza Mahkemesinde görevli zabıt katibiydim. Mahkemede çalışmaya olay tarihinden 3 ay önce başlamıştım. Bu  nedenle mahkemeye uyum sağlamaya çalışıyordum. Yapılan işlemlerin nasıl yapıldığını öğrenmeye gayret ediyordum. Olayların nasıl geliştiğini ne olduğunu anlayamadım. Bir anda böyle bir olayla karşı karşıya kaldık. Söz konusu dosya mahkeme kalemine hiç gelmedi. Dosyayı hiç görmedim. Dosyayı hakim bey almış, Ö.  isimli katiple kararı yazmışlar. Benim bilgim ve görgüm bundan ibarettir. Ö.  A.  isimli katip kalemde ortalık karışacak, çarşı pazar karışacak tarzında sözler söylüyordu nedenini sorduğumuzda ileride öğrenirsiniz diyerek geçiştiriyordu. Olaylar bittikten sonra Ö.  ” Hakim Bey’in ne yönde karar vereceğini bilmediğimden  sadece böyle bir ihtimali olabileceğinden bu sözleri  söylediğini” bana söyledi. Ayrıca duyduğum kadarıyla söz konusu dosyanın taramasını mesai saati sonrasında kalemde yapmışlar. Ertesi gün yazılan müzekkerelere Sulh Ceza Hakimliklerinden cevaplar geldiğinde bilgimiz olmaması nedeniyle çıktılarına alıp Hakim Bey’e götürdük. Sorduğumuzda gelen cevapları kendisine götürmemezi istedi. Bilgim ve Görgüm bundan ibarettir.” demiştir.

Tanık A.  T. , “Ben olay tarihinde 32. Asliye Ceza Mahkemesinde görevli zabıt katibiydim. 24 Nisan 2015 tarihinden kalem müdürümüz beni arayarak adliyeye geçip geçemeyeceğimi söyledi. Bir dosyayla alakalı adliyeye geçmemezi gerektiğini söyledi. Diğer katibimiz A.  Bey’i de aradı. Bende önemli bir iş olduğunu tahmin ederek adliyeye geçtim. Adliyeye geçtiğimde komisyon kalemine çıktım. Komisyon kaleminde mahkeme kalemine geçmememi söylediler. Bende komisyona telefonumu bırakarak Müracat kalemine indim. Bu sırada A.  Z.  adlı katip arkadaşta gelmişti. Beklediğmiz esnada hakim bey beni aradı. Nerde oldğumu sordu adliye de olduğumu söylediğimde niye geldiğimi sordu. Bende bir dosyayla alakalı çağırdıklarını o nedenle geldiğini söylediğimde hakim bey bende geliyorum diye söyledi A. ‘inde yanımda olduğunu öğrenince diğer katiple mübaşiride çağır şahit olsunlar, odamın anahtarını da kimseye vermeyin dedi. Daha sonra A. ‘i aradı onunla da konuştu. Komisyon kaleminden kaleme çıkmayın dedikleri için A.  ‘in dışarda bekleyen arabasına gittik. Bir müddet sonra hakim bey aradı nerde olduğumu sordu kendisinin adliyeye geldiğini odasında olduğunu bizimde gelmemizi istedi. Birlikte hakim bey’in yanına çıktık. Hakim bey bir dosyayla alakalı karar yazmamız gerektiğini söyledi. Ben ise hafta sonu olduğunu niye bugün karar yazdığımızı sordum. Hakim Bey’de kararı Pazartesi yazdıracaktım ancak bu kararı pazartesiye yazacaktım ama yazdırmayacaklar. O yüzden bugün yazdırıyorum. Dedi. Odasından dosyaları duruşma salonuna götürmemizi istedi. Odasını açtığında bir sürü dosya vardı. Biz A.  ‘le birlikte dosyaları görünce şaşırdık. Çünkü böyle bir dosyadan haberimiz yoktu. Duruşma salonuna geçerek karar yazmaya başladık. Hakim Bey’in notları vardı. Notlarında eksik olan kısımlar için diğer katip arkadaşlara dosyaları alarak incelemelerini eksik kısımlarını bulmalarını hüküm kısmından eksik kısımları katip arkadaşların buldukları şeklinde yazacağını söyledi. Karar yazmaya devam ederken telefonum çaldı hakim bey açtı. Arayan müdüre hanımdı. Müdüre hanıma gelmenize gerek yok dedi. Bir müddet sonra telefonumu yabancı bir numara aldı. Başsavcılıktan aradığını gelmem gerektiğini söyledi. Hakim bey’e söylediğimde gidemeyeceğimi söyledi. Başsavcılığında amirimiz olduğunu gitmem gerekip gerekmediğini sordum .Hakim bey sizin amiriniz benim kimse hiç bir yere gitmeyecek dedi. Telefonu aldı, illa A. ‘nun mu gelmesi gerek A. ‘i göndersem olmaz mı dedi. A.  Bey’i gönderirken git karar yazmıyoruz de dedi . A.  Bey yanlış olmaz mı dedi. Daha sonra hakim Bey Ben gidiyorum. Dedi. Gitti 3 dk sonra geri geldi ben hallettim .dedi. Bu sırada biz karar yazmaya devam ediyorken müdüre hanım geldi. Müfettiş Bey’den bir zarf getirdi. Hakim Bey Zarftaki belgeyi okuduktan sonra müdüre hanıma bir cevap yazdırdı. Cevabı yazdırırken müdüre hanım Hakim Bey’e hitaben şimdiye kadar muhabere nöbetindeyken hiç tahliye kararı yazmadığımızı yazmak zorunda olup olmadığımızı sordum. Hakim Bey’de kendilerinin yazması gerektiğini söyledi. Daha sonra kalemdekilerle birlikte müfettiş beyin yanına gittik. Olayın heyecanı ve aç olduğumdan dolayı bayılmışım. Geri kalan kısmını bilmiyorum bilgim ve görgüm bundan ibarettir. Soruşturma aşamasında verdiğim ifadem de doğrudur.” demiştir.

Tanık A.  K. , “Ben olay tarihinde 32. Asliye Ceza Mahkemesinde görevli mübaşirdim. Olay günü katip arkadaşlardan birisi beni arayarak adliyeye gelmemi bütün kalemin geleceğini Hakim Bey’in de geleceğini söyledi. Adliyeye gittiğimde kaleme çıktım. Duruşma salonunda karar yazıldığını gördüm. Gittiğimde kararın bir kısmı yazılmıştı. O esnada Başsavcılıktan A.  Hanım’ı  aradılar. A.  Hanım Başsavcılıktan aradıklarını kendisinin gitmesi gerektiğini söyledi ancak  Hakim Bey izin vermedi. Hakim Bey kendisi gitti ve bir müddet sonra geri geldi. Hallettiğıini söyledi. Karar yazmaya devam ederken müdüre hanım geldi. Müfettiş Bey’den bir evrak getirdi. Hakim Bey evrağı aldıktan sonra cevaba birşeyler yazdırdı. Müdüre hanım Söz konusu cevabı müfettiş Bey’e götürdü. Biz karar yazarken duruşma salonunun kapısı kilitliydi. Avukatlar gelmiş kapıyı çaldılar. Hakim Bey’e dosyayla alakalı medyadan bazı şeyler duyduklarını söylediler. Hakim Bey ise avukatlara öyle bir şeyin olmadığını şu anda toplantı yapıyoruz diyerek cevap verdi. İçeride katip arkadaşlar vardı. Ayrıca 31. Asliye Ceza Mahkemesinde görevli zabıt katibi Z.   ‘de başka bir işten dolayı adliyedeymiş. Hakim Bey’in ricası üzerine o da bize yardım etti. Zeyit’in görevlendirilmesi için komisyona yazı yazdık. Fakat Uyap olmadığı için görevlendirme yapmadılar. Hakim Bey Kararı yazdırdıktan sonra bana verdi bende zimmet defterine kaydetttim. Kararı alarak teslim etmem gereken savcılık birimine götürdüm fakat muhattap bulamadım. Daha sonra Hakim Bey’e durumu anlattığımda nöbetçi savcılığı aradım nöbetçi savcılık konuyla kendilerinin ilgilenmediklerini evrakları teslim alamayacaklarını hakim bey işlem yapmazlar ise haklarında suç duyurusunda bulunacaklarını söyledi ama gene de işlem yapmadılar. Bunun üzerine Hakim Bey kararı teslim edene kadar kimse gitmeyecek dedi. O gece adliye de sabahladık. Sabah evrakları savcılığa götürdüm. Onlarda zimmetle evrakları aldılar. Daha sonra adliyeden ayrıldım. Bilgim ve görgüm bundan ibarettir. Soruşturma aşamasındaki beyanım da doğrudur. Olayın üzerinden zaman geçtiği için soruşturma aşamasında verdiğim ifade daha ayrıntılıdır. Şu anda hatırladıklarım bunlardan ibarettir.” demiştir.

 Tanık A.  Ö. ,”Daha önceden de bu konuyla alakalı ifade vermiştim. Ben olay günü 32. Asliye Ceza Mahkemesinde görevli yazı işleri müdürü olarak görev yapmaktaydım. Cumartesi günü komisyon tarafından adliyeye çağırıldım. Bir dosya ile alakalı adliyeye gelmem gerektiği söylendi. Misafirlerim olduğu ve evden uzakta olduğum için adliyeye gelemeyeceğimi söyledim. Kalememizde görevli katip A.  Hanım’ı arayarak adliyeye geçmesi gerektiğini bir  dosyayla alakalı mahkememizden bir kişinin adliyeye gitmesi gerektiğini söyledim. A.  Hanım’da hafta sonu olması nedeniyle adliyeye o esnada geçemeyeceğini ama katip A.  bey’i bilgilendireceğini söyleyerek A.  Bey’i aramış, A.  Bey’de uzakta olduğunu söyleyince A.  Hanım adliyeye geçmiş dosyanın neyle alakalı olduğunu internetten öğrendim. Bende saat 20:00 civarında adliyeye geldim. Geldiğimde önce mahkeme kalemine geçtim. Duruşma salonunun açık olduğunu görünce duruşma salonuna gittim. Hakim Bey A.  Hanım’a birşeyler yazdırıyordu. Sonradan anladığım kadarıyla dosya ile alakalı tahliye kararlarını yazdırıyormuş. Bu esnada Hakim Bey bana hitaben “müdüre hanım siz komisyona gidin” dedi, bunun üzerine komisyona gittim. Komisyon başkanı yoktu. Bir çok müdür ordaydı. Bir miktar bekledikten sonra müfettiş beyin yanına çıktım. Müfettiş Bey bana kapalı zarfta bir yazı vererek Hakim Bey’e götürmemi söyledi. Zarfı Hakim Bey’e götürerek tebliğ ettim Hakim Bey’de zarf içindeki evrakı okuduktan sonra Müfettiş Bey’in yazısına cevap olarak bir yazı yazdırdı. Yazısın da kendisinin 29. Asliye Ceza Mahkemesine yapılan reddi hakim talebinden dolayı mahkememizin muhabere nöbetçisi olması nedeniyle görevlendirildiği, CMK ‘nun ilgili maddeleri gereğince gönderilen dosyayla alakalı karar vermesi gerektiğini yazdırdı. Ben ise Hakim Bey’e hitaben “kendisinin daha iyi bileceğini ama muhabere nöbetinde iken tahliye kararı veremeyeceğimizi söyledim. Söz konusu işlemin bizim görevimimiz dahilinde olmadığınıda” söyledim. Hakim Bey  ise “kendisinin 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görevlendirilmesi nedeniyle CMK ‘nun ilgili maddelerince dosya ile alakalı karar vermesi gerektiğini” söyledi. Bende buna karşılık “reddi hakim talebi farklı şey bu konuda tahliye kararı vermek farklı şey biz muhabere nöbetinde tahliye talebi değerlendiremeyiz” dedim. Hakim bey ise “yetkilendirilmdiği için bu konuda karar vermesi gerektiğini vicdanende yetkilendirildiği için karar vermesi gerektiğini düşündüğünü” söyledi .Bende “bu konunun kendi takdirinde olduğunu vicdani kanaatine tabiki de karışamıyacağını” kendisine söyledim. Yazdırdığı cevap yazısının içeriği anladığım kadarıyla Müfettiş Bey’in istediği soruşturma dosyalarının hangi nedenlerle gönderilemeyeceğine yönelikti. Cevabı alarak Müfettiş Bey’e götürdüm. Gittiğimde Müfettiş Bey’e ne yapmamız gerektiğini sordum. Hakim Bey’in amirimiz olduğunu Komisyon Başkanı ve Müfettiş Bey’in kendisinin de sicil amirimiz olduklarını şu an da Hakim Bey’in talimatları hususunda ne yapmamız gerektiğini bize ne tavsiye ettiğini sorduğumda Müfettiş Bey “sizlik birşey yok görevinizin başına dönebilirsiniz, ” dedi bunun üzerine ben kaleme gittim. Kalemdeki katipleri alarak hep birlikte yeniden Müfettiş Bey’e gittik. Müfettiş Bey’in odasının önünde bir çok avukat vardı. Müfettiş Bey’in yanına girdiğimizde avukatların bir kısmı içerde bir kısmı dışarda bekliyorlardı. Müfettiş Bey’in yanına girdiğimizde avukatlar yargıyı etkiliyorsunuz tarzında sözlerle Müfettiş Bey’e hitap ettiklerini duydum. Müfettiş Bey’e katiplerin yanında bir daha nasıl bir tavır sergilememiz gerektiğini sorduğumda gene sizlik bir şey yok görevinizin başına dönün dedi. Koridora çıktığımızda katip A.  Hanım heyecandan dolayı baygınlık geçirdi.   Daha sonra kaleme döndüğümüzde hakim bey hepimizin tahliye müzekkerelerini yazmamızı istedi. Katipler biz yetiştirebiliriz müdüre hanımın yazmasına gerek yok hakim bey dediler, bu esnada 31. Asliye Ceza Mahkemesi kalemindeki Z.  isimli zabıt katipi bizlere yiyecek birşeyler getirmişti. Hakim Bey onada bize yardımcı olup olamayacağını sordu Z.  herhangi bir şey demedi. Bunun üzerine hakim komisyona Z. ‘in mahkememizde görevlendirilmesi için yazı yazdırdı. Görevlendirme yazısını alarak komisyona gittiğimde katip komisyon başkanını aradı, Başkan Bey “evrakın uyap üzerinden gönderilmesini istediği” için evrakı veremedim. Bende yazıyı alarak tekrardan kaleme döndüm. Müfettiş Bey’in istediği evrakların tasdikli bir örneğini alarak Müfettiş Bey’e mübaşir ile gönderdim . Görevlendirilmesi yapılmamış ise de  Katip Z.  Hakim Bey’in rica ettiği için bize yardımcı oldu. Ama bilgisayar kullanıp kullanmadığını hatırlamıyorum. Dedi. Bilgim ve görgüm ondan ibarettir. Soruşturma aşamasındaki beyanım doğrudur.” demiştir.

Tanık Abdülsamet D. , “Olay nedeniyle daha önce verdiğim ifadeyi tekrar ediyorum içeriği itibariyle aynen doğrudur ben olay tarihinde İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi katibiydim, müdürümüz A.  Ö.  olup mübaşir A.  K.  ve A.  T. ‘da A.  Zararsızda zabıt katii olarak çalışıyordu, 24 Nisan 2015 günü cuma günü adliyeyi kapatıp gittik bir gün sonra cumartesi günü zabıt katibi A.  Z.  beni arayarak internette mahkemeyle ilgili bazı haberler dolaşıyor dedi ben önemsemedim ancak internete girdiğimde kamuoyunda sıkça bahsedilen tutuklamalarla ilgili olarak 29. Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hakin talebini kabul ettiği ve 32. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği yazıyordu ben önemsemedim çünkü cuma günü mesai bitimine kadar böyle bit evrak gelmemişti. Bir süre sonra katip A.  T.  beni arayarak  hakim bey bütün personeli çağırıyor sende adliyeye gel dedi ben 25 Nisan 2015 günü saat 19:30 sıralarında adliyeye geldiğimde duruşma salonunda hakim M.  M.  katip A.  T. ‘a bir karar yazdırıyordu avukat masasına geçip baktığımda bunun tahliye kararı olduğunu gördüm, ve duruşma salonunda oturmaya devam ettim. Hakim bey tahliye kararlarının gerekçesini yazdırıyordu, duruşma salonunda müdür hariç bütün personel ordaydı hakim bey bizede tahliyelerle ilgili öz hazırlık yapmamız için görev verdi biz dosyaları inceleyerek ön hazırlıklara başladık ve bir süre sonra A.  T. ‘ı komisyondan aradılar, başsavcı çağırıyor diyorlardı A.  Tunayuı hakim M.  M.  göndermedi, karar yazımı devam etti, hakim bey katip A.  Z. ‘a sen git ve bekliyoruz diye cevap ver dedi. A.  Zararsızda bu şekilde söyleyemem gibi bazı sözler sarfetti, yani hakim bey bekliyoruz demektek ikastı bir karar yazmıyoruz de gibi söylüyordu ancak ben hakim beyin bunu ne amaçla söylediğini bilmiyorum A.  Z.  gitmek istemeyince hakim beyde o zaman kimse gitmesin diye söyledi biz duruşma salonunda işleri yapmaya devam ediyorduk, tahliye kararı yazılmıştı ancak tahliye müzekkereleri yazılmamıştı.

Mahkeme kalemini açtık müfettişlikten dahili telefonumuz arandı, ve personelin teker teker müfettiş odasına gelmemizi istiyorlardı, bunun amacını daha sonra öğrendim yani işlerin aksamaması içindi, ancak biz üç katip müfettiş beyin makamına gittik müdüre hanımda oraya sonradan geldi, müfettiş içeri almadı müdüre hanımı aldı müdüre hanımla konuşmuş onun söylediğine göre müfettiş işlerinize devam edin diye söylemiş, ve müfettiş odasının önünde olayların stresi nedeniyle katip A.  T.  bayıldı yere düştü, ambulansla hastaneye gönderdik kaleme geri döndük. A.  Zararsızın eşi hamileydi, eşinden telefon geldi eve gitmek istiyordu, hakim bey işin devam etmesini istiyordu, bizide evimizden arıyorlardı bizde gitmek istiyorduk, hakim bey ben göndermeden kimse gidemez dedi ve hiç birimizi göndermedi, aslında yani hakim beye ben biz bu zincirin zayıf halkasıyız burda bulunmak istemiyoruz diye söyledim hakim beyde ne olursa bana olur en fazla sürerler dedi ve bizide bu nedenle göndermedi.

Müfettişe gidip geldikten sonra tahliye kararı yazımı bitmişti ve tahliye müzekkereleri yazılacaktı mahkeme kaleminde katip A.  Z.  ile birlikte tahliye müzekkerelerini yazmaya başladık, gece saat 02:00- 03:00 sıralarında tahliye müzekkerelerinin yazımı bitti, ve tahliye müzekkerelerinin infazı için savcılığa gönderilmesi gerekiyordu, tahliye kararları ve müzekkereler yazıldıktan sonra mübaşir A.  K.  tahliye müzekkerelerini aldı. Savcılığa götürdü, orada muhatap bulamadılar. Geri geldi bir iki defa daha telefon edildi. Hakim beyde bir kaç yeri aradı tahliye müzekkerelerini teslim etmek istiyordu, sonuç olarak tahliye müzekkereleri kimseye teslim edemedi. Bu arada tahliye kararlarını hazır olan avukatlara biz tebliğ ettik, çünkü hakim bey o şekilde emir vermişti, tahliye müzekkereleri savcılıkca alınmayınca hakim bey istirahate çekilin bekleyin dedi hep birlikte mahkeme kaleminde yada duruşma salonunda bekledik, 26 Nisan 2015 günü sabahı yeni nöbetçi heyeti gelince ilgili savcılık birimine tahliye müzekkerelerini mübaşir A.  K.  teslim etti bizde saat 10:00 gibi hakim beyin izniyle adliyeden ayrıldık. Pazartesi günü işe geldim tahliye müzekkereleri savcılıkca iade edildi hakim bey tutanak tuttu ve ilgililer hakkında suç duyurusu yaptı, söyleyeceklerim bundan ibarettir. 21/05/2015 tarihli hazırlık ifadem doğrudur. Ben hakim M.  Başerin paralel yapıdan olup olmadığını bilmiyorum ancak daha önceki ifademde belirttiğim gibi Taraf gazetesi muhabiri Aysun Yazıcı hakim beyin odasına sık sık gelirdi 5-10 kez gördüm ben bu kişiyi önceleri eski kaleminin katiplerinden zannediyordum olaylardan sonra taraf gazetesi yazarı olduğunu öğrendim. 24 Nisan 2015 günü mesai saati bitiminde bütün katipler ve müdür kalemden çıktık hatta kalemi ben kitledim, kalemin kapısını saat tam 17:00’da kapattık.Tahliye kararları yazılırken uyap gitti, kapatıldı. Yani uyap yoktu nasıl olduğunu bilmiyorum biz tahliye müzekkerelerini uyap dışı yazdık. Katip A.  Z. ‘ın hanımı hamileydi eşinden telefon geldi Ahmeti çağırıyordu Ahmette gitmek istedi bizde gitmek istediğimizi hakim beye ihsas ettirdik, hakim beyde bize ben burda burda karar yazıyorum demekteydi ve bizi göndermedi. Daha önceki ifademde bu husustaki beyanım doğrudur. Bize hepinizmi gitmek istiyormusunuz dedi bizde evet dedik, biz öyle bir ortamda bulunmak istemiyordu hakim beyde göndermiyorum dedi. Ayrıca hakim bey bu karar yazım aşamasında devamlı surette ya duruşma salonundaydı ya kendi odasındaydı veya ara sıra kaleme geliyordu, tahliye müzekkerelerini yazarken hakim bey kalemde müdüre hanımın masasında oturdu. Karar yazım aşamasında bir telefon üzerine telefonun nereden geldiğini bilmiyorum hakim bey duruşma salonundan dışarı çıktı çıkarken bişey söylemedi, bir kaç dakika sonra geri döndü ben odasına gittiğini tahmin ediyorum ancak nereye gittiğini bilmiyorum söylendiği gibi 10-15 dakikalığına duruşma salonundan ayrılmadı 2-3 dk sonra geri geldi. Ancak 18 saat kadar mahkeme kaleminde veya duruşma salonunda bekledik bu süre zarfında hakim bey bir defasında mübaşir evrakları teslim edemeyince hakim beyde mübaşirle birlikte muhatap bulmaya gitti, tahliye müzekkerelerinin faksla gönderilmesi için gayret sarfediyordu, baroya baktırdı ancak tahliye müzekkereleri savcılıktan gitmeyince ondanda vazgeçti. Hakim bey mübaşirle birlikte tahliye müzekkerelerinin teslimi için bölümden ayrıldı ve 5-10 dk sonra geri geldi, bunu tahmini söylüyorum. Benim hakim beyin müfettiş odasına gittiğine dair bir bilgim yoktur. Bir ara hakim bey mübaşir ile birlikte tahliye müzekkerelerinin teslimini sağlamak için mahkeme kaleminden gitmişlerdi ben o gelişmelerden haberdar değilim. Hakim bey bize kalemden ayrılmayın dedi, ve bizde verilen emir nedeniyle mahkeme kalemini terketmedik ayrıca müfettişte işlerinize devam edin diyordu bu nedenle adliyeden ayrılmadık. Ben hakimin odasına 5-10 kez gelip gidenin taraf gazetesi muhabiri olduğunu sonradan öğrendim. Onun muhabir olduğunuda bilmiyordum, hakim beyin odasına gelip giden olur ancak benim dikkatimi bu çekti başkada dikkatimi çeken olmadı” demiştir.

Tanık A.  Z. , “Olaydan ya cumartesi ya pazar günü hafta sonu ben eşimle gezmeye gitmiştim, Bakırköy sahile. O gün müdüre hanım aradı, Yazı İşleri Müdürü. Dedi Adliye’de beni çağırdılar ben o zaman sen gider misin dedi. Ben de uzağım, gidemem dedim. Detayını da sormadım. Ondan sonra Adliye’ye geldiğim zaman haberim oldu ki A.  diye bir arkadaşımız çağırmış, o adliyedeymiş. Ben de akşama doğru saat 5-5 buçuk civarı ya cumartesi ya pazar günü, hatırlamıyorum. Tekrar Hakim Bey aramış beni, telefonum kapalıydı. Sonradan mesaj düştü. Şu numaradan arandınız diye. Tekrar ben aradım. Dedi böyle böyle bir dosya var, bilgin var mı dedi. Dosyanın ne olduğunuda bilmiyorum tam olarak. Biz de geçen hafta muhabere nöbetçisi olduğumuz için bir mavi klasörle alakalı bir dosyamız vardı. Acaba dedim o mu, onunla ilgili falan dedim. Bilgim yoktu. Aklıma o geldi benim. Sonra ben diğer arkadaşımızı aradım, S. ‘i. Dedim internete bir haber düşmüş, Hakim bey böyle böyle dedi. Bilgin var mı dedim, yok dedi bilgim yok dedi. Ondan sonra Hakim bey tekrar aradı beni. Adliye’ye geçer misin dedi. Ben de geçtim. A.  Hanım oradaydı. A.  hanım babası kendisinin Yazı İşleri Müdürü onun yanında bekliyormuş. Durumu anlattı. Böyle böyle internete haber düşmüş. İşte bizim mavi klasör muhabere nöbetinden dolayı bir klasör kayıp birşeyimiz vardı. O muhabere nöbetiyle alakalı onunla ilgili zannettik, bekliyorduk. İşte Hakim gelecek dedi. Derken bekledik Hakim bey gelmiş, yukarıdaymış. Daha sonra bizi çağırdı. Daha olaydan hiç haberimiz yok bizim. Çıktık yukarı. Hakim bey odasından klasörleri çıkartmaya başladı. Duruşma salonuna geçirdi bizi. Kaleme geçmedik. İşte sonra klasörleri çıkarttı. Duruşma salonuna taşıdık. Daha önce o dosyaları teslim almış, bizim hiç bilgimiz yok. O duruşma salonunda yer alan hiç bir şeyden bizim bilgimiz yoktu. Diğer arkadaşımız ismini unuttum. Aşağıda işte Hakim bey telefonuyla devamlı trafik halindeydi. İşte mübaşiri çağırın. Diğer Katip arkadaşınızı çağırın, S. ‘i. O şekilde. Ben mübaşiri aradım galiba. Diğer A.  arkadaşımız diğer katibi aradı. Onlar daha sonra geldi, biz yukarı çıktıktan sonra. Hakim bey şeyden, kendi odasından klasörleri çıkarttı. Duruşma salonuna geçtik biz. Kaleme hiç girmedik. O işte kendi notları vardı. Notlarını çıkarttı. İşte açtık bilgisayarı yazmaya başladık. Katip A.  yazıyordu. Bana notlarını verdi. O notlarında isimlerin karşısına tutuklama ve tutuklama talepleri hatırladığım kadarıyla onların işte kendi notlarını geçirmemi söyledi. Onları geçirdim ben. Olayına farkına varmaya başladık biz. Sonradan diğer arkadaşlarımız geldi. Açıkçası hepimiz bir telaş içerisindeydik. Hani dedik biz muhaberemiyiz neyiz hafta sonundayız. Hani böyle birşey mantığımıza ters düştü. Diğer arkadaşlarla görüştük. Hakim bey dışarı çıkıp geliyordu. Hani derken düşündük sonuçta Hakim bey çağırdı geldik, çalışıyoruz falan. Derken Müdüre hanım geldi daha sonra. Sonra Komisyondan A.  arkadaşımızı aradılar, arıyorlarmış daha doğrusu. Telefon çalıyor sonra cevap vermedi. Hakim bey cevap verdi. Gönderemiyorum dedi. Şu an …(anlaşılmadı). O şekilde bir telefon geçti. Sonra bana dedi “Sen gider misin?” dedi. İşte git biz karar yazıyoruz, şu anda müsait değiliz şeklinde söyledi. Sonra tekrar geldi bana. Ben giderim dedim hani bu şekilde yaptığımızı söylerim. O zaman otur dedi. Oturdum. Sonra 12-12 buçuk gibi beni eşim aradı. Hamileydi eşim. Dedi rahatsızlandım. Rahatsızlandım gel beni al dedi. Sonra Hakim beye söyledim. Hakim bey izin vermedi. Sonra devamlı işte müzekkereleri yazmaya başladık. O şekilde devam etti. Sabaha karşı 3,5-4 gibi ben duruşma salonunda uyudum. O şekilde mübaşir sonradan işte yazdığımız müzekkereleri Savcılığa vermeye kalkmış. …(anlaşılmadı) aşamasından. Ondan hiç bilgim yok. Sonrasında işte sabaha karşı ben çıktım evime gittim. Bu şekilde sonrası olaylarda ertesi günde tahliye müzekkerelerini Savcılık kabul etmemiş. Sonra tekrar vermeye çalışmışlar. Yine kabul etmemiş. O şekilde süreç devam etti. Yeterli ifademi Müfettiş beye vermiştim. Orada kaçırdığım hususlar, söylemediğim hususlar üzerinden 1.5 sene geçti. 24.04.2015 günü bu evrak yani reddi hakim kararı diyelim, tahliye hususunda gönderilen evrak mesai saatleri içerisinde ekrana gelip gelmediğini hiçbir şekilde görmedik. Mesai saati sonuna kadar hepimiz oradaydık. Hakim bey A. ‘ya benim odama girmeyin şeklinde bizi Adliye’ye çağırdığından, geldiğinde böyle bir şey söyledi. Burada 29. Asliye Ceza Mahkemesinden gelen evrakı, yani mesai saatleri, mesai saatinden sonra gelen  evrakları sistemden kimin aldığına dair bilgim yok. Mesai saatlerinde gelmedi. A. ‘yu göndermedi zaten. Telefonu kendisi açtı M.  bey. Hatırladığım kadarıyla. Tabi orada tam hatırlamıyorum açıkçası hani. Yani Müfettiş beye verdiğim ifademde tam yazıyordu ama şu an karar yazdığımızı söyleme orada yazıyor başka ne telaffuz ettiği kelimeleri sıcağı sıcağına orada öğrenmiştik. Müfettişin çağırması üzerine hep birlikte Müfettişin yanına gittik. Müfettişin yanına gitme nedenimiz, Müdüre hanımı aramış Müfettiş bey. Kalemden bir kişi gelsin. Biz de kendi …(anlaşılmadı) hepimizin  telaş var, şey var. Yani yaptığımızın şey olduğunu farkındayız biz. Hani bir yasal olmadığını, hani biz her zaman muhabere nöbeti tutuyoruz. İlk defa başımıza böyle bir şey geldi. Hani doğru olduğunu düşünmüyoruz biz. Hepimiz yani müdüründen tut, mübaşirine kadar birşey yapamıyoruz. Sonrasında en sonunda Müfettiş bey böyle bir Müdüre hanıma böyle birşey duyunca dedik. Hepimiz zaten gitmek istiyoruz. Ayrılmak istiyoruz. Polisler geldi. Avukatlar. Sonrasında hep beraber çıkalım dedik. İşi bıraktık. Bütün kalem birlikte çıktık Müfettiş beyin yanına. Biz yapmak istemiyoruz bu işi. Polisler var, avukatlar var dışarıda. Yani doğru olduğunu düşünmüyoruz dedik. Sonra Müfettiş bey, Müdüre hanıma şunu söylemiş hani siz işinize devam edin. Yani işinize devam edin deyince biz devam ettik. O şekilde. Yoksa bilirkişi gelsin demiş. Sunulan dosyalar üzerinden karar verildi. Savcılıktan dosyaları istedik göndermediler. Hakim beyin gitmemize izin vermediği, “Ortada bir cenaze var. Cenazeyi kaldırmamız lazım.” dediği doğrudur. Yani telefon gelince eşim hamileydi. Gitmem lazım dedim. Rahatsızlanmış dedim. Burada bir cenaze var, kaldırmamız lazım bir kelime kullandı. Ailen falan yok mu dedi. Yok dedim. Ben gitmem lazım dedim. Oradan da öyle gittik. Kelimenin ne anlama geldiğini bilemiyorum. Karar vereceğiz tahminimce. Zaman zaman duruşma salonunda telefon görüşmesi yapıyordunuz, işte dışarı çıkıyordunuz salona koridora. O zaman zarfında işte katip diğer arkadaşlarla görüşüyorduk. Böyle olaya tanıklık yapıyoruz, içerisindeyiz. Keza o tutukluların girdiği … O şey için sonra kendi aramızda konuşuyorduk. Ayrılmak istesek hep beraber. Sonuçta biz bir talimat üzerine geldik. Hakim çağırmış. Yazılı emir nedir daha sonradan öğrendik hani. Yapabilirdik, gidebilirdik ama Savcı, Polisler, Avukatlar ne bileyim o an ki ruh halimizle gitmedik. Yukarıdan işte Müfettişler geldi. Komisyon Başkanı bekliyormuş. Onlarda dışarıda olunca bizde bu şekilde devam ettirme düşüncesi içerisinde, sonrasında daha bir kez ürperdik. Gitmek istedik. Müfettiş bey hani onun görüşünü aldıktan sonra açıkçası git derse gidecektik. O şekilde çıktık sonrasında. Yoksa bu şekilde birşey de yoktu. Biz duruşma salonunda olduğumuz için telefon görüşmesi için dışarı çıkıyordunuz. Yani bir yere gittiniz, ne yaptınız. Telefon üzerine çıktınız dışarı, nereye gittiniz, gitmediniz bilmiyorum.  Görüşmeyi yapıp geliyordunuz.  Dışarı çıktınız ama görmedim ki ben nereye gittiğinizi. Dışarı çıktınız geri geldiniz. Ya 5 dakika, ya 10 dakika fazla sürmez gittiniz geldiniz. Olayın üzerinden 1.5 sene geçmiş hani tam konuşmaları hatırlayamıyorum. Müfettiş beye sıcağı sıcağına ifade verdim hani. Bu beni göndermenizde ki oradaki beyanım doğrudur hani ben karar yazma gibi ben yani ben orada beyanım doğrudur. Hani ben hatırlamıyorum açıkçası. 1.5 sene geçmiş. Ne gibi telefon konuşmaları oldu. A.  size ne söyledi. Siz A. ‘ya ne söylediniz. Tam hatırlıyamıyorum yani. 1.5 sene olmuş. Beni göndermek istedi hani bu telaffuzları kullanınca ben gitmek istemedim zaten. Niye yalan söyleyeyim dedim. Yoksa giderdim. Hani bana karar yazıyoruz şu an burada karar vereceğiz dese ben gider söylerdim. Yani şey olarak söylemiş olabilirim ama ben orada 1.5 sene geçmişti. Başkanım hatırlamıyorum. Hani siz sorsanız bu şekilde mi söyledi. Bu şekilde. Detaylı ifadem oradadır. Onu tekrar ediyorum şu an ben zaten. Hatırlamadığım hususlar .. 1.5 sene olmuş. A.  Hanımın ifadesi yani o yöndeki A.  hanımın ifadesi hemen yanıbaşınızdaydı, ben uzaktaydım. A.  hanım bana Odama girmeyin, beni gelince yukarı çıkın. A.  Hanıma söylemişsiniz. Ayrıntıyı bilmiyorum. Sizin duruşma katibiniz A.  Hanım’dır. A.  hanımı istedi. Ve A.  hanımın numarasını verdim ben. Özellikle A.  hanımın telefonu çaldı. Sonradan A. ‘yu göndermediniz, bana git dediniz. O şekilde. HSYK Müfettişine verdiğim ifadenin üçüncü sayfasında karar yazılırken duruşma salonunun vatandaş girişi kapısı açıldı. Hakim bey, Mübaşir A.  K. ‘tan kapıyı açmasını istedi. Kapı açıldı. Kapıyı açtı. Sonradan avukat olduklarını öğrendiğimiz 2-3 kişi Hakim beyin internetten bir haber …(anlaşılamadı). Onunla alakalı burada mısınız diye sordular. O da yok böyle birşey dedi. Bunun üzerine avukatlar gittiler, mübaşir de kapıyı kitledi. Bu olay gece 12-1 arasındadır. Kararlar bittikten sonra beraber kaleme geçtik. Hakim bey bizden kararları dışarıda bekleyen avukatlara tebliğ etmemizi istedi. Dışarıda bekleyen aynı avukatlara mı tebliğ ettik. Muhabere nöbetinde biz sadece evrak göndermiş oluyorduk. Yani vatandaş olsun, avukat olsun ne bilim İstanbul’dur, pardon Ankara’dır, Çankırı’dır evrak gelir. Temyiz olsun ne biliyim talep tecilleri olsun, onun kaydını yapıyorduk, UYAP’tan düşüyorduk. Sonrasında postaya veriyorduk. Başka hiç bir işimiz olmuyordu

 muhabere nöbetinde. Asker ifadelerini alıyorduk. İstanbul evrakımız yoktu. Dışarıdan gelen ifade asker hakkında. Sadece dışarı işini yapıyorduk. Daha önce cumartesi ya da pazar günü karar yazmak için gece adliyeye Hiç gelmedik efendim. Biz de şaşırdık hani niye çağırıyor Hakim. Hiç bu zamana kadar gelmedik. Keza mesai saatinin sonrada çok kalmış değiliz  açıkçası. Kalıyoruz ama mesaiye.  … Biz de şaşırdık. O anlattım ya efendim mavi klasör hatırlamıyorum tam muhabere nöbetine çıktığımız için bir mavi klasör şeyi vardı. Ya unuttuk, ya bir yerde bıraktık. Onunla alakalı biz sandık adliyeye geldik. Yoksa hiç bu şekilde birşey olduğunu bilseydik, en azından ben bilseydim gelmezdim. Ben yine pazartesiyi beklerdim. Bu şekilde karar marar vereceğini, tahliye olsun, şey olsun. Böyle birşey olacağını söylese kesinlikle hiç birimiz gelmedik” demiştir.

B-) TANIKLARIN DİNLENME USULÜ YÖNÜNDEN:

Konuyla ilgili hukuki düzenlemeler şu şekildedir;

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi;

Adil yargılanma hakkı

Madde 6 – 1. Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçla- maların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurul- muş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hak- kına sahiptir. Karar alenî olarak verilir. Ancak, demokratik bir toplum içinde ahlak, kamu düzeni veya ulusal güvenlik yararına, küçüklerin çıkarları veya bir davaya taraf olanların özel hayatlarının gizliliği gerektirdiğinde veyahut, aleniyetin adil yargılamaya zarar verebileceği kimi özel durumlarda ve mahkemece bunun kaçınılmaz olarak değerlendirildiği ölçü- de, duruşma salonu tüm dava süresince veya kısmen basına ve dinleyicilere kapatılabilir.

…………

1. d) İddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarının da iddia tanıklarıyla aynı koşullar altında davet edilmelerinin ve dinlenmelerinin sağlanmasını istemek;

…………

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu;

Tanık ve bilirkişinin dinleneceği günün bildirilmesi

 Madde 181 – (1) Tanık veya bilirkişilerin dinlenmesi için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısına, suçtan zarar görene, vekiline, sanığa ve müdafiine bildirilir. Düzenlenen tutanağın örneği hazır bulunan Cumhuriyet savcısına ve müdafie verilir.

(2) Yeniden keşif ve muayeneye ihtiyaç duyulursa, yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır.

(3) Tutuklu olan sanık, ancak tutuklu bulunduğu yer mahkemesinde yapılacak bu tür işlerde hazır bulundurulmasını isteyebilir. Ancak, hâkim veya mahkeme tarafından zorunlu sayılan hâllerde tutuklu bulunan şüpheli veya sanığın da bu tür işlerde hazır bulunmasına karar verilebilir.

Silahların eşitliği ilkesinin ve savunma hakkının doğal bir sonucu olarak hakkında bir suç isnadı bulunan herkesin iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek, savunma tanıklarını da iddia tanıkları ile aynı şartlar altında davet edilmesini ve dinlenmesini talep etme hakkı vardır. (Prof.Dr.Halil Kalabalık, İnsan Hakları Hukuku 4. Baskı syf.520)

Bu hakkın her savunma tanığının mahkemeye getirilme zorunluluğu olarak anlaşılamayacağı açıktır. Hangi savunma tanığının duruşmaya çağrılacağı hususu mahkemenin, “silahların eşitliği” ilkesini gözeterek takdir hakkı kapsamında belirleyeceği bir konudur.

Esas itibariyle sanıklar,görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçu yönünden, hâkim olarak yargısal yetkileri kapsamında verilen  kararları nedeniyle değil, yetkileri olmadığı hâlde tamamen kötü niyetli olarak hâkimlik konumunu kötüye kullanarak birlikte hareket ettikleri tutuklu kişileri tahliye etmeye yönelik eylemlerde bulundukları iddiasıyla yargılandıklarından,verdikleri kararlar,bu kararlara ilişkin evrak ve UYAP kullanım bilgileri birlikte değerlendirildiğinde suç teşkil eden fiillerin tanık beyanı ile ispatı gerekmeyen somut olgular olduğu görülmektedir.Dinlenen kamu tanıklarının,sanıkların örgüt üyesi olduklarına dair doğrudan bir bilgi ya da görgüsü yoktur.

Savunma tanıklarının dava açan belge niteliğindeki son soruşturmanın açılması kararındaki anlatıma göre,sanıkların Fetö/PDY Silahlı Terör Örgütü ile irtibatlarını sağladığı ileri sürülen kişi ya da olaylarla ilgili olduğu görülmüştür.Suç oluşturan eylemlerle ilgili doğrudan görgüleri olduğu da ileri sürülmüş değildir.Heyetimiz toplanan diğer delilleri mahkumiyet hükmü kurulan suçların sübutu için yeterli gördüğünden ve savunma tanıklarının beyanları ile isbat edilecek,karara etkili olay ya da olgu bulunmadığından 5271 sayılı CMK’nın 206/2-b maddesi gereğince savunma tanıklarının dinlenme talepleri reddedilmiştir.

Dinlenen kamu tanıkları suç tarihi itibariyle hakim olan sanıkların mahkeme personeli olup karar verilme sürecinin doğrudan görgü tanıklarıdır.Bu yönüyle tanıkların savunma tanığı olarak da değerlendirilmeleri mümkündür.Kamu tanıklarının tamamının doğrudan Dairemizce dinlenmemesi ya da sanık ve müdafiilerinin hazır bulunduğu celsede istinabe suretiyle ifadelerinin alınmaması yönündeki uygulamaya gelince;

Ankara Adliyesinde çalışan tanık A.  Z.  doğrudan dairemizde dinlenmiş,sanıklara tanığı sorgulama hakkı tanınmıştır.Karar verme süreci ile ilgili olarak dinlenen diğer tanık beyanlarının esas itibariyle gerçeği yansıttığı hususu, sanık savunmaları ile de tartışmasız bulunduğundan, İstanbul’da ikamet eden ve çalışan tanıklara hangi soruların sorulacağı ya da  sorulmak istendiği hususunda sanıklara verilen mehil sonunda somut bir sorunun ortaya konulmadığı da gözetilerek tanıkların istinabe olunan mahkemede verdikleri yeminli beyanlar yeterli görülmüştür.

C-) FETÖ/PDY TERÖR ÖRGÜTÜ MENSUPLARINCA KULLANILAN KRİPTOLU İLETİŞİM PROGRAMI BYLOCKUN DELİL NİTELİĞİ VE HUKUKA UYGUNLUK SORUNU :

a-) Konuyla İlgili Ulusal ve Uluslararası Yasal Düzenlemeler

Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesi

Bölüm I – Terimlerin Kullanımı

Madde 1 – Tanımlar

İşbu Sözleşme’nin amaçları bakımından:

1. a) “Bilgisayar sistemi” terimi, bir veya birden fazlası, bir program uyarınca otomatik veri işeyebilen herhangi bir cihaz veya birbiriyle bağlantılı veya ilgili bir grup cihazı ifade eder.
2. b) “Bigisayar verisi” terimi bilgisayar sisteminin bir işlevi yerine getirmesini mümkün kılan bir programı da kapsayan, olguların, bilgilerin veya kavramların bir bilgisayar sisteminde işlenmeye uygun haldeki her türlü temsilini ifade eder.
3. c) “Hizmet sağlayıcı” terimi;

i- Hizmetlerin kullananlara bir bilgisayar sistemi aracılığıyla iletişim kurma olanağı sağlayan her türlü kamu ve özel sektör tüzel kişisini, ve

ii- Böylesi iletişim hizmeti veya bu hizmetin kullanıcıları adına bilgisayar verilerini işleyen veya depolayan diğer her türlü kişiyi ifade eder.

1. d) “Trafik verisi” bir bilgisayar sistemi aracılıyğıyla gerçekleşen iletişimle ilgili olan, iletişim zincirnin bir halkasını teşkil eden bilgisayar sistemi tarafından üretilmiş, iletişimin başlangıç noktasını, hedefe varış noktasını, izlediği yolu, saatini tarihini, boyutunu, süresini veya iletişimde kullanılan temel hizmetin türünü gösteren herhangi bir bilgisayar verisini ifade eder.

Madde 32-

Depolanmış bilgisayar verilerine izinli şekilde veya bu verilerin halka açık olduğu durumlarda sınır ötesinden erişim sağlanması

Bir taraf, diğer tarafın izni olmaksızın;

1. a) Halkın serbest kullanımına sunulan (açık kaynaktan gelen) depolanmış bilgisayar verilerine bunların coğrafi konumuna bakılmaksızın erişilebilir; veya

b)Kendi ülkesindeki bir bilgisayar sistemi aracılığıyla, diğer tarafın ülkesindeki depolanmış bilgisayar verilerine, eğer bu taraf söz konusu bilgisayar sistemi aracılığıyla veriyi ifşa etme yetkisini yasal olarak haiz bulunan kişinin yasal ve gönüllü onayını sağlayabilirse, söz konusu verilere erişebilir veya bunları temin edebilir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi:

Madde 8 – Özel ve aile hayatına saygı hakkı

1- Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası

Özel hayatın gizliliği ve korunması

Özel hayatın gizliliği

Madde 20- Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış mercin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili mercin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.

…

Haberleşme hürriyeti

Madde 22-  Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar.

İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir.

Milletlerarası Antlaşmaları Uygun Bulma

Madde 90/5-Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.

Devlet İstihbarat Hizmetleri  ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu

Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri

Madde 4 – Milli İstihbarat Teşkilatının görevleri şunlardır;

……………………………

1. h) (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış güvenlik, terörle mücadele ve millî güvenliğe ilişkin konularda Bakanlar Kurulunca verilen görevleri yerine getirmek.

………………………………

1. i) (Ek: 17/4/2014-6532/1 md.) Dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak.

Yetkiler

Madde 6 – (Değişik birinci fıkra: 17/4/2014-6532/3 md.) Millî İstihbarat Teşkilatı bu Kanun kapsamındaki görevlerini yerine getirirken aşağıdaki yetkileri kullanır:

1. a) Yerli ve yabancı her türlü kurum ve kuruluş, tüm örgüt veya oluşumlar ve kişilerle doğrudan ilişki kurabilir, uygun koordinasyon yöntemlerini uygulayabilir.

…

1. c) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci bölümlerinde yer alan suçlara (318, 319, 324, 325 ve 332 nci maddeleri hariç olmak üzere) ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebilir, bunlardan örnek alabilir.
2. d) Görevlerini yerine getirirken gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerini kullanabilir.

…

1. g) Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilir.

Ek Madde 1 ‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.)

Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez.

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma

Madde 134 – (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek M.  hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

(2) Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere el konulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması halinde, el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

(3) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır.

(4) Üçüncü fıkraya göre alınan yedekten bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

(5) Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan veriler kâğıda yazdırılarak, bu husus tutanağa kaydedilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır.

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)

(2) (Ek: 21/2/2014–6526/12 md.) Talepte bulunulurken hakkında bu madde uyarınca tedbir kararı verilecek hattın veya iletişim aracının sahibini ve biliniyorsa kullanıcısını gösterir belge veya rapor eklenir.

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(4) Birinci fıkra hükmüne göre verilen kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu, tedbirin türü, kapsamı ve süresi belirtilir. Tedbir kararı en çok iki ay için verilebilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir. (Ek cümle: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Ancak, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili olarak gerekli görülmesi halinde, hâkim yukarıdaki sürelere ek olarak her defasında bir aydan fazla olmamak ve toplam üç ayı geçmemek üzere uzatılmasına karar verebilir.

(5) Şüpheli veya sanığın yakalanabilmesi için, (…) mobil telefonun yeri, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararına istinaden tespit edilebilir. Bu hususa ilişkin olarak verilen kararda, (…) mobil telefon numarası ve tespit işleminin süresi belirtilir. Tespit işlemi en çok iki ay için yapılabilir; bu süre, bir ay daha uzatılabilir.

(6) (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Şüpheli ve sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişiminin tespiti, soruşturma aşamasında hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma aşamasında mahkeme kararına istinaden yapılır. Kararda, yüklenen suçun türü, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, telefon numarası veya iletişim bağlantısını tespite imkân veren kodu ve tedbirin süresi belirtilir. (Ek cümleler: 24/11/2016-6763/26 md.) Cumhuriyet savcısı kararını yirmi dört saat içinde hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde kayıtlar derhâl imha edilir.

(7) Bu madde hükümlerine göre alınan karar ve yapılan işlemler, tedbir süresince gizli tutulur.

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

1. a) Türk Ceza Kanununda yer alan;

…

15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.

…

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

Bir suçun işlendiğini öğrenen Cumhuriyet savcısının görevi

Madde 160 – (1) Cumhuriyet savcısı, ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlar.

(2) Cumhuriyet savcısı, maddî gerçeğin araştırılması ve adil bir yargılamanın yapılabilmesi için, emrindeki adlî kolluk görevlileri marifetiyle, şüphelinin lehine ve aleyhine olan delilleri toplayarak muhafaza altına almakla ve şüphelinin haklarını korumakla yükümlüdür.

Cumhuriyet savcısının görev ve yetkileri

Madde 161 – (1) Cumhuriyet savcısı, doğrudan doğruya veya emrindeki adlî kolluk görevlileri aracılığı ile her türlü araştırmayı yapabilir; yukarıdaki maddede yazılı sonuçlara varmak için bütün kamu görevlilerinden her türlü bilgiyi isteyebilir.

 …

(2) Adlî kolluk görevlileri, el koydukları olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhâl bildirmek ve bu Cumhuriyet savcısının adliyeye ilişkin bütün emirlerini gecikmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür.

…

(4) Diğer kamu görevlileri de, yürütülmekte olan soruşturma kapsamında ihtiyaç duyulan bilgi ve belgeleri, talep eden Cumhuriyet savcısına vakit geçirmeksizin temin etmekle yükümlüdür.

6755 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Daire Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Daire Kanun

Soruşturma ve kovuşturma işlemleri

MADDE 3- (1) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümünde tanımlanan suçlar, 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve toplu işlenen suçlar bakımından, olağanüstü halin devamı süresince;

…

1. j) 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını  elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere elkonulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine el konulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.
2. k) 5271 sayılı Kanunun 135 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısı, kararını beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunar. Hâkim, kararını beş gün içinde açıklar; aksi halde tedbirler kendiliğinden kalkar.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma

Madde 17 – Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek M.  hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.

İstemesi hâlinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.

b-) Elektronik  Delillerin  Hukukiliği:

aa-) Genel olarak

Çağımızda hukukun değişmez niteliği; “Evrensel, herkes için, bağımsız, tarafsız insan haklarına saygılı, eşitlikçi, özgürlükçü, adil, haksızlığa karşı vazgeçilmez” oluşudur.

Bir ülkede bu ilkelerin benimsenip güçlendirilmesi ve içselleştirilmesi için demokratik düzenin bütün kurum ve kuruluşlarıyla oluşturulması, demokratik hakların etkin biçimde kullanılması, devletin bütün işlemlerinin hukuk sınırları içinde ve hukuk devleti ilkelerine uygun olması kadar çağdaş bir ceza yargılamasının sağlanması da gerekmektedir.

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5.MD-98 esas 2016/83 sayılı ve  10.12.2013 tarih ve 2013/359 sayılı kararlarında;“…Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217.maddesinin 2.fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”denilerek aynı amaca işaret edilmiştir. Bu açıklama ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususu hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun

şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp, değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.

Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Esas olan yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukun ve ulusal yargının yetki alanına giren delillerin kabul edilebilirlikleri veya bunların değerlendirmeleriyle ilgili konularda bir kural koymamaktadır. (Garcia Ruiz / İspanya Davası / 21.01.1999 & 28) Sözleşmede delillerin kabul edilebilirliğini belirleme yöntemini gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu belirleyen bir kural yoktur. (Schenk / İsviçre davası / 12 Temmuz 1988 & 45-46; Teixeira de Castro / Portekiz davası / 9 Haziran 1988 & 34; Heglan / Çek Cumhuriyeti davası / 1 Mart 2007 & 84) Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle ulusal mahkemelerin görevidir. (Van Mechelen ve diğerleri / Hollanda davası / 23 Nisan 1999 &56; Rachdad / Fransa davası / 13 Kasım 2003 & 23) Görüldüğü gibi delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir. Dairemiz de bu takdir hakkını kullanmıştır.

bb-) ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı;

2937 sayılı MİT Kanununun 6.maddesinin “d” bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4.maddesinin “i” bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.

Yine Anayasanın haberleşme hürriyeti başlığı ile düzenlenen 22.maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizli olduğu, haberleşmenin milli güvenlik,suç işlenmesinin önlenmesi,hak ve özgürlüklerin korunması gibi sebeplerden biri ve birkaçına bağlı olarak hakim kararıyla gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin emri ile kısıtlanabileceği kabul edilmiş ve aynı maddenin 3.fıkrasında “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir.Milli İstihbarat Teşkilatının,kanunla istisnaların uygulanacağı kurum olarak kabul edildiği değerlendirilmiştir.

Milli İstihbarat Teşkilatınca,bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.

Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez. (Ek Madde 1 ‒ (Ek: 17/4/2014-6532/11 md.) Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına ilişkin bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına ilişkin suç düzenlemelerine yer verilmiştir.Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir. Yani MİT “devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.

Oysa anılan kanunun 4.maddesinin “i” bendindeki “…terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak” biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk yüklemiştir.

Dolayısıyla MİT, devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür.Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı yönünden MİT’in yasal olarak elde edip gönderdiği dijital materyaller ve teknik analiz raporu, CMK’nın 160 ve 161.maddelerine istinaden soruşturma işlemlerine başlama,araştırma,delil toplama yetkisi kapsamında, adli kolluk birimlerinden, diğer kamu görevlilerinden ve kuruluşlarından gerekli bilgi ve belgelerin istenmesi sonucu elde edilen bilgi ve bulgulardır.

MİT’in yasal olarak elde ettiği dijital materyaller ve teknik analiz raporunun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılması ile birlikte artık adli sürecin başlatılması ve bu noktadan sonra CMK hükümlerine göre soruşturma işlemlerinin yapılması zorunludur. Nitekim Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının, yürütülen soruşturmalar kapsamında Mili İstihbarat Teşkilatı tarafından FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından kullanılan kapalı devre iletişim programı olan ByLock ile ilgili dijital materyallerin teslim edilmesi üzerine adli süreci başlattığı,  2016/104109 sor. ve 2016/180056 numara üzerinden CMK 134.maddesine göre gönderilen dijital materyallerle ilgili inceleme, kopyalama, çözümleme işlemini yapmaya karar vererek  09/12/2016 tarih ve 2016/104109 soruşturma sayılı yazısı ile Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğine, Milli İstihbarat Teşkilatınca gönderilen;

1-1 adet Sony marka HD-B1 model, üzerinde bBW3DEK69121056 seri numaralı ve ön yüzünde 1173d7a09195cf0274ce24f0d69ede96 yazılı harddisk,

2-1 adet Kingston marka DataTraveler, uç kısmında DTIG4/8GB 04570-700.A00LF5V 0S7455704 yazılı flash bellek üzerinde,CMK 134.maddesi gereğince inceleme yapılmasına, 2 adet kopya çıkartılmasına, kopya üzerinde kayıtların çözülerek M.  haline getirilmesine karar verilmesini istendiği, Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliği talebi kabul ederek 09.12.2016 tarih 2016/6774 D.İş nolu kararı ile; dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapılarak M.  haline getirilmesi için bir kopyasının Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine karar verildiği tespit edilmiştir.

Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına yazılan 16/12/2016 tarih ve 2016/180056 soruşturma sayılı yazı ile; Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden CMK 134.maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararına istinaden içerisinde ByLock verilerinin tamamını içeren harici haddisk ve abonelik listesinin bulunduğu flash belleğinin imajını içerir 1 Seagate marka Z9A4E09G seri numaralı harddisk gönderilerek ByLock ile ilgili yazışmaların Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 soruşturma sayılı dosyası üzerinden sağlanması ve talimat doğrultusunda bir komisyon aracılığıyla gerekli araştırma ve soruşturma işlemlerinin yapılarak,ulaşılan tespitleri içerir raporun gönderilmesinin istendiği tespit edilmiştir.

Mahkemeler teknik konularda bilgi sahibi olmak için kurum ve kuruluşlardan bilgi isteyebilir. Nitekim yargılama aşamasında Dairemiz de ByLock sistemi ile ilgili MİT’ten bilgi istemiştir.

ByLock sisteminin, örgütsel bir delil olup olmadığı veya örgütün kullanımında olan bir iletişim sistemi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden önce, bir iletişim sisteminin ne şekilde örgütsel bir iletişim sistemi olabileceğinin ortaya konulması gerekir.

 “Bir kişinin mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olduğuna dair bir program kullanılabilir.

 Bu özel iletişim ağını sadece belirli kişilerin kullanabilmesi ve bu ağa girebilmesi için, ağı kullanan bir veya birçok kişinin referansına gerek bulunması, başlı başına suç oluşturmaz. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, bu ağ dahil olunan kişiye “şüpheli” sıfatını izafe edilmesinde herhangi bir sorun yoktur. Bunun için ağa dahil olan kişinin, ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez…

Kişinin, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, hakkında en azından bir suç örgütünün üye olmaktan dolayı mahkumiyet hükmü kurulması için yeterli kabul edilmelidir…” (İzzet Özgenç, Suç Örgüleri, 8.Bası, AGE-s. 88, 89)

Dairemizce, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca kullanılan kriptolu haberleşme sistemi olan ByLock kullanımının cezai sorumluluğu gerektirip gerektirmediğinin tesbiti amacıyla, özel bir iletişim ağı olup olmadığı bu ağın suç organizasyonu tarafından oluşturulup oluşturulmadığı, bu iletişim ağının suç organizasyonuna dahil olan kişilerce kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi için, MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı aracılığıyla CMK 134.maddesi gereğince alınan inceleme, kopyalama ve çözümleme kararlarına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğüne analiz ve tespit yapmak amacıyla gönderildiğinin tespit edilmesi üzerine, sanıklar hakkında yürütülen yargılama kapsamında, 16/01/2017 tarih 2015/3 esas sayılı, Emniyet Genel Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığına gönderilen yazı ile “ByLock sisteminin mahiyeti örgütsel yahut kazanç amaçlı bir yazılım olup olmadığı, sistemin yazılım, kurulum ve kimler tarafından kullanıldığı, sisteme girmenin kural ve yöntemleri ile üçüncü şahısları tarafından sisteme girilme ve kullanım imkanının bulunup bulunmadığı hususları ile sanıkların bu sisteme girip, görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıklarına dair düzenlenen evrakın gönderilmesi” istenmiştir.

Emniyet Genel Müdürlüğünün 18/02/2017 tarihli 62018024-87053.(62395)147-36887 sayılı cevabi yazısı ile talep doğrultusunda yapılan çalışmalar neticesinde ve BTİK tarafından gönderilen yazı ve CD Dairemize gönderilmiştir.

cc-) Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı byLock veri tabanı incelemesine ilişkin uzmanlık raporu:

18/02/2017 tarihli raporda; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca yürütülmekte olan soruşturma kapsamında, FETÖ Terör Örgütü mensuplarınca örgütsel iletişim için belirli bir süre kullanıldığı kriptolu haberleşme uygulaması ByLock ile ilgili olarak, 474 koli içerisinde kullanıcı şahısların iletişimlerine ilişkin çıktıları ihtiva eden ciltlerdeki belge ve 1 adet harici depolama aygıtı incelenmek üzere gönderildiği, Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından KOM Daire Başkanlığı bünyesinde uzman bir ekip görevlendirildiği, bu uzman ekip aracılığıyla ByLock veri tabanı incelenmesi işlemlerine başlandığı, yapılan incelemede ByLock uygulamasında;

• 215 Bin 092 User ID,
• 31 Bin 886 Arkadaş Grubu,
• 17 Milyon 169 Bin 045 Mesaj İçeriği,
• 3 Milyon 158 Bin 388 E-Posta İçeriği olarak veri ve mesaj bulunduğu tespit edilmiştir.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi (İlk Derece)’nin 16.01.2017 tarih ve 2015/3 Esas Dosya numaralı yazısına istinaden;

1-) ByLock sisteminin mahiyeti;

ByLock uygulamasının içerisinde bulunan veri ve mesajlar incelendiğinde tarafımızca bu tarihe kadar yapılan tespitlerde;

ByLock Kriptolu Haberleşme Uygulamasında,

– Kriptoplu anlık mesajlaşma,

– E-posta ile mesajlaşma,

– Kişi listesi (Arkadaş ekleme),

– Grup mesajlaşmaları,

– Kriptoplu sesli görüşme,

-Görüntü/Belge gönderebilme (Dosya paylaşımı) özelliği bulunduğu tespit edilmiştir.

Anlık mesajlaşma özelliği; Uygulama içerisinde kişilerin, peş peşe ve karşılıklı olarak mesajlaştıkları, bu mesajlaşmaların ilk bakışta günlük konuşma içeriklerine sahip olmadıkları, büyük çoğunluğunun mahiyeti itibariyle siyasi ve FETÖ Terör örgütünün faaliyetlerini devam ettirebilmesi açısından buluşma adreslerinin değiştirilmesi, yapılacak operasyonların önceden bildirilmesi, örgüt mensuplarının yurt içinde saklanması için yer temini, yurt dışına kaçış için yapılan organizasyonlar, himmet organizasyonları, açığa alman veya meslekten çıkarılan örgüt mensuplarına para temini gibi örgütsel içerikleri taşıdığı görülmüştür.

E-posta ile mesajlaşma özelliği; Uygulama içerisinde, anlık mesajlaşma aksine gönderen ve alıcının aynı zaman diliminde konuşma içerisinde olmadığı, uzun metinlerin paylaşıldığı, M.  içeriğinde ilk bakışta örgütü motive edici söz ve cümlelerin kullanıldığı, FETÖ terör örgütü lideri, ve elebaşı Fetullah GÜLEN’in isminin sıkça kullanılarak, talimat ve görüşlerinin paylaşıldığı, genel olarak Fetullah GÜLEN’in ‘Hocaefendi, HE ve h.e. olarak kodlandığı’ görülmüştür. Maillerin büyük bir bölümünde, Türkiye Cumhuriyetini uluslararası düzeyde zora düşürebilmek için terörü destekleyen ülke gibi göstermek amacına yönelik faaliyette bulunan bir takım internet adreslerinin paylaşıldığı ve örgüt mensuplarının VPN kullanarak yani yurt dışından mail atılıyor gibi göstererek bu internet sitelerinde bulunan anketleri desteklemelerinin istendiği, Terör örgütü elebaşından alınan bilgi, motive edici sözlerin ve talimatların kullanıcılar arasında ‘forward’ edilerek yani, başka bir kullanıcıdan alınan mailin başka kullanıcılara aktarılarak kullanılması şeklinde ortaya çıktığı anlaşılmıştır.

Grup özelliği; Uygulamanın kullanıcıya grup oluşturma, gruba eklenme olanağı sağladığı, birden fazla grup oluşturulabildiği ve üye olunabildiği, arkadaş grupları, sosyal, mesleki ve öğrenim adları olarak adlandırılabildiği bir bölüm olduğu ayrıca FETÖ Terör örgütünün sıkça kullandığı ve kendine özgü oluşturduğu (Bölge Bayan, Etütcüler, Ev ahileri, İmamlarım, Okulcular, 8 abiler, 8 birimciler, 8 biiyük bölge, Bölgeciler, II Mezuncular, Talebeciler, Üniversiteciler, Zaman Gönüllüler, Mesul, Mesuller, İzdivaç) grup isimlerinin bulunduğu anlaşılmıştır.

Sesli görüşme özelliği; Uygulamanın kullanıcılar arasında sesli konuşma yapabilme imkanı tanıdığı, bir çok kullanıcının uygulama üzerinden birbirleriyle görüşmeler yaptığı, görüşmelere ait tarih ve saat gibi bilgiler ile arama işleminin başarılı olup olmadığı ve görüntü ya da dosya gönderip göndermediğinin görüldüğü ancak görüşme içeriklerinin bulunmadığı görülmüştür.

Görüntü/Belge gönderebilme özelliği; Uygulamaya ait veriler incelendiğinde görüntü ya da dosya gönderildiğine dair bir bilgi mevcut olmasa da çağrı geçmişleri irdelendiğinde bazı çağrıların boyut bilgilerinin olduğu, normal sesli iletişimde böyle bir boyutlandırma sisteminin bulunmadığı, görüntü ve belge gönderimi sağlandığında, boyut bildirme işleminin sistem tarafından kendiliğinden yapıldığı, genel bilişim kuralı olduğundan ByLock uygulamasında ki boyut bilgilerinin, kullanıcı tarafından gönderilmiş bir görüntü dosyası ya da belge olabileceği kanaatine varılmıştır.

ByLock uygulaması irdelendiği ve yukarıda anlatıldığı haliyle, zaman ve mekana bağlı kalmayan ve haberleşme içeriğine sahip bir medya aracıdır. Yapısı ve yazılım mantığı itibariyle, teknik manada günümüz anlık mesajlaşma uygulamaları gibi kişiler arası anlık haberleşmeyi sağlayacak bir yapıda olduğu anlaşılmıştır.

ByLock Uygulamasının içerisinde bulunan profil bölümünde bulunan “Publicmessage” olarak adlandırılan, anlam itibariyle kişilerin durumlarını bildirdikleri yani o anki durumlarını ve hissettiklerini bildirdikleri alan içerisinde, örgüt mensuplarının paylaşmış oldukları durumları, kullanıcıların kendilerini görünmek istedikleri gibi adlandırabildikleri “Kullanıcı Adları”, kullanıcılarının şifrelerinin olduğu “Plain” olarak adlandırılan kısım incelendiğinde, kullanıcıların FETÖ Terör örgütü ile ilgili birçok durum, ad paylaştıkları ve şifrelerini bu doğrultuda oluşturdukları görülmüştür. Bu paylaşımlarda örgütle ilişkili bulunan kuruluş adları başta olmak üzere örgütle ilişkili birçok bilgiye de yer verildiği, örgüt mensuplarının intikam alma duygularını tetikleyici, ümit verici, manevi olarak inanmışlık seviyesini yükseltici, itaat etmeye yönlendirici, sözde hizmet hareketini ve örgüt liderini övücü ve yüceltici, örgüt mensuplarını motive edici sözler kullanıldığı görülmüştür. Yukarıda yapılan tespitlere ilişkin mevcut olan çok sayıda örnekten bazıları seçilerek aşağıda başlıklar halinde gösterilmiştir;

 PUBLİCMESS AGE

 KULLANICI ADI

 PLAİN

” Bahara yolculuk… “

 “Lütfün da hoş, Kahrin da hoş

.mubarekinsan

 ” Eeey, ikinci Dirilişin Kahramanları

 “beklenen yarınlar çok yakın”

 lyetmedimi?

 ” Hizmet Gayrete Asiktir. “

 “bu günlerde gececek”

 3.kolordukom

 ” üzülmeyin gevşemeyin

Özgür Düşünce ZAMAN’ı

al 1 ah var gam yok++

 “……..DAVAM……..”

 özgür medya susturulamaz

Allahyar. 1

 “…kim btlirjbelki yarin belki yarindan da yakin!”

Allah (c.c.)’a Havale

 Allahyar.83

 dönersek kalleşiz

Allah bes baki heves

Allahyeter!

‘”Emrolunduğun gibi dosdoğru ol”

Allah var, gam yok…

allahyolu.25

“Haine pes etmek davaya ihanettir”

Anti Parti Genel Baskani

 ate?tengömlek

“Lıezzet-i hizmet-i imaniye her kederi unutturur.”

Kaybettin Tiran…

athirsizi

 “Takdire rıza gayemiz; Tedbirle mücadele vazifemiz.”

CİHAN HABER

bitmezsevdam-

“zaferle değil, seferle emrolunduk “

Demokratik Kongo Cumhuriyeti

budageceryahu!

“İMANINIZ VARSA SABREDECEKSiniZ”

Dönersek kalleşiz!…

Bugunlerdegecer!

Dönen kahpedir millet yolunda bir azimetten.’

Tiranların zulmü gayretullahın icraat noktasına kadardır

devlet kusu

En çok yara alanlar siperini terkedenlerdir’

Fikirlere kurşun işlemez

femkurumsal

Aslanlar asla köpeklere biat etmezler

Gara MURAT! HİZMETİN fedaisi..

Herseyguzelolacak.61

BANK ASYA DEVAM

Güzel qunler Bizim olacak..

himmet&

Davalar idam Sehpasından Güzeldir

KORKUSUZ YÜREKLER

 icisenidisibeniyakar

Dünya lideri buyuk usta

O hayaller, senin kanatların ..

olmakyadaolmamak 12 34.

Ölmesin, olurse kahraman olur..

 Sonuna kadar sadakat…

 Savrulup gidecekler…

 satan satana

Seven sevdiğine itaat eder

Yeis Yok Hizmet Var..

Son nefese kadar sadakat

ZAMAN SUSMAZ

 Süfyana boyun eğmiyoruz..!

dönersek kalleşiz

 Vazifemiz Hizmettir..

fethullah gülen

imaniniz varsa dayanacaksinz

 muhtesemdunyaduzeni

Yasa dışı faaliyetlerde bulunan terör ve organize suç örgütlerinin gizliliğe ne kadar önem yerdikleri bilinmektedir. Bununla birlikte Terör örgütleri gizliliği uygularken öncelikli olarak örgüt mensuplarına “kod ismi” vermekte ve örgüt mensubunun deşifre olmaması, kolayca tanınmaması için kod ismiyle hitap edilmektedir.

ByLock haberleşme uygulamasının mesaj içerikleri incelendiğinde örgüt mensuplarının tedbire ve gizliliğe önem verdikleri ve her zaman ön planda tuttukları görülmektedir. Bu örgütün gizliliğe ve tedbire verdiği önemin en önemli örnekleri ise telefonlara yüklenebilen ve gizli, kriptolu haberleşme imkânı sağlayan ByLock, Eagle gibi programlanın kodlamasıdır. Örgüt mensuplarının uygulamaları, VPN olarak bilinen, IP adresini yurt dışı bir IP ye yönlendirip bu şekilde yabancı bir devletten girilmiş izlenimi yaratıp, kendisinin tespit edilmesini imkansız hale getirerek kullanma imkanı sağlayan bir yöntemle kullanmaları ve bu yöntemi kullanmaları konusunda diğer örgüt mensuplarını uyarmalarıdır.FETÖ Terör Örgütünün, diğer yasa dışı oluşumlarla mukayese edilemeyecek ölçüde gizliliğe önem verdiği görülmektedir. Bunun sonucu olarak da bir örgüt olduğundan söz etmek mümkündür.

2-) Örgütsel ya da kazanç amaçlı bir yazalım olup olmadığı;

ByLock uygulamasının içerisinde bulunan veriler ve mesajlar incelendiğinde tarafımızca bu tarihe kadar yapılan tespitlerde;

FETÖ Terör örgütü mensubu olan ve haklarında örgüt üyeliği suçlamasıyla soruşturma ve kovuşturma yürütülen birçok üst düzey FETÖ Terör örgütü mensubunun yurtdışına kaçtığı, örgüt elebaşının söylemlerine göre yurtdışına kaçan teröristlerin sözde davalarına sadakatle bağlanmalarını sağlamak, örgüt üyelerinin moral ve motivasyon düzeyini yüksek tutmak için “Hicret” olarak nitelendirdiği, üst düzey FETÖ Terör örgütü yöneticisi ile örgüt üyesi ve sempatizanı kişilerin Almanya, ABD, Avusturya, Belçika, Fas, Fransa Güney Afrika, Hollanda, İngiltere, İspanya, Kanada, Libya ve Pakistan gibi daha birçok ülkelerde bu program üzerinden kendi aralarında ve Türkiye sınırlarında bulunan örgüt mensubu şahıslarla haberleştikleri, anlık bilgileri aldıkları, talimat verip talimat aldıkları, Terör örgütü elebaşının talimatlarını, motive edici sözlerini, örgüt mensuplarının sözde davalarına olan inançlarını perçinleyici, gördüğü iddia edilen rüyalarını, paylaştıkları tespit edilmiştir.

Ancak David KEYNES adlı kişinin programı yazdığı görünse de mesaj içeriklerinde yabancı ülkede yaşayan bir yabancının sistemde olmadığı, uygulamada mesajlaşmadığı, çok az sayıda yabancı dilde mesajlaşma ve mail bulunduğu, bununda genelde İngilizce yazılması gereken bir takım başvuru veya şikayet metinlerini anlatmak için örgüt mensuplarına ulaştırmak amacıyla gönderildiği ancak mesajlaşan şahısların Türk vatandaşı olduğu, gerek dinlenilme ve mesajların çözülmesine karşın tedbir uygulayarak bu tür bir davranış içerisine girildiği, gerekse dil öğreniminden veya her iki örgüt mensubunun da yurtdışında bulunmasından dolayı yok denecek kadar az sayıda yabancı kelimeler kullandığı tespit edilmiştir.

Piyasada kullanıma arz edilen uygulamaların, maddi kazanç amacı güderek çok geniş kullanıcı kitlelerine yayılması için yazılım şirketleri tarafından kullanıcıların kolay ulaşabileceği ortamlarda yayınlamalarına rağmen, ByLock uygulaması ulaşımı zor bir uygulama olduğu, bazı internet ortamları dışında indirilme imkanın bulunmadığı, ilk etapta kısa bir süre GooglePlay veya Appstore gibi uygulama marketlerden indirilebilmesine rağmen ifadelerden ve mesaj içeriklerinden anlaşıldığı üzere daha sonraki versiyonları tekrar yüklemek için örgüt mensubu aracılar vasıtasıyla USB bellek, hafıza kartları, Bluetooth vasıtasıyla hedef telefona yüklendiği aksi taktirde yüklenemediği, bu nedenle birçok kullanıcının uygulamanın ilk dönemlerinde ki ID numaralarının düşük sayılar olduğu ikinci yükledikleri ID’lerinin ise daha büyük sayılardan oluştuğu (örneğin ilk İD’Sİ-54334 olan şahsın ikinci ID’si-183441 olarak tespit edilmiştir.), normal uygulamaların kullanıcılar arasında çok hızlı bir şekilde yayılarak, çok kısa bir sürede milyonlarca kullanıcı tarafından indirilerek, haberleşme için kullanılabildiği,  ByLock uygulamasının ise kullanıcı durumları irdelendiğinde neredeyse tamamının FETÖ Terör örgütüne iltisakı nedeniyle haklarında soruşturma ve kovuşturması devam eden şahıslarla, örgütün bilinen üst düzey yöneticileri ve örgüt adına hareket eden diğer şahıslar tarafından maddi bir kazanç amacı gütmeden, gizliliğe en üst düzeyde bir tedbir olarak kullanıldığı tespit edilmiştir.

3-) Sistemin, yazılını kurulum ve kimler tarafından kullanıldığı;

ByLock uygulamasının içerisinde bulunan veri ve mesajlar incelendiğinde tarafımızca bu tarihe kadar yapılan tespitlerde;

-ByLock uygulamasında çözülen mesajların neredeyse tamamının Türkçe olduğu,

-Örgütün yurtdışında yaşayan veya kaçak durumda olan üyelerinin dahi Türkçe mesajlarla anlaştığı,

-Uygulamanın indirilmesi ve kullanılması ile ilgili olarak bazı yabancı ülkelerden bahsedilse bile bahse konu indirme ve kullanma işleminin örgütün yurtdışında yaşayan, yurt dışına kaçan veya “VPN” yöntemiyle IP adresini yurt dışı bir IP ye yönlendirip bu şekilde yabancı bir devletten girilmiş izlenimi yaratıp, kendisinin tespit edilmesini imkansız hale getirerek kullanıma geçen üyelerinden kaynaklandığı,

-Uygulamanın gizliliğine olan güvenlerinden ötürü bazı örgüt mensuplarınca, örgüt toplantılarının gerçekleştirileceği adreslerin ve yapılacak organizasyonları uygulama üzerinden paylaşıldığı,

-ByLock uygulamasını kullanırken dahi gizliliğe ve tedbire önem verilmesi için paylaşımlarda bulunulduğu,

-FETÖ Terör örgütüne yönelik operasyonların hız kazanması sonrasında, örgüt üyelerinin yurtdışına kaçış planlarının, pasaport ve vize işlemlerinin nasıl olacağını uygulama üzerinden organize edilerek bu konulardan kimlerden yardım alınabileceğinin paylaşıldığı,

-Örgüte yönelik yürütülen soruşturma ve kovuşturmalarda, Hakim ve Savcıların örgüt mensuplarının serbest kalmalarını sağladıkları, organizasyonu örgüt yöneticilerinin sağladığı,

-Örgüte yönelik yapılan operasyonlara ait bilgilerin (gözaltına alınan/firar/tutuklanan) sürekli olarak uygulama üzerinden paylaşıldığı, örgüt mensuplarına müdafi temin edilmeye çalışıldığı, örgüt üyelerinden kimlere operasyon yapıldığı, kimlerin deşifre olduğu, operasyon olması ihtimaline karşı temkinli olunması, evlerde ya da yakalanılması muhtemel yerlerde bulunulmaması ve aranacak yerlerde örgüt için önemli dijital verilerin önceden “Arama Tarama Mesulu” olarak adlandırdıkları bilgili kişiler tarafından temizlenmesi talimatlarının verildiği,

-Örgüt üyelerinin savunmalarında kullanabilmeleri amacıyla hukuki metinler hazırlandığı,

-Kamu kurumlarında görevli olan ve örgüt aleyhine görüş bildiren kişiler veya örgütle mücadele edenler hakkında fişleme yapıldığı,

-Kamu kurumlarına sızmak için örgüt mensuplarına örgüt ile ilişkisi bulunmayan referanslar araştırıldığı,

-Örgütün üst düzey yöneticileri arasında oldukları değerlendirilen bazı kişilerin, uygulama üzerinden, örgüt mensuplarını ayakta tutabilmek, psikolojik olarak destek olabilmek ve ümitlendirmek adına gördükleri rüyalardan bahsettikleri, örgüt elebaşının rüyalarından bahsettikleri ve örgüt üyelerine geleceğe yönelik umut aşılayan sözler paylaştıkları,

-Uygulama kullanıcısı örgüt mensuplarının kendi aralarında tedbirli davranılması, kod adı kullanılması, gizliliğin ön planda tutulması ve örgüt faaliyetleri hakkında ByLock uygulaması dışında başka bir uygulama ya da yerde konuşulmaması telkinlerinde bulundukları,

-Örgüt mensuplarının deşifre olduğunu düşündükleri ByLock uygulamasının kullanımına son verileceğini, alternatif olarak Eagle, Dingdong, Tango vb. yazılımlara geçiş yapılacağını, bunun için hazırlık yapıldığını, örgüt mensuplarının yeni uygulamalarda ki ID numaralarını ve şifrelerini mesaj ve mail içeriklerinde paylaştıkları, sonraki süreçte iletişime bu yazılımlardan devam edileceğini belirttikleri,

FETÖ Terör örgütü lideri Fetullah GÜLEN’den “hocaefendi, hc, h.e., büyüğümüz” olarak bahsedildiği, zaman zaman “Muhterem Hocaefendi” diye hitap edildiği, bu şahsa olan bağlılıklarını sürekli olarak birbirlerine mesaj, mail göndermek yoluyla belirtildiği şeklinde çok sayıda benzer mesajlar olduğu görülmüştür.

-Bazı üst düzey örgüt mensuplarının aralarında;

*”2000 kişiyi almadan düzelmez bu İ. ” seçimle falan olmaz” demiş HE (Hocaefendi kısaltmasıdır)

*Saraya yürüyüp O adamı taşlayıp indirmeden düzelmez

*Aslında bir sabahlık işi var hepsinin

*3 savcı yazacak iddianameyi, kolluk gücü olarak asker makul şüphe gözaltı yapacak

*Hakimlerde 2.günü ayarlanıp iş bitecek

*Kurul üyelerini de alacan, medyayı da

*1 günde toplar geçersin

*1 hafta da her şey değişir

*Gerisi artık ülkeyi ele almış olacaksın

*17/25 i niye yaptık o zaman

*Hazırlık var şu an

*Toplanacakların listesini oluşturuyorlar

*Tam o tarz mı bilmiyorum belki direk asker girer

*Yok ya kim çatışacak

*Mısırdaki kadar bile olmaz

*Tüm ülkeler ABD, Avrupa ve Rusya’nın ağzına bakıyor. Bu denge ayrı ayrı önemli

*ABD ve Avrupa adama yanaşmaya başladı.

*He (Hocaefendi kısaltmasıdır) aleyhine Allah Korusun ABD karar verirse tüm dünyada İ.  ciddi sıkıntıya girer

*Şerefsizin dünkü konuşması bu tür şeylere işaretti.

*Geçen bahsettiğim bunları bir sabah

*Toplayalım meselesini

*Emn çi he (Hocaefendi kısaltmasıdır) ye sunulması için proje haline getirip gönderdi

*Bence son gücümüzle bir çıkış yapmak lazım

*Kaç yıldır oraya çalışıldı

*Bugün girmeyecekse

*Ne yansıması burası çözülsün de

*Beklemeye devam yani

*Emn kalsa asker girmeden biz bile hallederiz diyo

*Gözaltı olamayacakları güvenlik açısından ablukaya alacaksın

*Sonra istifa ve y. Dışı

*Hsyk üyeleri de öyle

*İlk günü tüm medyaya kayyım

*Manşetler uçurumdan dönüldü, kaos bitti vs manşet atacak

*Şu andan 100 kat daha hukuki

*Olmadı devlet benim kardeşim der geçersin

*1 yıla toparlanır abi

*Asker demek biz demek şu an abi

*Harici kumsal bir ses yok orda

*Ama yine de he istese olur

*1000 kişi toplansanız sabah yeter

*Gözaltı yapılamayacakları da bakan vs

*Can güvenği açısından ablukaya alacaksınız tedbiren yani

*Darbe olmamış olacak

*Savcı verecek gözaltı kararlarını

*Garnizonlara yazacak direk

*1 savcı yeter

*Gerisi kolluk gücünün işi

*Bu çalışmayı detaylı yazıp gönderdim

*3 dosya

*İşid vatana ihanet ve 17-25 aralık

*CB(Cumhurbaşkanı kısaltmasıdır.) bile kanunen gözaltı yapılabiliyor

*Sonra istifaları istenir abluka altında iken

*Kabul etmeyenler ya imralı ya y.dışı

*Aynı saatlerde tüm medyaya da kayyım atanacak

*17 25 kimin olacaktı

*Tam olsaydı

*Hizmet bu sürecin tarafı değildir, bu tamamen hukuki bir davadır der geçeriz

*A haber akşam tr uçurumdan döndü kurtuldu vs haber yapacak, adamın sarayı altınları paraları ortaya dökülecek…

*Y.içinden bu adamlara yapılacak bir şey yok demiş he

*3 ihtimal var aslında

*1.projeyi uygulamak 2. sükut edip inayeti ilahiyeyi beklemek. 3. süde küçük kriminalize bir grup olarak 80 li yıllar gibi yola devam etmek, şeklinde darbe planlarının ve hazırlıklarının yapıldığı tespit edilmiştir.

Fetullahçı Terör Örgütü, diğer yasadışı oluşumlarla mukayese edilemeyecek ölçüde gizliliğe önem vermektedir. ByLock haberleşme uygulamasının mesaj içerikleri incelendiğinde yukarıda da izah edildiği gibi şahısların tedbire ve gizliliğe önem verdikleri, gizliliği her zaman ön planda tuttukları görülmektedir. Çoğu zaman da örgüt mensuplarının birbirlerini bu konuda uyardıkları anlaşılmaktadır.

Devletin tüm kamu kurumlarına sızma stratejisini uygulayan örgütün, özellikle Emniyet Teşkilatı, TSK, Yargı ve Bilişim alanında yetiştirdiği mensupları sayesinde gizliliğe karşı alınabilecek tedbirleri en ince ayrıntısına kadar öğrendiği ve kullandığı görülmektedir.

Bunun en önemli örnekleri ise ByLock, Eagle gibi telefonlara yüklenen ve gizli, kriptolu haberleşme imkânı sağlayan programların kullanılmasıdır.

-Örgüt mensuplarının, görüşlerini, sözlerini ve beyin yıkama sohbetlerini paylaştıkları, herhangi bir konuda faaliyette bulunulacaksa elebaşının konu ile ilgili görüşlerini paylaşarak talimatlarını örgüt mensuplarına ilettikleri, talimat doğrultusunda hareket edilmesi için yönlendirdikleri şeklinde mesajlaşmalardan örgüt adına faaliyet yürütüldüğü ve uygulamanın FETÖ Terör örgütü mensupları arasında haberleşme aracı olarak kullanıldığı anlaşılmıştır.

ByLock sisteminde bulunan mesajlaşma ve maillerde, il birimlerince yapılan operasyonlar kapsamında yakalanan örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel bazı kısaltmalarda (DCE-Ders Çalışma Evi Abisi/Ablası, BTM-Bölge talebe meshülü, BBTM-Büyük bölge talebe meshülü, ED-Eğitim Danışmanı, T-Hakim ve Savcıların kodu meslek yıllarına göre T1, T2….T5 “katman” A-Avukatlıktan Hakim Savcılığa geçen kod A1, A2….)  kullandıkları görülmüştür.

Uygulama kullanıcılarının kendi aralarında ki mesaj ve mail trafiklerinden uygulamayı örgütün bir haberleşme aracı olarak kullandıkları, gizli görüşmelerini örgüt dışından kimselerin erişemeyeceklerine güvendikleri ve kullanımı sadece kendilerine has olan bu uygulama üzerinden yaptıkları anlaşılmaktadır. Tüm bu hususlar, ByLock uygulamasının örgütün haberleşme ağı olduğunun kesin delili niteliğindedir, gizli ve önemli görüşmelerinin bu uygulama üzerinden yapılmasının istenmesi uygulamada örgüt üyeleri dışında kimsenin bulunmadığını ve üye olamadığını bilmelerinden kaynaklanmaktadır. Kendileri dışında kimsenin mail ve mesaj içeriklerine erişemeyecek olması örgüt üyelerinin bu platformda rahatça illegal faaliyetlerini paylaşmalarına ve fikir alışverişinde bulunmalarının önünü açtığı görülmıktedir.

Uygulama kullanıcıları arasında ki mesajlaşmalarda, FETÖ Terör örgütü ile ilgili yapılacak operasyonları önceden haber almaya çalışarak örgüt mensuplarını uyarmaları, ikametlerinde ve arama yapılacak muhtemel yerlerde bulunmamaları gerektiğinin bildirilmesi, gerek kollukta ki ifade aşamalarında gerekse de Savcılık ve Hakimlik aşamasında şüphelileri savunmak üzere çok uzak illerden bile müdafi görevlendirmeleri, soruşturma ve kovuşturması devam eden örgüt mensupları hakkında yapılacak duruşmada verilecek kararları geciktirme yoluna gitmeleri, örgüt yöneticilerinin duruşmaya bakacak Hakimlere talimat vermesi gibi hususların mesaj içeriklerinde görülmesi hususları örgütsel yapı içerisinde toplumsal mevki ve statü ne olursa olsun mensubiyet duygusu gereği, örgüt yöneticilerinin talimatları sorgusuz sualsiz yerine getirilmektedir.

ByLock kullanıcılarının, bu programın sona erdirilmesi hakkında kendi aralarında yaptıkları bazı mesaj içeriklerinde, uygulamanın kendilerine sırdaşlık yaptığını, gizli bilgilerini bu uygulamayla paylaştıklarını, uygulamanın deşifre olmasına ve bir daha kullanamayacak olmalarına üzülmeleri ve bu durum için duygusal bazı paylaşım yapmalarının kişiler için alelade bir program için yaşanmış şeyler olamayacağı bu sebeple örgüt mensupları için ByLock uygulamasının ne denli önemli olduğunun bir göstergesidir. Yaşanan bu duygu yoğunlukları ve uygulamadan kopmama isteğinin, uygulamanın örgüt tabanlı bir uygulama olduğunu ortaya koymaktadır.

4-) Sisteme girmenin kural ve yöntemleri;

Raporda, ülke çapında yapılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü operasyonlarında yakalanan örgüt mensuplarının ByLock programı ile alınan ifadelerinde ByLock programının kurulum işleminin nasıl yapıldığı, nasıl ve ne amaçla kullandıklarının, arkadaş ekleme sisteminin nasıl yapıldığının, kurulum için kimlerden talimat alındığının, ByLock dışında hangi iletişim sistemlerini kullandıklarını beyan eden tanık ifadelerine yer verildiği,

Raporda, ByLock uygulamasının içerisinde bulunan veri ve mesajlar incelendiğinde yapılan tespitlerde;

Uygulamaya erişim sağlayabilmek için online bağlantı gereklidir. Bunun için de bir internet bağlantısı kurulmalıdır. Uygulama çevirim dışı kullanımı desteklememektedir. Uygulama incelendiğinde, kullanıcıların gerek kendi mobil ağları üzerinden, gerekse de Wifi ağları üzerinden bağlantı kurdukları, internet bağlantısının olmadığı zamanlarda mesaj, mail ve veri aktarımının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

ByLock uygulamasının içerisinde bulunan mesajlar incelendiğinde tarafımızca yapılan tespitlerde de, birçok FETÖ Terör örgütü mensubu şahsın karşı tarafla görüşürken karşı tarafın ID numarasını, kullanıcı adını ve şifresini telefon ile yüz yüze ya da farklı yöntemlerle öğrenmek suretiyle kişi listesine eklediği, dönem itibariyle ByLock uygulamasının deşifre olduğunu değerlendirerek, uygulamanın sonlandırılması aşamasında Eagle isimli bir başka uygulamayı kullanmaya başladıklarını beyan ettikleri görülmüştür. Mesaj içeriklerinde Eagle ID numarasını, kullanıcı adını ve şifresini paylaştıkları, mesajların bulunduğu tarih itibariyle yavaş yavaş tüm kullanıcıların Eagle uygulamasına geçeceği yönünde kendi aralarında mesajlaştıkları yine aynı şekilde ByLock uygulamasında ki hesaplarının da ID numarasını, kullanıcı adını ve şifresini birbirlerini eklemek için yahut başka kişilerle irtibat kurmak için yine mesaj içeriklerinde paylaştıkları anlaşılmıştır. Bununla birlikte yine Eagle, Kakao, Dingtong, Tango, Viber ve Whatsapp isimli anlık mesajlaşma uygulamalarına ait şifre paylaşımı gerçekleştirildiği de görülmüştür.

Uygulama incelendiğinde, sistemde her kullanıcının kendisine ait bir adet tanımlı ve birbirinden farklı ID numarası olduğu görüldüğünden, sisteme girişte uygulamanın kullanıcıya kendisine özgü ve kimliği niteliğini taşıyan bir numara verdiği anlaşılmıştır. Uygulama içerisinde bulunan mesaj içeriklerinde arkadaş eklemek için kişinin ID numarasını, kullanıcı adını veya şifresinin bilinmesi gerektiği, ByLock uygulaması kurulduktan sonra kişiye otomatik olarak bir ID numarası tahsis ettiğinden dolayı benzer yapıda ki diğer anlık mesajlaşma uygulamaları gibi olmadığı, telefonun kişi listesi ile uygulamanın kişi listesinin senkronize olmadığı, yine bununla birlikte şifre paylaşımının yapıldığı bu sebeple ID numarası, kullanıcı adı ve şifresi bilinmeyen bir kişinin kişiler listesine eklenmesinin mümkün olmadığı, uygulamanın örgütsel amaçla kullanılması nedeniyle ve herkesin uygulamaya kendi isteği doğrultusunda dahil olamayacağı birlikte değerlendirildiğinde yine FETÖ Terör örgütünün hücresel yapısı dikkate alındığında uygulamaya katılanların ve kullananların örgüt mensubu olmamaları mümkün görülmemektedir.

Mesajlaşma içeriklerinde kişilerin arkadaş eklemne için kendilerin ya da başka kişilerin ID numaraları, kullanıcı adları ve şifreleri istedikleri ekleme için ID numarası ve şifre istendiği, ID numarasını kendi kişilerine ekledikten sonra uygulamanın karşı tarftan onay istediği, bu onay alınamadığı takdirde bağlantının sağlanamadığı, ancak onayın verilmesi halinde bağlantının ve mesajlaşmanın mümkün olduğunun anlatıldığı tespit edilmiştir.

5-) Üçüncü şahıslar tarafından sisteme girilme ve kullanma imkanının bulunup bulunmadığı;

ByLock uygulamasının içerisinde bulunan veri ve mesajlar incelendiğinde tarafımızca bu tarihe kadar yapılan tespitlerde;

ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve Bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarası) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmıştır. Uygulamanın kullanımının zor olması, kişi eklemek için dahi belli bir işlem gerekmesi uygulamanın yayılma amacı gütmemesinden kaynaklanmaktadır. ByLock uygulamasının bir haberleşme aracı olması ve vatandaşlarımızın ciddi bir internet kullanımı potansiyeline sahip olmasına karşın, Ülkemiz nüfusunun çok büyük bir bölümünün uygulamanın varlığından ancak 15 Temmuz hain darbe girişiminden sonra medyada yansıdığı haliyle haberdar olması, örgütün uygulamayı haberleşme aracı olarak kullandığının bir başka göstergesidir. Kullanıcıların gerek kullanım yoğunlukları, gerekse de arkadaş seçimleri ve mesajlaşmaların içerikleri hep birlikte değerlendirildiğinde FETÖ Terör örgütü mensubu olmayan kişilerin uygulamayı kullanması ve sisteme dâhil olması mümkün değildir.

6-) Sanıkların bu sisteme girip görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıkları;

Dairemizin talimatı doğrultusunda sanıklar hakkında, ByLock uygulaması üzerinde yapılan çalışmalarda, M.  M.  ve M.  M.  isimli şahısların ByLock abone listelerinde isimleri bulunmasına rağmen mesaj içeriklerinin  hüküm tarihine kadar tespit edilemediği görülmüştür.

Bahse konu şahıslarla ilgili Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatına istinaden Bilgi Teknolojileri Kurumundan alınan cevabi yazıda;

21. M.  (TC: 60208425074) isimli şahsın, 01342300210850 İMEİ numaralı telefona takılı 0505 357 88 44 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 21.09.2014 ve en son giriş tarihi olan 20.11.2014 tarihleri arasında, ByLock sistemine 19 farklı günde 459 sefer giriş yaptığı.
22. M.  (TC: 19520603400) isimli şahısın, 01342900933349 İMEİ numaralı telefona takılı 0505 355 50 90 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 17.08.2014 ve en son giriş tarihi olan 20.02.2015 tarihleri arasında ByLock sistemine 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir.

Dairenizde görülmekte olan davayla ilgisi nedeniyle taraflar arasında geçen görüşme içeriklerinde incelemeler yapılmış,ByLock kullanıcıları üzerinde yapılan çalışmalarda Celal SİS ve Ö.  D. ’nun sistemde yer aldığı ve Celal SİS’in adına kayıtlı 1 adet, Ö.  D. ’nun adına kayıtlı 3 adet ByLock ID’lerinin olduğu tespit edilmiştir. Şahıslar hakkında yapılan açık kaynak çalışmalarında Celal SİS isimli şahsın M.  M. ’in Müdafisi olduğu, Ö.  D.  isimli şahsın ise M.  M. ’in Müdafisi olduğu ve her iki Avukatın ortak arkadaşı olan A.  SİVRİ isimli Avukat olduğu değerlendirilen şahsın da konuyla yakından ilgilendiği tespit edilmiştir.

FETÖ Terör Örgütü mensuplarınca kullanılan ByLock sisteminde Mahkemenizce sürdürülen yargılama ile ilgili olarak çok sayıda mesaj ve mail içeriği bulunduğu,

1. SİVRİ isimli şahsın M.  M. ’in müdafii Celal SİS isimli şahsa göndermiş olduğu mail içeriğinin,

“Y 16. CD 21.01.2016’da tutukluluk halinin devamına karar vererek duruşma günü vermiş. İddianamenin kabulü sonrası duruşma tarihi için erken sayılabilecek bir tarih belirlendi. Örgütten istedikleri mahkumiyet kararını en hızlı bu dosyadan alabilirler gibi düşünüyorum.

Süreci uzatma adına;

1-Reddi hakim, tahliye ve verilen kararlara yönelik itiraz mahiyetinde talepler ile heyeti karar veremez ve çalışamaz hale getirmek (M.  veya M. ’le daha önce beraber çalışan heyette birileri varsa aramızda samimiyet veya husumet var, bunu reddediyorum denebilir. Veya heyetteki her üye için ayrı ayrı ve farklı zamanlarda siz örgütlü suçlarda çalışmadınız, çalışsanız şunu bilirdiniz, bunu bilmeyecek ne var?. gibi savunma dokunulmazlığı kapsamında sayılacak sözler sarf edilse, heyet hakaret suçu yönüyle suç duyurusunda bulunduktan sonra aramızda husumet oluştu sizi reddediyoruz denebilir)

2-İddianamenin tamamını (gerekirse TRT spikerine) savcıya okutmak. Bu bile epey zaman alacaktır.

 3-Talimatla dinlenen tanıklara soru sorma imkânı sağlanmadı, heyet huzurunda ve hazır bulunduğumuz sırada doğrudan veya segbis aracılığıyla dinlenilmesi talep edilmeli

 4-Hakimin reddi için başvuran taraf avukatlarının tanık olarak dinlenilmesini istemek gerekir

 5-Örgütle ilgili taşradaki tüm dosyaların incelenip onaylı suretinin bu dosyaya eklenmesi ve buradaki bilgi ve belgelere karşı savunma yapmak için süre talep edilmeli,

6-Tutuklamaya sevk için işlem yapan HSYK başmüfettişi ve bu olayın gelişimi sırasında bulunan tüm hakim ve savcı aktörlerin tanık sıfatıyla beyanlarının alınması istenmeli,(Somut olarak şu kişinin şu konuyla ilgili dinlenmesini istiyoruz denmeli)

7-Heyetin mahkeme kararlarının uygulanmaması ile ilgili belirleyeceği hukukçu bilirkişi tespit edilip tüm dosya tevdi edilerek yargısal karar nedeniyle hakim tutuklamanın hukuki bakış açılarının tespiti talep edilmelidir.

8-Talep reddedildiği takdirde biz bir sonraki duruşmaya hukukçu profesör? bilirkişiyi dinletmek istiyoruz denebilir. Duruşmaya gelip bu konuda bilirkişilik yapacak (avukat,öğretim üyesi(yard. Doç. Dahil) en az 10 celse 10 farklı bilirkişi dinletilebilir.

 9-Tüm beyanlar ve delilleri değerlendirmesi için yazılı uzman hukukçu bilirkişi almak için süre talep edilebilir.

 10-Davaya konu olayla ilgili görsel ve yazılı medyada çıkan tüm yazı ve görüşler çıktı olarak alınarak dosya arasına girmesi sağlanmalı (Dosyayı daha da şişirme adına)

 11-Dış basın ve yabancı hukuk derneklerinin davaları takibini sağlama adına aktif çalışma yapmak ve savunma pozisyonunda, balyozcuların, Ergenekoncuların ve Adnan hocacıların savunma argümanlarını yeni bir sıkıntıya sebebiyet vermeden, kolay lokma olunmadığını gösterme adına uygulamak gerekir kanaatindeyim.” şeklinde yazışmalar olduğu anlaşılmıştır.

dd-) ByLock Sistemindeki Verilerin Tespitinin Hangi Koruma Tedbiri Kapsamında İncelenmesi gerektiği;

 Yapılan hukuki işlemin alt yapısının ne olduğu, elektronik delilin nerede ve hangi yöntemle elde edildiğinin tespiti amacıyla, iletişimin tespiti ile iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması, bilgisayarlarda bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma kurumlarını açıklamak gerekir.

1-Telekomünikasyon Yoluyla  Yapılan  iletişimin  Denetlenmesi Ne  Demektir?

Telekomünikasyon yoluyla yapılan  iletişimin denetlenmesi araya bir vasıta sokulmak  suretiyle gerçekleştirilen her türlü haberleşmenin gizilice dinlenmesi, burada elde edilen bilgilerin kaydedilmesi ve değerlendirilmesini ifade eder. İletişimi sağlayan araçlar çok geniş ve çağdaş tekniğin ortaya koyduğu muhtelif ekipmanlar olup telefon faks bilgisayar gibi kablolu veya kablosuz araçlardır. Bunların sinyalleri  yazıları resimleri,  görüntü ve sesleri dinlenmekte ve tespit edilmektedir.

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesine ceza muhakemesi dışında önleyici amaçla ve istihbarat amacıyla başvurulabilmektir. CMK da söz konusu tedbirin uygulanması bir suç dolayısıyla ceza soruşturması yapılması koşuluna bağlı tutulduğu için ceza muhakemesi hukuku açısından bu yetkinin delil elde etmek amacıyla halen işlenmiş olan bir suçun  kovuşturmasıyla  sınırlı olduğu söylenebilir.

AİHM kararlarında vurgulandığı gibi telekomünikasyon araçlarıyla yapılan iletişimin denetlenmesi tedbirine  “ancak demokratik kurumları korumak bakımından mutlak zorunluluk bulunması” koşuluyla başvurulabilir. (AİHM Klass ve diğerleri davası.)  Dolayısıyla bu tedbirin uygulanma amacının ve uygulanacağı suçların  sınırlı olması  gerekmektedir. Avrupa ülkelerinde bu tedbire başvurmak için belirli suç grupları veya fiilin ağırlığı veya işleme biçimi bakımından belirli koşullar göz önüne alınarak düzenleme yapılmıştır.

Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Klass ve diğerleri ve Almanya kararında bu hassasiyete şöyle işaret etmektedir; Demokratik toplumlar günümüzde kendilerini sofistike casusluk yöntemleri ve terörizm tehdidi ile karşı karşıya bulmuşlardır. Bunun neticesi olarak bu tür tehditlerle etkili bir şekilde mücadele edebilmek için devletin, kendi yargı yetki alanında faaliyet gösteren yıkıcı unsurları gizlice izlemenin sorumluluğunu üzerine almak zorundadır. Mahkeme bu yüzden, ulusal güvenlik sebebiyle ve/veya suç veya düzensizliğin önlenmesi amacıyla demokratik bir toplumda gerekli olduğu ölçüde ve istisnai şartlar altında mektup, posta ve telekomünikasyon üzerinde gizli izleme yapma yetkisi veren kanuni düzenlemelerin varlığını kabul etmek zorundadır.

İletişimin tespiti nedir?

İletişimin tespiti belli bir telefon numarasından kimlerin ne zaman arandığı, konuşmanın ne kadar süreyle yapıldığı, elektronik posta yoluyla kimlerle iletişim kurulduğu hususlarının tespit edilmesidir. İletişimin tespiti, iletişimin içeriğine müdahale etmeden iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin arama, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemlerden oluşmaktadır. İletişimin Tespiti geçmişe yöneliktir. Kişinin geçmişte özgür iradesiyle yapıp bitirdiği iletişimine dair harici bilgilerinin tespitidir.

Yargısal kararlarda da kabul edildiği üzere; “Soruşturma evresinde şüphelinin kullandığı telefonuyla yaptığı görüşmelere ilişkin detay bilgilerinin, yani telefonla yapılan bağlantıların kimlerle ve ne zaman yapıldığının belirlenmesi anlamına gelen ‘ tespit ‘ CMK’nın 135. maddesinin 6. fıkrası (yeni düzenlemede 8. fıkra) kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu nedenle, hangi suça ilişkin olursa olsun, şüpheliye ait telefondan kimlerle, ne zaman görüşüldüğüne dair ‘tespit’ CMK 135/1. Maddesi(yeni düzenlemeye göre 6.fıkra) uyarınca hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla mümkün olacaktır.” (5.CD, E. 2005/14969, K.2005/20489, T. 03/10/2005)

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması nedir?

İletişimin dinlenmesi ve kayda alınması telli veya telsiz telefonla ya da internet üzerinden yapılan konuşmalardaki ses ve görüntülerin veya elektronik posta yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasıdır. İletişimin dinlenmesi geleceğe yöneliktir. Halen ve gelecekte yapılacak görüşmelerin dinlenme ve kayda alınmasıdır.

İletişim içeriğine müdahale edilmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçları ile kurduğu iletişime ilişkin arama, aranma, yer bilgisi  ve kimlik bilgilerinin tespitine yönelik işlem olması ve daha çok dış bağlantı verilerini ifade etmesi nedeniyle Cumhuriyet Savcısının soruşturma yetkisini düzenleyen CMK’nın 160 ve 161. maddeleri kapsamında istenebilecek delillerdendir. Cumhuriyet savcısı soruşturmanın ayıklayıcılık ve kişilerin lekelenmeme hakkı ilkelerini dikkate alarak delil toplarken Anayasada ve yasada düzenlenen “orantılılık” ilkesini göz önüne almak durumundadır. İletişimin tespitinin istenmesi her zaman aleyhe sonuç doğurmaz.Bazen suça katılmayan kişilerin erkenden tespiti ile haklarında başkaca ceza muhakemesi tedbirine başvurmama imkanı da sağlayabilir.

Demokratik toplumda aslolan kişilerin temel hak ve özgürlüklerinin korunması ise de, demokratik kurumların korunmasının da esas itibari ile kişisel hak ve özgürlüklerin teminatı olduğu unutulmamalıdır. Bu nedenledir ki yasa, anayasa ve uluslararası sözleşmelerde “bir hakkın kullanımı ve kısıtlanması” birlikte düzenlenir.

Anayasanın 22. maddesinde,”..bir suçun önlenmesi”, CMK’nın 134.maddesinde “..bir suç dolayısıyla”,135/1 maddesinde “bir suç nedeniyle,.. suçun işlendiğine dair delil ve emare bulunması”, AİHS’nin 8. Maddesinde “bir suçun önlenmesi amacıyla demokratik toplumun korunması amacıyla” hakkın kısıtlanabileceği yine Anayasanını 13. Mmesinde ise, “ölçülülük ilkesi” esas alınarak kısıtlama yapılacağı ön görülmüştür.

Suç tarihinde mer’i kanuni düzenlemeye bakıldığında kanun koyucu CMK 135/6. maddesinde “iletişim tespiti” kavramını kullanmasına rağmen “CMK 135.maddenin 1.fıkrasında, “şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir.” CMK’nın 135. maddesinin 8. Fıkrasında ise “bu madde kapsamında” dinleme ve kayda alma…katalog suçlarda uygulanır demek suretiyle dinleme ve kayda almanın, iletişimin tespitinden farklı olduğu esas itibari ile haberleşme özgürlüğünün ağır bir şekilde kısıtlanması sonucunu doğuran kurumun dinleme ve kayda alma olduğu oysa  iletişimin tespitinin bu kurumdan farklı olarak kişinin daha önce özgür iradesi ile yaptığı konuşmaların içeriğine müdahale edilmeden sadece iletişim aracının dış bağlantıların kimle ne zaman görüşüldüğünün tespitine yönelik bir işlem olduğu, dolayısıyla iletişimin kayda alınması ve dinlenmesinin sadece belirtilen katalog suçlardan alınabileceği kabul edilmesine rağmen iletişimin tespiti tedbirine ise Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15/11/2011 tarih ve 2011/6-140 esas ve 2011/222 sayılı kararında da belirtildiği gibi suç soruşturması kapsamında tüm suçlar yönünden  başvurabileceği açıkça belirtilmiştir.

2-) Bilgisayarda, Bilgisayar Programlarında ve Kütüklerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma:

Gelişen teknolojiyle beraber hayatın her alanında kullanılan bilişim teknolojisi muhakeme konusu olayların aydınlatılmasında etkin rol oynayan deliller arasında ön sıralarda yer almaktadır. 5070 sayılı Elektronik İmza Kanununda “elektronik, optik veya benzeri yollarla üretilen, taşınan veya saklanan kayıtlar” olarak tanımlanan ve bilişim teknolojilerinin temel işlev aracı olan elektronik veriler, bilgisayar sistemleri tarafından otomatik olarak (değişken IP adresleri, log kayıtları, güvenlik kamerası kayıtlar vb.) oluşturulabileceği gibi kullanıcılar tarafından bilgisayar medyaları (dizüstü bilgisayar, PC, harddisk, USB Bellek, CD/DVD, bilgisayar işletim sistemi vasıtasıyla çalışan ve veri yüklenebilen akıllı telefon, mp3 çalar video kameralar,  vb.) üzerinde de oluşturulabilmektedir. Soruşturma aşamasında olayın aydınlatılması amacıyla el konulan veya talep edilen elektronik verilerden doğrudan suçla ilgili olanlar ise elektronik delil olarak kabul edilmektedir. Elektronik delil, bir elektronik araç üzerinde saklanan veya bu araçlar aracılığıyla iletilen, soruşturma açısından değeri olan bilgi ve verilerdir. (KESER BERBER, Leyla; Adli Bilişim, Yetkin Yayınları, Ankara 2004, sy 46)

Bir suçun işlendiği iddiasıyla başlatılan soruşturma kapsamında, dijital veri ve delil elde etmek amacıyla, bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüğünde, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütüklerinde ve çıkarılabilir donanımlarda arama yapılması gerekbilir.

Burada bilgisayarın bir suçta kullanılmasından veya suçtan elde edilmesinden değil, maddi hakikate ve adalete ulaşılabilmesi için delil toplanmasından bahsedilmektedir. Bu konuda uygulanacak iki kural vardır. Birisi CMK 134, diğeri de 27/07/2016 tarihinde ilan edilen olağanüstü hal kapsamında çıkartılan 667 ve 668 sayılı KHK’larla Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü, beşinci, altınca ve yedinci bölümde tanımlanan suçlar, Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ve bu suçlar kapsamına girip girmediğine bakılmaksızın, toplu, yani en az üç kişinin iştiraki ile işlenen suçlarda uygulanabilecek, 668 sayılı KHK’nın 3.maddesinin 1.fıkrasının (j) bendidir. (Prof. Dr. Ersan Şen, Bilgisayarda Arama, Kopyalama ve El Koyma, makale)  Bu düzenleme, 6755 sayılı olağanüstü hal kapsamında alınması gereken tedbirler ile bazı kurum ve kuruluşlara dair düzenleme yapılması hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin değiştirilerek kabul edilmesine dair kanunun 3.maddesinin 1.fıkrasının (j) benddinde aynen yer alımıştır.

Bu sebeple bilgisayarda arama, kopyalama ve el koyma konusunda CMK 134 ve 6755 sayılı Kanuun 3.maddesinin 1.fırkasının (j) bendi birikte uygulanacaktır. Bu uygulama sırasında 6755 sayılı Kanunun “soruşturma ve kovuşurma işlemleri” başlıklı 3.maddenin 1.fıkrasında sayılan suçlar yönünden öncelik aynı Kanunun 3/1-j maddesi olacak, burada hüküm bulunmayan halde CMK 134 ‘e göre hareket edilecektir. Olağanüstü hal kaldırıldığı anda bilgisayarda arama, kopyalama  ve el koyma konusunda ön görülen istisnai tedbirin uygulaması son bulacaktır.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma koruma tedbiri, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 134 üncü maddesinde düzenlenmiştir. CMK’nın 134. maddesinde düzenlenen bu koruma tedbiri, CMK’nun 116 ve 123.maddelerinde düzenlenen “arama” ve “elkoyma” koruma tedbirlerinin özel bir görünümünü oluşturmaktadır. Buna göre, bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek M.  hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir. Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması halinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için bu araç ve gereçlere elkonulabilir.

CMK 134.maddesindeki “bilgisayar kütükleri” ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil, CD, DVD, flash disk, disket, harddisk  vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlarda dahil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin “bilgsayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma” kenar başlıklı 17.maddesinde el koyma sırasında zorunlu kılınan yedekleme işleminin “bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımlar hakkında da” uygulanmasının dayanağı budur. (Prof. Dr. Bülent Sankur, Boğaziçi Üniversitesi, Elektrtik/Elektronik Mühendisliği Bölümü, Prof. Dr. A.  Celal Cem Say, Boğaziçi Üniversitesi, Bilgisayar Mühendisliği Bölümü, 21.11.2015 tarihli Bilimsel mütalaa)

10 Kasım 2010 tarihinde Türkiye tarafından imzalanan, 22/04/2014 tarihinde ve 6533 sayılı “Sanal Ortamda İşlenen Suçlar Sözleşmesi” adı ile onaylanıp, 02/05/2014 tarihinde yürürlüğe giren ve Anayasanın 90.maddesi gereğince iç hukukumuzun bir parçası olarak kabul edilen Avrupa Siber Suçlar Sözleşmesinde bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında, bilgisayar kütüklerinde, bilgisayar ağları ve verilerin saklandığı depolarda ve uzak bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbirlerinin uygulanabileceği kabul edilmiştir.

Bilgisayar kütükleri (computer files) yalnızca kullanıcının kendi bilgisayarında yer alan bir bilgisayar programı aracılığıyla kullanılabilen, verilerin saklandığı depolama araçlarıyla sınırlı değildir. Bunun yanında bir bilgisayar aracılığıyla ağ üzerinden ulaşılabilen gerek kullanıcıya ait ve gerekse kullanıcıya ait olmayıp ancak ortak paylaşıma ve kullanıma açık diğer bilgisayarlardaki veri depolama araçlarına ulaşabilmek mümkündür.

CMK madde134/1’de “şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde” arama ve kopyalama işleminin yapılabileceği belirtilmiştir. Kanun koyucu, söz konusu maddede arama ve kopyalama işlemlerinin yapılacağı araçların şüpheliye ait olmasını aramamış, şüphelinin fiilen bu araçları kullanıyor olmasını yeterli görmüştür. (Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, el koyma, Yard. Doç Dr. Yusuf Yaşar, Yard. Doç. Dr. İsmail Dursun, MÜHF – HAD, C. 19, S. 3)

Maddede özellikle “şüphelinin kullandığı” ifadesine yer verilmiştir; zira üzerinde arama ve kopyalama işlemi yapılacak bilişim sisteminin şüpheliye ait olması gerekmez. Şüphelinin maliki olduğu, kiraladığı, ödünç aldığı ya da ortak kullanıma açık bir bilgisayarı eylemini gerçekleştirirken kullanması bu tedbirin uygulanması için yeterlidir. Ancak delile ulaşmak için sadece failin kullandığı bilişim sisteminde arama yapılması yeterli değildir. (Yrd. Doç. Dr. Murat Volkan Dülger, Bilişim Sistemleri Üzerinde Arama, Kopyalama ve El Koyma Tedbiri – Makale, www.academia.edu.tr)

Bilgisayarlarda, bilgisayar programları, bilgisayar kütükleri veya diğer araçlarda yapılacak aramanın konusu “elektronik veri”dir. Bu araçlarda arama işleminde amaç suçla bağlantılı her türlü elektronik veriye ulaşmaktır. Bu kapsamda bilgisayardaki mevcut klasördeki dökümanların tümü taranabilir.

Bilgisayarda, şüpheli veya sanığın -internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Msn Messenger, Facebook, Twitter vb.) vasıtasıyla- gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK. m.135’ göre değil, CMK. m.134’ göre yapılabilir. Zira CMK. m.135’te düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.

CMK. m.135’e göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK. m.134’teki koruma tedbiri kapsamında- arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. (Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, el koyma, Yard. Doç Dr. Yusuf Yaşar, Yard. Doç. Dr. İsmail Dursun, MÜHF – HAD, C. 19, S. 3)

Bireyin e-posta, yazışma ve haberleşmeleri CMK 135 kapsamında değerlendirilirken, bireyin kendisini e-posta ile gelen bir yazı, resim, görüntü veya ek dosyayı kullandığı bilgisayara veya taşınır belleğe kayddettiğinde, artık bu belge haberleşme hürriyetinin dolayısıyla iletişimin denetlenmesinden çıkıp, CMK 134 kapsamında bilişim cihazına kayıtlı bilgi ve belgeye dönüşecektir. (Prof. Dr. Ersan Şen, E-Posta tatbiki, CMK madde 134 kapsamı, internet-makale)

Kriptolı haberleşme sonucunda silinmiş mesajların gerek bilgisayarda, gerekse sistem üzerinde ele geçirilmesi de telekominikasyon yoluyla yapılan iletişim denetimi kapsamında olmayıp, bu gibi hallerde CMK 134.maddesinde düzenlenen bilgisayarlar da, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve el koyma tedbiri söz konusu olabilir. (Keser Berber Leyla, Adli Bilişim, 2004, s.121)

c-) Sonuç ve Değerlendirme:

ByLock iletişim sistemi programı, Dairemizin teknik konularda bilgi sahibi olmak amacıyla, kurumlardan istediği bilgi notları, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının MİT tarafından kendisine iletilen dijital materyaller üzerinde CMK 134.maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden aldığı, inceleme kopyalama ve çözümleme kararına istinaden Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığı uzmanlarınca düzenlenen 18/02/2017 tarihli ByLock raporu, açık kaynaklar, dosyadaki diğer bilgi ve belgeler yasa, Anayasa ve Uluslar arası sözleşmeler göz önüne alınarak yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucunda;

Bilgisayarda şüpheli veya sanığın -internet ortamında çeşitli programlar ya da sosyal iletişim siteleri (Facebook, Twitter, Whatsapp, Msn Messenger, vb.) veya belirli yapılarca kullanılan ByLock,  Eagle vb. vasıtasıyla- gerçekleştirdiği iletişime ilişkin kayıtların aranması, CMK’nın 135.maddesine göre değil,134.maddesine göre yapılabilir. Zira CMK. m.135’te düzenlenen telekomünikasyon yoluyla iletişimin denetlenmesi koruma tedbiri teknik araçlarla iletişimin tespitini, dinlenmesini ve kayda alınmasını kapsamaktadır.

CMK’nın 135.maddesine göre yapılan iletişimin dinlenmesi ve kaydı geçmişe dönük olarak değil, geleceğe dönük olarak yapılabilir. Diğer bir ifadeyle geçmişte gerçekleşen iletişimin dinlenebilmesi, kayda alınabilmesi mümkün değildir. Ancak internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar, bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından, bu iletişim kayıtları hakkında CMK. madde134’teki koruma tedbiri kapsamında; arama, kopyalama ve el koyma tedbirleri uygulanabilir.

İletişimin orjini, gideceği noktayı, tarih, zaman, boyut, süre ve temel servis tipini belirterek o iletişimin bir zincirini oluşturan bilgisayar sistemi aracılığıyla yapılan iletişim ile ilgili herhangi bir veri anlamına gelen veri trafiğinde gönderilen iletinin alıcı/alıcılarına ulaşmadan yolda iken araya girme suretiyle yani, iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması sistemi ile araya girilmesi halinde CMK 135.madde uygulanır. Bu iletiler karşı tarafta alıcının veya alıcılarının bilgisayarlarına kayıt altına alındığında, diğer bir deyişle  internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığında bu iletişim kayıtları hakkında CMK’nın 134.maddesi gereğince arama, kopyalama, el koyma tedbiri uygulanır.

MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller üzerinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talebi ile  CMK 134. maddesi gereğince Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden alınan “inceleme kopyalama ve çözümleme” kararına istinaden bilgisayar, bilgisayar kütüklerindeki iletilerin tespiti işleminde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Nitekim daha önce özel görevli mahkeme başkanlığı yapan, terörle mücadele, gizli koruma tedbirleri konusunda tecrübesi olan sanık M.  M.  savunmasında “Bylock raporu geldiğinde buraya geldiğinde MİT’in. Çok başarılı bir çalışmadır. İstihbarat kurumunun işidir, bu yapar, yapmalıdır. Devletin güvenliği vesair. Ama oraya kadar. Ondan sonra bunu bulduğu andan itibaren Adli mercilere intikal ettirilir ve ceza yargılamasında kullanılacak şekilde mahkeme kararı alınarak usul takip edilir.” demektedir.Aslında yapılan tam da budur. MİT tarafından yasal olarak elde edildiği kabul edilen dijital materyaller Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına teslim edildikten sonra adli sürecin başlatıldığı ve CMK 134.maddeye göre dijital materyaller üzerinde Ankara 4. Sulh Ceza Hakimliğinden “inceleme, kopyalama ve çözümleme” kararı alınıp uygulandığı, yine Dairemizce alınan ara kararı gereğince CMK 135.maddesi uyarınca sanıkların HTS raporlarının getirilmesine karar verildiği tespit edilmiştir. Ayrıca, sanıkların kullandıkları cep telefonlarının telefon numaraları ve IMEI numaraları belirtilerek bu numaralar üzerinden ByLock uygulamasına ait tespit edilen IP adreslerine kaç kere bağlandıklarının tespiti için Bilgi Teknolojileri Kurumu Başkanlığına yazılan yazıya verilen cevabi yazıda;

17. M. ’in 01342900933349 İMEİ numaralı telefona takılı 0505 355 50 90 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 17.08.2014 ve en son giriş tarihi olan 20.02.2015 tarihleri arasında ByLock sistemine 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir.

Sanık M.  M. ’in ise, 01342300210850 İMEİ numaralı telefona takılı 0505 357 88 44 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 21.09.2014 ve en son giriş tarihi olan 20.11.2014 tarihleri arasında, ByLock sistemine 19 farklı günde 459 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir.

ByLock sisteminin; örgütsel bir delil olup olmadığı veya örgütün kullanımında olan bir iletişim sistemi olup olmadığından önce bir iletişim sistemi ne şekilde örgütsel bir iletişim sistemi olabileceği kriterlerini ortaya koymak gerekir.

ByLock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir.Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır.Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir.

ByLock iletişim sisteminde iki kullanıcı arasında iletilen verilerin kripto grafik algoritması kullanılarak şifrelendiğinin belirlendiği, kripto grafik algoritmanın bir tür açık anahtarlı/asimetrik şifreleme algoritması olduğu ve biri gizli diğeri açık olmak kaydıyla iki adet anahtar kullanılarak şifreleme yaptığı, bu şifreleme kullanıcılar arasında bilgi aktarırken bu yolda üçüncü kişilerin bilgiye ulaşmasının hacklemesini engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir.

ByLock indirilmesi yeterli olmadığından, bu programın kullanılması için özel kurulum gerektiği, ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID (kimlik numarası) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.

ByLock Kriptolu Haberleşme Uygulamasında, Kriptoplu anlık mesajlaşma, E-posta ile mesajlaşma, Kişi listesi (Arkadaş ekleme),  Grup mesajlaşmaları, Kriptoplu sesli görüşme, Görüntü/Belge gönderebilme (Dosya paylaşımı) özelliği bulunduğu tespit edilmiştir.

ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.

Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” (kodu/rumuzu) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullancı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLockta muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerinin bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.

ByLock uygulama kayıt işleminin sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurması için yeterli olmaması iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın yüz yüze veya aracı (kurye mevcut ByLock kullanıcısı üzerinden vb.) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarının ve kodlarının eklenmesinin gerekmesi mesajlaşmanın her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmesi sebebiyle haberleşmenin sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde gerçekleştirilmesine imkan verecek şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.

ByLock programının kayıt esnasında, gerçek isimlerin “kullanıcı adı” olarak belirlenmediği, haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içerisindeki kod adlarına yer verildiği görülmüştür. Elde edilen ve çözümleme işlemi tamamlanan mesajlaşma içeriklerinin tamamına yakını FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetler içerdiği ve örgüte ait jargonla örtüştüğü görülmüştür.

Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere ilişkin geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu tespit edilmiştir.

ByLock uygulamasının 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunduğu görülmüştür. Sunucu yöneticisi uygulamayı kullananların tespitini  zorlaştırmak amacıyla 8 adet ilave IP adresi (46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183) kiralamıştır.

Uygulamanın Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulması ve kiralama bedellerinin ise “Paysera” adlı anonimlik sağlayan ödeme sistemi ile gerçekleştirilmiş olması bu girişimin kurumsal ve ticaret mahiyetinin bulunmadığını teyit etmektedir.

Uygulamaya ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadelerin yer alması, kullanıcı adlarının grup isimlerinin ve çözüm şifrelerinin Türkçe ad ve ifadelerden oluşması, çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamının Türkçe olması, Türkiye’de erişim sağlayan kullanıcılara ait kimlik bilgilerini ve iletişim gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcıların erişimini; VPN vasıtayla gerçekleştirilmesine zorlaması, ByLock’a ilişkin “Google” üzerinden gerçekleştirilen aramaların neredeyse tamamının Türkiye’deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmesi, ByLock’a ilişkili internet kaynaklı (sosyal medya, web siteleri, vb.) çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması hususları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü unsurlarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde  gerçekleştirilen askeri darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan örgüt mensuplarının, ByLock’un 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönündeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır.

Bu bilgiler ışığında sanık M.  M.  ve M.  M. ’in özel konumlarını değerlendirmek gerekirse; bahse konu şahıslarla ilgili Dairemizin 06/12/2016 tarihli ara kararı gereğince sanıkların kullandıkları telefonların HTS kayıt ve verilerinin istenmesine karar verildiği ve yine 16/01/2017 tarihli ara kararına dayanarak Emniyet Genel Müdürlüğü KOM Daire Başkanlığına gönderilen yazı ile “ByLock sisteminin mahiyeti örgütsel yahut kazanç amaçlı bir yazılım olup olmadığı, sistemin yazılım, kurulum ve kimler tarafından kullanıldığı, sisteme girmenin kural ve yöntemleri ile üçüncü şahısları tarafından sisteme girilme ve kullanım imkanının bulunup bulunmadığı hususları ile sanıkların bu sisteme girip, görüşme yapıp yapmadıkları, yapmışlar ise hangi tarihler arasında yaptıklarına dair düzenlenen evrakın gönderilmesi”nin istendiği,bu müzekkere üzerine Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının talimatına istinaden Bilgi Teknolojileri Kurumundan alınan cevabi yazıda;

“FETÖ/PDY Silahlı terör örügütü mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock programına 01342300210850 IMEI numaralı telefon 0505 357 88 44  GSM numaralı hat ile M.  M. ’in  (TC: 60208425074) 21/09/2014 tarihinden 30/04/2015 tarihine kadar ve 01342900933349 IMEI numaralı telefona takılı 0505 355 50 90 GSM numaralı hat ile M.  M. ’in (TC: 19520603400) 17/08/2014 tarihinden 30/04/2015 tarihine kadar ByLock uygulamasına ait 46.166.160.137; 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182 ve 46.166.164.183 numaralı IP adreslerine kaç defa bağlandıklarıyla ilgili gereken incelemeler Avea İletişim Hizmetleri Anonim Şirketi tarafından kurumumuza gönderilen kayıtlardan tespit edilmiştir. Buna göre;

21. M.  (TC: 60208425074) isimli şahsın, 01342300210850 İMEİ numaralı telefona takılı 0505 357 88 44 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 21.09.2014 ve en son giriş tarihi olan 20.11.2014 tarihleri arasında, ByLock sistemine 19 farklı günde 459 sefer giriş yaptığı.
22. M.  (TC: 19520603400) isimli şahısın, 01342900933349 İMEİ numaralı telefona takılı 0505 355 50 90 numaralı GSM hattı ile uygulamaya ilk giriş tarihi 17.08.2014 ve en son giriş tarihi olan 20.02.2015 tarihleri arasında ByLock sistemine 21 farklı günde 405 sefer giriş yaptığı tespit edilmiştir.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir. Haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve içeriğinin tespit edilmesi kişinin yapının (terör örgütü)  içindeki konumunu tespit etmeye yarayacak bilgilerdir. Diğer bir deyişle kişinin örgüt hiyerarşisi içerisindeki konumunu (örgüt yöneticisi/örgüt üyesi) tespit etmeye yarayacak bilgilerdir.

ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanılması amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunun somut delillere dayanması nedeniyle, bu ağa dahil olan sanıkların ağ içinde başka bir kişi ile görüşme yapmış olması da gerekmez.

ByLock iletişim sistemi, yukarıda açıklanan   somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle;  örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun  ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının,   her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik  verilerle  tespiti halinde,  kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Bu kapsamda; Sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek (kasten), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde bir çok kez kullandıkları anlaşılmıştır.

D-) İSTANBUL CUMHURİYET BAŞSAVCILIĞI TERÖR VE ÖRGÜTLÜ SUÇLAR BÜROSUNCA YÜRÜTÜLMEKTE OLAN  2014/40810, 41637, 69722, 86706, 115949, 118651 VE 133596 SAYILI SORUŞTURMA EVRAKI İLE İLGİLİ OLARAK;

Soruşturma aşamasında düzenlenen inceleme tutanaklarının içeriğine bir itiraz bulunmamasına ve esasen sanıkların hâkim olarak yargısal yetkileri kapsamında verilen  kararları nedeniyle değil, yetkileri olmadığı hâlde tamamen kötü niyetli olarak hâkimlik konumunu kötüye kullanarak birlikte hareket ettikleri tutuklu kişileri tahliye etmeye yönelik karar verdikleri iddiasıyla yargılandıklarından,anılan şüphelilerin tahliyelerinin haklı sebeplere dayanıp dayanmadığı sonuca etkili görülmemekle İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunca yürütülmekte olan  2014/40810, 41637, 69722, 86706, 115949, 118651 ve 133596 sayılı soruşturma evrakının aslının getirilerek incelenmesine ihtiyaç duyulmamıştır.

VI- FETÖ/PDY TERÖR ÖRGÜTÜ:

A-) Örgütün Kuruluşu ve Lideri: Örgütün temelleri Fethullah Gülen tarafından 1966 yılında atılmış, 1970’li yıllara kadar Yeni Asya grubu içinde yer alan Gülen, bu tarihten sonra İzmir Kestane Pazarı Kuran Kursunda görev yaptığı dönemde çevresinde bulunan arkadaşları ile birlikte dini motifleri istismar etmek suretiyle örgütün çekirdek kadrosunu oluşturarak müstakil şekilde hareket etmeye başlamış, faaliyetlerini daha ziyade 13-18 yaş grubundaki öğrenci ve genç kesim üzerinde yoğunlaştırarak teyp/video kasetlerine çekilen vaaz konuşmaları, sohbet toplantıları ve özellikle yaz kamplarında görüşlerini buluşturduğu sempatizan grubu ile kendi adıyla anılan örgütünü kurmuştur.

Örgüt, 1978 yılında yayımlanmaya başlayan Sızıntı dergisi ile basın yayın ve propaganda alanında yeni bir güç kazanmıştır. Bir din adamının tersine, içinde bulunduğu güç dengesine ve şartlara göre tutum ve davranışlarını değiştiren Gülen, hakkında arama kararı bulunmasına rağmen, 12 Eylül Askeri Darbesinin hemen öncesinde, yapılan askeri darbelere desteğini vurgulamış, kendisine bağlı Sızıntı dergisinin Haziran 1979 tarihli sayısında yer alan “Asker” adlı başyazısında; “onun süngüsü, yüz defa iniltimizi dindirdi ve ateşimize su serpti. Yakın tarihimizde dahi kaç defa onda mazinin tebessüm eden çehresini ve yıldırımlaşan celadetini gördük… Eğer, atik davranıp da yıllardan beri hazırlanan karanlık emellerin önüne geçilmeseydi, bütün bir millet olarak inkisar içinde ağlamadan başka çaremiz kalmayacaktı. Tuğa selam, sancağa selam ve onu tutan sancağa binlerce selam.” cümlelerine, 12 Eylül Askeri Darbesi sonrasında yine Sızıntı dergisinin Ekim 1980 tarihli sayısında kaleme aldığı “son karakol” başlıklı yazısında da; “ümidimizin tükendiği yerde Hızır gibi imdadımıza yetişen  Mehmetçiğe bin kere daha selam duruyoruz” ifadelerine yer vermiştir.

1990’lı yılların başından itibaren yurt dışına açılmaya başlayan örgüt, hızlı bir büyüme ile kısa bir zaman dilimi içerisinde dünya genelinde 160 ülkede faaliyet gösterir hale gelmiştir.

Örgüt “tek kişiyi kutsal, insanüstü, yarı Tanrı gibi görüp onu muhterem sayarak iman ettiği için” lideri Fethullah Gülen adıyla anılmaktadır. Terör örgütü mensupları ve örgüt sempatizanları, kendilerini belirsiz şekilde “hizmet hareketi”, “camia” ve nadiren de “cemaat” olarak isimlendirmektedir. Örgütün özellikle belirlediği bu muğlak ve anlamsız isimlendirmeleri, sahip olduğu “hayalet-karanlık” vasfını güçlendirmek, amacını gizlemek ve masum göstermesine yönelik bir algı çalışmasıdır.

Örgütün kurucusu; üyeleri tarafından “kainat imamı”, “kutsal insan”, “büyük efendi”, metafizik alemle ve öbür tarafla istişare etme özelliği olan, “mehdi”, “Mesih”, “kutsal kişi”, “muhterem”, “hoca efendi” sıfatlarıyla ifade edilen Fethullah Gülen’dir. İslami düşünceyi topluma yayma gayretinde olduğu izlenimi veren, kendisini içinde bulunduğu sosyo-politik koşullara çok iyi uyarlayan, dönemsellik iktidar dengelerini okuyarak siyasi partilerden özerk kalmaya özen gösteren Gülen, din, siyaset ve para üçgeninde etkinliğini artırarak örgütünü geliştirmiş, duygusal ve fiziksel ögeleri de katmak suretiyle kullandığı hitabet tarzıyla başta dini duyarlılığı bulunan kesimler olmak üzere toplumun her katmanından geniş kitleleri etkilemiştir.

Örgütte, liderin verdiği kararı sorgulama anlamına gelebilecek her düşünce, eylem, tavır, kuvvetle ezilmekte, Fethullah Gülen’in ve ona bağlı diğer yöneticilerin tüm talimatları, aklın ötesinde bir kutsiyet kazandırılarak uygulanmaktadır.

B-) Örgütün Amacı: Kuruluş yıllarından itibaren toplumun dini duygularını suistimal ederek “himmet” adı altında topladığı finans ile yurt içi ve yurt dışında faaliyete geçirdiği eğitim müesseseleri üzerinden amaç ve ilkeleri doğrultusunda yetiştirdiği öğrencilerini, elde ettiği ekonomik ve siyasi güçle örgütsel menfaat ve ideolojisi çevresinde kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Devletinin tüm Anayasal kurumlarını (Yasama, Yürütme ve Yargı erklerini) ele geçirerek, aynı zamanda uluslararası düzeyde etkili  siyasi-ekonomik bir güç haline gelmek suretiyle anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Türk Devletini ve Türkiye Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve Devleti ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş terör örgütüdür.

C-)Örgütün Yapısı ve İşleyişi: Diğer yasa dışı terör örgütlerinde olduğu gibi gizli ve hiyerarşik yapılanmaya sahip olup, pelür kağıtları ile haberleşme, öz geçmiş raporu verme, mensuplar için kod adı kullanma gibi örgütsel taktiklerle yönetilmekte, örgüt mensuplarının tamamına da belirli görev ve sorumluluklar verilerek örgüte bağımlılıkları perçinlenmektedir.

Örgütün sorumlu yöneticisi “imam” olarak isimlendirilir. Bu kişinin dini bir niteliği yoktur. Dindar olması da gerekmez. Hiyerarşi içerisinde yer alan, örgütün yöneticisi, raporları toplayan ve emirleri veren kişidir. Kainat imamı, kıta imamı, ülke imamı, bölge imamı, şehir imamı, semt ve mahalle imamı, kurum imamı gibi bir çok değişik pozisyonu vardır.

Örgütün lideri, mensuplarınca kainat imamı, mehdi, mesih olarak kabul edilmektedir. Kainat imamına bağlı olarak üst kurullar örgütün birimlerini yönetmekte faaliyetlerini düzenlemektedirler. Bu kurullar “istişare kurulu”, “mollalar”, “tayin heyeti” ve “özel hizmet” birimleridir.

Örgütün yurt içi yapılanmasında ise, “Türkiye imamı”, “bölge imamları”, “il imamları”, “küçük il ve bölge imamları”, “ilçe imamları”, “semt imamları”, “mahalle imamları”, “ev imamları (abileri)”, “talebe imamları”, “serrehberler”, “belletmenler” şeklinde hiyerarşik bir yapı izlenmekte ve örgüt tabana yayılmaktadır.

Türkiye’den sorumlu imama, beş bölge imamı, onlara da  bu beş bölgeyi oluşturan şehirlerden sorumlu imamlar bağlıdır. Her şehir, büyüklüğüne göre alt bölgelere, bölgeler semtlere bölünmüş olup, her semte ayrı bir imam atanmaktadır. Semt imamlarının altında ise semte bağlı ışık evlerinin imamları yer almaktadır.

Bunun yanı sıra kamuda, bakanlıklar ve taşra teşkilatı, yerel yönetimler, üniversiteler, kamu iktisadi teşebbüsleri alanlarında faaliyet gösteren kurumlara da örgüt tarafından imamlar atanmaktadır.

Fethullah Gülen’in 1999 yılında ABD’ye gitmesinden sonra Türkiye’deki faaliyetlerine ilişkin sorumluluk Türkiye imamına geçmiştir. Ülke içerisindeki faaliyetler ülke imamına bağlı olarak yürütülmekte ve yapılan faaliyetler kurye aracılığıyla ya da doğrudan irtibata geçilerek Gülen’e aktarılarak onayı istenmektedir.

Örgütün bir nev’i omurgasını oluşturan ve günümüz itibariyle elde ettiği konumu kazandıran özel hizmet birim imamları, örgüt ve lideri Gülen’in en çok önem verdiği imamlardır. Bu birim en geniş şekilde yargı, emniyet, mülkiye, TSK, MİT, Milli Eğitim ve akademik kadro imamlarından oluşmaktadır. Hizmet birimlerinde gizliliğe çok önem verilerek hücre tipi yapılanmaya gidilmiştir. Örgüt mensubu en fazla bir üst sorumlusunu  ve bir altında bulunan mensubunu tanımaktadır.

Bir hücre evi ya da en küçük örgüt biriminin sorumlusu erkekler için “abi”, kadınlar için “abla”dır. Abilik örgütte hocalık makamıdır. Hiyerarşiye göre üst tabaka belirler ve görevine son verir.Üyeler abiye itaat etmek mecburiyetindedir. Lider ve abilerin alttakiler tarafından seçimi söz konusu olmaz ve onaylamalarına da gerek yoktur. Abilik dokunulmazdır. Buna karşın kadınlar örgütün içerisinde hiçbir zaman üst düzey yönetici olamazlar.

Örgüte üyelik için kesin bir ölçü yoktur. Toplumun her inanç kesiminden örgütün üyeleri vardır. Müslüman dindar insanların yanı sıra, örgütün işine gelen, kullanılması mümkün herkesi bünyesine katmaktadır. Ateistler gibi yapıya uzak görünen gruplardan, bütün mezheplerden, Yahudi ve Hristiyan dinlerine inananlardan mensupları vardır. Bir başka ifadeyle örgüte üye olmak için dindar veya inançlı olmak şartı bulunmamaktadır.

Bu terör örgütü adeta sis bulutu arkasında gizlidir. Bütün örgüt yöneticileri ve üyeleri her konuda mütemadiyen tedbir uygular. Örgütün üye sayısı, amacı, ekonomik kaynakları milleten ve devletten gizlidir. Örgütün bütün işlemleri gizli yürütülür. Örgüt lideri genel olarak emirlerini gizli verir. Örgütün nihai maksadı gizlidir. Örgüt üyeleri istihbarat ve kişilerin mahrem bilgilerini toplamayı severler. Bu teşkilat “gizli yaşamak, her zaman korkmak, doğruyu söylememek, gerçeği inkar etmek” üzerine kuruludur.

Gizliliğe ilişkin örgüt liderinin değişik tarihlerdeki talimatları aşağıda yer almıştır:

“Ayrıca, Allah (cc) bizi koruyor diye tedbirsizlik de yapamayız. Evet daima tedbirli ve dikkatli davranmak mecburiyetindeyiz.”

 “Yani siz hâkim değilsiniz başka kuvvetler var. Bu ülkede değişik kuvvetleri hesap edecek dengeli, dikkatli, tedbirli, temkinli yürümekte yarar var ki geriye adım atmayalım…”

 “Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. (…) bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. (…) sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”

“Evet, onlar imkânâtı vukuat yerine koyup, dindar insanlar hakkında ihtimaller üzerine hükümler kesip-biçecek ve ciddî rahatsızlık duyacaklardır ki; bunun aksini de ispat etmemiz mümkün değildir. Çünkü nefy ispat edilemez. Onun için müminler, kendilerine, davranışlarına, konuşmalarına çok dikkat etmek zorundalar. Bugün itibarıyla bizi, hatta gelecek nesli bile alâkadar etmeyen meseleleri, değil ağıza almak, belki hiç düşünmemek icap eder.”

“Kuvvet dengesi, olmadığı bir yerde kuvvete başvurmayacaksınız, teknik, taktik yerine sizin kalbiniz önemlidir.”

“Bir hamle ve teşebbüste hedef alınan netice ne kadar büyükse, o uğurda gerekli görülen tedbirlere riayet de o nispette ehemmiyetlidir”

Doğrudan, şifresiz ve açıkça yukarıdaki sonuca götürecek bir anlatım yerine “Daima tedbirli olmalıyız (gizliliğe önem vermeliyiz), daima istişare içerisinde karar alın, ana istişare organı olan Başyüceler ne karar aldıysa onu uygulayın (Kaldı ki; Başyüceler’in lideri de kendisidir, dolayısıyla kendi liderliğindeki bir zümre ne karar alıyorsa tüm örgütün bu karara göre hareket etmesini istemektedir) bütün güç merkezlerine ulaşmalıyız …”

“(…) Bu hizmetin içinde bulunanlar, bu hizmete göre hizmet vermek isteyenler, her birisi dünyayı idare edecek bir diplomat gibi hareket etmeli, kendi planında meseleleri çözdükten sonra ülkesinde çözmeye çalışmalı, ülkesinde bütün problemleri aştıktan sonra da acaba bu mevzuda dünyanın tavrı nedir onu hesaba katmalı ve bu planları ayrı ayrı platformlarda karşısına çıkabilecek planların hepsinde başarılı olmadıktan sonra son adımını atmamalıdır. Bir yanlışlık bize falso yaşatır ve yanlışlıktan yediğimiz mağlubiyeti sonra telafi edemeyiz, telafi edemeyiz, bu sefer onlar sizi kıskıvrak derdest ederler, bir daha da belinizi doğrultmaya fırsat vermezler”

 “O kuvveti temsil edeceğiniz şeyler elinizde olacağı ana kadar Türkiye’de ki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephenize çekeceğiniz ana kadar her adım erken sayılır. (…) Biz buyuz, sesimiz soluğumuz bu, bunca kalabalık içinde ben bu duygu düşüncemi sözde mahremce anlattım. Ama sizin mahremiyete sadık, mahremiyet mevzuunda hassas duygularınıza sığınarak anlattım, siz biliyorum ki elinizdeki meyve suları boş kutularını dışarıya çıkarken bir çöp kutusuna attığınız gibi bu düşünceleri de açık olma yanı ile çöp kutusuna atıp geçeceksiniz. Arz edebildim mi? Evet sırrın senin esirindir, söylersen esiri olursun”

 “Bir gün bana Ankara’da bin evimiz olduğunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım, devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak.” Şeklindeki değişik yer ve zamanlarda örgüt mensuplarına vermiş olduğu talimatlarda gizliliğe verilen önem gösterilmiştir.

Örgüt, kamu kurum ve kuruluşlarına yerleştirdiği personelin aile yaşamlarına dahi müdahale ederek şahısların kimle evleneceğine de karar vermektedir.

Örgüt kamu kurumlarında sayısı 5 kişiyi geçmeyen bir örgüt abisine bağlı hücreler şeklinde yapılanmıştır. Hücreler birbirinden haberdar değildir. Bu şekilde bir hücre açığa çıksa bile diğer hücrelerin faaliyetlerine devam ederek deşifre olmaları engellenmektedir. İçlerinde katı bir askeri disiplin hakimdir.

Silah kullanma eğitiminden geçirilen, silah ve zor kullanma yetkisini haiz ve silaha sahip örgüt mensubu personel, hiyerarşik üstünden gelen emirler doğrultusunda silah kullanmaya hazır olacak şekilde ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkar, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet için feda etmeye hazır olması” şeklinde açıklamaktadır. Türkiye’nin sosyo-politik gündeminde sözde dini referanslar üzerinden kendisine toplumsal ve kamusal bir varlık ve meşruiyet zemini inşa eden, sosyolojik bünyesi itibariyle mütesanit bir dokuya sahip olan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü, müntesiplerini ilgili yapıya tümden sadakat ilkesi çerçevesinde doktrine etmiş, yapı mensuplarının ahlak ve hukuk dışı tüm eylemlerini mübah görmüştür. Mistik bir otoriteye (mehdilik/mesihlik) inanmışlıkla, yandaşları için merkezi sınavlardan soru çalma,ceza soruşturma ve kovuşturmalarını örgüt amacı doğrultusunda sözde hukuki bir araç olarak kullanmak gibi, kişi haklarını pervasız biçimde ihlal etme, kayırma, yalan söyleme, delil uydurma, iftirada bulunma gibi hukuk dışılıkları gerçekleştirmekte ve hedefleri uğruna suç işlemekte herhangi bir beis görmemektedirler. Dindar görüntü vermelerine rağmen hedefe ulaşmak için her yolu mübah gören “makyavelist”bir anlayışla hareket etmektedirler.

D-) Örgüt Hiyararşisi: Örgütün bütünlüğü üzerinde tek hakim ve Ö.  Fethullah Gülen olup, örgüt içerisinde kainat imamı olarak görülmektedir. Diğer yöneticiler onun verdiği yetkiyle onun adına görev yaparlar. Örgüt yukarıdan aşağıya doğru tekçi (monist) yapıda örgütlenmiştir. Daha önce de ifade edildiği gibi kainat imamı, kutsal insan, Mesih, mehdi, hoca efendi gibi sıfatlarla anılmaktadır.

Kainat imamlığı, örgütün her türlü işiyle ilgilenip üst karar veren temel, ideolojik ve doktriner birimdir. Bütün İ.  onun talimatıyla yürütülmektedir. Örgüte her hafta sesini İnternet üzerinden duyurmaktadır. Örgüt mensuplarının topladığı bütün bilgi ve belgeler de onda toplanır.

a-) Dikey Yapılanma- Yedi Katlı Piramit

Kainat imamı inancı ve yedi katlı piramidal yapılanma, İsmailiye mezhebinden ve köken olarak da Zerdüştlük dininden alınmıştır. Zerdüştlük dini ve ondan mülhem İsmailiye mezhebinden yedi kat gök gibi örgütlenmişlerdir. Bu mezhep, sofilerini yedi dereceye ayırmıştır. Tarikatın piri yedinci derecede oturur ki, bu mertebe Allah’tan doğrudan emir alan imamlık makamıdır. İmam helali haram ve haramı helal yapabilir. Ona mübah olmayan hiçbir şey yoktur.

Örgüt içi hiyerarşide itaat ve teslimiyet katı bir kuraldır. Teslimiyet hem örgüte hem de liderin emrine ona atfen verilen göreve adanmışlıktır. Örgüt sivil toplumu kendi haline bırakmayıp, kendine hizmet eden bağlı unsurlara dönüştürmektedir. Kadrolaşma ile yargı, ordu, emniyet ve bakanlık birimleri bu gücün denetimine girip, örgütsel amaçlar doğrultusunda kullanılabilmektedir.

Örgütün hiyerarşik yapılanmasındaki tabaka sistemi kat sistemine dayanır. Katlar arasında geçişler mümkündür ama dördüncü tabakadan sonrasını Ö.  belirler. Katlar şu şekildedir;

– Birinci Kat, Halk Tabakası: Örgüte iman ve gönül bağı ile bağlı olanlar, fiili ve maddi destek sağlayanlardan oluşur. Bunların birçoğu örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayan bilinçli veya bilinçsiz hizmet ettirilen kesimdir. Genellikle faaliyetlerden habersizdirler. Bu katmandakileri örgüte bağlayan ana unsur istismar edilen İslami duyarlılık ve din duygularıdır.

– İkinci Kat, Sadık Tabaka: Okul, dershane, yurt, banka, gazete, vakıf ve kurum görevlilerinden oluşan sadık gruptur. Bunlar örgüt sohbetlerine katılır, düzenli aidat öder, az veya çok örgüt ideolojisini bilen kişilerdir.

– Üçüncü Kat, İdeolojik Örgütlenme Tabakası: Gayri resmi faaliyetlerde görev alırlar. Örgüt ideolojisini benimseyen ve ona bağlı çevresine propaganda yapan kişilerden oluşur.

– Dördüncü Kat, Teftiş Kontrol Tabakası: Bütün hizmeti (legal ve illegal) denetler. Bağlılık ve itaatte dereceye girenler buraya yükselebilir. Bu tabakaya girenler örgütte çocuk yaşta kazandırılanlardan seçilir. Örgüte sonradan katılanlar genellikle bu katta ve daha üst katlarda görev alamazlar.

– Beşinci Kat, Organize Eden ve Yürüten Tabaka: Üst düzey gizlilik gerektirir. Birbirlerini çok az tanırlar. Örgüt lideri tarafından atanır. Devletteki yapıyı organize edip yürüten tabakadır. Evlililiklerinin örgüt içinden olması zorunludur.

– Altıncı Kat, Has Tabaka: Fethullah Gülen ile alt tabakaların irtibatını sağlar. Örgüt içi görev değişiklikleri yapar. Azillere bakar. Örgüt liderince bizzat atanırlar.

– Yedinci Kat, Kurmay Tabaka: Örgüt lideri tarafından doğrudan seçilen 17 kişiden oluşan örgütün en seçkin kesimidir.

Bu tabakalar dışında örgüte sempati besleyenlerden oluşan alt tabaka vardır. Örgüt hiyerarşisinde yer almazlar. Örgüte yönelik herhangi bir olumsuz düşünceleri yoktur. Örgütün bütün faaliyetlerini illegal bile olsa desteklerler. Talimat almaz ve rapor vermezler. Örgüte zaman zaman maddi yardım yaparlar. Devamlı olmamak şartıyla örgütün bazı faaliyetlerine de katılırlar. Bunlar örgütün iç yüzünü bilmeyen, görünüşteki yüzünü gerçek sanan kimselerdir. Siyasetçi, sanatçı, yazar, gazeteci, akademisyen gibi çok geniş bir alana yayılmış olan bu sempatizan kitleyi örgüt zaman zaman lehine kamuoyu oluşturmak için kullanmaktadır.

Yedi katmanın en üstünde “Fethullah Hoca arşı” yer almaktadır. Beşinci, altıncı ve yedinci katmanlar örgütü yöneten katmanlardır. Altıncı ve yedinci katmandakilerinin örgütten kopmalarına kesinlikle izin verilmez. Altıncı katmandakiler örgüt liderinin bildiği ve takip ettiği hayati önemi haiz gördükleri hizmetleri yapan kişilerdir. Beşinci katmanda çok nadir halde örgütten kopma olmuştur. Bu katmanda olup örgütten ayrılanlar takip edilerek etkisiz hale getirilmiştir. Dördüncü katman örgütü bir arada tutar ve alt katmandakilerin teftiş ve kontrolünü yapar. Hizmet denen işleri ise ilk üç katmandakiler yürütmektedir.

b-) Yatay Yapılanma

Örgütün deşifre olmaması ve Devletin örgüt yapısını çözmekte zorlanması için örgüt hücre tipinde yatay yapılanmaya özen göstermiştir. Hücreler genellikle en fazla 5 kişiden oluşmakta ve bir abla ve abiye bağlı birimlerdir. Hücredeki kişi sayısı bazı kurumlarda 3, bazı kurumlarda (TSK gibi) birebirdir. Her hücreden sorumlu bir imam vardır.

aa-) Örgüte Eleman Kazandırılması

Örgüt elemanları genellikle çocuk yaşta verilen eğitim sonucu örgüte kazandırılmaktadır. “Işık evi” olarak adlandırılan evlerde ideolojik eğitim verilmektedir. Öncelikle örgüt, yurt, okul, ev, dershane gibi birimlerde tespit ettiği öğrencileri ders çalıştırma, sınava hazırlama vaadi ile bu evlere getirilip önce dini telkinler yapılır, örgüte kazandırılması için uygun görülen kişilerin geçmişi, kimliği, aile bağları araştırılarak bu bağlar hızlı bir eğitimle silinir. Bu aşamada öğrenci çocuk veya genç bunalıma düşer,kendini yalnız ve değersiz hisseder. Bu süreçte devreye girilerek örgütsel hususlar anlatılır. Kişinin mantığına değil duygularına hitap edilir. İnandırma, etkileme, ikna etme, uyutma ve uyuşturma  yöntemleri kullanılarak kişinin zihnen boyun eğmesi sağlanır. Mantığın devreden çıkarılması için tekrar çok önemlidir. Örgütün değişik birimleri ve abiler sürekli tekrarla aynı şeyi kabullenmeye zihni zorlarlar.Daha sonra örgüt lideri Fethullah Gülen’in tanıtımı yapılarak sohbetleri dinletilir. Örgütün ülke içindeki gücü vurgulanır, neredeyse önemli herkesin bu örgütten olduğu övünç kaynağı olarak gösterilir. Eğer kişi kabul ederse böyle önemli kişilerin içinde yer aldığı bir gruba dahil olacaktır. Yurt dışındaki okulları etkileyici bir şekilde ona sunulur, amacın bu olduğu dünyayı değiştiren dini bir örgütlenmeden bahsedilir. Örgütün elindeki maddi imkanlar ve fiziki mekanlar reklam için önemlidir. Buraları gören genç veya çocuğun etkilenmemesi mümkün değildir. Bu örgüte girenlerin nasıl ihya olduğu anlatılarak zihnen kişinin ihya olması sağlanır. Makam ve mevki, para, şan ve şöhret her şey burada vardır. Geleceğe yönelik planı, beklentisi ve hayalleri olan hiç kimsenin hayır diyemeyeceği bir sahte dünya ona ezberletilir. Onunla kurulan ilişki gösterilen rağbet kişiyi etkiler. Ayrıca sevap kazanma, öbür dünyanın garanti edildiği bir kurtuluş yolu sunulur. Örgüte kazandırılan şahıslarda “Allah rızası için hareket ettiği, örgüt içinde hareket etmek dışında bir Müslümanlığın artık kendisi için söz konusu olamayacağı dayatılıp kabul ettirilmektedir. Bu açık ve örtülü propagandalarla zihinlerde “kötü bir insan olma”, “insanlıktan çıkma”, “münafık olma” ve hepsini kapsayan “utanma” ve “cehennem korkusu” hakim kılınmakta ve bu ruh hali  lidere veya bağlı olduğu imama mutlak itaat ve verilen her türlü görevi yerine getirmeyi zorunlu kılmaktadır.

 Bu örgüt 1980 sonrası yaşanan süreçte daha çok muhafazakar ailelerin çocuklarına yönelmiştir. Ve bu faaliyetler oldukça gizli tutulmuştur. Işık evleri dışında yurtlar, dershaneler, toplantı ve ders sohbetleri de örgüte eleman kazandırmada araç olarak kullanılmıştır.

Milli dini duygusu olan gençler önce seçilmekte sonra bu kişilerle irtibat sağlanmakta, itimat kazanılmakta, eğitim verildikten sonra sorumluluk da yüklenmektedir. Örgüte kişileri kazandırmada kullanılan evreler temelde dörde ayrılmaktadır. Alıştırma, çıraklık, legal görev ve illegal görevlendirmelerdir.

Bütün kriterleri sağlayan ve örgütün sadakat, güvenlik testlerini geçerek itimadını kazanan kişiler, abiliğe terfi ettirilirler. Abiler ise kendi içlerinde yükselerek ev imamlığı, mahalle-semt imamlığı, ilçe ve il imamlığı, belli meslek ve hücrelerin imamlığı, bölge imamlığı gibi daha üst yöneticiliklere terfi edebilirler.

Kamu Personelinin Örgüte Kazandırılması

Örgüt elemanlarını genel olarak genç yaştaki öğrencilerden seçmekte ise de, kamu personelini de sonradan örgüte kazandırabilmektedir. Bu personele Allah katında daha iyi bir Müslüman olacağı, ülkesi ve milletine daha iyi  hizmet edeceği, örgüte yardım ederek sevap kazanacağı şeklinde yapılan manevi yönlendirmelerin yanında örgüt vasıtasıyla daha üst görevlere yükselebilmek, mevcut görev yerini ve çalışma şartlarını kaybetmemek, çalıştığı kurumda ezilmemek ve istediği maddi imkanlara kavuşabilmek şeklinde özetlenebilecek maddi gerekçelerle örgüte katılmaktadırlar.

Örgüt Emniyet, TSK, Yargı, Milli Eğitim, ÖSYM, TÜBİTAK başta olmak üzere birçok kamu kuruluşunda yapılanma faaliyetini yürütmüş, kurum içerisindeki elemanları vasıtasıyla personel alımı ve atamalarda etkin rol üstlenmiştir. Kamu kurum ve kuruluşlardaki bazı görevlilerin birtakım zaafları tespit edilerek, örgüt lehine hareket etmeye zorlanmaktadırlar. Bu nedenle örgüt, çoğu zaman kendisinden olmayan kişileri de kullanabilmektedir.

Örgüt ile hiçbir organik bağı olmamasına rağmen onunla birlikte hareket ederek yarar sağlayacağını düşünen gerçek ve tüzel kişiler de bulunmaktadır. Örgütün hedef aldığı devleti, siyasal iktidarı ve kişileri beğenmeyen, düşman gören kesimler de örgütle güç birliğine girebilmektedir.

bb-) Örgütsel Bağlılık ve Eğitimi

Bütün terör örgütleri gibi eleman bulma, buldukları elemanları örgüt amacına göre eğitme, örgütsel olarak onlara nasıl davranılması gerektiği öğretilip uygulatma üzerine kuruludur. Bu da beyin yıkama, sır tutmayı öğrenme, kendisinden olmayana karşı dikkatli ve tedbirli davranma metotlarının öğrenilmesiyle olur.

Örgütteki davaya adanmışlık ruhu, dinin manevi desteği, cennet vaadi, sevap kazanma beklentisi, ideolojik yapının benimsetilmesi, evlilik ve iş ile örgüte bağlanma, sadakat testi, korkutma ve tehdit örgütsel bağlılık için kullanılan metotlardır.

Örgütte her iş talimatla yapılır. Ailevi ilişkilerde bile talimatlar geçerlidir. Örgüt liderinin vermiş olduğu talimatlar hiçbir şekilde sorgulanmaz.

Örgüt mensuplarına zaman zaman sorumluluklar verilmektedir. Bunlar gazete veya dergi dağıtımı, abone yapılması gibi basit işlerden başlar.

Örgüt mensuplarına ilk önce sır tutma öğretilir. İkinci olarak ise saklanma usulleri tatbik ettirilir. Rakiplerini kurnazlıkla ve hileyle alt etme eğitimi verilir. Mutlak sadakat duygusunun geliştirilmesine çalışılır. Gizlilik ve tedbire sıkı bağlılık mutlak itaati gerektirir.

cc-) Örgütsel Bağlılığın Göstergeleri

1- Kod Adı Kullanmak: Örgüt üyeleri ve yöneticilerinin bir kısmı kod adı kullanır. Asıl isimlerini kullanmazlar. Bunda amaç deşifre olmamak ve gizliliği sağlamaktır. Bu şekilde örgütün illegal mantığı ve maksadı gizlenmeye çalışılır.

2- Gizlilik ve Tedbir Uygulanması: Örgüt büyük bir gizlilik içinde işlemlerini yürütmektedir. Bu örgüt hiçbir zaman tedbir uygulamasından vazgeçmemiştir. Her zaman tedbirli davranmak prensipleri olmuştur. Gizlilik ve takiyye kültürünü kuruluş felsefesi olarak belirlemek suretiyle yıllarca kendini saklamayı başarmış olan terör örgütü, legal görünmeye önem ve öncelik atfetmiş, böylece toplum içerisindeki meşruiyetini de sorgulanmaz bir biçimde tahkim etmeye çalışmıştır. Bu görünürlük biçimleri kimi zaman bayrak hassasiyeti, kimi zaman Türkçe sevgisi, kimi zaman toplumsal her katmanın bir şekilde uğrak geçiş yolu olabilecek sözde akıl ve bilim referanslı eğitim kurumları olmuştur.

3- İstihbarat: kişiler hakkında istihbarat toplamak özel bilgi edinmek, toplanan bilgileri amaçlarına yönelik kullanmak temel silah olmuştur.

4- Emir ve Rapor Zinciri: Örgütte hiç kimse bilmesi gerektiğinin ötesinde bir şey bilmez. Yaptığı faaliyetlerle ilgili bir üstüne rapor verir. Üstünden almış olduğu emirleri de uygular. Sorunsuz işleyen bir emir ve rapor zinciri vardır.

5- Örgüt Aidiyeti: Örgüte aidiyet her zaman devletten ve aileden önde gelmektedir. Örgüt abi ve ablasının emri devletin her türlü hukuk kuralının üzerinde kabul edilir. Örgüte bulaşan kamu görevlileri gelen emri hukuka uydurup gerçekleştirmenin gayreti içerisindedirler.

6- Hiyerarşi:Devlet hiyerarşisinde daha üstte olsa bile örgüt hiyerarşisi asıl olduğundan daha ast birinden emir alınması doğaldır. Bu emirler de yerine getirilir.

7- Hizmet Kardeşliği: Örgüt üyelerini hizmet kardeşliği esasında inandırıp birleştirir. Hizmet kardeşliği denen şey aslında örgüt liderinin iradesinden başka bir şey değildir. Örgütte yapılan her şey hizmet içindir. Bu anlayışla bir örgüt üyesi verilen emri sorgulayamaz ve neden bunu yaptığını düşünemez. Hizmet kardeşliği ve örgüt içi dayanışma nedeniyle “emir” sorgulanmadığından kişiler neye alet edildiklerini bilmezler.

Örgüt yoldaşlığı için bütün sınavlarda önceden sorular alınıp ele geçirilebilir, liyakat yerine terfide abinin verdiği isim öne alınır, insanlar fişlenir, gerçekler gizlenir, gizli illegal dinleme yapılır, dinleme kayıtları ifşa edilir, bütün bunlar cennet kazanma, sevap, Allah rızası için yapılır. İradesi düşünme yeteneği, akıl ve cesareti elinden alınan asker, polis, hakim-savcı gibi önemli meslekleri icra eden kişi örgütün kullandığı kör bir militan haline getirilir.

8- Psikolojik Tehdit: Örgütün dar, sıkı ve sert metoduyla yetişen, aklı ve mantığı ortadan kaldıran, itaat şuuru içinde kendi istek ve arzularını yapamayan, cenneti kazanmayı; örgüte itaat etmek, cehenneme girmeyi de; örgüte karşı gelmek olarak gören zihniyet, özgür iradeyi kaybettirmektedir.

Örgütün bir yandan yurt dışı geziler, açılımlar, olimpiyatlar gibi prestişli organizasyonlarla güç gösterisinde bulunup sempatizan kitlesini genişletmeyi amaçlarken,diğer taraftan da mensuplarına yer açma adına insanların zaaflarını tespit ederek “paranın açamadığı hiçbir kilit yoktur” anlayışıyla bu zaafları kullanma, kamu görevlileri hakkında soruşturmalar, disiplin işlemleri uygulayarak sicil bozma, istifaya zorlama gibi psikolojik baskı yöntemlerini kullandığı görülmektedir.

dd-) Örgütten Çıkarılma ;Örgütten ayrılmak kural olarak mümkün değildir. Örgütsel disipline uymayan kişiler örgütten kovulma yerine pasifize edilmektedir. Örgüte giren kişinin elini kolunu sallayarak ayrılması, kopması artık mümkün değildir. Bu düşüncede olan kişiler önce korkutulur, manevi baskının yanında maddi yaptırımlar da uygulanır. Bunlar: tazir; örgüt sorumlusu tarafından kişinin ikaz edilip azarlanmasıdır.Şefkat tokadı; örgütten ayrılanın başına kötü şeyler geleceği söylenerek ikna edilmesidir.Zecr tokadı; örgütün sağladığı nimetlerin geri alınması,kişinin düşkün, sefil, yoksul ve asi olarak görülerek örgütün açık hedefi haline getirilmesidir. Örgüte dönse dahi daha düşük görev verilir. Tard; tüm yaptırımlara rağmen ayrılmakta ısrar eden, itaatsizlikte devam eden kişinin örgütle ilişkisinin kesilmesidir. Örgüt bu kişiyi hain ilan ettiğinden her türlü cezalandırma metodu uygulanır. Pişmanlık duyup geri dönerse daha alt görevler verilir.

E-) SONUÇ:

1982 Anayasasına göre;

Türkiye Devleti bir cumhuriyettir.(m.1)

Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devletidir.( m. 2)

Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.( m.5.)

Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir.

Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır.

Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.( m. 6)

 Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.( m. 7)

Yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir.( m. 8)

Yargı yetkisi, Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılır.( m.9)

Şu hale göre,Türkiye  Cumhuriyeti , demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir. Egemenlik  Türk Milletine ait olup, Anayasanın koyduğu esaslar doğrultusunda yetkili organlar eliyle kulanılacaktır. Yasama yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisince, yürütme yetkisi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulunca,yargı yetkisi bağımsız mahkemelerce kullanılır.

Çağdaş Demokrasilerde iktidara ancak demokratik yöntemlerle, halkın oyu ile gelinebileceğinde kuşku yoktur.

FETÖ/PDY, demokratik düzenin insanlara sağladığı anayasal ve yasal hakları sonuna kadar suiistimal ederek siyasal egemenliği elde etmek, tüm güç merkezlerini hasım cepheden derece derece koparıp almak, devleti kendisiyle özdeşleştirmek ve hedef kitlesi olarak gördüğü insanlardan eleman devşirerek  hizmet ehli sınıfına mensup insan sayısını hızla ve olabildiğince artırmak istemiştir.

Kendisini kısaca ‘Hizmet’ olarak tanımlayan FETÖ/PDY;Paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden,bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen,güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan,böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan,bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra  hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden,böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayaıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan suigeneris bir terör örgütüdür.

Örgüt liderinin tek gerçek düşüncesinden yola çıkarak her biri, bir üst basamakta yer alan fikri gerçekleştirmeye dayanan görüşlerini şöyle özetlemek mümkündür:

Mutlak bir iktidar kurmak,

Güce Hükmetmek,

Üç İlke ve Üç Aşamalı Bir Strateji Doğrultusunda Güce Sahip Olmak.

GÜLEN’in bütün tutum ve davranışları güç kavramı ve gerçekte mutlak bir iktidar ile ilgilidir. FETÖ’nün ideolojisi onun bu fikirlerinden şekillenmiştir:

Zümre egemenliğine dayalı olarak Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını (yasama, yürütme, yargı erklerini) ele geçirmek ve siyasi gücü yönetmek, aynı zamanda uluslararası düzeyde büyük ve etkili siyasi bir güç haline gelmek,

Ekonomik İdeolojisi; toplumun dini duygularını suistimal ederek ‘Himmet’ adı altında paralel vergi sistemi oluşturmak, en tepedeki elit kadronun nimetlerinden en çok faydalandığı, alttaki kadroların adanmışlık ruhu pompalanarak bu nimetlerden çok az veya hiç faydalanmadığı bu sisteme dayalı olarak yurt içi/yurt dışındaki eğitim müesseseleri, finans, medya, STK ve sağlık kuruluşları ile büyük holding ve şirketler kurmak ve siyasi ideolojinin hayat bulmasında en önemli iki unsur olan insan ve mali kaynakları ayakta tutmak, ekonomik gücü mutlak itaat kültürüyle yetiştirilen kadrolar eliyle yönetmek,

Sosyal ve Kültürel İdeolojisi; özellikleri Fetullah GÜLEN’in söylemlerinde sayılan ve ‘Hizmet Eri’ denilen yeni bir insan modeli üretmek, tek tip kişiliğe sahip bu yeni insan modelinden oluşan yeni bir toplum oluşturmak, sosyal ve kültürel ilişkileri yeni insan-toplum bağlamında tanımlamak, böylece toplumsal gücü yönetmek.

Dolayısıyla FETÖ’nün ideolojisi;

“Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin tüm anayasal kurumlarını (yasama, yürütme, yargı erklerini) ele geçirmek, ele geçirme süreci tamamlandıktan sonra devlet, toplum ve fertlere dair ne varsa FETÖ’nün ideolojisi doğrultusunda yeniden dizayn ederek oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomik, toplumsal ve siyasal gücü yönetmek”tir.

“Dünyanın diğer ülkeleriyle de hesaplaşarak,aynı yöntemlerle dünyanın ekonomik, toplumsal ve siyasal gücünü yönetmek”tir.

FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir.

Yukarıda izah edildiği üzere; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu ayrıca devletin yanında oluşturduğu Paralel Devlet Yapılanmasıyla demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için polis ve jandarma teşkilatı, MİT ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlardaki üyeleri vasıtasıyla meşru organlara ve halka karşı silah kullanmak suretiyle amaç suça elverişli öldürme,yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin,anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara  bağlanan davalar,bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları,örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları,Emniyet Genel Müdürlüğü’nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında, 3713 sayılı Kanunun 1.maddesinde tanımlanan, amaca ulaşmak için silah başta olmak üzere her türlü cebir ve şiddeti araç olarak kullanan 5237 sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

VII- USÜLE İLİŞKİN İTİRAZLAR VE ADİL YARGILANMA HAKKI :

A-) Soruşturma Evresi:

a-) Soruşturma İzni ve Kapsamı:

Kamu görevinin etkin ve kesintisiz biçimde sürdürülmesi ve soruşturulmasında kamu yararı bulunmayan kimi iddialarla ilgili gereksiz işlem yapılmasının önüne geçilmesi amacıyla  kamu görevlilerinin bağlı bulundukları yasalara göre özel soruşturma usulleri öngörülmüştür.

 Nitekim, hakim ve savcılarla ilgili olarak da 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununu 82 ve müteakip maddelerine göre “görevden doğan veya görev sırasında işlenen suçlardan dolayı” soruşturma yapılması izne bağlanmış, aynı Yasanın 90. maddesi gereğince birinci sınıfa ayrılmış hakim ve savcılar için Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi, birinci sınıfa ayrılmayan hakim ve savcılar savcılar için de bağlı bulundukları yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesi kovuşturma mercii olarak belirlenmiştir.

Hakim ve savcıların kişisel suçları ile ilgili soruşturma en yakın Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca yapılır. Bu suçlar yönünden kovuşturma mercii  aynı yargı çevresindeki Ağır Ceza Mahkemesidir. (2802 sayılı Kanunun 93.maddesi).

 Ağır Ceza Mahkemesinin görevine giren suçüstü halinde ise soruşturma genel hükümlere göre bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacaktır. (Aynı Yasa 94. madde)

Hakim ve savcıların görev suçları yanında görev sırasında işledikleri suçlar yönünden de özel soruşturma usulü benimsenmiştir. Ancak bu kuralın iki istisnası bulunmaktadır;

1- Ağır cezalık suçüstü hali,

2-Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316. maddelerinde yer alan suçların işlendiği iddiasıyla yapılan soruşturmalar. (CMK’nın 161/8. maddesi gereğince)

Bu iki istisna halinin mevcudiyeti durumunda, 2937 sayılı Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26.maddesinde belirtilen kişiler dışında kalan tüm kamu görevlilerinin, görevden dolayı ya da görev sırasında işledikleri suçlarla ilgili soruşturma genel hükümlere göre yapılacaktır.

Ağır cezalık suçüstü hali 5271 sayılı CMK’nın 2/1-j maddesi ile 5235 sayılı Kanunun 12.maddesi çerçevesinde belirlenmelidir.

Ağır cezalık suçlar, Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş Görev ve Yetkileri hakkındaki 5235 sayılı Kanunun 12. maddesinde belirtilen suçlardır. Bu durumda 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamında kalan tüm suçlar Ağır Ceza Mahkemesinin görevine girmektedir.

Suçüstü hali ise, 5271 sayılı CMK’nın 2/1-j bendine göre; işlenmekte olan suçu, henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu, fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delillerle yakalanan kimsenin işlediği suçu ifade eder.

CMK’ nın 161/8. maddesinde sayılan, TCK’nın 302, 309, 311, 312. maddelerinde düzenlenen suçlar, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlardan olup geçitli suçlardaki özellik nedeniyle içerisinde örgüt üyeliğini de barındırmaktadır. TCK’nın 314.maddesinde tanımlanan suç silahlı terör örgütü kurmak, yönetmek ve örgüte üye olmaya ilişkindir. Dairemizce de benimsenen yerleşik yargısal kararlara göre, örgütü yönetmek ya da örgüte üye olmak suçları temadi eden suçlardan olması itibariyle bu suçların,  temadinin hukuki ve fiili kesintiyle sona ermesine kadar işlenmeye devam ettiği kabul edilmektedir. Kesinti tarihi suç tarihidir. Fiili olarak terör örgütünden daha önce ayrılmış olmamak ve faaliyetlere devam ediyor olmak koşuluyla, terör örgütün yöneticisi ya da üyesinin yakalanma tarihi ağır cezalık suçüstü hali olarak kabul edilebilecektir.

Buna göre, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinde, herhangi bir izin sistemi getirilmediği gibi, suçun türüne veya yapılan göreve ya da sahip olunan ünvana ilişkin herhangi bir ayırım yapılmadığından hakim ve Cumhuriyet savcılarının soruşturulması genel hükümlere göre yapılacaktır. (Ceza Genel Kurulu 19/02/2013 tarih ve 2011/5.MD-137 esas, 2013/58 sayılı kararı)

Kaldı ki, sanıklar hakkında HSYK 3. Dairesinin 28/04/2015 tarih 3988-3711 sayılı kararı ile soruşturma izni, 2. Dairesinin 07/07/2015 tarih 100-377 sayılı kararı ile de kovuşturma izni verilerek özel soruşturma usulünün tercih edildiği görülmektedir. Soruşturma izninin verilmesi halinde, kamu görevinin sağladığı teminatlar ortadan kalkacağından, herhangi bir kimseye uygulanan soruşturma işlemleri ve koruma tedbirleri de uygulanabilecektir.

Soruşturulması kamu görevlisinin mensup olduğu kamu kurumunun iznine tabi olan suçlarla ilgili olarak anılan kurumca verilen iznin doğrudan maddi olaya, soruşturulmasında kamu yararı görülen ve suç teşkil edebileceği değerlendirilen fiile ilişkin olması nedeniyle bu fiilin hangi suç ya da suçları oluşturacağı ya da suçun hukuki vasıflandırmasına dair takdirin tamamen soruşturmayı yürüten Cumhuriyet savcısının ve nihayetinde yargılamayı yapacak mahkemenin görev ve takdir alanı kapsamında kalması karşısında idarece verilen kovuşturma izninde ifade edilen hukuki vasıflandırmaların soruşturma mercisini bağlamayacağının kabulü gerekir.

Bu itibarla sanıklar hakkında dava açan belge niteliğindeki son soruşturmanın açılması kararında yer alan suçlar yönünden soruşturma aşaması ile ilgili “muhakeme şartı” bağlamında bir usulsüzlük bulunmadığı değerlendirilmiştir.

b- ) Soruşturma aşamasındaki koruma tedbirleri:

 Sanıklar ve müdafileri, soruşturma evresinde doğal hâkim, bağımsız ve tarafsız hâkim ilkelerine aykırı olarak ve şartları oluşmadığı halde yetkisiz mahkemece tutuklandıklarına ilişkin savunmada bulunmuşlardır.

 Suçun görev sebebiyle işlendiğinin kabulü için, eylemin memuriyet işleriyle ilgili olması, diğer bir anlatımla suçu doğuran fiil ile görev arasında illiyet bağı bulunması, görevle bağlantılı olması ve görevin sağladığı imkanlardan faydalanılarak işlenmesi  gerekir. Bu husus Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulunun  17.2.2004 tarih ve 2004/2-10Esas, 2004/40 sayılı kararında; “Görev sebbiyle işlenen suç kavramının, memuriyet görevinden doğan, görev ile bağlantılı ve görevden yararlanılarak işlenebilen suçları ifade eder.”  şeklinde kabul edilmiştir.

Bu suçlar yönünden göreve ilişkin yasal sürecin seyri  ve suç tarihindeki mevzuat şöyledir:

Anayasa’nın 145. maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinde; “Devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür”

Anayasa’nın 37. maddesine göre; “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir mercii önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.”

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 3. maddesinde mahkemelerin görevlerinin kanunla düzenleneceği 4. maddesinde, davaya bakan mahkemenin görevli olup olmadığına kovuşturma evresinin her aşamasında re’sen karar verilebileceği düzenlenmiştir.

Mahkemelerin görevleri, yargılama usulüne ilişkin  olup kamu düzenini ilgilendirdiğinden göreve dair yasaların yürürlüğe girmelerinin ardından taraf iradelerinden bağımsız olarak derhal uygulanmaları gerekir ve her yargılama işleminin, yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan yasaya göre yürütülmesi zorunludur. Yargılama hukuku normlarının zaman  bakımından uygulanmasında dikkat edilmesi gereken husus, yeni yasanın yürürlüğe girdiği tarihte muhakemenin sona ermiş olup olmadığıdır. Yargılama henüz kesin olarak bitmemişse, yeni yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yapılacak yargılama işlemlerinde kural olarak yeni yasanın uygulanması gerekir.

01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren ve 02.07.2012 tarih , 6352 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılıncaya kadar uygulanmakta olan 5271 sayılı CMK’nın 250. maddesinin 1. fıkrasında sayılan suçlara bakmak üzere ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve aynı kanun maddesinin 3. fıkrasında;“Birinci fıkrada belirtilen suçları işleyenler sıfatı ve memuriyetleri ne olursa olsun bu kanunla görevlendirilmiş ağır ceza mahkemelerinde yargılanır. Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile savaş ve sıkıyönetim hali dahil askeri mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır” hükmüne yer verilmiştir.

Yine 6352 sayılı yasa ile yürürlükten kaldırılan CMK’nın 251. maddesinin 1. fıkrasında; “250. madde kapsamına giren suçlarda soruşturma, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca bu suçların soruşturma ve kovuşturmasında görevlendirilen Cumhuriyet Savcılarınca bizzat yapılır. Bu suçlar görev sırasında veya görevden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır” düzenlemesi yer almıştır.

6352 sayılı Kanun’un  105. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 250, 251, 252. maddeleri  yürürlükten kaldırılırken aynı kanun’un geçici 2. maddesinin 4. fıkrası uyarınca kapatılan bu ağır ceza mahkemelerinin açılmış olan davalara kesin hükümle sonuçlanıncaya kadar bakmaya devam edecekleri belirtilmiştir.

6352 sayılı Kanun’un 75. maddesi ile değiştirilen 3713 sayılı Kanun’un 10. maddesi ile terör suçları ile devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı  suçlara ait davalara bakacak ağır ceza mahkemeleri kurulmuş ve “Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın yargılayacağı kişilere ilişkin hükümler ile Askeri Mahkemelerin görevlerine ilişkin hükümler saklıdır.” hükmüne yer verilmiş, daha sonra bu hüküm 21.02.2014 tarih ve 6526 sayılı Kanun’un 19. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Aynı kanunun 15. Maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanununun 161. Maddesine eklenen 8. Fıkra ile,

” Türk Ceza Kanununun 302, 309, 311, 312, 313, 314, 315 ve 316 ncı maddelerinde düzenlenen suçlar hakkında, görev sırasında veya görevinden dolayı işlenmiş olsa bile Cumhuriyet savcılarınca doğrudan soruşturma yapılır. 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanununun 26 ncı maddesi hükmü saklıdır.” düzenlemesi ile bazı suçlar bakımından kamu görevi nedeniyle teminat olarak konulan” özel soruşturma usullerine” istisna getirmiştir. Bu yasa ile soruşturma aşamasındaki hakim tarafından verilebilecek kararlarla ilgili özel bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durumda 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’nundaki  mer ‘ i düzenlemeye göre; görev yerine en yakın ağır ceza mahkemesinin görevli olduğunda tereddüt yoktur. Kararı veren mahkemenin, rutin işlerin aksamaması için düzenlenen nöbetçi mahkeme olmayıp, aynı derecede ihtisas mahkemesi olması yasaya aykırı olmayıp sanıklar açısından bir teminat   olarak ta görülebilir. Bu nedenle Bakırköy 2. Ağır Ceza Mahkemesinin görevli olmadığına ilişkin savunma hukuki dayanaktan yoksun görülmüştür.

Sanıkların bu hususta 2015/7908 başvuru numarası ile Anayasa Mahkemesine yaptıkları bireysel başvurunun reddine dair mahkemece verilen, 22.03.2016 tarih, 29661 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 20.01.2016 tarihli kararı  da  aynı doğrultudadır.

B-)Kovuşturma Evresi

Tabii hakimlik ilkesi yönünden:

Ceza Yargılama Hukukunun temel ilkelerinden olan ve adil yargılanma hakkı kapsamında Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1.maddesi ile Anayasamızın 37.maddesinde teminat altına alınan tabii hakimlik ilkesi,suçun işlenmesinden önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi olarak tanımlanabilir. Bu ilke ile, bir davanın belli bir biçimde sonuçlanmasını sağlamak için, genel usul kurallarına göre davaya bakması gereken mahkemeleri devre dışı bırakacak olağanüstü ve istisnai mahkemeler kurmanın önüne geçilmek istenmiştir.

“Bununla birlikte kanuni hakim güvencesi: yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hakimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla. yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hakimin kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakması kanuni hakim güvencesine aykırılık teşkil etmez.” (AYM 2014/164 E, 2015/12 K. 14.01.2015 tarihli ve 2015/7908 Başvuru no, 20.01.2016 tarihli kararları)

“Bu kapsamda bir kuralın belirli bir suçun işlenmesinden sonra bu suça ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamaması, yürürlüğü müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması halinde doğal hakim ilkesine aykırılık söz konusu olamaz.” (AYM 2009/52 E, 2010/16 K, 21.01.2010 tarihli ve 2015/7908 Başvuru no. 20.01.2016 tarihli kararlan)

2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 90.maddesi, birinci sınıfa ayrılmış hakim ve Cumhuriyet savcılarının son soruşturmalarının Yargıtay’ın görevli Ceza Dairesinde görüleceğini düzenlemiştir.

2797 sayılı Yargıtay Kanununun 14/1.maddesinde Hukuk Daireleri ile Ceza Dairelerinin kendi aralarında iş bölümü esasına göre çalışacağına, Daireler arasındaki iş bölümünün Başkanlar Kurulu tarafından hazırlanıp Yargıtay Büyük Genel Kurulunca onaylanarak yürürlüğe gireceğine yer verilmiştir. Buna göre Daireler arasında bir görev paylaşımı değil ve fakat bir iş bölümü söz konusudur.

Aynı Kanunun 18.maddesinde de, Yargıtay’a yeni gelen üyelerin hangi Dairede çalışacaklarına Birinci Başkanlık Kurulunun karar vereceği düzenlemesi yer almaktadır.

Dairemiz, 6723 sayılı Kanunun 22. maddesi ile 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’na eklenen geçici 15. maddenin 11 ve 14. fıkralarına istinaden Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu’nun 26.07.2016 tarih ve 264 sayılı kararına göre kurulmuştur. Bu yasal düzenlemeler ile reddedilen yargılama heyetini oluşturan Başkan ve üyelerin tamamı suç tarihinden önce Yargıtay’a seçilmişlerdir. Kaldı ki, sonra seçilmiş olsalar dahi yukarıda yer verilen Anayasa Mahkemesi kararlarında da açıklandığı üzere bu durumun tabii hakimlik ilkesine aykırılık oluşturmadığı açıktır.

VIII- KABUL VE GEREKÇE:

OLUŞA İLİŞKİN KABUL :

  Davaya konu eylemler; sanıklar M.  M.  ve M.  M. ‘in Cebir Şiddet Kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevlerini Yapmasını Kısmen veya Tamamen Engellemeye Teşebbüs Etmeleri,  FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü üyesi olmaları, Hakimlik  Görevlerini Kötüye Kullanmaları ve Tahliyelerini sağlamaya çalıştıkları bir kısım şüphelilerin işlediği Özel Hayatın Gizliliğini İhlal suçuna iştirak etmeleridir.

 İddia, sanık savunmaları, tanık beyanları, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/92 D.İş, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinin 2015/143, 144, 145, 146, 147, 148, 149 D.İş sayılı kararları,raporlar,sanıkların ByLock kullanıcısı olduklarına dair yazılar ve tüm dosya  kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, suç tarihinde sanık M.  M. ‘in (37278) İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesinde, sanık M.  M. ‘in (40054) ise, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesinde müstemir yetkili hakim olarak çalışmaktadırlar.

 Her iki sanığın da daha önceden FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütüne Üye oldukları, aynı örgüt üyesi olduğu iddia edilen şüpheliler Ramazan Akyürek, Ö.  Mumcu, Ercan Demir, Muhittin Zenit, Yurt Atayün, Serdar Bayraktutan, Kürşat Durmuş, Yunusemre Uzunoğlu, Aytekin Koçak, Oğuzhan  Ceylan, Gafur Ataç, Serhat Taner Doğan, A.  Fuat Altuntaş, Selman Yuyucu, Erhan Körtek, Sinan Karataş, Ensar Doğan, İsa Ardıç, Muhammet Yasin Akyar, Ziya Yalabuk, Mücahit Gökoğlu, İsmail Yalınız, Ö.  Köse, O.  Özgür Açıkgöz, Erkan Ünal, Mehmet Işık, Muhammet Kaya, Necati Arslan, Ramazan Avşaroğlu, Mehmet Kuru, M.  Uyanık, Hakan Kaplan, Hakan Gençer, İbrahim Aslan, İdris  Karaçizmeli, İsmail Ö.  Ata, Mahmut Özcan, Sezai Akyüz, Halil Alp, Erdal Turna, Ö.  Kır, Bekir Karataş, Halil İbrahim Köse, Mehmet Fırat, Hüseyin Özmen, Mesut Çelik, Gültekin Menge, Gökhan Bakışkan, Orhan Şahin, Hayati Özcan, Ramazan Orkun Altınışık, Şeref Bolat, Selahattin Ergin, Erkan Palas, Fatih Kıncır, Mehmet Dilaver, İsmail Torlar, Tolga Güzeltaş, Muhammet A.  Iklı, Harun Aydın, A.  İhsan Tezcan, Hasan Hüseyin Danacı, Hayati Başdağ, Erol Demirhan, Hikmet Kopar, Mesut Yılmaz, A.   Fuat Yılmazer, Muhammet İkbal Kayaduman, Abdulhalim Sönmez, A.  Özdil, Özgür Nikbay, Arif İbis, Hüseyin Korkmaz, Mehmet Habip Kunt, İbrahim Şener, Mehmet Fatih Yiğit, M.  Demirhan, Yakup Saygılı, Kazım Aksoy, Halil Hilal Seyfi, Ö.  Köse, Yurt Atayün, Ertan Erçıktı, M.  Kılıçaslan, Tufan Ergüder ve Hidayet Karaca hakkında ise İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosunun 2014/40810, 41637, 69722, 86706, 115949, 118651 ve 133596 soruşturma sayılı dosyalarında Türkiye Cumhuriyet Hükümetini Cebir ve Şiddet Kullanarak Ortadan Kaldırmaya veya Görevini Yapmasını Kısmen veya Tamamen Engellemeye Teşebbüs, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyeliği, Memurun Resmi Belgede Sahteciliği, Siyasi veya Askeri Amaçlarla Casusluk, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal ve Silahlı Terör Örgütüne Yardım Etmek suçlarından soruşturma yürütüldüğü, bu kapsamda tüm şüphelilerin tutuklu bulunduğu, FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü elebaşının ve  tutuklu bulunan diğer  şüplelilerin tahliyesini amaçlanmıştır.

Tahliyeyi sağlamak için örgüt üyelerinin çareler aramaya başladığı, bu çabalar sonunda FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü lideri Fetullah Gülen’in Herkul.org isimli internet sitesine 19/04/2014 tarihinde Bamteli, Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları başlıklı 40 dk. 04 sn.’lik konuşmasını yüklediği, konuşma metninin genel olarak dini motifli olduğu, ancak konuşmanın ilerleyen kısımlarında Peygamber Efendimizin Mekke’den çıkarılmasından başlayarak mübarek insanların da hırpalanıp preslerden geçtiğini, adeta dibeklerde dövüldüğünü, bu tür imtihanlardan vareste tutulanların kendi durumundan şüphe duymasından bahisle,” bazılarınız çeker, bazılarınız da onların çektiğini paylaşır, onların ızdıraplarını ruhunda duyar, yapılması gerekli olan şeyler mevzuunda bir küheylan gibi şahlanır, bir üveyik gibi kanatlanır, Allah’ın izni inayetiyle işte o zaman paylaşıyor demektir. Evet, birileri içeride Medrese-i Yusufiye yaşarlar, berikiler de dışarda oturur, kalkar onlara dua ederler ”onları en çabuk zamanda, çok rahatlıkla salıver Allah’ım”, salıver ve onlarla beraber bir sürü aileyi kırkbin tane aileyi, ellibin tane aileyi, yüzbin tane aileyi belki onmilyon aileyi sevindir Allah’ım’ ” diyerek örgüt üyelerine şüphelileri tahliye etmeleri hususunda talimat ilettiği, daha sonra konuşmanın yine dini motifler üzere sürdüğü görülmüştür.

 Örgüt liderinin yukarıda tırnak içine alınan talimatını alan şüpleli avukatlarının 20/04/2015 tarihinde İstanbul Adliyesinde muhabere nöbetçisi olan ve sanık M. ‘in müstemir yetkili hakim olarak çalıştığı 29. Asliye Ceza Mahkemesine giderek İstanbul Adliyesinde görev yapan 10 Sulh Ceza Hakimi hakkında reddi hakim ve müvekkillerinin tahliyesi talebini içeren 51 adet dilekçeyi bizzat sanık M.  M. ‘e odasında verdikleri, onun da aynı gün havale ederek dilekçeleri odasında muhafaza etmeye başladığı, İstanbul Adalet Komisyonu Başkanlığının yazısına göre komisyon başkanlığı tarafından sadece ceza mahkemeleri arasında  suçüstü nöbet çizelgesi düzenlendiği, buna göre nöbetçi mahkemenin taşraya gönderilecek dilekçeleri alarak tarayıp ilgili mahkemesine göndermek ve yine taşra mahkemeleri tarafından çıkarılan yakalama emirleri üzerine İstanbul’da yakalanan sanıkların savunmalarını alarak ilgili mahkemelere göndermekle görevli olduğu anlaşılmıştır.Ayrıca İstanbul’da bulunan asliye ceza mahkemelerinin kendi aralarında ve sırayla 15 gün süreyle tevzii nöbeti tuttukları, bu mahkemelerin görevinin de yukarıda sayılanlar dışında kalan hususlarda gelen dilekçeleri İstanbul’da bulunan 91 adet asliye ceza mahkemesine sırasıyla dağıtmak olduğu, sözkonusu sulh ceza hakimlerinin reddi  ve tahliye talebi içeren dilekçelerin suçüstü nöbeti ile bir ilgisi olmaması nedeniyle o hafta tevzii nöbetçisi olan İstanbul 54. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesi gerekirken sanık M.  tarafından bu mahkemeye gönderilmeyerek kendi uhdesinde tutulduğu, ayrıca yanlışlıkla mahkeme kalemine teslim edilecek dilekçelerin tevzii mahkemesi olan 54. Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmesinin önüne geçmek için kalem personeline “havale gelirse bana yönlendirin, haberim olsun” şeklinde talimat verdiği, yine mahkeme işleyişine göre gelen dilekçelerin yazı işleri müdürü ya da mahkeme hakimi tarafından havale edildikten sonra mahkeme kalemine götürülüp buradan tarama merkezine yönlendirilip tarandıktan sonra değişik iş defterine kaydı gerekirken sanık M. ‘in gizliliği temin etmek bakımından bu hususa riayet etmediği, böylece kalem personelinden hiç kimsenin dilekçelerden haberdar olmadığı, sanık M. ‘in 21/04/2015  tarihinde mesainin sona ermesinden sonra sözkonusu dilekçeleri zabıt katibi tanık Ö.  A. ‘a vererek taramasını ve kayıt yapmasını söylediği anlaşılmıştır.Ardından soruşturma evraklarının bulunduğu İstanbul Terör ve Örgütlü Suçlar Soruşturma Bürosuna soruşturma evraklarının gönderilmesi, İstanbul’da bulunan 10 Sulh Ceza Hakimine ise, hakimin reddi konusunda yazılı olarak görüşlerini bildirmeleri için yazılar yazdığı, ilgili büroda çalışan Cumhuriyet Savcıları ve Sulh Ceza Hakimlerinin Asliye Ceza Mahkemesinin reddi hakim talebine bakma yetki ve görevinin olmadığını belirten ve sözkonusu soruşturma evraklarında kısıtlılık kararı bulunduğundan bahsederek soruşturma evrakını göndermemelerine, nöbetçi sulh ceza hakiminin ise reddi hakim talebinin incelenmek üzere hakimliklerine gönderilmesini  talep etmesine rağmen, örgütten aldığı talimat doğrultusunda eyleminden vazgeçmeyerek işlemlere devam ettiği soruşturma dosyalarının hiçbirisini incelemeden, sadece şüpheli müdafilerinin sunduğu sorgu tutanağı, tutuklama müzekkeresi, itiraz dilekçeleri ve verilen kararlar ile Sulh ceza hakimlerini şikayet dilekçeleri ve bir kısım evrakı inceleyerek, aldığı talimatlar doğrultusunda 24/04/2015 tarihinde reddi hakim taleplerini kabul etmiştir.

 Kendisi gibi örgüt üyesi olan ve 24/04/2015  tarihinde suçüstü nöbetçisi olan İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi M.  M. ‘i tahliye taleplerine bakmak üzere görevlendirmiştir.Reddi hakim taleplerini kabul ederken hiçbir somut gerekçeye dayanmadığı, basmakalıp ve genel geçer ifadelerle yürütme organlarının sulh ceza hakimlikleri konusunda basına yansıyan söylemleri sulh ceza hakimliğine atanan bazı hakimlerin görevi kabulden imtina etmeleri, tutuklama kararı vermeyen ya da tahliye kararı veren hakimlerin yetkilerinin değiştirildiği, tutukluluğun devamı konusunda tüm hakimlerin benzer şablon kararlar verdiği, gerekçeleri ile reddi hakim taleplerini kabul etmiştir.

Gizliliği  temin açısından bu kararın diğer örgüt üyesi M.  M. ‘e gönderirken mesainin bitmesini ve 32. Asliye Ceza Mahkemesi kalem personelinin adliyeden ayrılmasını bekleyerek saat 17.28’de dosyayı 32. Asliye ceza mahkemesine göndermiş ve bizzat diğer sanık M.  M. ‘e  teslimini sağlamıştır.

İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi olarak çalışan sanık M.  M. ‘in örgüt liderinin talimatı doğrultusunda yapmış oldukları anlaşma ve işbölümü gereği nöbetinin  bitmesine yakın kendisine gelen evrakı alarak odasına koyduğu ve evine gittiği, ertesi gün sanık M.  M. ‘in reddi hakim taleplerini kabul ettiği yönünde internet sitelerine düşen haberleri öğrenmesi üzerine paniğe kapılarak  plan dışına çıkarak saat 18.00’dan sonra İstanbul Adliyesine geldiği,amacının çalışmak olması  halinde daha erken saatte adliyeye gelmesi gerektiği, oysa başlangıçta tahliye kararlarını Pazartesi günü yazmayı düşünen sanığın olayın internet haber sitelerine  haber olarak yansıması üzerine örgütün talimatını bir an önce yerine getirme telaşıyla Cumartesi günü akşam saatlerinde adliyeye geldiği ve tüm kalem personelini çağırıp tahliye talepleri konusunda kararını yazmaya başladığı, hatta tanık A.  T. ‘ya “ben bu kararı Pazartesi yazacaktım, ama bana yazdırmayacaklar, o yüzden bugün yazıyorum” diyerek niyetini açıkça belli ettiği, karar yazımı sırasında zabıt katibi tanık A.  T. ‘yı adalet komisyonundan çağırmaları üzerine sanık M. ‘nın diğer zabıt katibi A.  Z. ‘a hitaben “A. ‘nun yerine sen git, sorarlarsa karar yazdığımızı söyleme, hiçbir şey yapmıyoruz, bekliyoruz de” şeklinde talimat verdiği, ancak tanık A. ‘in böyle söyleyemem diyerek kabul etmediği, ardından yanlış birşeyler yapıldığı ve bundan dolayı kendilerinin de sorumlu tutulabileceği endişesini taşıyan ve bunu dile getiren kalem personeline “korkmayın size birşey olmaz en fazla benim görev yerimi  değiştirirler” diyerek yaptığı işin hatalı olduğunu bildiğini ve örgüt talimatı doğrultusunda yaptığı eylemin sonucuna da katlanacağını ihsas ettiği, yine tanık Yazı İşleri müdürü  A.  Ö. ‘ın  sanığa hitaben ” siz daha iyi bilirsiniz ancak muhabere nöbetçisi iken tahliye konusunda karar vermemiz doğru mu” şeklindeki uyarısına ise “ben 29. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından görevlendirildiğim için bakacağım” diyerek kararlılığını sürdürdüğü, kalem personelini evine göndermeyerek saat 22.30’a kadar tahliye taleplerinin kabulüne ilişkin kararların gerekçesini yazdığı, ardından tahliye kararlarını yazmaya başladığı, bu yazımın saat 02.30’a kadar sürdüğü, tahliye kararlarını orada bekleyen şüpheli müdafilerine elden tebliğ ettiği, ancak savcılıktan teslim alacak görevli olmayınca şüpheli müdafilerinin yönlendirmesi ile yine rutin dışına çıkarak tahliye kararlarını adliye karakolundaki faksla cezaevine göndermek istediği, ancak görevli polis memurunun izin veremem demesi üzerine faksı çekemediği, bunun üzerine kalem personelini de bırakmayarak kendisinin odasında kalem personelinin ise duruşma salonunda sabahladığı, pazar günü saat 10.00 sıralarında savcılık kalemine tahliye kararlarını teslim ettikten sonra adliyeden ayrıldığı anlaşılmıştır.

Oluşa ilişkin bu kabul doğrultusunda sanıkların ihlal ettiği ceza normlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

IX- SANIKLARIN ÜZERLERİNE ATILI SUÇLARIN UNSURLARI

A-) SUÇ ÖRGÜTÜ

a-) Genel olarak:

Örgütlü suçluluk kavramı daha ziyade kriminolojik bir kavramdır. Maddi ceza hukuku bakımından örgütlü suçluluk deyiminden; suç işlemek için örgüt kurmak, yönetmek, bu örgüte üye olmak veya örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlemek anlaşılmaktadır.(TCK.md.6/1-j)

        Yapılanma biçimi ne olursa olsun kanunlarda suç olarak tanımlanan fiillerin işlenmesi amacıyla oluşturulmuş örgütlere  suç örgütü denmektedir.

Mevzuatımızda  örgüt suçları,genel örgüt 5237 sayılı TCK 220.maddesi., mülga 765 sayılı TCK’nın 313-314  maddeleri, çıkar amaçlı suç örgütü mülga 4422 sayılı Kanunun 1. maddesi, terör örgütü 3713 sayılı TMK’nun 1-7/1.maddeleri ve silahlı terör örgütü 5237 sayılı TCK’nın 314.maddesi, mülga 765 sayılı TCK’nın 168-170.madeleri  olarak dört farklı yerde düzenlenmiştir.

Örgüt çatısı altında bir araya gelen kişiler dayanışma içinde oldukları için amaçlanan suçları işlemekte tereddütsüzce, korkusuzca hareket edebilirler. Bu suçları işlemekte başarı gösteren kişiler, ödüllendirilmek suretiyle suç işleme kararlılığı artabilmektedir.

Suç örgütünün amaçlanan suçları işlemede sağladığı kolaylık, hem kemiyet hem de keyfiyet itibariyledir. Amaçlanan suçları işlemek için ihtiyaç duyulan eleman ve malzeme, örgüt sayesinde kolaylıkla temin edilebilmektedir.

       Örgüt kurma ve yönetme suçunda genel hükümlerden ayrı olarak kanun koyucu hazırlık hareketlerini suç sayarak kamu düzeninin ve güvenliğinin korunmasını sağlamak amacıyla bağımsız bir suç düzenlemesi yapmıştır. Bu suç somut tehlike suçudur. Düzenleme ile amaç suçtan bağımsız olarak, hazırlık hareketlerini cezalandıran bir suç tipine yer verilmiştir.

         Örgüt teşkili, işlenmesi amaçlanan suçlar açısından bir araç niteliğindedir. Suç işlemek için örgüt kurmak,teşekkül meydana getirmek, toplumda hakim olan düzeni tehlikeye maruz bırakmaktadır.İşte bu tehlike nedeniyledir ki,kanun koyucu esasta hazırlık hareketi niteliğindeki davranışları suç haline getirmiş ve suç işlemek için örgüt kurulmasını, işlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız bir suç olarak düzenlemiştir. (Özgenç,Suç Örgütleri 8.baskı 12-13.s)

       Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte  üye olmak suçunda   korunan hukuki değer, esas itibariyle kamu güvenliği ve barışıdır. Kamu güvenliğinin bozulması, bireyin güvenli ve barış içinde yaşama hakkını da zedeleyecektir. Söz konusu filler suç olarak tanımlamak suretiyle, bireyin anayasada güvence altına alınmış olan hak ve özgürlüklerine yönelik eylemlere karşı da korunması amaçlanmaktadır. (ÖZEK, Çetin -Organize Suç,1998.s.195, BAYRAKTAR, Köksal -Suç işlemeye tahrik cürümü, İst.1997.s.96)

b-) TCK’NIN 220. MADDESİNDE DÜZENLENEN  SUÇ  ÖRGÜTÜ

aa-) Tipik eylem Unsuru : Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kurmak veya kurulmuş olan örgütü yönetmek fiillerinden oluşmaktadır. Bu itibarla suç, seçimli hareketli bir suçtur.

1-) Örgüt kurmak:

Suç işleme amacıyla yeni bir örgütün oluşturulması veya var olan yasal bir teşkilatın suç örgütüne dönüştürülmesidir. Amaç suçları işlemek için gerekli olan asgari şartları sağlayarak somut ve fiili bir oluşumun meydana getirilmesi gerekir.

Suç işlemek amacıyla örgütün yeniden kurulması ya da yasal çerçevede kurulmuş faal bir örgütlenmenin daha sonra sistemli bir şekilde suç örgütüne dönüştürülmesi de mümkündür

Suç örgütünün oluşabilmesi için fiili birleşme yeterlidir. Ancak muvazaalı bir şekilde mevzuat çerçevesinde kurulmuş siyasi parti, sendika, dernek, vakıf ve şirket görünümdeki oluşumlar da, suç örgütü mahiyeti arzedebilirler. Bu teşekküller bir suç faaliyetinin icrasında bir şemsiye görevi icra etmiş olabilir. Münferit suç vakaları olmamak koşuluyla bu yapılar suç örgütü olarak kabul edilebilecektir. (Özgenç, Suç Örgütleri-8.baskı-s.20) Hatta meşru bir amaç için kurulan bu yapıların sonradan bir suç örgütüne dönüşmesi de mümkündür. (Yargıtay 8. Ceza Dairesi 29.11.2006 tarih, 846-8666 sayılı kararı)

     Örgüt kurma suçu mahiyeti itibariyle çok failli bir suçtur. Üye sayısının en az üç kişi olması gerekir. (TCK:220,f:1) Yakınsama suçu olduğundan, yani suçun işlenişine katkıda bulunan kişilerin aynı yönde hareket ettikleri ve aynı amacın gerçekleşmesini hedeflediklerinden çok sayıda kişinin fail olarak katılımıyla gerçekleşebilecek bir suçtur.

Örgüt kurmak ani bir suçtur, üyelik ve yöneticilik gibi temadi etmez.

  Suç işlemek amacıyla örgüt kurmak somut bir tehlike suçu olduğu için oluşturulan örgütün üye sayısı ve malzeme donanımı itibariyle güdülen amaçları gerçekleştirme açısından somut bir tehlike arzedip arzetmediği hakim tarafından yapılacak değerlendirmeyle belirlenecektir. Somut zarar tehlikesini oluşturmaya uygunluğu için “amacı gerçekleştirmeye yeterli üye” nin, “hiyerarşik örgüt yapısı”nın,” “şiddete dayanan eylem programı” nın varlığını aramak gerekir. (Özek, Kunter’e Armağan-s.228-229)

  Örgüt soyut bir birleşme olmayıp, bünyesinde hiyerarşik bir yapının, ast-üst ilişkisinin, emir-komuta zincirinin hakim olduğu yapılanmayı ifade eder.Böylece örgüt, mensupları üzerinde hakimiyet tesis eden bir güç kaynağı mahiyetini kazanmaktadır. Bu bağlamda bir organize güç aracından organize güç enstrümanından söz edilebilir.

       Suç örgütünün varlığından söz edebilmek için belli bir amaç, maksat etrafındaki bir fiili birleşme yeterlidir. Bu örgütler mahiyetleri itibariyle devamlılık arz ederler.Bu itibarla belli bir suçu işlemek için bir araya gelme halinde bir suç örgütünün varlığından bahsedilemez. Böyle bir durumda suç ortaklarının sorumluluk rejimi iştirake ilişkin hükümlere göre tayin edilir.İştirakin örgütlü suçtan farkı, suç ortakları nezdinde suçun konu veya mağdur itibariyle somutlaşmış olmasıdır. Suç örgütünde ise, suçların konusu ve mağdurunun tayin edilmesi zorunlu değildir.

       Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins,nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün,silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez.Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu da aynı doğrultuda,  suç işlemek için örgüt kurmak suçundan bahsedilebilmesi için gereken şartları şu şekilde belirlemiştir;

– Üye sayısının en az üç ve daha fazla kişi olması ,

– Üyeler arasında gevşek de olsa bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp örgüt yapılanmasına bağlı olarak gevşek de olsa hiyerarşik ilişki olmalıdır,

– Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için suç işlenmesine gerek bulunmadığı gibi, işlenmesi amaçlanan suçların konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arz etmemektedir. Örgütün faaliyetleri çerçevesinde suç işlenmesi halinde, fail, örgütteki konumuna göre, üye ve yönetici sıfatıyla cezalandırılmasının yanında, ayrıca işlenen suçtan da cezalandırılacaktır,

– Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek veya bir suç işlemek için biraraya gelmesi halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir,

– Amaçlanan suçları işlemeye elverişli üye, araç ve gerece sahip olunması gereklidir.(CGK.03.04.2007 tarih, E.2006/10-253 K.2007/80, 04.07.2006, E.2006/10-128, K.2006/177 , 31.10.2012 E.2011/10-577, K.2012/1821 gibi)

Suç işlemek  amacıyla örgüt kurma suçu tamamlayıcı bir suçtur.  Bu nedenle  bazı suçları işlemek için  örgüt kurmanın  başka ceza normları tarafından ayrıca özel olarak düzenlenmesi durumunda, ilgili suç tipinde öngörülen hükümlerin uygulanması gerekir. Buna göre soykırım ve insanlığa karşı suç için kurulmuş örgütleri kuran, yöneten ve üye olanlar TCK’nın 78. maddesi, Anayasal düzen ve bu düzenin işleyişine karşı suçları işlemek amacıyla terör örgütü kuranlar yöneten ve üye olanlar 3713 sayılı Kanun’un 7. maddesi ve bu amaca matuf silahlı terör örgütlerini kuran, yöneten ve üye olanlar hakkında ise TCK’nın 314. maddesi  uygulanacaktır.

 TCK’nın 316. maddesinde düzenlenen “suç için anlaşma suçu” için, suç işlemek için örgüt kurma ve diğer örgüt  suçlarından  farklı olarak  devletin güvenliği ve anayasal düzeni, anayasal düzenin işleyişine karşı suçlardan herhangi birini işlemek üzere anlaşma yeterlidir. Suç işlemek üzere örgüt kurma suçu için en az 3 kişinin organize yapı oluşturması zorunlu bulunduğu halde, TCK’nın 316. maddesinde yazılı suç iki veya daha fazla kişinin  amaç ve araç açısından, maddi olgularla belirlenen bir biçimde fikren anlaşması suçun oluşumu için yeterlidir. Bir örgütlenme ve hiyerarşik yapının bulunması gerekmez. TCK’nın 302 ilâ 315 maddelerinde tanımlanan suçların icrasına başlanılmayan  hallerde suçların  işlenmesi için anlaşmaya varan kişiler yönünden TCK’nın 316. maddesinde yazılı suç oluşacaktır.

2-) Örgütü yönetmek;

Fail, hiyerarşik olarak örgüt üyeleri üzerinde bulunuyor, geniş bir alanda iş bölümü yapabiliyor, örgüt üyeleri üzerinde sevk ve idarede bulunabiliyor, örgütsel faaliyetlerin organizasyonunda, icrasında, harekete geçiren,engelleyen veya durduran olarak rol üstlenebiliyor, bu faaliyetleri denetleyebiliyor ise yönetici olarak kabul edilebilecektir.

Örgüt yönetmek; örgütün amaçları doğrultusunda örgütü idare etmeyi, emir ve direktif vermeyi, örgüt içinde insiyatif ve karar verme gücüne sahip olmayı gerektirir.Örgütün varlığının, etkinliğinin ve gelişiminin sağlanması,  hedeflerinin belirlenmesi, program ve stratejilerinin saptanmasını ifade eder. Ancak örgütün faaliyetleri çerçevesinde sadece belirli bir suçun işlenmesini organize edenler bu suçun işlenmesini planlayıp, yönetenler örgüt yöneticisi olarak kabul edilemez.

Geniş bir alanda faaliyet yürüten örgütlerin yöneticileri, örgüt yapılanması da dikkate alınarak somut olayın özelliklerine, bu kişilerin örgütün hiyerarşik yapısı içerisindeki konum ve görevlerine göre belirlenmelidir. Bu tür örgütlenmelerde her yöneticinin örgütün tamamını yönetmesi mümkün olmadığından, örgütün bölge, il, ilçe sorumlularının yönetici olup olmadıklarının sorumluluk sahalarındaki örgütsel faaliyetlerin yoğunluğu da gözetilerek belirlenmesi gerekir.

Suç örgütünü yönetmek kesintisiz (mütemadi) suçtur.

Örgüt yöneticileri, hiyeraşik açıdan emir ve talimat vermeye yetkili olduğu mensupların, örgütün amaçları doğrultusunda işledikleri suçlardan dolayı fail olarak sorumludurlar.(TCK 220/5m.)

 Suçun manevi unsuru: Kasden işlenebilen bir suçtur. Suçun oluşumu için doğrudan kasdın varlığı gerekmektedir. Bu suç olası kast ile işlenemez.   Suç örgütünün varlığı için suç işlemek amacının açık bir şekilde ortaya konulmuş olması gerekir.Bir oluşumun çekirdeğini oluşturan kişiler suç işlemek amacıyla hareket etmekle birlikte, oluşumun içinde yer alan fakat bu amaçtan habersiz olan kişiler, suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte üye olmaktan veya bu örgütü yönetmekten sorumlu tutulamazlar. (Özgenç,age.s.21,22) Bu haldeki sorumluluk ” hata”  ilkesine göre çözüme kavuşturulmalıdır.

3-) Örgüt Üyeliği:

Tipik eylem unsuru; Örgüte üye olanlar, örgütte kurucu ya da yönetici konumunda olmayan, örgütün amacına yönelik nedensel hareketi olan, örgüt disiplinine bağlı, örgüt hiyerarşisi içinde yer alan kişilerdir. (Özek, Organize Suç, Syf. 241)

Örgüt üyesi, örgüt amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olan ve bu suretle verilecek görevleri yerine getirmeye hazır olmak üzere kendi iradesini örgüt iradesine terk eden kişidir.Örgüt üyeliği,örgüte katılmayı, bağlanmayı, örgüte hakim olan hiyerarşik gücün emrine girmeyi ifade etmektedir.Örgüt üyesi örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılmalıdır. Organik bağ, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik konumunu tespit eden bağ olup, üyeliğin en önemli unsurudur. Örgüte yardımda veya örgüt adına suç işlemede de, örgüt yöneteticileri veya diğer mensuplarının emir ya da talimatları vardır.Ancak  örgüt üyeliğini belirlemede ayırt edici fark, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tamamen teslimiyet duygusuyla yerine getirmeye hazır olması ve öylece ifa etmesidir.

Örgüte sadece sempati duymak ya da örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi eylemler örgüt üyeliği için yeterli değildir. (Evik, Cürüm işlemek için örgütlenme, Syf 383 vd.)

Örgüt üyesinin bu suçtan cezalandırılması için örgüt faaliyeti kapsamında ve amacı doğrultusunda bir suç işlemesi gerekmez ise de, örgütün varlığına veya güçlendirilmesine nedensel bir bağ taşıyan maddi ya da manevi somut bir katkısının bulunması gerekir. Üyelik mütemadi bir suç olması nedeniyle de eylemlerde bir süre devam eden yoğunluk aranır.

Doktrinde farklı görüşler (Özgenç, Suç örgütleri, Syf.22, Sözüer, Gökçen, vb.)  olsa da istikrar kazanmış uygulamaya (Yargıtay Ceza Genel Kurulun 10/06/2008 tarih ve 2007/9-270-164 sayılı kararı vb.) göre tek taraflı irade beyanıyla örgüte üye olmak imkanı bulunmamaktadır. Örgüt yönetiminin açık ya da zımni bir kabulü olmalıdır.Örgüt yöneticilerinin, örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri bütün suçlardan asli fail olarak sorumlu tutuldukları (TCK 220/5 md) bir sistemin, tek taraflı irade beyanı ile kendi içinde gizlilik, disiplin ve mutlak sadakat gibi zorunlu kuralları barındıran, dış dünyaya kapalı bir yapıya üye olunabileceğini de kabul etmesi beklenemez.

Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda da; silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunması aranmaktadır.Ancak niteliği,işleniş biçimi,meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı,örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik,çeşitlilik ve yoğunluk özelliği olmasa  da ancak örgüt  üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olduğunun kabulü gerekir.

Temadi eden suçlardan olan örgüt üyeliği, hukuki veya fiili kesinti gerçekleşinceye kadar tek suç sayılır. Örgüt üyeliği, yakalanma, örgütün dağılması, örgütten ihraç ya da kendiliğinden örgütten ayrılma gibi sebeplerden sona erer. Yakalanmayan sanık hakkında düzenlenen iddianame temadi eden suç için hukuki kesinti oluşturmaz. Örgüt üyeliğinden mahkum olduktan sonra tekrar örgütle hiyerarşik bağ kurup süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren faaliyetlere katılması halinde yeniden üyelik suçu oluşacaktır.

       Örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.(TCK. 220/4) Örgüt kurma ve yönetme ya da üye olmak fiillerinin cezalandırılabilmesi için örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyeti çerçevesinde bir suç işlenmesi şart değildir. Ancak bu kapsamda bir suç işlenirse bu düzenleme doğrultusunda gerçek içtima kurallarına göre cezalandırılacaklardır.

Manevi Unsur:Suçun manevi unsuru,doğrudan kast ve “suç işlemek amacı/saiki”dir.Örgüte giren kişinin, girdiği örgütün suç işleyen, suç işlemeyi amaçlayan bir örgüt olduğunu bilmesi gerekir.

 Örgüt üyesinin, örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlılık arz etmesi gerekir. Örgüte üye olan kimse, bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olmak kastı ve iradesiyle hareket etmelidir. Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak suçu için de saikin “suç işlemek amacı” olması aranır. (Toroslu özel kısım syf.263-266, Alacakaptan Cürüm İşlemek İçin Örgüt syf.28, Özgenç Genel Hükümler syf.280)

Tüm faillerin kastının suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüte katılmak olması gerekirken hepsinin de aynı suçları işlemek amacında olması gerekmez. Bir oluşuma dahil olan kişinin bu oluşumun suç işlemek amacında olduğunun bilincinde olması aranır.

4-) Örgüt Adına Suç İşlemek:

Kişiler örgüt hiyerarşisinde yer almamakla beraber örgüte duydukları sempatinin etkisiyle örgüt adını kullanarak suç işleyebilirler. Bu halde örgüt üyesi olmayan kişinin örgüt adına suç işlemesinden söz edilebilir. Bu konudaki ilk düzenleme TMK.’nın 2/2 maddesinde yer almıştır.”Terör örgütüne mensup olmasa dahi örgüt adına suç işleyenler de terör suçlusu sayılır ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar.” Bu hükümde 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı kanunla değişiklik yapılarak ”ve örgüt mensubu gibi cezalandırılırlar” ibaresi metinden çıkarılmıştır.

   Dairemizce de benimsenen yerleşik yargısal uygulamalara göre, örgüt üyesi olmayan bir kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabulü için, bu suçun işlenmesinin örgüt tarafından istenmesi ya da örgütün bilgisi dahilinde gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Doğal olarak böyle bir suçu işleyenin de bu bilinçle işlemesi aranır.

Örgüt adına işlenen suç karşılıksız olabileceği gibi bir menfaat karşılığında da işlenmiş olabilir.

Örgüt adına sürekli suç işleyen ya da belirsiz sayıda suç işleme iradesinde olan sanığın hukuki durumunun örgütle arasında kurulan bağın niteliğine göre  örgüt üyesi suçu kapsamında değerlendirilmesi gerekir.

5237 sayılı TCK’nın 220/6.maddesinde,”Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan dolayı cezalandırılır.”denilerek,TMK’nın.2/2.maddesindeki düzenlemeye paralel bir suç tipine yer verilmiştir.

Her iki düzenlemenin de uygulamada çok ağır cezalar ortaya çıkardığı yönündeki eleştiriler özellikle çocuklar hakkındaki cezaların  olumsuz etkisinin giderilebilmesi için kanun koyucu tarafından  22/07/2010 tarih ve 6008 sayılı kanunla 2911 sayılı kanuna 34/A maddesi eklenerek, çocuklar hakkında TMK.nın 2/2 maddesinin uygulanmayacağı hükme bağlanmıştır.Böylece 2911 sayılı yasa kapsamındaki suçları işleyen çocukların örgüt üyeliğinden cezalandırılmasının önüne geçildiği gibi örgüt adına bu kapsam dışındaki suçları işlemeleri halinde cezayı artırıcı hali düzenleyen TMK’nın 5/1.maddesi de uygulanmayacaktır. Diğer taraftan TCK.220.maddesinin 6.fıkrasında 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı kanunla yapılan değişiklikle hakime örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişinin, örgüt üyeliğinden alacağı cezanın yarısına kadar indirebilme yetkisi tanınmıştır.

11.04.2013 tarih, 6459 sayılı Kanunun 11. maddesi ile değişik TCK’nın 220/6. maddesi gereğince ancak silahlı örgütler adına suç işleyenler örgüt üyeliğinden cezalandırılabilir.

3713 sayılı Kanunun 7/4 maddesi gereğince de, terör örgütünün propagandasını yapmak (TMK 7/2), terör örgütünün bildiri veya açıklamalarını basmak ya da yayımlamak (TMK 6/2), 2911 sayılı Kanunun 28. maddesinde tanımlanan Kanuna Aykırı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşünü düzenleyen ya da yönetenlerin eylemlerine katılmak suçlarını terör örgütü adına işleyenler ayrıca terör örgütü üyesi olmak suçundan cezalandırılamazlar.

5-) Örgüte Yardım etmek :

       Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütlerine yardım suçu, aşağıdaki sistematik içinde düzenlenmiştir.

 01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK’nın 314/3, 220/7, 314/2. maddelerinde düzenlenen silahlı terör örgütüne genel nitelikte yardım suçu,

 01.06.2005 tarihinden itibaren yürürlükte olan TCK’nın 315. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütüne silah sağlama suçu,

18.07.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5532 sayılı Kanun ile yeniden düzenlenen ve 16.02.2013 tarihine kadar yürürlükte kalan 3713 sayılı Kanunun 8. maddesinde yer alan ve 16.02.2013 tarihinde yürürlüğe giren 6415 sayılı Terörizmin Finansmanının Önlenmesi Hakkında Kanunun 4. maddesinde düzenlenen  terörizmin finansmanı suçu.

 Bu çerçeve içerisinde, terör örgütlerine silah sağlamak veya finansman sağlamak suçunun, terör örgütlerine yardım suçunun özel bir düzenleniş şekli olduğu anlaşılmaktadır.

        Silahlı terör örgütlerine yardım suçunda yardım fiili, örgütün bizzat kendisi  veya mensupları lehine gerçekleştirilebilir. Ceza Genel Kurulunun 31.10.2012 tarih ve 2012/1234 Esas, 2012/1825 sayılı kararında da belirtildiği gibi, yardımın mutlaka örgüte ulaşması, sonuç vermesi gerekmez ve her bir fail, örgütçe verilen veya kendiliğinden üstlenilen görev kapsamında kendi fiilinin gerçekleştirilmesinden sorumlu olacaktır.

Tipik eylem unsuru:

Silahlı terör örgütü üyesi olmayıp, örgütün faaliyetlerinde kullanılmak maksadıyla bunların amaçlarını bilerek, bu örgütlere üretmek, satın almak veya ülkeye sokmak suretiyle silâh temin eden, nakleden veya depolayanların TCK’nın 315. maddesi;

Terör örgütlerine veya mensuplarına para veya değeri para ile temsil edilebilen  taşınır  veya  taşınmaz, maddi veya gayri maddi her türlü mal, hak, alacak ile bunları temsil eden her türlü belgeyi sağlayan veya toplayan kişilerin 6415 sayılı Kanunun 4. maddesi;

Örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte, örgüte veya örgüt üyelerine bilerek ve isteyerek yukarıda sayılanlar dışında barındırma, nakletme, istihbari bilgi sağlama, örgüt mensuplarının araştırılmasını, yakalanmasını engellemeye yönelik imkan sağlama gibi her türlü yardım TCK’nın 314/3, 220/7. maddeleri yollamasıyla 314/2. maddesi kapsamında kalacaktır.” şeklindeki hukuki yoruma Dairemizce de iştirak edilmektedir.

Manevi unsur:Örgüte yardım suçunda kast unsuru yönünden öğretideki görüşler incelendiğinde;

         Bir suçun kanuni tanımında “bilerek”, “bildiği halde”, “bilmesine rağmen” gibi ifadelere açıkça yer veren suçlar olası kastla işlenemez. (Prof.Dr. İzzet ÖZGENÇ, TCK Genel Hükümler, 7. Baskı, s. 241)

          Kişi, örgütün işlediği somut fiili bilmese de terör örgütü olduğunu, sağladığı yardımın örgütün yararına kullanılacağını bilmeli ve bu irade ile hareket etmelidir. İnsani mülahazalarla yapılan yardımlar örgüte yardım suçunu oluşturmaz. Yapılacak her türlü yardımın suç olarak değerlendirilmemesi gerekir. (Prof.Dr. A. Caner YENİDÜNYA – Arşt.Görv. Zafer İÇER, Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, 1. Baskı, s. 56)

         Örgüte yardım suçunda manevi unsurun oluşması için genel kasıt yeterli değildir. Özel kasıt ile işlenen bir suçtur. Fail örgütün amacını gerçekleştirmesine katkı sağlamak kastı ile hareket etmelidir. (Yrd.Doç.Dr. Namık Kemal TOPÇU, Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları,  s. 164)

          Suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte bilerek ve isteyerek yardım edilmiş olması gerekir. Başka bir ifadeyle, yardım fiilinin örgütün suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt olduğu bilinerek gerçekleştirilmiş olması gerekir. Fıkra metninde geçen “bilerek” ibaresi doğrudan kastı ifade eder. Doğrudan örgüte değil de örgüt mensuplarına yardım edilmesi halinde, yardım edilen kişilerin suç işlemek amacıyla kurulmuş bir örgüt mensubu olduklarının da bilinmesi gerekmektedir. Örgüt mensuplarına yapılan yardım, aynı zamanda örgüte yapılan yardım olarak değerlendirmek gerekir. Ancak, bu yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet eden bir yardım olması gerekmektedir. (Prof.Dr.İzzet ÖZGENÇ, Suç Örgütleri, 7. Baskı, s. 38-39)

         Dairemizce de benimsenen,yerleşik yargısal uygulamalara ( Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 05.11.2009 tarih ve 2009/10374 E- 2009/11111 K. ) göre de, sanığın, örgütün amacını ve faaliyetlerinde kullanılacağını bilerek yardımda bulunması gerekir.

        Yukarıda yer verilen öğretideki görüşler ve istikrar kazanmış Yargıtay uygulamaları göz önüne alındığında; suç örgütleri veya silahlı terör örgütlerine yardım suçunun ancak doğrudan kastla işlenebileceği, yardımın örgütün amacını gerçekleştirmeye hizmet etmesi gerektiği, örgüt üyelerine yapılan yardımın da örgüte yapılmış gibi kabul edilmekle birlikte örgüt üyesinin mensup olduğu örgütün bilinmesi ve bu yardımın da insani mülahazalarla değil örgütün amaçlarını gerçekleştirme gayesiyle yapılması hususunda ortak bir kanaat mevcuttur.

c-) ETKİN PİŞMANLIK:

5237 sayılı TCK’nın “Etkin pişmanlık” kenar başlıklı 221.maddesi şöyledir;

 Madde 221- (1) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu nedeniyle soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç işlenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kurucu veya yöneticiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

          (2) Örgüt üyesinin, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeksizin, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

           (3) Örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmeden yakalanan örgüt üyesinin, pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmaz.

          (4) Suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan ya da üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkında örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmaz. Kişinin bu bilgileri yakalandıktan sonra vermesi halinde, hakkında bu suçtan dolayı verilecek cezada üçte birden dörtte üçe kadar indirim yapılır.

         (5) Etkin pişmanlıktan yararlanan kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmolunur. Denetimli serbestlik tedbirinin süresi üç yıla kadar uzatılabilir.

      (6) (Ek: 6/12/2006 – 5560/8 md.) Kişi hakkında, bu maddedeki etkin pişmanlık hükümleri birden fazla uygulanmaz.

      Kurumun uygulama alanı ile ilgili gerekli açıklamayı içeren madde gerekçesi ise şu şekildedir:

“Madde metninde, suç işlemek amacıyla örgüt kurmak, yönetmek veya bu amaçla kurulmuş örgüte üye olmak suçları ile ilgili olarak etkin pişmanlık hali düzenlenmiştir.

Birinci fıkrada, örgüt kurucu veya yöneticileri ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Buna göre; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak veya yönetmek dolayısıyla haklarında soruşturmaya başlanmadan ve örgütün amacı doğrultusunda suç ilenmeden önce, örgütü dağıtan veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlayan kişiler hakkında cezaya hükmolunmaz.

İkinci fıkrada, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olan kişilerle ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Örgütün üyesinin, etkin pişmanlık hükmünden yararlanabilmesi için, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenişine iştirak etmemiş olması ve ayırca, gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu koşulların gerçekleşmesi halinde, hakkında cezaya hükmolunmayacaktır. Bu koşullar gerçekleştirten sonra, kişi hakkında örgüt üyesi olmaktan dolayı soruşturma başlatılmış olması veya örgütün faaliyeti çerçevesinde başkaları tarafından suç işlemiş olmasının, etkin pişmanlık yararlanma açısından bir önemi bulunmamaktadır.

Üçüncü fıkrada ise, yakalanan örgüt üyesi ile ilgili etkin pişmanlık hükmüne yer verilmiştir. Yakalanmış olmasına rağmen, bu fıkrada belirlenen şartların gerçekleşmesi halinde örgüt üyesi cezalandırılmayacaktır. Bu şartlardan birisi, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suç işlenişine iştirak etmemiş olmak; diğeri ise, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi veriş olmaktır. Verilen bilginin, örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli olup olmadığını takdir yetkisi mahkemeye aittir.

Kişi, suç işlemek için kurulmuş olan örgütün kurucusu, yöneticisi veya üyesi olmamakla birlikte, örgütün ulaştığı yapılanma itibariyle dağılmasını sağlama imkanından yoksun olabilir. Bu durumda bile, söz konusu sıfatları taşıyan kişilerin belli şartlarda etkin pişmanlıktan yararlanması sağlanabilmelidir. Bu düşüncelerle maddenin dördüncü fıkrası düzenlenmiştir. Buna göre, suç işlemek amacıyla örgüt kuran, yöneten veya örgüte üye olan kişinin, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi halinde, hakkı örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı cezaya hükmolunmayacaktır.

Kurucu, yönetici veya üyenin, örgüt yapısı ve faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgileri yakalandıktan sora vermesi halinde, örgüt kurmak, yönetmek veya örgüte üye olmak suçundan dolayı hakkında verilecek cezada belli oranda indirim yapılması kabul edilmiştir.

Etkin pişmanlıktan yararlanarak serbest bırakılan kişiler açısından güvenlik ve topluma uyum sorunu yaşandığı bilinmektedir. Bu nedenle, etkin pişmanlıktan yararlanana kişiler hakkında bir yıl süreyle denetimli serbestlik tedbirine hükmedilir. Bu bir yıllık süre, kişinin serbest bırakıldığı andan itibaren işlemeye başlar. Denetimli serbestlik tedbirinin uygulanması açısından, etkin pişmanlık nedeniyle kişi hakkında cezaya hükmolunmaması ile indirilmiş cezaya hükmolunması arasında bir fark gözetilmemiştir. Uygulanmasına başlanan denetimli serbestlik tedbirinin süresi hakim kararıyla uzatılabilecektir. Ancak süre üç yıldan fazla olamaz. “

06.12.2006 tarihli ve 5560 sayılı Kanunla madde metnine, eklenen altıncı fıkranın gerekçesi de şöyledir:

“5237 sayılı Kanunun 221’inci maddesi bir fıkra eklenmek suretiyle örgütlü suçlulukta, etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmaya sınırlama getirilmiştir.” (İzzet Özgenç, Suç örgütleri, s.34-35)

 Hukuki niteliği itibariyle, cezayı kaldıran veya cezada indirim yapılmasını gerektiren şahsi sebeplerden olan etkin pişmanlık, doktrinde, gönüllü vazgeçmenin tamamlanmış suçlardaki görünüm şekli (Koca-Üzülmez, Genel Hükümler, s.385), suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra failin bazı pişmanlık gösteren hareketler yapması durumunda, bu hareketler dolayısıyla faile ceza verilmemesini veya cezasında indirim yapılmasını ifade eden kurum (Hakeri Ceza Hukuku, s.452) olarak tanımlanmaktadır. Bu haliyle gönüllülük esasına dayanan ve etkin bir pişmanlık gerektiren kurumla, suçun bütün unsurları ile tamamlanmasından sonra faile gerçekleştirilen/gerçekleştirdiği haksızlığın sonuçlarını mümkün mertebe gidermeye çalışmasına imkan verilmektedir.

Etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadele bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak yeniden topluma kazandırmaktır.

 Bu husus Yargıtay C.G.K’nun 08/04/2008 tarih, 9-18-78 sayılı kararında şu şekilde ifade edilmiştir. “Terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, alınabilecek diğer tedbirlerle birlikte bu örgütlerin etkizleştirilip ortadan kaldırılmaları, geçmişte meydana gelen terör eylemlerinin aydınlatılabilmesi, gelecekte işleyebilecekleri suçların engellenmesi ve terör örgütüne üye olanların tekrar topluma kazandırılabilmeleri bakımından 05.06.1985 tarih, 3216 sayılı Bazı Suç Failleri Hakkında Uygulanacak Hükümlere Dair Yasa kabul edilerek yürürlüğe konulmuştur. Bu Yasanın 2 yıllık yürürlük süresinin bitmesi üzerine aynı amaçlara yönelik olarak 25.03.1988 tarihli ve 3419 sayılı Yasa çıkarılmış, Yasanın 1. maddesi süreli, diğer maddeleri ise süresiz olarak yürürlüğe girmiştir. Anılan 1. maddenin sona eren yürürlük süresi zaman içinde 3618, 3853, 4085, 4450, 4537 sayılı Yasalarla uzatılmış ve beklenen amaca ulaşmaması nedeniyle bu kez 4959 sayılı Topluma Kazandırma Yasası 06.08.2003 tarihinde yürürlüğe konulmuştur.”

Yargısal uygulamalar ve dokrtindeki görüşler dikkate alındığında “etkin pişmanlık” düzenlemesi yapan yasaların, bir af yasası olmayıp terör örgütü mensubu olan sanıkların topluma kazandırılabilmesinin yanında esasen terör örgütlerinin insan kaynağının kurutulabilmesi, örgütün etkisizleştirilip ortadan kaldırılması ve işlenen suçların aydınlatılabilmesi amacına yönelik düzenlemeler olduğu görülmektedir.

 5237 sayılı TCK’nın 221. maddesinde yapılan düzenleme ile daha önceki yasalarda olduğu gibi süreli değil, belli süreye bağlı olmaksızın kalıcı bir uygulama imkanı getirilmiştir.

 Türk Ceza Kanunu’nun 314/3.maddesindeki atıf nedeniyle, anılan Kanunun 220.maddesine bağlı olarak düzenlenen 221. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün, TCK’nın 314.maddesinde tanımlanan silahlı örgüt mensupları ile 3713 sayılı TMK kapsamında kalan terör örgütleri bakımından da uygulanabileceğinde kuşku yoktur.

 Dairemizce de benimsenen istikrar kazanmış uygulamaya göre örgütle ilgili suçlamaları kabul etmeyen örgüt mensupları ile, etkin pişmanlık olarak değerlendirilebilen önceki ifadelerinden rücu eden failler hakkında TCK’nın 221.maddesinin uygulanma imkanı bulunmamaktadır.

 Etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanmak için failin, örgütün dağılmasına veya mensuplarının yakalanmasına,örgütün yapısına ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili elverişli bilgi vermesi gerekir. Bu bilginin elverişliliği, örgütün örgütlenme biçimi, failin örgüt yapılanmasındaki konumu ile örgütte geçirdiği süre ve katıldığı faaliyetler gibi kıstaslar göz önüne alınarak mahkemece takdir edilecektir. Tam bir gizlilik esasına ve hücre tipi yapılanmaya dayanan örgütlerde her örgüt mensubundan örgütü dağıtacak,yapılanma şemasını ortaya koyacak bilgiler vermesi beklenemez.Ancak konumu gereği bilmesi beklenen bilgileri de samimi olarak ortaya koymalıdır.

Her halükarda elverişli bilgi,örgütte zaafiyet yaratacak,örgüte önemli boyutta zarar verecek,örgüt faaliyetlerini belli ölçüde sekteye uğratacak boyutta olmalıdır.

 Cumhuriyet Savcısı, suçun işlendiği konusunda yeterli şüpheye ulaşsa dahi, cezayı kaldıran şahsi sebep olarak etkin pişmanlığın varlığı nedeniyle kovuşturmaya yer olmadığına karar verebilir. (CMK. 171/1) (Yenidünya – Caner Suç işlemek amacıyla örgüt kurma s. 100)  Bu karara karşı itiraz kanun yoluna başvurulamaz. (CMK. 173/5. md.)

TCK 221. maddede düzenlenen etkin pişmanlığın uygulanma koşulları;

I- Birinci fıkranın uygulanma şartları:

a-Örgüt kurma ve yönetme suçu tamamlanmış olmalıdır.

b-Örgütün amacı doğrultusunda henüz bir suç işlenmemiş olmalıdır.

c-Örgüt kurma suçu ile ilgili henüz bir soruşturmaya başlanmamış olmalıdır.

 d-Örgüt kurucusu ya da yöneticisi örgütü dağıtmalı veya verdiği bilgilerle örgütün dağılmasını sağlamalıdır.

 e-Dağıtma veya bilgi verme bizzat örgüt kurucusu ya da yöneticisi tarafından yapılmalıdır.

Bu şartlar gerçekleşmişse faile ceza verilemeyecektir.

II- İkinci fıkranın uygulanma şartları:

1-İşlenen suçun örgüt üyeliğinden ibaret olması,

2-Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesi,

3-Gönüllü olarak örgütten ayrıldığını ilgili makamlara iletmesi gerekmektedir. İlgili makam,adli makamlar olabileceği gibi, soruşturma merciine haber vermekle yükümlü idari makamlar olabilir. (Vali, Kaymakamlık gibi) (CMK. 158/2). Elçilik ya da Konsolosluklar da olabilir. (CMK. 158/3). (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarih ve 2008/9-223, 2009/87 sayılı kararı)

 Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde bir suçun işlenişine iştirak etmemesinden anlaşılması gereken nedir ?

   Dairemizce de benimsenen yerleşik uygulamaya göre; işlenen suçun, amaç suçlar (TCK 302 ve 309 m) yönünden öldürme ve öldürmeye teşebbüs, nitelikli yaralama, yağma, işkence, bir kısım nitelikli hürriyeti tahdit suçları gibi vahim nitelikte eylemlerden olmaması gerekir.

Bu fıkranın uygulanabilmesi için örgüt mensubu hakkında suç soruşturmasının bulunmaması, bu kişinin suç işlediğinin yetkili merciilerce bilinmemesine rağmen örgüt üyesi olduğunu ve örgütten rızasıyla ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi gerekir. Bu kişilerin yasadan yararlanabilmesi için örgüt hakkında bilgi vermesi de zorunlu değildir.

               Örgüt üyesi olup örgütten kendiliğinden ayrılarak teslim olan ve pişman olduğunu beyan eden ve buna göre de konumu 5237 sayılı TCK’nın 221/2. maddesi kapsamında bulunan sanığın, örgütün faaliyeti çerçevesinde herhangi bir suçun işlenmesine iştirak edip etmediği İçişleri Bakanlığı’ndan da sorulup araştırılarak, 5237 sayılı TCK’nın 314. maddesinin 3.fıkrasının “suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin diğer hükümleri bu suç açısından da aynen uygulanır” amir hükmü karşısında, örgüt kurma suçu kapsamında bulunan 5237 sayılı TCK’nın etkin pişmanlığa ilişkin 221. maddesinde 765 sayılı TCK’nın 170. maddesinin uygulanabilmesi için aranan silahlı örgüt tarafından amaç suçun işlenmemiş ya da amaç suçun işlenilmesine kalkışılmamış olması gerektiğine ilişkin bir koşul öngörülmediği de gözetilmek suretiyle, sanığın hukuki durumunun sonucuna göre tayin ve takdir edilmesi gerekir.(Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 19.12.2006 tarih ve 2006/5670 E. 2006/7410 K. sayılı ilamı)

Bu şartlar gerçekleştiğinde örgüt üyesi hakkında soruşturma aşamasında kovuşturmaya yer olmadığına, kovuşturma safhasında ise ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilecektir.

III-Üçüncü fıkranın uygulanma şartları:

1-Fail, örgüt üyesi olmalıdır. Kurucu ve yöneticiye bu hak tanınmamıştır.

2-TCK’nın 221/2. maddesinde olduğu gibi örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suça iştirak etmeden yakalanmış bulunmalıdır.

 3-Örgüt üyesi pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermelidir. Verdiği bilgi tek başına örgütü çökertecek nitelikte olmasa bile, zaafiyete uğramasına ve önemli sayılabilecek miktarda üyesinin ya da silah veya  malzemesinin ele geçirilmesini sağlaması gereklidir. Bu koşulların gerçekleşmesi cezasızlık sebebidir.

IV- Dördüncü fıkranın uygulanma şartları:

TCK’nın 221/4. fıkrası örgüt suçlarında etkin pişmanlığın en geniş şekilde uygulanma alanı bulduğu düzenlemedir.

 İki tür pişmanlık hükmüne yer vermiştir. Failin gönüllü teslim olduktan sonra bilgi vermesi cezayı ortadan kaldıran, yakalandıktan sonra bilgi vermesi ise cezayı azaltan sebep olarak kabul edilmiştir.

 1- Örgüt kurma, yönetme, üye olma, örgüt adına suç işleme veya örgüte yardım suçunun faili olmalıdır.

2- Kişi gönüllü olarak teslim olmalıdır.

 Örgüt mensupları ile anlaşmazlığa düşmesi veya ailevi nedenlerden dolayı teslim olmasının önemi yoktur. Önemli olan teslim olmanın iradi olması, dış etkenlerin zorlamasıyla olmamasıdır.

 3- Failin, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili bilgi vermesi gerekir. Örgüt mensuplarının işlediği suçlar hakkında bilgi vermelidir. Sadece örgüt üyelerinin isimlerini söylemesi yeterli değildir. Genel olarak örgütün yapısı, kurucusu, yöneticisi, örgütün büyüklüğü, amaçları, faaliyetleri gelir kaynakları, varsa silahları gibi bilgiler vermelidir. Örgütün genişliği ve ya gizliliği  nedeniyle bilgileri sınırlı ise verilen bilgilerin samimiyeti çerçevesinde etkin pişmanlıktan yararlanabilir.

 Sonuçları itibariyle, fail teslim olursa cezasızlık sebebi, yakalanır ise cezayı azaltan haldir.

Gönüllü olarak teslim olma ile yakalanma arasındaki farkın belirlenmesi açısından “yakalama”nın hukuki mahiyeti üzerinde durmak gerekecektir.

Yakalama, bir kişinin hakim kararı olmaksızın geçici bir süre için özgürlüğünün kısıtlanması demektir.

 “Kişi hürriyeti ve güvenliği”hakkı,Anayasamızın 19.maddesinde düzenlenmiş,aynı maddenin 2.fıkrasında ise, “tehlikeyi önleme”, “küçüğün korunması”, “tehlikeli olan akıl hastasının yakalanması” gibi önleyici, suçluluğu hakkında “kuvvetli belirti “ bulunan kişilerin kaçma veya delilleri karartma şüphesiyle yakalanabilecekleri gibi adli gerekçelerle sınırlama alanları belirlenmiştir.

Önleme yakalaması ve muhafaza altına alma Jandarma veya Polisin idari görevleri arasında olup, yasal dayanağını Polis Vazife Selahiyet Kanunu ile Jandarma Teşkilat Kanunundan almaktadır.

Konu bakımından üzerinde durulması gereken adli yakalamadır. Tutuklamanın mümkün kılınması ve dolayısıyla ceza muhakemesinin salahiyetli ve emniyetli yapılabilmesi gayesi ile veya henüz bir tutuklama kararı verilmeden önce  şüpheli veya sanığın kişi hürriyetinin kaldırılmasına “adli yakalama” denir. Yakalama, bir ceza olmayıp koruma tedbiri ve ceza muhakemesi hukuku işlemidir. Yakalama yapılabilmesi için bir suçun işlenmiş olması gereklidir. Kişi hürriyetinin hakim kararı olmadan sınırlandırılması sonucunu doğurduğundan ancak zorunlu hallerde haklı görülebilir. Geçici mahiyette olması da bunun içindir. Hakim huzuruna çıkarıldığında tutuklama kararı verilmemesi halinde derhal sona erer.

Soruşturma evresinde çağrı üzerine gelmeyen veya çağrı yapılamayan şüpheli hakkında, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine Sulh Ceza Hakimi tarafından yakalama emri düzenlenebilir. Ayrıca tutuklama isteminin reddi kararlarına karşı itiraz halinde, itiraz mercii tarafından da yakalama emri düzenlenebilir. (CMK. 98/1) Yakalanan kişi kolluğun elinden kaçarsa, kolluğun verebileceği yakalama emriyle (CMK. 98/2) yakalanabilir.

Yakalanan kişinin hukuken“gözaltına alınma”statüsünde olabilmesi için, Cumhuriyet savcısı tarafından ayrıca bir gözaltı kararı verilmesi gerekir.

Adli Yakalama Türleri:

1. a) Suç üstü hali: Suçu işlerken rastlanan faili herkesin geçici olarak yakalama yetkisi vardır. (CMK. 90/1) “Herkes” kavramına suçtan zarar gören veya sıfatı ne olursa olsun diğer kişiler, görevli olduğu yer dışında olsa da jandarma ve polis memurları dahildir.
2. b) Tutuklama kararı düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde kolluk görevlilerince yapılan yakalama: Bu durumda birinci koşul, tutuklama veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren bir halin varlığı,ikinci koşul, “gecikmesinde sakınca bulunan bir hal”den söz edilmesi, üçüncü koşul ise, kolluk görevlisinin o an için Cumhuriyet savcısına veya amirlerine derhal başvurma olanağının bulunmamasıdır. Bu üç şartın bir arada bulunduğu durumlarda, kolluk görevlilerinin “suç üstü fiiller dışında da” kendiliğinden (re’sen) yakalama yetkisi doğmaktadır (CMK. 90/2). Bu yakalama işlemi aleni yerlerde yapılabilir. Evde, konutta yakalama yapılması “arama”mahiyetnde olup arama kurallarına tabiidir.
3. c) Kesinleşmiş hapis cezasının infazı için yakalama: Kesinleşen cezaların infazının sağlanması bakımından Cumhuriyet savcısı, hükümlü hakkında yakalama emri düzenleyebilir.

Görüldüğü üzere, adli yakalama halleri özgürlüğü kısıtlayıcı koruma tedbirlerinden olması nedeniyle yasada tahdidi olarak sayılmıştır. Genişletilmesi mümkün değildir. Yasada öngörülen hallerin dışında kişinin tutulması, muhakeme hukuku anlamında yakalama işlemi olarak nitelendirilemeyeceğinden, etkin pişmanlıkta yer alan “yakalanma” sonuçlarını da doğurmaz. Şüpheli veya sanık kaçak  olmayıp adresi belli olan, kendisine kolaylıkla ulaşılabilecek veya çağrıldığında gelebilecek durumda bulunan kişilerden ise, çağrı yapılmadan kolluk tarafından tutulması TCK’nın 221.maddesi yönünden “yakalanma” sayılmayacaktır.

d-) TERÖR KAVRAMI, TERÖR VE SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ KURMA, YÖNETME, ÜYE OLMA SUÇLARI:

aa-) Terörün tanımı ve terör suçları:

Türk Ceza Hukuku bakımından terörün tanımı ve hangi suçların terör suçu sayılacağı 3713 sayılı Kanun’da gösterilmiştir. Kanun’un 1. maddesinde gösterilen terör tanımına göre bir eylemin terör eylemi sayılabilmesi için; Eylem, cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerini içermelidir. Eylemle, Anayasada belirtilen, Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik ve ekonomik düzenini değiştirmek, Devletin  ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amaçlanmalıdır. Eylemi gerçekleştiren failler bir örgüte mensup olmalıdır.

Bu genel terör tanımı dışında, 3713 sayılı Kanun’un 3. maddesinde doğrudan  terör suçları ve  4. maddesinde de işlenme bağlamına göre dolaylı terör suçları gösterilmiştir.

bb-) Terör Örgütü Kurma Yönetme ve Üye Olma Suçları:

1-) TCK’nın 314. maddesi bakımından; bir oluşumun, bir yapılanmanın silahlı terör örgütü sayılabilmesi için,TCK’nın 220.maddesinde düzenlenen suç işlemek için örgüt kurma suçunda örgütün varlığı için gerekli koşullar yanında, Türk Ceza Kanunu’nun ikinci kitap, dördüncü kısım, dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları “amaç suç” olarak işlemek üzere kurulmuş ve amaca matuf bir eylem gerçekleştirmeye yeterli derecede  silahlı olması ya da bu silahları kullanabilme imkanına sahip bulunması gerekir.Bu suçu,TCK’nın 220.  maddesinde düzenlenen suçtan ayıran en önemli ölçüt budur. Burada sayılan suçlar dışında kalan amaç suçları işlemek  amacıyla kurulan silahlı örgütler de  TCK’nın 220. maddesi kapsamında kabul edilmiştir.

       Bunu göre Türk Ceza Hukukunda silahlı terör örgütünün  unsurları şu şekilde kabul edilmektedir;

Üye sayısı; en az 3 kişiden oluşur. (TMK 7/1, TCK 220-314 maddeleri.)

Amaç ve saik; terör örgütü siyasi maksatla faaliyet gösterir. Bu doğrultuda, “Terör;cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma,yıldırma,sindirme ve tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini ,siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetinin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetlerini yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak” amacıyla faaliyet gösterir. (TMK m.1)

Yöntem; terör örgütü cebir ve şiddet kullanarak baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle hareket eder. (TMK 1-7.md.)

        Elverişlilik; terör örgütünün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması gerekir. (TCK 220.md.)

Araç gereç; terör örgütü silahlı bir örgüt türüdür. ( TCK 314.madde.)

  Silah suçun unsurudur.Üyelerinin tamamının silahlı olması gerekmez, nitelik ve nicelik bakımından amaç suçu işlemeye yetecek kadar elemanında silah  bulunması yeterlidir.Örgütün silahlı olup olmaması sahip olunan silahların cins,nitelik ve miktarı somut tehlikenin belirlenmesinde dikkate alınmalıdır. Örgütün,silahlı örgüt vasfını kazanması için mensuplarının silah sahibi olmaları gerekmez.Silahlar üzerinde gerektiğinde tasarruf imkanının olması gerekli ve yeterlidir.  Elverişlilik somut olaya göre hakim tarafından takdir edilecektir.

2-) 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 7. maddesi yönünden;TMK’nın 7/1 maddesinde  silahlı olmayan  terör örgütlerini kurma, yönetme ve üye olma suçları düzenlenmektedir.

3-) Silahlı Terör Örgütüne Yardım Etmek; Terör Örgütü Kurma ,Yönetme ve Üye Olma Suçlarının,TCK’nın 314. maddesi bakımından irdelenmesi bölümünde işaret edilen özellikler dikkate alınarak yukarda örgüte yardım başlığı altında yapılan açıklamaların bu suç yönünden de gerekli ve yeterli olduğu değerlendirilmiştir.

cc-) Terör Örgütlerinin Niteliklerinin Belirlenmesi:

Terörle Mücadele Kanunu ve Türk Ceza Kanunu kapsamında,  bir oluşumun, örgüt niteliğinde bulunup bulunmadığı ve niteliğinin belirlenmesi hususunda özel bir düzenlemeye yer  verilmemiştir. Yargılama safahatında, dava ya da soruşturmaya konu oluşumun  nerede, ne zaman, kimler tarafından, ne amaçla kurulduğu, ülke genelinde amaca elverişli eylem ve faaliyetlerine ilişkin  bilgiler  ilgili Devlet kurumlarından dosyaya getirtilmek suretiyle dosyada  mevcut olay ve deliller  doğrultusunda yargılama makamlarınca belirlenmekte ve yargı kararının kesinleşmesi ile  oluşumun suç, terör ya da silahlı terör örgütü niteliğinde bulunup bulunmadığı kesin olarak tespit edilmektedir.

e-) FETÖ/PDY terör örgütünün açıklanan yapı ve görüntüsü itibariyle suçların manevi unsurunun tesbiti bağlamında Kusur İlkesi ve Suçun Kast  Unsuru;

5237 sayılı TCK’na esas alınan suç teorisi, üç ilkeye dayanmaktadır.Bunlar, kusur ilkesi, hukuk devleti ilkesi ve insanilik ilkeleridir.

aa-) Kusur ilkesi; kusursuz ceza olmaz prensibine dayanmaktadır. Failin işlemiş olduğu suçtan dolayı şahsen kınanabildiği hallerde cezalandırılmasını ifade eder. İlke ile amaçlanan, cezanın kusuru gerektirdiği ve kusurlu hareket etmeyen kişinin cezalandırılmayacağıdır. Bu ilkeden çıkarılacak birinci sonuç; netice sorumluluğunun kaldırılmış olması, ikinci sonuç ise cezanın kusur derecesini aşmayacağı yani ceza hukukunda kusurla orantılı ceza tayininin esas alınacağıdır. Netice olarak 5237 sy.TCK kusursuz sorumluluğu ortadan kaldırmıştır. Bu durum, TCK’nın 23. madde gerekçesinde, “…Ortaçağ kanonik hukukun kalıntısı olan, hukuka aykırı durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır, anlayışı çağdaş ceza hukukunda çoktan terk edilmiştir. Objektif sorumluluk kusursuz ceza olmaz ilkesiyle de açıkça çelişmektedir.  Bu nedenle objektif sorumluluğa yeni ceza hukukumuzda yer verilmemiştir” şeklinde açıkça vurgulanmıştır.Kusurluluk ilkesine ceza kanununda yer verilmesinin sonucu olarak da genel hükümlerde hata(m.30) düzenlemesi yapılmıştır.

bb-) Hata(yanılma); genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin bir birine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. (Koca, Üzülmez TCK.Genel Hükümler-7.bası 239.sayfa)

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında (TCK.30/1), suçun nitelikli hallerinde (mad.30/2), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında (mad.30/1-3) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata (mad.30/3) ile haksızlık yanılgısı (yasak hatası) (mad.30/4) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. (mad.27/1)

Mülga 765 sayılı TCK. Döneminde; Ceza kanunun 44. Maddesinde “kanunu bilmemek mazeret sayılmaz” hükmüne yer verilmiş idi. Haksızlık yanılgısına ilişkin her hangi bir hüküm ihtiva etmemekte olup, yanılgıya ilişkin tek düzenleme olan 52.maddede şahısta hatayı düzenlemekteydi. Bu dönemde yanılgı bakımından genel olarak fiili hata, hukuki hata şeklinde ikili bir ayrım yapılmakta olup, ceza kanunlarının bilinmemesinin veya yanlış yorumlanmasının mazeret nedeni sayılmayacağı, önemsiz olduğu ve ceza sorumluluğu üzerinde herhangi bir etkisinin bulunmadığı, ancak istisnai yanlış yorumun yetkili kişi ya da mercilerin resmi açıklamalarına dayandığı hallerde artık yenilmez bir hatanın mevcut olduğu ve 44.maddenin uygulanmayacağı, ceza hukukunun dışındaki kanunlarda yanılgı halinde 44.maddenin uygulanmaması gerektiği, failin kastının ortadan kaldıracaktır.   (Dönmezer-Erman C:1- S. No:311-312)

Yargıtay uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. (CGK. 24.12.1996, E:1996/8-286, K: 1996/296) Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 2003 tarihli TCK. Tasarısına da aynen yansıyarak “kanunun bağlayıcılığı” başlığını taşıyan 2. Maddesi “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda “hata” başlığını taşıyan 23. Maddesinde “fiili hata” ifadesi kullanılmıştır.

5237 sayılı TCK. Döneminde ise 4.maddede “kanunun bağlayıcılığı” başlığı altında “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” hükmüne yer verilmiştir.2003 tarihli  tasarı ile aynı nitelikte düzenleme yapılmakla birlikte maddenin 2.fıkrasında “Ancak sakınamayacağı bir hata nedeniyle kanunu bilmediği için meşru sanarak bir suç işleyen kimse, cezaen sorumlu olmaz.” hükmü eklenmiştir. Daha sonra 29.06.2015 tarih ve 5377 sayılı kanunla yapılan değişiklikle 4. Maddenin 2. Fıkrası metinden çıkarılarak 30/4. Fıkraya “işlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi cezalandırılmaz.” şeklinde mevzuatta yer almıştır. Yasanın gerekçesinde”……. işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması  halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata nedeniyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması nedeniyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır…..”

İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulu’nun 18.03.1952 tarihli kararında; hata , unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışmış olup, bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir. (Göktürk, age.S:88)

Söz konusu kararda; “hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu nedenle failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa,  bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanını sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması nedeniyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.

 Ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata ayrımı yapılması ve ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata önemsiz görünürken, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın unsur yanılgısı kapsamında ele alınarak kastı bertaraf eden bir etki tanınması kusur ilkesine aykırı olduğu gibi; böyle bir ayrımın somut olayda icra edilebilmesi mantıki olarak mümkün değildir. Nitekim, Alman İmparatorluk Mahkemesi’nin yaptığı bu ayrım yanlış ve keyfi uygulamalara neden olmuştur. Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur. Kusurlu yasak yanılgısı halinde failin kusuru azalabilir. Fakat bu her zaman geçerli olmayabilir. Kusurun azalıp azalmadığı ya da ne ölçüde azaldığına göre hakime cezada indirim yapıp yapmama yahut kusurun azaldığı ölçüde takdir yetkisi tanınmalıdır.” şeklindeki yorum, hukuk doktrinin yanında, karar sonrası yürürlüğe giren yasalara da ilham kaynağı olmuştur.

1-) Suçun maddi unsurlarında hata (unsur yanılgısı):

 TCK ‘nın 30/1.maddesinde “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara ilişkin bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısı, içerik itibariyle somut olayda suçun maddi unsurlarına ilişkin konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya ilişkin tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hali hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir. (Koca, Üzülmez age.s.241)

Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur. (Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 baskı)

Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki halinde kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.

Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu nedenle haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksızlık olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen  fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu nedenle ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak, yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir. (Göktürk, age.s:76,77)

Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur , (unsur yanılgısı) failin kastını kaldırır.

2-) Suçun nitelikli hallerinde hata, TCK.nın 30/2.maddesine göre; “bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi bu hatasından” yararlanacaktır. Suçun nitelikli hallerinden maksat, suçun temel şekline göre cezanın arttırılması veya azaltılmasını gerektiren unsurlardır. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekline ilişkin unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece nitelikli hallerin gerçekleştiği hususunda hataya düşmektedir. Bu durumda nitelikli hallerin faile yüklenmesi mümkün olmadığından suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.

3-)  Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında ve bu nedenlerin sınırında hata:

Öncelikle hukuka aykırılık ve hukuka uygunluk kavramları üzerinde durmak gerekecektir.

Hukuka aykırılık; genel bir ifadeyle, hukuka (hakka) karşı gelme (Heinrich  1 kn 305) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir.(Koca, Üzülmez, a.g.e  s. 252)

Hukuka aykırılık , tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiille tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille ilgili bir hukuka aykırılık değerlendirmesi yapılacaktır. Tipiklik ve hukuka aykırılık arasındaki ilişkinin mahiyeti hakkında doktrin de üç görüş ileri sürülmektedir.

Birinci görüş; Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle birlikte hukuka aykırılıkta gerçekleşmiş olur.

İkinci görüş; Tipe uygun davranış hukuka aykırıdır.Ancak bu mutlak değildir. Tipe uygun olmakla birlikte bir hukuka uygunluk nedeni ile hukuka aykırı olmayabilir.

Üçüncü görüş; Tipe uygunluğun belirlenmesi, tipik olan hukuka aykırı bir davranışın müşahede edilmesinde sadece bir  süreçtir.  Öncelikle hukuka aykırılık araştırılmalıdır.

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Bu davranışın,bir hukuka uygunluk sebebinin bulunmasıyla hukuka uygun olup olmadığına bakılmalıdır. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni hukuka aykırılığı ortadan kaldırmıyorsa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka aykırı olacaktır.

Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortan kaldıran sebepler denir. (Roxin. 1 s. 14)

Hukuka Uygunluk Nedenleri;

Suçun hukuka aykırılık unsurunu ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiili tüm hukuk düzeni bakımından hukuka uygun hale getiren sebeplere hukuka uygunluk sebepleri denir.

Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir.Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.

İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. (Özgenç, a.g.e. s 267 -268) Özbek, TCK İzmir şerhi s 335, Artuk – Gökçen – Yenidünya a.g.e. s 372)

Hukuk düzeninin tekliği,bütünlüğü ilkesi doğrultusunda, bir fiilin hukukun bir sahasında hukuka uygun, değerlerinde hukuka aykırı olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Hukuka aykırılığı kaldıran nedenler hukuk düzeninin tamamı göz önünde bulundurularak belirlenmelidir.

Bunun sonucu olarak ceza hukukunun dışında özel veya kamu hukukunda yer alan hukuka uygunluk sebepleri de doğrudan doğruya ceza hukuku alanında uygulanabilir.Bir fiilde,hukukun her hangi bir dalı itibariyle hukuka uygunluk nedeni varsa ceza hukuku açısından da aynı etkiyi doğuracaktır.

Türk Ceza Hukukunda; kanunun hükmünü yerine getirme, meşru savunma, hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası, hukuka uygunluk nedenleri olarak yer almıştır.

Kanunun hükmünü yerine getirme de, yetki doğrudan doğruya kanundan alınmaktadır.Buradaki “kanun” deyimini, yazılı hukuk kuralı olarak anlamak gereklidir.Bu nedenle kanunlara uygun şekilde yürürlüğe konulan tüzük ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemlerin de kanun kapsamında olduğu kabul edilmelidir.(Ö.  Ceza Hukuku Dersleri s 228)

Şüphesiz “kanun hükmü” kavramına ceza kanunları dışındaki kanunlar da dahildir. (Koca – Üzelmez a.g.e. s. 262) Ancak burada önemli olan herhangi bir kanunun verdiği yetkiden doğan görevin öngörüldüğü şekilde yerine getirilmiş olmasıdır.

4-) Hukuka uygunluk Nedenlerinin Maddi şartlarında Hata:

 Hukuka uygunluk hallerinin maddi şartlarında hatanın,kast kapsamında mı, yoksa kusur kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği doktrinde tartışmalı olup bu konuda birçok teori ortaya atılmış ise de, ceza kanunumuzdaki düzenleme katı kusur teorisine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

  TCK’nın 30/3.maddesinde;”ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere ilişkin koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır.”denilerek, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkiliyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerkecektir. Madde metinde hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Kaçınılmazlık,failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede  göz önünde bulundurulacaktır.

cc-) Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması:

TCK’nın 27/1 maddesinde; kanunun hükmünü yerine getirme (m.24/1), meşru savunma (m.25/1), hakkın kullanılması (m.26/1) ve ilgilinin rızası (m.26/2) gibi hukuka uygunluk nedenlerinde, sınırın kast olmaksızın aşılması halinde sorumluluk statüsu belirlenmiştir. Kasten, sınırın aşılması halinde ceza  sorumluluğu değişmeyecektir. Ancak sınırın aşılmasındaki yanılgı failin taksirinden ileri geliyorsa ve eylemin taksirle işlenmesi suç olarak cezalandırılabiliyorsa, taksirden dolayı sorumlu olacaktır. Buradaki yanılgı sadece kastı ortadan kaldıracaktır.

dd-) Suçun Unsuru olarak Kast:

 Mülga 765 Sayılı TCK.da kast, suçun manevi unsuru olup, kastı açıklayan iki teori mevcuttur.

Tasavvur teorisine göre; kast neticenin tasavvur edilmesi, neticenin gerçekleşmesi bilinciyle hareketin istenerek yapılmasıdır. Neticenin düşünülmesi, gerçekleşebileceği yolunda bir bilincin bulunması yeterlidir. Yoksa neticenin gerçekten istenmesine gerek yoktur. Esasen bir kimse, neticenin gerçekleşeceği bilinciyle hareket etmişse, neticeyi de dolayısıyle istemiş olur.Aksi takdirde hareketi yapmaktan çekinmesi gerekirdi. Bir kimse hareketin belirli neticelerini gerçekten istemiş olmasa bile, bu neticenin de gerçekleşmesi hususunda bir zorunluluk varsa kast bunları da kapsamına alır.(Dönmezer ERMAN-Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku-1981 baskı, s.258-258)

İrade teorisine göre ise; kastı ayırt eden nitelik, failin neticeyi istemiş olmasından ibarettir. İsteme hiç şüphesiz neticenin tasavvur edilmiş ve düşünülmüş olmasını da gerektirir. Fakat belirli bir amaca yönelmiş bir irade olmadıkça failin kasten hareket ettiği yine de söylenemez. Gerçekten, bir neticenin sadece öngörülmesi ve düşünülmüş olması onun istenmiş olduğunu belirtmez ve iradeyle birleşmiş olmayan bir düşünce ve öngörme kastı meydana getirmez. Fail birden fazla neticeleri öngörmüş ve aklından geçirmiş olabilir.Bunlardan biri istenmişse, yalnız o netice kasden meydana getirilmiş olur. Diğerleri ise istenmemiş oldukları halde, yine de gerçekleşmişlerse bunlar taksirle meydana getirilmiş sayılır ve kastla taksiri ayıran sınır da bu istemeden başka birşey değildir. Hatta, bazen fail öngördüğü ve düşündüğü neticelerden hepsini, aralarında fark gözetmeksizin ister hatta bu neticelerden bazılarının önce, bazılarının ise daha sonra gerçekleşmelerini A.  eder. Bu takdirde seçimlilik kasttan veya birbirini izleyen kasttan söz edilirse de, her iki halde de kastın bulunduğundan şüphe edilmemek gerekir.Demek oluyor ki, neticenin gerçekleşmesi bakımından irade eklenmedikçe kastın varlığından söz edilemez. (Dönmezer ERMAN-age.s.260-261)

Mülga 765 sayılı  Ceza Kanunumuzun  uygulandığı dönemde kastın belirlenmesinde irade teorisinin esas alındığı bilinmektedir.

5237 Sayılı TCK’ da, 765 sayılı TCK’nın aksine kastın tanımına kanunda yer verilmiştir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir. (TCK.md.21/1) Öğretide de kast, “suçun kanuni tanımında yer alan objektif unsurların bilinmesi ve istenmesi” veya “tipikliğin bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımlara göre kast bilme ve isteme olmak üzere iki unsurdan oluşmaktadır. Kanunumuzun düzenlenmesi bakımından kastın varlığı için failin hem suçun kanuni tanımında yer alan unsurlar bakımından bilgiye sahip olması, hem de bu unsurların gerçekleşmesini istemesi gerekmektedir.

f-) Örgütlü suçlarda kusurluluğu azaltan ya da ortadan kaldıran sebepler bağlamında FETÖ/PDY terör örgütüne üye olmak ve hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte bilerek yardım etmek suçlarının değerlendirilmesi;

Yukarda açıklandığı üzere bir suç örgütü baştan ititbaren,suç işlemek üzere kurulmuş illegal bir yapı olabileceği gibi, legal olarak faaliyet göstermekte olan bir sivil toplum örgütünün sonradan bir suç örgütüne,hatta terör örgütüne dönüşmesi de mümkündür.Kuruluş amacı silahlı ya da silahsız yöntemlerle suç işlemek olan,bu amaç ve yöntemlerini açıkça deklare eden ya da örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarla bu durumu açıkça bilinen örgütlere üye olan veya bu örgütlere bilerek yardım edenlerin kusurluluğunda tartışılacak bir husus bulunmamakta ise de; legal

zeminde faaliyet gösteren ve nihai amacı gizli tutulması nedeniyle açıkça bilinmeyen yapılara dahil olan ya da yardım edenlerin, bu suçların doğrudan kast ve özel saikle işlenebilen suçlar olduğu hususu da gözetildiğinde, hukuki durumlarının kusurluluk ve hata bağlamında değerlendirilmesinde zaruret  vardır.

Yukarda  kuruluş,amaç,örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri anlatılan FETÖ/PDY terör örgütünün nihai amcının, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğunda ve bu amacını gerçekleştirmek için “mahrem alan”olarak örgütlendiği, devletin silahlı kuvvetlerindeki unsurları dikkate alındığında gerekli ve yeterli örgütsel güce sahip bulunduğunda  kuşku yoktur. Örgütün bu amaç ve yöntemlerini bilen örgüt mensuplarının, örgütteki konumları gözetilerek cezalandırılacağı da açıktır.Örgütlenme pramidine göre,5.6.ve 7.tabakalarda ve kural olarak 3. ve 4.tabakalarda bulunan örgüt mensuplarının bu durumda olduklarının kabulü gerekir. Ancak önce dinî bir kült, ardından bir terör örgütü hâline dönüşen,eğitim-öğretim faaliyetleri, sivil toplum ve meslek kuruluşları, yerel ve uluslararası ticari işletmeler, basın-yayın ve medya organları gibi legal yapılar ve Abant Toplantıları,Türkçe Olimpiyatları benzeri prestijli organizasyonlar üzerinden oluşturulan sempatizan halkasından İnsan ve maddi kaynak devşiren FETÖ/PDY’nin , başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince  böyle algılanması da toplumsal bir gerçekliktir. Amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden,kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya çalışan örgütün,silahlı bir terör örgütü olduğu gerçeğinin,örgütün kurucusu ve yöneticisi Fethullah Gülen hakkında Ankara 11.Ağır Ceza Mahkemesince verilen ve Yargıtay Ceza Genel Kururlunun 2008/9-82,181 sayılı kararı ile kesinleşen beraat kararı da nazara alındığında, özellikle örgütün sözde meşruiyet vitrini olarak kullanılan diğer tabakalardaki  örgüt mensupları tarafından bilinip bilinmediğinin olaysal olarak toplanan deliller muvacehesinde TCK’nın 30.maddesi kapsamında değerlendirilmesi lazımdır.

      Ancak bu değerlendirme yapılırken, 2012 yılı ve sonrasında örgüt mensubu olan kamu görevlileri tarafından yapılan operasyonlar gibi, örgütün nihai amacını açıkça ortaya koymaya başladığı sansasyonel olaylar sonrasında; Milli Güvenlik Kurulu’nun, 30 Ekim 2014, 29 Nisan 2015 ve 26 Mayıs 2016 tarihli toplantılarında alınan ve kamuoyu ile paylaşılan kararlarda sözde “hizmet hareketi” adlı, legal görünümlü illegal yapının, paralel bir devlet kurma amacında olan, devletin varlığına ve anayasal düzenine karşı ciddi tehdit oluşturan bir örgüt olarak kabul edilmesi, aynı tespit ve açıklamaların devlet ve hükümet yetkililerince de en üst düzeyde benimsenip, kamuoyu ile paylaşılması gibi olguların da gözardı edilmemesi gerekir.

g-) Sanıkların FETÖ/PDY terör örgütü ile olan ilişkileri ve bu bağlamda hukuki durumlarının tespiti:

Teferruatı delillerin değerlendirilmesi bölümünde anlatılan, teknik özellikleri, indirme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sisteminine bu özelliğini bilerek dahil olan ve bu sistemi bir çok kez kullanan, 15 Temmuz darbe girişimine kadar sözde meşruiyetini toplum nezdinde dini zemini, kamu otoritesi nezdinde ise hukuki zemini istismar ederek sağlayagelen örgütün,talimat ve haberleşmesinin tam bir örgütsel gizlilik ve kripto yöntemine dayanması nedeniyle ancak örgüt mensuplarınca anlaşılabilecek olan örgüt lideri Fethullah GÜLEN’in, 19/04/2015 günü örgütün yayın organlarından www.herkul.org isimli internet sitesinde yayınlanan “Mukaddes Çile ve İnfak Kahramanları” başlıklı sohbet ve dua görünümlü kriptolu talimatını alarak, tamamının aynı örgüte üye olmak ve aynı örgüt kapsamında değerlendirilen ancak ayrı soruşturma konuları nedeniyle sevk maddeleri itibariyle farklı suç  gerekçeleri ile yedi ayrı soruşturma dosyasında tutuklu olan altmış üç kişinin müdafiiliğini yapan ve bir kısmı hakkında aynı örgüte mensubiyetleri nedeniyle ceza soruşturması başlatılan yirmi avukatın,örgüt lideri Fetullah GÜLEN’in talimatından bir gün sonra  20.04.2015 tarihinde toplu halde verdikleri 51 adet dilekçelere istinaden dosya asıllarını fiziki veya UYAP sisteminden kısmen dahi olsa incelemeden tamamının istisnasız olarak tahliyelerini teminen  birlikte harekete geçen ve ilgili suç bölümünde  hukuki analizi  de ortaya konulduğu üzere “görünürde hukukilik, Türk yargılama geleneği ve mutad uygulama” bakımından da ancak “adanmış” bir örgüt mensubunca yapılabilecek bir yöntem ve üslupla, tanık anlatımlarına göre hukuka açıkça aykırı bir zeminde bulunduklarını bilerek söz konusu kararları veren, keza ayrıntıları ByLock raporunda çözülen mesaj içeriklerinde gösterildiği üzere; yapılacak bir darbeye kadar mensubu oldukları yapının terör örgütü olduğunun mahkeme kararı ile tespitinin önüne geçilmesini teminen belirlenen örgüt strarejisi doğrultusunda, işbu yargılamayı, benzer diğer davalarda olduğu gibi muhakeme hukukunun tanıdığı tüm hakları istismar ederek uzatmaya ve tıkamaya matuf örgütsel tavır sergileyen, örgüt pramidi içindeki konumları itibariyle “mahrem alan” kapsamında yer almaları ve meslekleri gözetildiğinde, örgütün nihai amacını, silahlı kuvvetlerdeki yapılanmasını ve burada devletin her türden silahını elinde bulunduran örgüt mensuplarının gerektiğinde bu gücü örgütün amacı doğrultusunda kullanacaklarını bilmeleri beklenen sanıkların, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduklarında şüphe bulunmadığından, inkara dayanan savunmalara itibar edilmemiştir.

 Sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeniyle edindikleri bilgi, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle bu oluşumun bir silahlı terör örgütü olduğunu   bilebilecek durumda oldukları, terör örgütünde  silah unsur ise de unsur yanılgısınında söz konusu olmadığı anlaşılmakla, sanıkların sübut bulan müsnet suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiştir.

B-) GİZLİLİĞİN İHLALİ SUÇU YÖNÜNDEN:

Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

Gizliliğin ihlali

Madde 285- (1) (Değişik: 2/7/2012-6352/92 md.)

(1) Soruşturmanın gizliliğini alenen ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçun oluşabilmesi için;

1. a) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, suçlu sayılmama karinesinden yararlanma hakkının veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesi,
2. b) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması, gerekir.

(2) Soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğini ihlal eden kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır.

(3) Kanuna göre kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal eden kişi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır. Ancak, bu suçun oluşması için, tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına aykırılık açısından aleniyetin gerçekleşmesi aranmaz.

(4) Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan suçların kamu görevlisi tarafından görevinin sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlenmesi halinde, ceza yarısına kadar artırılır.

(5) Soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak algılanmalarına yol açacak şekilde görüntülerinin yayınlanması halinde, altı aydan iki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.

(6) Soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmaz.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Soruşturmanın gizliliği

Madde 157 – (1) Kanunun başka hüküm koyduğu hâller saklı kalmak ve savunma haklarına zarar vermemek koşuluyla soruşturma evresindeki usul işlemleri gizlidir.

TCK’nın 285.maddesinin gerekçesi  ise şu şekildedir:

“Hukukun genel kurallarından birisi, soruşturmanın gizliliğidir. Soruşturma evresinin içeriği ve sınırları, bu evrenin ne suretle cereyan edeceği, aktörleri ve yetkileri kanunla saptanmıştır. Soruşturma evresi genel olarak ve esas itibariyle kamuya karşı gizli biçimde cereyan eder.

Soruşturma evresinin gizliliği, bir defa ceza adaletinin doğruluk, dürüstlük, gerçeğe ulaşma ilkelerine uyulması için bir zorunluluktur. Ancak, her şeyden önce suçsuzluk karinesinin sağlam tutulabilmesi yönünden de vazgeçilmez niteliktedir. Aksi takdirde, bizde ve yabancı ülkelerde örneklerine rastlandığı üzere yargısız infazlar sonucu insanlar ıstıraplara sürüklenmekte ve suçsuzluk karinesi böylece lafta kalmaktadır.

Usul kanunları, soruşturma evresinde tarafların ve özellikle şüphelinin ve avukatının yetkilerini belirlemektedir. Avukat, soruşturma dosyasını incelemek olanağına sahiptir. Avukat adalete hizmet eden bir mesleğin mensubu olarak dosyadan elde ettiği bilgileri kanunun verdiği olanaklar çerçevesinde sadece müvekkilin savunması için kullanacak, bunları yayınlamak, örneğin medyaya vermek gibi fiillere girişmeyecektir. Ancak, elbette ki, soruşturması yapılan suçlar hakkında, halkın bilgi sahibi olmak ihtiyacını karşılamak görevindedir. Medya mensupları, bu konularda doğru haber elde edemediklerinde öteden beriden devşirilen ve çok kere yanlış olan bilgileri halka yansıtmakta ve insanların en temel hakkı olan suçsuzluk karinesi böylece ihlal edilmektedir; soruşturma da zarar görmekte ve delillerin yok edilmesi hususunda, elbette ki istemeden şüphelilere yardım sağlamış olmaktadır.

Bu maddede, soruşturma evresinde yapılıp aleni olmayan gizli işlemlerin, yani ceza usulüne ilişkin kanunların netice ve içeriklerinin gizli olduğunu belirttiği işlem içeriklerinin yetkisiz kişilerce öğrenilmesinin sağlanması, suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bu nedenle cezaya hükmedilebilmesi için, bilgilendirmenin alenen gerçekleştirilmesi gerekir.

Soruşturma aşamasında alınan bazı kararların, örneğin telefon dinleme konusunda alınmış hakim kararının ve buna dayalı olarak yapılan dinleme işleminin kanun gereğince gizli tutulması gerekmektedir. Bu gizliliğin ihlali, alınan kararın uygulanasını engelleyecektir. Bu nedenle, belirtilen kararların ve bunların uygulanmasına ilişkin işlemlerin gizliliğinin açıklanması açısından aleniyet koşulu aranmayacaktır.

Maddenin ikinci fıkrasına göre, kanun gereği olarak kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğin ihlali de, suç oluşturmaktadır. Bu nedenle cezaya hükmedilebilmesi için, birinci fıkrada olduğu gibi, gizlilik ihlalinin alenen gerçekleşmesi gerekir.

Soruşturma evresi gibi kovuşturma evresi de, tanığın korunmasına ilişkin olarak kimlik bilgilerinin gizli tutulması gerektiği hususundaki karar alınabilir. Alınan bu kararlara ilişkin gizliliğin ihlalinin suç oluşturabilmesi için, aleniyet koşulu aranmayacaktır.

Üçüncü fıkraya göre, bir ve ikinci fıkrada tanımlanan suçların basın ve yayın yoluyla işlenmesi, daha ağır ceza ile cezalandırmayı gerektirmektedir.

Maddenin dördüncü fıkrasında, soruşturma ve kovuşturma evresinde kişilerin suçlu olarak damgalanmalarını sağlayacak şekilde görüntülerinin yayınlanması, bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.”

a-) Suçla korunan hukuki yarar: 765 sayılı TCK’nında karşılığı bulunmayan ve 5237 sayılı TCK’nın adliyeye karşı suçlar adlı 2.bölümünde, 285.maddede düzenlenen gizliliğin ihlali suçu ile korunan hukuki değer, etkin, adil, dürüst ve insan onuruna saygılı bir yöntemle yapılacak soruşturma ve kovuşturma ile maddi gerçeğe ulaşmak için, kanunun düzenlendiği yer de dikkate alındığında öncelikle adli mercilerin otorite ve saygınlığı ile delil ve emarelerin korunması, sonra da ceza soruşturması ve kovuşturmasına maruz kalanların masumiyet/lekelenmeme haklarının muhafaza edilmesidir.

b-) Fail: Bu suçun faili herkes olabilir. Özgü suç değildir. Failin kamu görevlisi olması dördüncü fıkrada cezayı artıran hal olarak düzenlenmiştir.

c-)Tipe uygun eylem unsuru: Gerekçe suç tanımı ve unsurları yönünden yeterli açıklama içermektedir. Açıklamalarla ilgili kanun metnini fıkra numaralarına ilişkin tutarsızlıkların 02/07/2012 tarih 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten kaynaklandığı görülmektedir.

285/1 maddesi yönünden tipik eylem, soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması suretiyle, masumiyet karinesinin veya haberleşmenin gizliliğinin ya da özel hayatın gizliliğinin ihlal edilmesidir. İşlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın, maddi gerçeğin ortaya çıkmasının engellemeye elverişli olması gerekir.

Bu fıkrada düzenlenen suç için eylemin alenen işlenmesi şarttır. Gizliliğin ihlali herhangi bir yöntemle yapılabileceğinden serbest hareketli bir suç olduğu görülmektedir. Gizli kalması istenilen konunun tamamen veya kısmen açıklanması suçun oluşması için yeterlidir. Aleniyet bakımından eylemin kamuoyuna açıklanması ya da kamuoyunun öğrenebileceği biçimde ifşa edilmesi gerekmektedir.

Bu fıkrada düzenlenen suç tamamen soruşturma aşamasıyla ilgili olup, 5271 sayılı CMK’nın 157.maddesiyle belirlenen soruşturmanın gizliliği ilkesinin ihlalini yaptırım altına almaktadır.

Birinci fıkradaki suç yönünden (a) ve (b) bentlerinin her zaman birlikte var olmaları  gerekli olmayıp, suçun işleniş biçimine göre birisinin varlığı suçun oluşumu için yeterlidir. (Prof. Dr. Yener Ünver, Adliyeye Karşı Suçlar, 3.Baskı, Sy.431) Soruşturma evresinde yapılan işlemin içeriğinin açıklanması eğer doğrudan masumiyet karinesini ihlal eder nitelikte ise birinci fıkranın (b) bendinde öngörülen işlemin içeriğine ilişkin olarak yapılan açıklamanın maddi gerçeğin ortaya çıkmasını engellemeye elverişli olması şartı aranmaz.

Soruşturmanın gizliliği ikinci fıkradaki düzenleme hariç kural olarak soruşturmanın tarafları ile bunların avukatları için söz konusu olamaz. (5271 sayılı CMK’nın 153, 234/1-4 Bölge Adliye ve Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Cumhuriyet Başsavcılıkları İdari ve Yazı İşleri Hizmetlerinin yürütülmesine dair yönetmelik madde 137) Kanunun 153/2.maddesindeki düzenleme, bu kuralın istisnasını teşkil eder. Ancak, soruşturmanın tarafı olması nedeniyle soruşturma işlemlerine ya da bunların içeriklerine vakıf olan tarafların bunları alenen ifşa etmeleri diğer unsurların da varlığı halinde bu suçu oluşturabilir.

285/2.fıkrada düzenlenen suç yönünden tipik eylem soruşturma evresinde alınan ve soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararların ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin gizliliğinin ihlal edilmesidir.

Bu madde yönünden aleniyet suçun unsuru değildir. Bu suç bakımından gizliliğin ihlal edilmesi, o an için bu işlem ya da içeriğini bilmemesi gerekenlere bir şekilde bildirilmesi ya da öğrenmesinin sağlanmasıdır.

Bu suçta tamamen soruşturma aşamasında yapılan işlem ve bu işlemlerin içerikleri ile ilgili bir koruma sağlar. 5271 sayılı CMK’nın 139 ve 140. maddelerindeki düzenlemelerin ihlalini cezalandıran bir suç tipi ortaya konmuştur.

Üçüncü fıkradaki düzenleme yönünden ise, kapalı yapılması gereken veya kapalı yapılmasına karar verilen duruşmadaki açıklama veya görüntülerin gizliliğini alenen ihlal edilmesidir. Düzenleme ile 5271 sayılı CMK’nın 182-187 maddeleri gereğince yapılacak kapalı oturum ilkeleri yönünden kovuşturma aşaması ile ilgili bir koruma sağlanmaktadır.

Alenilik bu fıkra kapsamında kalan eylemler için de suçun unsurudur. Ancak, ikinci cümle gereğince tanığın korunmasına ilişkin olarak alınan gizlilik kararına muhalefet edilmesi halinde aleniyet unsuru aranmaz.

Manevi unsur: Suç, genel kastla işlenebilen bir suçtur.

Hukuka uygunluk sebepleri: Maddenin altıncı fıkrasında soruşturma ve kovuşturma işlemlerinin haber verme sınırları aşılmaksızın haber konusu yapılması suç oluşturmayacağı düzenlemesine yer verilerek hakkın kullanılması kapsamında özellikle basın yayın hakkının korumaya alındığı görülmektedir.

Suçla korunan hukuki değer dikkate alındığında ilgili kimsenin rızası eylemi suç olmaktan çıkarmaz.

d-) İştirak: Genel iştirak hükümleri uygulanır. Bu yönüyle özellik gösteren bir suç tipi değildir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında; gerek sanıklar hakkında dava açan belge niteliğindeki son soruşturmanın açılması kararındaki kabuller ve İstanbul C.Başsavcılığının soruşturma dosyalarının 29.Asliye Ceza Mahkemesine gönderilmeyeceğine dair yazıları,gerek sanıklar tarafından verilen kararlardaki incelenen belgelerle ilgili tespitler, gerekse sanık savunmaları ve dosya kapsamına göre, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.  M.  tarafından hakimin reddi talepleri kabul edilerek, İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi olan sanık M.  M.  tarafından tahliye edilmelerine karar verilen şüphelilerin yer aldığı İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığının 2014/69722, 40810, 41637, 86706, 115949, 118651, 133596 sayılı soruşturma dosyalarının, sanıkların görev yaptıkları İstanbul 29. ve 32. Asliye Ceza Mahkemelerine İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca fiziken gönderilmediğinin ve evrak kapsamı ve sanıkların inceleme süreleri dikkate alındığında anılan soruşturma evrakının UYAP ortamından da incelemesinin mümkün olmadığına dair kabulde bir isabetsizlik bulunmadığının anlaşılmasına göre, 5271 sayılı CMK’nın 153/2.maddesi gereğince şüpheli müdafilerince incelenmesi yönünden kısıtlama kararı bulunan soruşturma dosyalarında yapılan soruşturma işlemlerinin içerikleri ve/veya soruşturmanın tarafı olan kişilere karşı gizli tutulması gereken kararlar ve bunların gereği olarak yapılan işlemlerin,  gerek kamuoyuna, gerekse o tarih itibariyle öğrenmemeleri gereken soruşturma sujelerine bildirme imkanları bulunmadığından “tipik eylem” unsuru itibariyle oluşmayan müsnet suçtan 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmiştir.

C-)HÜKÛMETE KARŞI SUÇ YÖNÜNDEN:

Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

Hükûmete karşı suç

Madde 312- (1) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.

(2) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca busuçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu

Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 312.maddesinin gerekçesi şu şekildedir:

“Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketi tam suç gibi cezalandırılmaktadır.

Maddenin uygulanmasına ilişkin diğer hususlar için Anayasayı ihlal ve Yasama organına karşı suça ilişkin maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.”

Madde gerekçesinde atıf yapılan aynı Kanunun 309.maddesinin gerekçesi ise şöyledir:

“Anayasanın başlangıç kısmında aynen “millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunun millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icapları ile belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; hiçbir faaliyetin Türk Milli menfaatlerinin, Türk varlığının, devleti ve ülkesi ile bölünmezliği esasının, Türklüğün tarihi ve manevi değerlerini Atatürk Milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğinin karşısında korunma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı” şeklinde ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedir. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararın niteliği dikkate alınarak, “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen” ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzeni değiştirilmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği bilinen bir husustur. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve tehdit kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146.maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118.maddesi, 146.madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283.maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283.madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Maddede, maddi unsur olarak “teşebbüs edenler” ibaresi kullanılmış olduğundan Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç, hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin neticeyi elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”

a-) Genel olarak:

Bu suç, siyasi iktidar aleyhine işlenen suçlardandır. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti ve devamı iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.

765 sayılı TCK’nın 147.maddesinde ifade edilen icra vekilleri heyetinden kasıt hükûmettir. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 312.maddesi anlamında Hükûmet ise, Anayasaya göre Bakanlar Kurulu olarak tecessüm etmektedir (Anayasa madde 109). İcra organı/Bakanlar Kurulunun hem idari, hem de icrai fonksiyonları bulunmaktadır. Hükûmet aynı zamanda Devletin Anayasal düzeni içinde bir kurumsal yapıyı ifade etmektedir. Bakanlar Kurulu bir bütün halinde siyasi iktidarı temsil etmektedir. Başbakan ve Bakanlar çift sıfata sahiptirler.  Bunlar Bakanlar Kurulunun bir üyesi olarak siyasi icra iktidarlarını ellerinde bulundurmaktadırlar. Buna karşılık başı bulundukları hizmet hiyerarşisi içinde, idari fonksiyonlarını da ifa ederler. Yani idari birer şeftirler. Bu mahiyetleri ile de devlet kuvvetlerini ve devlet hakimiyetini kullanmaktadırlar.  Suçun konusu icra fonksiyonlarıdır. Bu nedenle tek tek Bakanların fonksiyonları veya kural olarak Başbakanın aleyhine yapılacak tecavüzler, bu suçu meydana getirmeyecektir. Ancak, sadece bir Bakan veya Başbakan aleyhine işlenen fiil Bakanlar Kurulunun görevini engelleyecek mahiyette ise bu takdirde  hükûmet fonksiyonlarının engellendiği kabul edilmelidir. Bakanlar Kurulu karar alma makamıdır. Cumhurbaşkanına ve Başbakana ait olmayan bütün karar yetkileri kabineye aittir. Başbakan, hükûmetin genel siyasetinin yürütülmesinden sorumludur.

Suçun konusu, Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir. Bu suç teşebbüs suçudur. Suçun oluşumu için Anayasa ile düzenlenen kurumsal yapıya sahip Hükûmetin işlevini yerine getirmeyi engelleme amacına yönelik cebir ve  şiddet kullanılması gereklidir.

b-) Suçun Unsurları:

aa-) Fail: Suçun faili, idare eden, edilen her gerçek kişi olabilir.

bb-) Tipik Eylem: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarıda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir.

Suç, 3713 sayılı Kanunun 3.maddesinde sayılan  mutlak terör suçlarındandır.

Korunan değerlerin önemi ve yasa metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık nedeniyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır.(TCK’nın 314.md.gibi)  Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur.

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve  bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması  gerekirse de, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. (Yargıtay CGK.09.02.2010 t.2009/9-103,2010/22) Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir.Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir.

1-) Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu;

         İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan (TCK 312 md.) da cezalandırılabilmesi için,eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün  faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

     Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir. “  Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemlerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil (yakın netice), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki (uzak netice) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik, ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma amacına ulaşmaya çalışır.(N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90,Dönmezer Tedhişçilik sh.56)

Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin (TCK302/2) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun (TCK 302/1) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” (N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90)     Kanuni tanımda yer alan araç fiilin,suç olması gerektiğinde kuşku yoktur.Müstekar uygulamaya göre araç suç,zarar ya da tehlike suçu(Yargıtay 9.CD 26.06.2012 T.2012/2855-8069 sy.k,15.01.2014 t.2013/12441-2014/614 sy.k.30.03.2010 t.20098654-20103632 sy.k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı.vb.) olabilir.Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre;fiilin niteliği,işleniş biçimi,işlenme zamanı,toplumda meydana getirdiği etki,ortaya çıkan  zarar ve tehlikenin ağırlığı,örgütün amacı,faaliyet alanı,ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak,kamu düzenini,toplum barışını bozarak devetin ülkesi,milleti ve egemenliği bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir.Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez.Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrımuayyen olmasının da bir önemi yoktur.

2-) Tipik eyleminin  hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

      Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi,en azından teşebbüs boyutuna ulaşması ,“amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.”(Yargıtay CGK.09.02.2010 t.2009/9-103,2010/22)Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35.maddesinin  gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır.  Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık – icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunlu haline getirmektedir… Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, (Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408) Yargıtay tarafından da uygulanagelen (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 sayılı kararı vb.) objektif teori- Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır.  (Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu – Av Serra Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı,Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, (7), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, (4), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, (15), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408)

3-) Örgüt mensuplarının,örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlar yönünden sorumluluğu:

aaa-) Genel olarak Suça iştirak:

“5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK’nun 37. maddesindeki; “(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. (2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.

“Yardım etme” ise 5237 sayılı TCK’nun 39. maddesinde; “(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez. (2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

1. a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
2. b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
3. c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı”da aynı kanunun 40. maddesinde; “(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

1. a) Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
2. b) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2-Manevi yardım ise;

1. a) Suç işlemeye teşvik etmek,
2. b) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
3. c) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
4. d) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme”yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır.    (Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2014/1-558-480sayılı kararı)

bbb-) Örgütlü suçlarda iştirak:

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme nedeniyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının,örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında  tereddüt yoktur.

TCK ‘nın 39. Maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK ‘nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

Örgütün yöneticisi olmayan sanık hakkında TCK 220/5 maddesinin uygulama imkanı da bulunmamaktadır.

4-) Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve  uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir.Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında,meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice,“failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette,hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile subjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

İlliyet bağının,örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince,her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

        Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde  yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının,hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığına göre, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin  amaç suç olan TCK 302,309.maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

5-) Tipik eylemde cebrilik sorunu:

         Madde gerekçesinde de açıklandığı üzere,tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.

            Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

           Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur.(Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782)

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisini, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın insiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

         Müsnet suçun,devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan.(Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146.maddesindeki suçun “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için “failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “146.maddenin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir. Buna göre, “Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir.” Mesela Anayasanın 4.maddesine göre devletin şeklinin  Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi cumhuriyetin niteliklerinin ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bir kanun teklif vermesi 146.maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146.maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.”

Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için “failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal düzeni değiştirmek hususundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi (dahil gerekli görülmemiştir). Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.

Cebrin kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre; Anayasada öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 sayılı TCK’nın 146.maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, “Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanun meclisçe çıkarılması da” 146.maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146.madde kapsamında düzenlenen suç, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler yolu ile işlenebilir.

Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesidir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. (İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Syf. 228,229,230,231)

Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını (Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782)) nakletmektedir.

      Ancak mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 146.maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118.maddesi, 146.madde de olduğu gibi cebir (Violentemente) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283.maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283.madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.(Madde gerekçesinden)

     5237 sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363.maddesinin “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir;

       Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar.

Madde gerekçesi ise şöyledir:

    “Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki (cebir) unsuru yerine (Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960’dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır”

    Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş,cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.

    Manevi cebir kavramı, me’haz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın eseridir.(Bknz.madde gerekçesi ve  Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.

Suçun Manevi Unsuru: Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, genel kastla gerçekleştirilen nihai amaca matuf eylemlerin, hükûmeti ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesi gerekir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya bakıldığında;

Sanıkların FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi oldukları ve örgüt liderinin talimatı doğrultusunda hukuka aykırı verdikleri kararlarla görevlerini kötüye kullandıkları anlaşılmaktır. Anılan örgütün nihai amacının devletin anayasal kurumlarını ele geçirmek ve bu cümleden olarak hükûmeti ortadan kaldırmak, görevlerini engellemek olduğunda şüphe yoktur. Ancak, yukarıda da açıklandığı üzere kanun koyucu örgüt mensuplarının, örgütteki konumları ile eylemlerinin niteliklerini dikkate alarak bir sorumluluk sistemi kurmuştur. Her bir örgüt mensubunun, örgüt faaliyeti kapsamında ve örgütün amacı doğrultusunda gerçekleştirilen her eylemden sorumlu olmayacağı, Türk Ceza Hukuku sistemi bakımından tartışmadan varestedir. Terör örgütüne üye olanlar hem Türk Ceza Kanununun 314/2, hem de aynı Kanunun 314/3 maddesi delaletiyle 220/4 maddesi gereğince örgüt faaliyeti kapsamında işledikleri suçtan cezalandırılacaklardır. Terör örgütü kurucusu ya da yöneticisi olduklarına dair iddia ve delil bulunmayan sanıkların, örgütün amacı doğrultusunda ve faaliyetleri kapsamında işlenen fail ya da şerik olarak katılmadıkları diğer suçlardan sorumlu tutulamayacakları açıktır. Sanıkların,örgütün amacı doğrultusunda hukuka aykırı biçimde karar vermek suretiyle görevde yetkiyi kötüye kullanmaktan ibaret eylemlerinin, yasanın aradığı cebir ve şiddet unsurunu içermediği gibi, eylemlerin niteliği, yasayla korunan hukuki değere yönelik meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı ve yoğunluğu, toplum üzerindeki etkisi gibi kıstaslar nazara alındığında amaç suçun gerçekleşmesi için aranan elverişlilik/vahamet özelliğini taşımadığı da değerlendirildiğinden sanıkların unsurları itibariyle oluşmayan müsnet suçtan CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince beraatlerine karar verilmiştir.

D-) GÖREVDE  YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMAK SUÇU YÖNÜNDEN:

Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu

Görevi kötüye kullanma

Madde 257- (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan haller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) (Mülga: 2/7/2012-6352/105 md.) 5237 sayılı TCK’nun “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 257. maddesi; “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır” şeklinde iken, 19.12.2010 tarihinde yürürlüğe giren 6086 sayılı Kanunun birinci maddesi ile birinci ve ikinci fıkralarında yer alan “kazanç” ibareleri “menfaat”, birinci fıkrasında yer alan “bir yıldan üç yıla kadar” ibaresi “altı aydan iki yıla kadar”, ikinci fıkrasında yer alan “altı aydan iki yıla kadar” ibaresi “üç aydan bir yıla kadar” ve üçüncü fıkrasında yer alan “birinci fıkra hükmüne göre” ibaresi “bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile” biçiminde değiştirilmek suretiyle, “(1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir menfaat sağlayan kamu görevlisi, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır” şekline dönüştürülmüş, 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun 105. maddesi ile de üçüncü fıkra yürürlükten kaldırılmıştır.

Uyuşmazlık konusunun çözümüne ilişkin olarak 5237 sayılı TCK’nun 257. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen icrai davranışlarla görevi kötüye kullanma suçu değerlendirilmelidir. Bu suç, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç, suç tarihinden sonra 6086 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası ise haksız menfaat sağlanması ile oluşur.

Bu suçun oluşması için gerekli olan ilk şart, kamu görevlisi olan failin yaptığı işle ilgili olarak kanun veya diğer idari düzenlemelerden doğan bir görevinin olması ve bu görevi dolayısıyla yetkili bulunmasıdır. Bir kimse kamu görevlisi olmasına karşın o işle ilgili görevi ve yetkisi yok ise, başka bir suçu oluşturmayan hukuka aykırı davranışı disiplin cezasını gerektirebilirse de, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturmayacaktır. Çünkü, hukuken sahip olunmayan bir yetkinin kötüye kullanılmasından da söz edilemez. Diğer taraftan suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanması gerekmektedir.

5237 sayılı Kanunun 257. madde gerekçesinde, suçun oluşmasına ilişkin genel şartlar; “Kamu görevinin gereklerine aykırı olan her fiili cezai yaptırım altına almak, suç ve ceza siyasetinin esaslarıyla bağdaşmamaktadır. Bu nedenle, görevin gereklerine aykırı davranışın belli koşulları taşıması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Buna göre, kamu görevinin gereklerine aykırı davranışın, kişilerin mağduriyetiyle sonuçlanmış olması veya kamunun ekonomik bakımdan zararına neden olması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlamış olması hâlinde, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir” şeklinde vurgulanmış, öğretide de bu husus Artuk-Gökçen-Yenidünya tarafından; “TCY’nın 257. maddesindeki suçun oluşması, kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesinden, kişilerin mağdur olması veya kamunun zarar görmesi ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanmasına bağlıdır. Bu sonuçları doğurmayan norma aykırı davranışlar, suç kapsamında değerlendirilemez” (Ceza Hukuku-Özel Hükümler, 6.Bası, s.685 vd.) şeklinde açıklanmıştır.

Norma aykırı davranışın maddede belirtilen sonuçları doğurup doğurmadığının saptanabilmesi için öncelikle “mağduriyet, kamunun zarara uğraması ve haksız menfaat” kavramların açıklanması ve somut olayda, bunların gerçekleşip gerçekleşmediklerinin belirlenmesi gerekmektedir.

Mağduriyet kavramı, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararla sınırlı olmayıp, bireysel hakların ihlali sonucunu doğuran her türlü davranışı ifade eder. Madde gerekçesinde bu husus; “Görevin gereklerine aykırı davranışın, kişinin mağduriyetine neden olunması gerekir. Bu mağduriyet, sadece ekonomik bakımdan uğranılan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir” şeklinde açıkça vurgulanmış, mağduriyet kavramından ne anlaşılması gerektiği öğretide de; “Söz konusu mağduriyet sadece ekonomik bakımdan ortaya çıkan zararı ifade etmez. Mağduriyet kavramı ekonomik zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Bireyin, sosyal, siyasi, medeni her türlü haklarının ihlali sonucunu doğuran hareketler bu kapsamda değerlendirilmelidir.” (Artuk-Gökçen-Yenidünya, TCK Şerhi-Özel Hükümler, 5. Cilt, Ankara 2009, s. 5025) şeklinde açıklanmıştır.

Kişilere haksız kazanç sağlanmasını da içine alan kişilere haksız menfaat sağlanması da, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanmasıdır.

Kamunun zarara uğraması hususuna gelince; madde gerekçesinde “ekonomik bir zarar olduğu” vurgulanan anılan kavramla ilgili olarak kanuni düzenleme içeren, 5018 sayılı Kamu Malî Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71. maddesinde ise; mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunması şeklinde tanımlanan kamu zararı, her somut olayda hakim tarafından, iş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek bir fiyatla alınıp alınmadığı veya aynı şekilde yaptırılıp yaptırılmadığı, somut olayın kendine özgü özellikleri de dikkate alınarak belirlenmelidir. Bu belirleme; uğranılan kamu zararının miktarının kesin bir biçimde saptanması anlamında olmayıp, miktarı saptanamasa dahi, işin veya hizmetin niteliği nazara alınarak, rayiç bedelden daha yüksek bir bedelle alım veya yapımın gerçekleştirildiğinin anlaşılması halinde de kamu zararının varlığı kabul edilmelidir. Ancak bu belirleme yapılırken, norma aykırı her davranışın, kamuya duyulan güveni sarstığı, dolayısıyla, kamu zararına yol açtığı veya zarara uğrama ihtimalini ortaya çıkardığı şeklindeki bir varsayımla da hareket edilmemelidir. (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 01.12.2015 tarih ve 2014/5.MD-547, 2015/426 sayılı kararından)

Somut olayda, 765 sayılı Yasaya göre memur, 5237 sayılı Yasaya göre de kamu görevlisi sayıldığında kuşku bulunmayan sanıkların, görevlerinin gereklerine aykırı davranıp davranmadıklarının,aykırı davranmışlarsa kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunduğu ya da kişilere haksız bir menfaat sağlanıp sağlanmadığının  tartışılması gerekmektedir.

a-) Hakimin görevinin ve görevle ilgili gerekliliklerin ne olduğu yönünden;

Hakimlerin görevinin ne olduğu Anayasa ve yasalarımızda ayrıntılı olarak belirlenmiş değildir. Anayasa’nın 140. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre; “Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler.”

Hakimler ve savcıların görevle ilgili sorumluluklarının belirlenebilmesi için, görev ve yetkilerinin ne olduğunun bilinmesi ne kadar önemliyse, bu görev ve yetkileri hangi ilke ve esaslara göre yerine getirmeleri gerektiğinin bilinmesi de o derece önemlidir. Nitekim, yapılan eylemin “görevin gereklerine aykırı hareket” olup olmadığının belirlenmesi, ancak görevin gereklerinin ne anlama geldiğinin doğru tespit edilebilmesi ile mümkün olabilecektir. Görevin gereklerinden ne anlaşılması gerektiği değerlendirilirken, hakim ve savcılara Anayasa ve yasalarla açıkça verilen görev ve yetkilerin yanında, bu görev ve yetkilerin kullanılması sırasında uyulması gereken ilkeler de göz önünde bulundurulmalıdır.

Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda da mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası M.  Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangalor Yargı Etiği İlkeleridir. Nitekim Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de Bangalor Yargı Etiği İlkelerinin benimsenmesine karar verilmiş ve bu husus Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce tüm hakim ve savcılara genelge şeklinde duyurulmuştur. Bu belgede 6 temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Adı geçen belgede korunan değerler; bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılırken, diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken; “hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”, tarafsızlıktan bahsedilirken, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır.” doğruluk ve tutarlılıktan bahsedilirken, “Hakim, mesleki davranış şekli itibarıyla, makul olarak düşünme yeteneği olan bir kişide her hangi bir serzenişe yol açmayacak hal ve tavır içinde olmalıdır. Hakimin hal ve davranış tarzı, yargının doğruluğuna ve tutarlılığına ilişkin inancı kuvvetlendirici nitelikte olmalıdır: Adaletin gerçek anlamda sağlanması kadar gerçekleştirildiğinin görüntü olarak sağlanması da önemlidir.” dürüstlükten bahsedilirken, “Dürüstlük ve dürüstlüğün görüntü olarak ortaya konuluşu, bir hakimin tüm etkinliklerini icrada esaslı bir unsurdur. Hakim, hakimden sadır olan tüm etkinliklerde yakışıksız ve yakışık almayan görüntüler içerisinde olmaktan kaçınmalıdır. Kamunun sürekli denetim sujesi olan hakim, normal bir vatandaş tarafından sıkıntı verici olarak görülebilecek kişisel sınırlamaları kabullenmeli ve bunlara isteyerek ve özgürce uymalıdır. Hakim, özellikle yargı mesleğinin onuruyla uyumlu bir tarzda davranmalıdır. Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır. Hakim; ailesinin, sosyal veya diğer ilişkilerinin, hakim olarak mesleki davranışlarını veya vereceği yargısal kararları etkilemesine izin vermemelidir. Hakim, hakimlik mesleğinin prestijini; kendisine, aile üyelerinden birisine veya her hangi bir kimseye özel çıkar sağlayacak şekilde ne kendisi kullanmalı ne de başka birisine kullandırtmalıdır. Ayrıca hakim, yargı görevinin yerine getirilmesinde, her hangi bir kimsenin kendisini etkileyebileceği izlenimine ne kendisi yol açmalıdır, ne de başkalarının böyle bir izlenime yol açmalarına müsaade etmelidir. Hakim ve aile üyeleri; yargısal görevlerin yerine getirilmesine ilişkin olarak, bir şeyin hakim tarafından yapılması, yapılmaması veya yapılmasına kayıtsız kalınması ile ilintili herhangi bir  hediye,  bir kredi,  bir  teberru ya da bir iltimas talebinde bulunmaları veya kabul etmeleri konusunda izin veremez.” eşitlikten bahsedilirken;  “Yargıçlık makamının gerektirdiği performans açısından asıl olan; herkesin mahkemeler önünde eşit muameleye tabi tutulmasını sağlamaktır.” ehliyet ve liyakattan bahsedilirken, “Hakim, yargısal görevlerini layıkıyla yerine getirilmesine uygun düşmeyen davranışlar içerisinde bulunamaz.” denilmek suretiyle bir hakimin (savcının) uyması gereken etik değerler özü itibarıyla ortaya konulmuştur.

Avrupa Savcıları Konferansı’nın 29-30 Mayıs 2005 tarihli 6. oturumunda kabul edilerek, Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nca 10.10.2006 gün ve 424 sayı ile benimsenmesine  karar verilip, Adalet Bakanlığı Personel Genel Müdürlüğü’nce de hakim ve savcılara  duyurulan  Savcılar İçin Etik ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları “Budapeşte İlkeleri” de hemen hemen Bangalor İlkeleri ile benzer mahiyettedir.

Şu halde; hakimler ve savcılar Anayasa ve yasalarla kendilerine verilen görev  ve yetkileri, yazılı olan veya olmayan ancak evrensel anlamda hakim ve savcıları bağladığında da kuşku bulunmayan etik kurallara tabi olarak yerine getirmelidirler. Aksine davranışın ortaya çıkaracağı sonuçların 5237 sayılı TCY.nın 257. maddesinde açıklanan suç öğelerini içermesi durumunda da yetki ve görevin ihmalinden ya da kötüye kullanılmasından söz edilmesinin olanaklı bulunduğu açıktır.  (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2007 tarih ve 2007/5.MD-83, 2007/244 sayılı kararından)

Somut olayla ilgili olarak;öncelikle hakimlik mesleği hatta sıradan kamu görevi ile terör örgütü mensubu olmanın kabili tevfik bir durum olmadığı her türlü tartışmadan uzaktır.Yukarda yapılanması,yöntemi ve amacı anlatılan FETÖ/PDY terör örgütü üyesi oldukları anlaşılan sanıkların,örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacı doğrultusunda ve örgüt faaliyeti kapsamında, tam bir örgütsel organizasyon ve gizlilik içerisinde,aynı örgüt mensubu oldukları ve örgüt faaliyeti kapsamında bazı suçları işledikleri iddiasıyla yedi faklı soruşturma dosyasında soruşturulan,altmışüç şüpheli ile ilgili hakimin reddi ve tahliye taleplerini,mutad işleyiş ve uygulama dışına çıkıp,mesai saati dışında,verilecek kararla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek,olayı bir oldu bitti fırsatçılığı içerisinde sonuçlandıracak bir gizlilikle ve eşgüdümle hareket ederek görevli olmadıkları halde kabul ederek, bağımsızlık yönünden“ genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsız”kalmak,tarafsızlık yönünden, “ sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerli olan bu prensip bağlamında, yargısal görevlerini tarafsız, önyargısız ve iltimassız olarak yerine getirmek, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmak”, dürüstlük yönünden de “objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmak”şeklinde ifade edilen gereklere aykırı davrandıkları, yoksa hakim ve savcılık görevinin ifasında yapılabilecek rutin hatalardan ibaret olmadığına kuşku bulunmamaktadır.

b-) Sanıkların verdikleri kararlara konu olan hakimin reddi müessesesi yönünden;

Konu ile ilgili mevzuat şöyledir;

5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu

Hâkimin davaya bakamayacağı hâller

Madde 22 – (1) Hâkim;

1. a) Suçtan kendisi zarar görmüşse,
2. b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa,
3. c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise,
4. d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa,
5. e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa,
6. f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa,
7. g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa,
8. h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse,

Hâkimlik görevini yapamaz.

Yargılamaya katılamayacak hâkim;

Madde 23 – (1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.

(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.

(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz.

Hâkimin reddi sebepleri ve ret isteminde bulunabilecekler

Madde 24 – (1) Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir.

(2) Cumhuriyet savcısı; şüpheli, sanık veya bunların müdafii; katılan veya vekili, hâkimin reddi isteminde bulunabilirler.

(3) Bunlardan herhangi biri istediği takdirde, karar veya hükme katılacak hâkimlerin isimleri kendisine bildirilir.

Ret isteminin usulü

Madde 26 – (1) Hâkimin reddi, mensup olduğu mahkemeye verilecek dilekçeyle veya bu hususta zabıt kâtibine bir tutanak düzenlenmesi için başvurulması suretiyle yapılır.

(2) Ret isteminde bulunan, öğrendiği ret sebeplerinin tümünü bir defada açıklamak ve süresi içinde olguları ile birlikte ortaya koymakla yükümlüdür.

(3) Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirir.

Hâkimin reddi istemine karar verecek mahkeme;

Madde 27 – (1) Hâkimin reddi istemine mensup olduğu mahkemece karar verilir. Ancak, reddi istenen hâkim müzakereye katılamaz. Bu nedenle mahkeme teşekkül edemezse bu hususta karar verilmesi;

1. a) Reddi istenen hâkim asliye ceza mahkemesine mensup ise bu mahkemenin yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesine,
2. b) Reddi istenen hâkim ağır ceza mahkemesine mensup ise o yerde ağır ceza mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için (1) numaralı daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde ise, en yakın ağır ceza mahkemesine, Aittir.

(2) Ret istemi sulh ceza hâkimine karşı ise, yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesi ve tek hâkime karşı ise, yargı çevresi içerisinde bulunan ağır ceza mahkemesi karar verir.

(3) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin başkan ve üyelerinin reddi istemi, reddedilen başkan ve üye katılmaksızın görevli olduğu dairece incelenerek karara bağlanır.

(4) Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.

Ret istemi üzerine verilecek kararlar ve başvurulacak kanun yolları;

Madde 28 – (1) Ret isteminin kabulüne ilişkin kararlar kesindir; kabul edilmemesine ilişkin kararlara karşı itiraz yoluna gidilebilir. İtiraz üzerine verilen ret kararı hükümle birlikte incelenir.

İtiraz usulü ve inceleme mercileri;

Madde 268 – (1) Hâkim veya mahkeme kararına karşı itiraz, kanunun ayrıca hüküm koymadığı hâllerde 35 inci maddeye göre ilgililerin kararı öğrendiği günden itibaren yedi gün içinde kararı veren mercie verilecek bir dilekçe veya tutanağa geçirilmek koşulu ile zabıt kâtibine beyanda bulunmak suretiyle yapılır. Tutanakla tespit edilen beyanı ve imzayı mahkeme başkanı veya hâkim onaylar. 263 üncü madde hükmü saklıdır.

(2) Kararına itiraz edilen hâkim veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok üç gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir.

(3) İtirazı incelemeye yetkili merciler aşağıda gösterilmiştir:

1. a) (Değişik: 18/6/2014-6545/74 md.) Sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesi, o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine aittir.
2. b) (Değişik: 18/6/2014-6545/74 md.) İtiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da (a) bendindeki usul uygulanır. Ancak, ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliği, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemez.
3. c) Asliye ceza mahkemesi hâkimi tarafından verilen kararlara yapılacak itirazların incelenmesi, yargı çevresinde bulundukları ağır ceza mahkemesine ve bu mahkeme ile başkanı tarafından verilen kararlar hakkındaki itirazların incelenmesi, o yerde ağır ceza mahkemesinin birden çok dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye; son numaralı daire için birinci daireye; o yerde ağır ceza mahkemesinin tek dairesi varsa, en yakın ağır ceza mahkemesine aittir.
4. d) Naip hâkim kararlarına yapılacak itirazların incelenmesi, mensup oldukları ağır ceza mahkemesi başkanına, istinabe olunan mahkeme kararlarına karşı yukarıdaki bentlerde belirtilen esaslara göre bulundukları yerdeki mahkeme başkanı veya mahkemeye aittir.
5. e) Bölge adliye mahkemesi ceza dairelerinin kararları ile Yargıtay ceza dairelerinin esas mahkeme olarak baktıkları davalarda verdikleri kararlara yapılan itirazlarda; üyenin kararını görevli olduğu dairenin başkanı, daire başkanı ile ceza dairesinin kararını numara itibarıyla izleyen ceza dairesi; son numaralı daire söz konusu ise birinci ceza dairesi inceler.

5235 sayılı Kanun;

Sulh ceza hâkimliği

Madde 10- (Değişik: 18/6/2014–6545/48 md.)

Kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliği kurulmuştur.

İş durumunun gerekli kıldığı yerlerde birden fazla sulh ceza hâkimliği kurulabilir. Bu durumda sulh ceza hâkimlikleri numaralandırılır. Müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilen hâkimler, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemez.

Sulh ceza hâkimliğinde bir yazı işleri müdürü ile yeteri kadar personel bulunur.

Sulh ceza hâkimliği, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulur.

Sulh ceza hâkimliği bulundukları il veya ilçenin adı ile anılır.

Sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, bulundukları il merkezi ve ilçeler ile bunlara adli yönden bağlanan ilçelerin idari sınırlarıdır.

Ağır ceza mahkemeleri ile Büyükşehir Belediyesi bulunan illerde, büyükşehir belediyesi sınırları içerisindeki il ve ilçenin adı ile anılan sulh ceza hâkimliğinin yargı çevresi, il veya ilçe sınırlarına bakılmaksızın Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenir.

Coğrafi durum ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak bir sulh ceza hâkimliğinin kaldırılmasına veya yargı çevresinin değiştirilmesine, Adalet Bakanlığının önerisi üzerine Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca karar verilir.

         Tarafsızlığın mahkemeye göre objektif ve subjeltif olmak üzere iki yönü bulunmaktadır.Subjektif tarafsızlık,hakimin  birey olarak tarafsızlığıdır.Objektif tarafsızlık ise,mahkemenin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünümdür.(Centel/Zafer Ceza Muhakemesi Hukuku 12.bası sh.591)

    Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır.

   Öncelikle mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin, bunların nesnel olarak tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır. (AYM, E.2014/164, K.2015/12, 14/1/2015).

         Türk Ceza Muhakemesi Hukuku yönünden,gerek mülga 1402 sayılı CMUK’un 21 vd.maddelerinde gerekse mer’i 5271 sayılı CMK’nın 22 ve devamı maddelerinde yer alan düzenlemeler subjektif tarafsızlıkla ilgili olup hakimin reddi hakkına ilişkindir.Bu nedenle şüpheli/sanık,müşteki/katılan ya da Cumhuriyet savcısının hakimi reddetmesi mümkün ise de mahkeme veya hakimliği bir kurum olarak reddetmesi mümkün değildir.Keza heyet halinde çalışan bir mahkemenin veya bir adliyede veya yargı çevresinde bulunan tüm mahkemelerin veya hakimlerinin toplu reddi usulü de yoktur.(Prof.Dr.E.Şen son tahliye kararları adlı makaleden)Bu kararı inceleyen mahkeme ya da hakimin de,  usul normu üzerinde anayasal denetim sonucu doğuran yargılama hukukuna dair düzeni yok sayarak Anayasa Mahkemesi gibi, yeni bir usul va’zedip kanun koyucu  gibi davranması düşünülemez.

 Kaldı ki sanık M.  M.  tarafından İstanbul 29.Asliye Ceza Mahkemesince verilen 2015/92 D.iş sayılı karardaki gerekçelerle 5235 sayılı Kanunun 10.maddesini değiştiren 6545 sayılı Kanunun 48.maddesinin iptali için açılan davada Anayasa Mahkemesi,14.01.2015 tarih,2014/164 E.2015/12 K.sayılı,22.5.2015 tarih,29263 sy.RG:de yayımlanarak yürürlüğe giren kararında;

      “ A- 5235 Sayılı Kanun’un 6545 Sayılı Kanun’un 48. Maddesiyle Değiştirilen 10. Maddesinin İncelenmesi

Başvuru kararında, itiraz konusu kuralla, tüm Türkiye’de yürütülen soruşturmaların akıbetinin sınırlı sayıdaki hâkimlikler vasıtasıyla siyasi iktidarın inisiyatifine bırakıldığı, sulh ceza hâkimliği kurumunun kovuşturmaya yer olmadığına dair kararların denetim makamı olarak belirlenmesinin mağdurların hak arama özgürlüğünü kısıtladığı gibi kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkıyla bağdaşmadığı, ayrıca bu kurumun yargı bağımsızlığı ilkesine ve doğal hâkim ilkesine aykırılık oluşturduğu belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 19., 36. ve 37. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 142. maddesi yönünden de incelenmiştir.

İtiraz konusu kuralla, kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere, yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gerekli kararları almak, işleri yapmak ve bunlara karşı yapılan itirazları incelemek amacıyla sulh ceza hâkimliğinin kurulduğu hükme bağlanmış ve müstakilen sulh ceza hâkimliğinde görevlendirilen hâkimlerin, adli yargı adalet komisyonlarınca başka mahkemelerde veya işlerde görevlendirilemeyeceği ve sulh ceza hâkimliğinin, her il merkezi ile bölgelerin coğrafi durumları ve iş yoğunluğu göz önünde tutularak belirlenen ilçelerde Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunun olumlu görüşü alınarak Adalet Bakanlığınca kurulacağı ifade edilmiştir.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.

Anayasa’nın 142. maddesinde de, mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usullerinin kanunla düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

Hukuk devletinde, suçlara ve ceza yargılamasına ilişkin kurallar, Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları ile ceza hukukunun ana ilkeleri başta olmak üzere, ülkenin sosyal ve kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Kanun koyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konusunda takdir hakkına sahip olduğu gibi ceza yargılamasına ilişkin kurallar belirleme ve bu çerçevede mahkemelerin kuruluşu, yapısı, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri hakkında da Anayasa kurallarına bağlı olmak koşuluyla ihtiyaç duyduğu düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir.

6545 sayılı Kanun’un 48. maddesiyle 5235 sayılı Kanun’un 10. maddesinde yapılan değişiklikle, iki yıla kadar hapis cezaları ile adli para cezalarını gerektiren suçlara ilişkin davalara bakmakla ve güvenlik tedbirlerine ilişkin hükümlerin uygulanmasıyla görevli bulunan sulh ceza mahkemeleri kaldırılarak yerlerine sulh ceza hâkimlikleri kurulmuş ve daha önce sulh ceza mahkemelerince yerine getirilen “yürütülen soruşturmalarda hâkim tarafından verilmesi gereken kararları alma” görevi sulh ceza hâkimliklerine verilmiştir.

6545 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde, “.soruşturma aşamasında hâkim tarafından verilmesi gereken kararları vermek üzere sulh ceza hâkimlikleri oluşturulmakta, böylelikle koruma tedbirlerine ilişkin ihtisaslaşmasının sağlanması, temel hak ve hürriyetlerin daha etkin bir şekilde güvence altına alınması ve yargılama faaliyetlerinin daha adil bir noktaya taşınması amaçlanmaktadır.”; itiraz konusu kuralın madde gerekçesinde ise “Bu düzenleme sonrasında zaman içinde sulh ceza hâkimliklerinin birbirleriyle olan etkileşimlerinin sağlanmasıyla birlikte koruma tedbirleri alanında verilen kararlarda ülke genelinde bir standart yakalanması amaçlanmaktadır.” denilmek suretiyle sulh ceza hâkimliklerinin kuruluş amacı ifade edilmiştir.

Uygulamada sulh ceza mahkemelerinin üzerindeki aşırı iş yükü, davaların asıl iş, soruşturma sırasında hâkimlerce verilmesi gereken kararların alınması görevinin ise tâli bir iş olarak görülmesi sonucunu doğurmuştur. Bu durum, sulh ceza mahkemelerinin soruşturma sırasında verilmesi gereken kararlara yeterince eğilememeleri sorununu gündeme getirmiş ve bu konuda çok ciddi hak ihlallerinin ortaya çıkmasına neden olmuştur. Ayrıca tutuklama gibi kararları vererek şüpheli hakkında ihsasa varacak derecede görüş açıklayan hâkimlerin, sonradan aynı kişiler hakkındaki davanın esasına da katılması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) de dâhil olmak üzere hukuk çevrelerince eleştirilmiştir.

 2012 yılında tüm bu sorunları aşmak üzere öncelikle bu ihlallerin en ağır şekilde yaşandığı 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesi uyarınca görevli mahkemelerin (özel yetkili mahkemelerin) görev alanına giren İ.  yönünden uygulamada “özgürlük hâkimliği” olarak adlandırılan hâkimlikler oluşturulmuş ve bu hâkimlerin özel yetkili mahkemelerin görev alanına giren konulara ilişkin olarak soruşturma sırasında hâkimlerce verilmesi gereken kararları vermesi sağlanmıştır. Bu düzenlemede, tutuklama, arama, iletişimin tespiti gibi soruşturma aşamasında hâkim veya mahkemelerce verilmesi gereken kararları özel yetkili mahkemelerin değil, özgürlük hâkimlerinin vermesi ve özgürlük hâkimlerine bu İ.  dışında davanın esasını çözme ve benzeri başka hiçbir iş ve görev verilmemesi öngörülmüştür. Söz konusu düzenleme, Anayasa Mahkemesinin 4.7.2013 tarihli ve E. 2012/100, K. 2013/84 sayılı kararıyla Anayasa’ya aykırı bulunmamıştır.

Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Bir kuralın Anayasa’ya aykırılık sorunu çözümlenirken “kamu yararı” konusunda Anayasa Mahkemesinin yapacağı inceleme yalnızca kanunun kamu yararı amacıyla yapılıp yapılmadığı ile sınırlıdır. Kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı yönündeki bir değerlendirme anayasallık denetiminin kapsamı dışında kalmaktadır. İtiraz konusu kuralla da yukarıda belirtilen gerekçeler dikkate alınarak daha önce sulh ceza mahkemelerince yerine getirilen “soruşturma sırasında hâkim tarafından verilmesi gereken kararları alma” görevi sulh ceza hâkimliklerine verilmiştir. Soruşturma safhasında hâkim tarafından verilmesi gereken kararların, bu konularda uzmanlaşmış hâkimlerce verilmesini sağlamak amacıyla sadece bu işlere bakmakla görevli sulh ceza hâkimliklerinin kurulmasında kamu yararının sağlanması amacının gözetildiği anlaşılmaktadır. Bu sebeple, düzenlemenin hukuk devleti ilkesiyle çelişen bir yönü bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 37. maddesinde, “Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.” denilmektedir.

Anayasa Mahkemesinin daha önceki kararlarında da belirtildiği gibi, tabii hâkim ilkesi, suçun işlenmesinden veya çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasanın belirlemesi şeklinde tanımlanmaktadır. Tabii hâkim ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına veya yargıcın atanmasına; başka bir anlatımla, sanığa veya davanın taraflarına göre hâkim atanmasına engel oluşturur.

Bununla birlikte kanuni hâkim güvencesi, yeni kurulan mahkemelerin veya kurulu bulunan mahkemelere yeni atanan hâkimlerin, önceden işlenen suçlara ilişkin olarak hiçbir şekilde yargılama yapamayacakları biçiminde anlaşılamaz. Belirli bir olay, kişi veya toplulukla sınırlı olmamak kaydıyla yeni kurulan bir mahkemenin veya kurulu bulunan bir mahkemeye yeni atanan hâkimin, kurulma veya atanma tarihinden önce gerçekleşen uyuşmazlıklara bakmaları kanuni hâkim güvencesine aykırılık teşkil etmez. Aksi takdirde, yer değiştirme esasına göre görev yapan hâkimlerin atandığı yerdeki derdest davalara bakmalarının tabii hâkim ilkesine aykırı görülmesi sonucu doğar ki, anılan ilkenin bunu amaçladığı söylenemez.

Soruşturma safhasında hâkim tarafından verilmesi gereken kararların bu konularda uzman hâkimlerce verilmesini sağlama amacına yönelik olarak sulh ceza hâkimliklerinin kurulmasını ve “soruşturma sırasında hâkim tarafından verilmesi gereken kararları almak”la görevli ve yetkili kılınmasını öngören itiraz konusu kural, belirli bir suçun işlenmesinden sonra buna ilişkin davayı görecek yargı yerini belirlemeyi amaçlamadığı gibi kuralın, yürürlüğe girmesini müteakip kapsamına giren tüm davalara uygulanması nedeniyle kanuni hâkim güvencesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.

Anayasa’ya aykırılık itirazına ilişkin kararda sulh ceza hâkimliklerinin bağımsız ve tarafsız olmadığı ileri sürülmüştür. Bağımsızlık ve tarafsızlık, bir mercie mahkeme vasfını kazandıran temel unsurlardandır. Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıkça hükme bağlanmış; 138. maddesinde ise mahkemelerin bağımsızlığından ne anlaşılması gerektiği açıklanmıştır. Buna göre “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hâkimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz.” Bağımsızlık, mahkemenin bir uyuşmazlığı çözümlerken, yasamaya, yürütmeye, davanın tarafları ile çevreye ve diğer yargı organlarına karşı bağımsız olmasını, onların etkisi altında olmamasını ifade etmektedir.

AİHM kararlarında da vurgulandığı üzere, mahkemelerin bağımsız olup olmadığı değerlendirilirken üyelerinin atanma şekli ve görev süresi, dışarıdan yapılacak baskılara karşı garanti mekanizmalarının oluşturulup oluşturulmadığı ve kuruluşlarıyla bağımsız bir görüntü sergileyip sergilemediğine bakılması gerekmektedir (Langborger/İsveç, B.No. 11179/84, K.T. 22.6.1989, § 32).

Sulh ceza hâkimleri de diğer tüm hâkimler gibi Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca (HSYK) atanmakta ve Anayasa’nın 139. maddesinde öngörülen hâkimlik teminatına sahip bulunmaktadır. Dolayısıyla sulh ceza hâkimlerinin mahkemelerin bağımsızlığı yönünden diğer hâkimlerden farklı bir konuma yerleştirildikleri ve bağımsızlık güvencelerinin zayıflatıldığı kanaatini oluşturacak herhangi bir neden görülmemektedir.

Mahkemelerin tarafsızlığı kavramı, görülecek davalar karşısında bizzat mahkemenin kurumsal yapısı ile davaya bakmakla görevli hâkimin tutumu üzerinden açıklanmaktadır. Öncelikle mahkemelerin kuruluşu ve yapılanmasıyla ilgili yasal ve idari düzenlemelerin, bunların nesnel olarak tarafsız olmadığı izlenimini vermemesi gerekir. Esasında kurumsal tarafsızlık, mahkemelerin bağımsızlığı ile bağlantılı bir konudur. Tarafsızlık için öncelikle bağımsızlık ön koşulu gerçekleşmeli ve ek olarak, kurumsal yönden de taraf görüntüsü verecek bir yapılanma oluşmamalıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, sulh ceza hâkimliklerinin tâbi olduğu Anayasa ve kanun hükümlerinde yer alan ve bağımsızlığı öngören düzenlemeler ile burada görev alacak hâkimlerin bağımsızlığı ve tarafsızlığını temin eden güvenceler karşısında, nesnel açıdan tarafsızlığın bulunmadığı ileri sürülemez.

Mahkemelerin tarafsızlığını ifade eden ikinci unsur, hâkimlerin, görülecek davaya ilişkin öznel tutumlarıyla ilgilidir. Davaya bakacak olan hâkimin, davanın taraflarına karşı eşit, yansız ve ön yargısız durması, hiçbir telkin ve baskı altında kalmadan, hukuk kuralları çerçevesinde vicdani kanaatine göre karar vermesi gerekir. Anayasa ve kanunlar karşısında hâkimlerden beklenen de budur. Aksi yöndeki davranışlar ise hukuk düzenince disiplin ve ceza hukuku alanındaki yaptırımlara tâbi kılınmıştır. Adalet sistemindeki tüm hâkimler gibi, Anayasa ve kanun hükümleri ile yasama, yürütme ve diğer yargı organlarına ve topluma karşı bağımsızlıkları ve mesleki teminatları sağlanmış olan sulh ceza hâkimlerinin de, görevleri sırasında tarafsız hareket etmeleri için gereken güvenceleri haiz oldukları anlaşılmaktadır. Görülmekte olan davada taraflı davranıldığı iddiası ise ilgili usul kanunlarında karşılığı bulunan ve anayasal denetimin kapsamı dışında kalan bir husustur. Dolayısıyla iptali istenin kuralın, sulh ceza hâkimlerinin sübjektif tarafsızlığını temin etmediği söylenemez.

Yukarıda açıklandığı üzere, sulh ceza hâkimliklerinin itiraz konusu kuralla, diğer tüm mahkemelerde olduğu gibi Anayasa’nın öngördüğü biçimde mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına uygun olarak teşkilatlandırıldıkları anlaşılmakta olup bunların yapılanması ve işleyişinde, tarafsız davranamayacakları sonucuna ulaşılmasını gerektiren herhangi bir unsura yer verilmemiştir. Ayrıca, somut, nesnel ve inandırıcı delillerle hâkimin tarafsızlığını yitirdiğinin ortaya konulması durumunda davaya bakmasını engelleyen usul hükümleri bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 37. ve 142. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.

B- 5271 Sayılı Kanun’un 268. Maddesinin (3) Numaralı Fıkrasının 6545 Sayılı Kanun’un 74. Maddesiyle Değiştirilen (a) ve (b) Bentlerinin İncelenmesi

 Başvuru kararında, itiraz konusu kurallarla sınırlı sayıdaki sulh ceza hâkimlerinden oluşan bir sistem kurulduğu, bunlardan biri tarafından verilen kararlara itirazın aynı sistem içindeki bir merci tarafından kesin olarak karara bağlanacağı, bu yolun itirazlar bakımından etkili bir yol olarak kabul edilemeyeceği, suç sonrası yapılan düzenleme ile itiraz kanun yolunun etkisiz hâle getirilmesinin hukuk devleti ve tabii hâkim ilkesi ile kişi özgürlüğü ve güvenliği ve adil yargılanma hakkıyla bağdaşmadığı belirtilerek kuralın, Anayasa’nın 2., 19., 36. ve 37.  maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.

6216 sayılı Kanun’un 43. maddesine göre, itiraz konusu kural ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 142. maddesi yönünden de incelenmiştir.

Kanun’un 268. maddesinin (3) numaralı fıkrasının itiraz konusu (a) bendinde sulh ceza hâkimliği kararlarına yapılan itirazların incelenmesinin; o yerde birden fazla sulh ceza hâkimliğinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen hâkimliğe; son numaralı hâkimlik için bir numaralı hâkimliğe; ağır ceza mahkemesinin bulunmadığı yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, yargı çevresinde görev yaptığı ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine; ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerlerde tek sulh ceza hâkimliği varsa, en yakın ağır ceza mahkemesinin bulunduğu yerdeki sulh ceza hâkimliğine ait olacağı öngörülmüştür.

Maddenin (3) numaralı fıkrasının itiraz konusu (b) bendinde ise itiraz üzerine ilk defa sulh ceza hâkimliği tarafından verilen tutuklama kararlarına itiraz edilmesi durumunda da (a) bendindeki usulün uygulanacağı, ancak ilk tutuklama talebini reddeden sulh ceza hâkimliğinin, tutuklama kararını itiraz mercii olarak inceleyemeyeceği hükme bağlanmıştır.

Anayasa’nın 36. maddesinin birinci fıkrasında, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.” hükmüne yer verilmiştir. Maddeyle güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının yanında, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir.

Kanun yolu, bir yargı yeri tarafından verilen ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülen bir kararın, kural olarak başka bir yargı yeri tarafından incelenmesini sağlayan hukuki yoldur. Kanun yolunun amacı, yargı yerleri tarafından verilen kararların, kural olarak başka bir yargı yeri tarafından denetlenmesine imkân tanınmak suretiyle daha güvenceli bir yargı hizmeti sunmaktır. Kanun yoluna başvuru hakkı, adil yargılanma hakkının kapsamı içerisindedir. Bunun nasıl yapılacağı ise usul hükümleri ile gösterilmektedir.

Anayasa’nın 142. maddesinde, “yargılama usullerinin” kanun ile düzenlenmesi öngörülmektedir. Kanun yoluna ilişkin düzenlemeler de yargılama usulü kapsamındadır. Buna göre, kanun yolu usulünün ve merciinin belirlenmesi hususu kanun koyucunun takdirine bırakılmıştır. Ancak, kanun koyucu bu takdir yetkisini kullanırken hukukun genel ilkelerine ve Anayasa’daki kurallara, özellikle de hukuk devleti ilkesine ve adil yargılanma hakkına uygun hareket etmelidir. Anayasa’nın 36. maddesi kapsamında korunan kanun yoluna başvurma hakkının etkili bir şekilde sağlanabilmesi için kanun yolu merciinin, incelenen kararı gerektiğinde değiştirme yetkisine de sahip olması gerekir.

İtiraz konusu kuralla, sulh ceza hâkimliklerince verilecek olan kararlara karşı itiraz yoluna başvurulabileceği belirtilerek kişilere kanun yoluna başvurma hakkı tanınmış ve itirazı incelemeye yetkili merciler gösterilmiştir. Sulh ceza hâkimliklerince verilen kararlara karşı yapılan itirazların yüksek görevli veya bir diğer mahkemece incelenmesini gerektiren anayasal bir norm bulunmamaktadır. Ceza yargılama usulündeki kanun yolunda temel ilke, cezai nitelikte kararların ilk kararı veren mahkemeden bağımsız ve ayrı bir merci tarafından etkili bir şekilde denetlenmesi olup bu merciin yüksek görevli veya üst düzeyde bir merci olması zorunlu değildir.

Bir il veya ilçenin adını taşıyan mahkemelerin, iş durumunun gerekli kıldığı hâllerde, birden fazla kurulan “daire”lerinin, yargılama faaliyetleri ve kanun yolu başvurularının incelenmesi yönünden aynı mahkeme olarak değerlendirilemeyeceği açıktır. Yargı yerlerinin bir isim altında daireler hâlinde çalışmaları, mahkemelerin teşkilatlanmasına ilişkin “idari nitelikte” bir tercihten ibarettir. 5271 sayılı Kanun’un itiraz kanun yoluna ilişkin 268. maddesinin (3) numaralı fıkrası uyarınca, itiraz mercii olarak belirlenen sulh ceza hâkimliklerinin, itiraz edilen kararı denetleyerek işin esası hakkında karar verme yetkileri bulunmaktadır. Dolayısıyla öngörülen kanun yolunun etkili olduğu anlaşılmaktadır.

Öte yandan, bir mahkemece verilen karara karşı yapılan itirazların aynı yerde bulunan ve bir sonraki numarayı taşıyan diğer bir mahkemece incelenerek karara bağlanması, gerek adli ve askeri ceza yargılama hukukunda, gerekse medeni yargılama hukukunda yerleşik bir uygulamadır. Örneğin, 5271 sayılı Kanun’un 268. maddesi uyarınca, ağır ceza mahkemesi kararlarına yapılan itirazlar, numara olarak kendisini izleyen ağır ceza mahkemesi tarafından incelenmekte ve sonuçlandırılmaktadır. Bu tür düzenlemelerin bazıları Anayasa Mahkemesinin denetiminden de geçmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 1.11.2012 tarihli ve E.2011/64, K. 2012/168 sayılı kararında 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 353. maddesi gereğince icra ceza mahkemelerinin verdiği disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı o yerde icra mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması halinde numara olarak kendisini izleyen daireye itiraz edilebileceği yönündeki kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu yönündeki iddia reddedilmiş olduğundan bu konu Anayasa Mahkemesi tarafından açıklığa kavuşturulmuş bulunmaktadır.

Dolayısıyla kanun yolu mercii ile ilgili düzenlemenin Anayasa ve ceza muhakemesi hukuku ilkelerine aykırı olduğu söylenemez. Anayasallık denetiminde kanun koyucunun kanun yolu yöntemi ve merciinin belirlenmesi hususundaki takdir yetkisi, ancak kamu yararı amacının var olup olmamasıyla sınırlı olarak incelenebilir. Başka bir ifadeyle, düzenlemenin yerindeliğinin incelenmesi mümkün olmadığı gibi, itiraz  konusu kural bakımından, benimsenen itiraz yönteminin isabet derecesi ile ceza yargılaması hukukunun amaçlarına ne derecede uyduğu hususu denetlenemez. Müstakilen bu işle görevlendirilmeleri nedeniyle koruma tedbirleri konusunda ihtisas kazanacağı değerlendirilen sulh ceza hâkimlerinin kararlarına itirazın da diğer bir sulh ceza hâkimine yapılması yönteminin öngörülmesinde kamu yararı amacına dayanıldığı anlaşılmaktadır.

Bu itibarla itiraz konusu kuralla getirilen, sulh ceza hâkimliklerince verilen kararlara karşı başvurulacak kanun yolu usulüne ilişkin düzenlemeler, kanun koyucunun takdir yetkisi kapsamında olup sulh ceza hâkimliğinin kararlarına karşı yapılacak itirazların da uzmanlaşma ve yeknesaklığın sağlanması amacıyla sulh ceza hâkimliklerince incelenmesini öngören kurallar hukuk devleti ilkesi ve adil yargılanma hakkını zedelememektedir.

 Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kurallar Anayasa’nın 2., 36. ve 142. maddelerine aykırı değildir. İptal istemlerinin reddi gerekir.”gerekçesiyle davayı reddederek sulh ceza hakimliklerinin kurum olarak kişide bıraktığı güven verici izlenim ve tarafsız görünüm noktalarında  “objektif tarafsızlık” ilkesini ihlal ettiği yönündeki iddianın gerçeği yansıtmadığını  tespit etmiştir.

                Doktrinde Yenisey/Nuhoğlu da, bu hakimliklerin kurulmasını aynı tür kararları verecekleri için uzmanlaşacakları gerekçesiyle yerinde bulmaktadır. (Yenisey/Nuhoğlu  Ceza Muhakemesi Hukuku 4.bası sh.149)

5271 sayılı CMK’nın 22 vd.maddelerinde yer alan hakimin reddi müessesesinin, kural olarak kovuşturma aşaması ile ilgili olduğu görülse de,gerek ilgili madde metinlerinde açıkça “şüpheli” kavramına yer verilmesi gerekse yasayla kurulmuş bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından yargılanma hakkını teminat altına alan AS’nin 6.ve Anayasanın 36.maddelerinin emredici düzenlemeleri karşısında soruşturma safhasında da hakimin reddinin mümkün olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır. Zira red, hakimin tarafsızlığını temin bakımından getirilmiş bir kurumdur.

28.06.2014 tarihinde yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunla, sulh ceza mahkemeleri kaldırılmış ve münhasıran soruşturma aşamasında görevli sulh ceza hakimlikleri kurulmuştur. Adından da anlaşılacağı üzere bu hakimlikler, “mahkeme” niteliği taşımazlar, çünkü dava görmezler, sadece soruşturma aşaması ile ilgili tedbir taleplerini ve itirazları inceleyip karara bağlarlar.

       Soruşturma aşamasında tarafsızlığından şüphe duyulan sulh ceza hakiminin, gerek kişisel gerekse olgusal olarak somutlaştırılmak suretiyle reddi mümkündür. Ancak objektif tarafsızlık gerekçesiyle tüm sulh ceza hakimleri reddedilemez.

     6545 sy.kanunla Sulh Ceza Hakimlerinin reddine dair özel bir usul getirilmediğine göre bu konuda genel hükümlerin uygulanması gerektiğinde şüphe olmamalıdır.

     Bu durumda red, reddedilen hakimliğe yapılacak yazılı başvuru ile yapılmalıdır.Reddi istenen hâkim, ret sebepleri hakkındaki görüşlerini yazılı olarak bildirerek (CMK m.26/1-3) evrakı yargı çevresi içinde bulunduğu asliye ceza mahkemesine (CMK m.27/2) (Prof.Dr.Yener Ünver-Prof.Dr.Hakan Hakeri Ceza Muhakemesi Hukuku 12.baskı sh.191) gönderir.Ret isteminin kabulü halinde, davaya bakmakla bir başka hâkim veya mahkeme görevlendirilir.. (CMK m.27/4).

Red talebini kabul eden Asliye Ceza Mahkemesi hakiminin tahliye taleplerini değerlendirmek üzere her hangi bir hakimi görevlendirip görevlendiremeyeceğine gelince;

           5235 sayılı Kanunun değişik 10. maddesi ile CMK m.101/1, 103, 108/1 ve 268/3 incelendiğinde, soruşturma aşamasında tutuklama ve tahliye kararlarını yalnızca sulh ceza hakimliği ve hakimi verebilir. Tutukluluğa itirazı ise, CMK m.268/3 uyarınca sadece bir başka sulh ceza hakimliği ve hakimi inceleyebilir.Soruşturma aşamasında tutuklama ve tahliye konusunda asliye ceza mahkemesine ve hakimine yetki verilmemiştir. Asliye ceza mahkemesi, ancak kabul ettiği iddianamenin kovuşturmasını yürütürken tutuklama tedbiri ile ilgili kararlar verebilir. Bunun dışında Anayasa ve kanunlar asliye ceza mahkemelerine, doğrudan veya dolaylı olarak soruşturma aşamasına müdahale etme yetkisi vermemiştir.(Prof.Dr.Ersan ŞEN yorumluyorum 13syf. 313-315) Bu nedenle Asliye Ceza Mahkemesi red talebini yerinde görürse ancak aynı yer ya da yargı çevresinde bulunan bir başka sulh ceza hakimini görevlendirebilir.

 FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca  örgüt faaliyeti kapsamında gerçekleştirilen Türkiye Cumhuriyeti Devleti ve Hükümetini gerek yurt içinde gerekse Uluslararası platformda zor durumda bırakmak ve itibarsızlaştırmak, El Kaide Terör Örgütüne yardım ettiği görüntüsü vererek uluslararası yargı organları nezdinde hukuki ve cezai sorumluluk altına sokmayı amaçlayan çeşitli eylemlerle ilgili olarak,  “Terör Örgütüne Üye Olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevlerini Yapmasını Kısmen veya Tamamen Engellemeye Teşebbüs, Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme ” suçlarının da bulunduğu çok sayıda suçla ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunca yürütülmekte olan  2014/40810, 41637, 69722, 86706, 115949, 118651 ve 133596 sayılı 594 klasörden oluşan 7 ayrı soruşturma dosyasında tutuklu bulunan  63 şüpheliden 36’sının, haklarında kuvvetli suç şüphesi ve tutuklama nedeni bulunmadığı, tutuklama kararı veren Sulh Ceza Hâkimliklerinin doğal hâkim ilkesine aykırı olduğu, bağımsız ve tarafsız olmadıkları yönünde yeterli kuşkunun mevcut olduğunu ileri sürerek yaptıkları bireysel başvurunun,  Anayasa Mahkemesinin  B. No: 2014/14061, 8/4/2015 tarihli kararı ile açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez bulunmasına rağmen, tahliyelerini teminen Örgüt lideri Fetullah GÜLEN’in 19/04/2015 pazar günü internet sitesinden vermiş olduğu talimat doğrultusunda şüphelilerin müdafiiliğini yapan ve bir kısmı hakkında aynı örgütle ilgili soruşturma başlatılan 20 ayrı avukat tarafından 20/04/2015 pazartesi günü İstanbul Adliyesinde muhabere nöbetçisi olan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine aynı anda, topluca verilen 20/04/2015 ve 22/04/2015 havale tarihli 51 adet dilekçede İstanbul’da kurulan on adet Sulh Ceza Hâkimlerinin reddi ile tutuklu durumdaki  63 şüphelinin tamamının tahliyesinin talep edildiği somut olayda, İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi sanık M.  M. ’in,mutad uygulama gereğince taleple ilgili dilekçe ve eklerini 5271 sy.CMK’nın 24.maddesi gereğince görüş yazıları da eklenerek iade edilmek üzere reddedilen hakimlere göndermesi,evrakın tekrar gelmesi durumunda ise yukarda açıklandığı üzere Türk Ceza Muhakemesi hukukunda uygulanma yeri bulunmayan ve esasen haklı bir gerekçeye de dayanmadığı Anayasa Mahkemesince  tespit edilen “objektif tarafsızlık”iddiasına müstenit taleplerin reddine karar vermesi gerekirken hiç birisi ilgili Cumhuriyet savcılarının  görüş yazılarında belirtilen gerekçelerle  gönderilmemiş ve bu şekilde söz konusu soruşturma dosyaları kendisi tarafından incelenmemiş olmasına ve  tamamı toplu olarak reddedilmiş durumdaki İstanbul Sulh Ceza Hakimlerinin,  kendilerine yönelik olarak yapılan bu toplu reddi hakim taleplerini inceleme yetkisinin bulunmadığına yönelik olumsuz görüş yazılarına rağmen, talep dilekçelerini CMK’nın 8 vd.maddelerinde öngörülen şartları da taşımadığı halde birleştirerek 32. Asliye Ceza hakimi sanık M.  M. ’i görevlendirmesi ve buna ilişkin müzekkereyi 24/04/2015 günü mesai bitiminden sonra saat 17:28’de  imzalamasıyla UYAP üzerinden,fiziken de aynı gün İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi personelinin kalemi kapatıp adliyeden ayrılmasından sonra Hakim M.  M. ‘in doğrudan kendisine, hakim odasında 29. Asliye Ceza Mahkemesi zabıt katibi Ö.  A.  marifetiyle göndermesi, 25/04/2015 Cumartesi günü Adalet Komisyonundan gelen telefon üzerine Yazı İşleri Müdürü A.  Ö. ’ın talimatı ile akşam saatlerinde Adliyeye gelen zabıt katibi A.  T. ’yı telefonla arayan sanık Hakim M.  M. ’in onun Komisyonun talebiyle adliyeye geldiğini, Adliyede müfettiş olduğunu öğrenince “Ben de geliyorum, ben gelmeden bir şey yapmayın” diyerek telefonu kapatması, daha sonra tekrar arayarak “Ne oldu, bir gelişme var mı? Odamın anahtarını sorarlarsa yok deyin ” diye talimat vermesi, A.  T. ’nın 29. Asliye Ceza Mahkemesinin internete düşen kararından bahsetmesi üzerine kendisinin bundan haberinin olmadığını söyleyerek, diğer kalem personelinin de hazır olması talimatını vermesi, Adliyeye geldiklerinde odasından çıkardığı klasörleri duruşma salonuna koydurup, zabıt katibi A.  T. ‘dan karar yazmaları için UYAP’ı açmasını istemesi,A. ’nun kararı hafta sonu tatilinde mi yazacaklarını sorması üzerine, ”Ben Pazartesi yazdıracaktım, ama yazdırmayacaklar, o yüzden şimdi yazacağız” diyerek, UYAP ekranını açtırması, bu şekilde evrakın ilk olarak İstanbul 32. Asliye Ceza Mahkemesi katibi A.  T.  tarafından 25.04.2015 Cumartesi günü saat 18:39‘da UYAP’tan okunması ve sanık M.  tarafından birleştirilen yedi ayrı dosyanın bu kez tefrik edilerek yedi ayrı değişik iş numarasına (2015/143, 144, 145, 146, 147, 148 ve 149 D.İş) kaydedilmesi,kayıt işlemlerinin tamamlanmasından sonra, 5235 sayılı Kanun’un, 6545 sayılı Kanunla değişik 10. Maddesi gereğince soruşturma aşamasında tutukluluğa ilişkin tüm kararları verme yetkisinin Sulh Ceza Hakimliğine ait olduğu ve asliye ceza mahkemelerinin soruşturma evresindeki işlemlerle ilgili bir yetkisinin bulunmamasına rağmen, 29. Asliye Ceza Mahkemesi hakimi M.  M. ‘in kanuna aykırı şekilde görevlendirme kararına dayanarak, toplam 594 adet klasörden oluşan belgeleri incelemeden,kalem personelinin yapılan işin mahkemenin görevine girmemesi nedeniyle tedirgin olup endişelerini dile getirmelerine rağmen“ortada bir cenaze var, cenazeyi kaldırmamız lazım, kararı ben veriyorum, bir şey olursa bana olur, size bir şey olmaz” diyerek otoritesini kullanıp gece saat 22.00-22.30 sıralarında kararların yazımını bitirerek, koridorda bekleyen avukatlara tebliğ ettirmesi, saat 02.30-03.00 sıralarında tahliye müzekkerelerinin yazımını tamamlatıp, koridorda bekleyen avukatlara verdirmesi, tahliye müzekkerelerinin Savcılığa teslimi yapılamayınca kalem personeli ile birlikte bütün geceyi ayrılmadan Adliyede geçirmesi  karşısında;

Suç tarihi itibariyle hakim olan sanıkların verdikleri kararların esasen de sorunlu oldukları görülmekle birlikte,bu durumun müsnet suç yönünden yargısal faaaliyet kapsamında değerlendirilmesi ve verilen kararlara karşı kanun yollarına baş vurulabileceği ileri sürülse de yukarda izah edildiği üzere, kamu düzenine ilişkin görevle ilgili kuralları görmezden gelip yargılama hukukuna ilişkin işleyiş ve düzeni yok sayarak,”mahkemeler üstü” bir tavırla örgüt liderinin talimatı üzerine kurgulandığında şüphe bulunmayan plan doğrultusunda tam bir örgütsel organizasyon, gizlilik ve adanmışlık hali içerisinde, fiil ve eylem birliği ile, aynı örgüt mensubu olmaktan soruşturulan altmışüç şüpheli ile ilgili hakimin reddi ve tahliye taleplerini, mutad işleyiş ve uygulama dışına çıkıp,mesai saati dışında, verilecek kararlarla ilgili denetim mekanizmalarını bertaraf edecek, olayı bir oldu bitti fırsatçılığı içerisinde sonuçlandıracak bir gizlilikle ve eşgüdümle hareket ederek görevli olmadıkları halde kabul eden sanıkların, karar verme süreci ile ilgili hukuka aykırı eylemleriyle görevlerinin gereklerine aykırı davrandıklarında şüphe yoktur.

c-) Nöbetçi Mahkemelerin yapacağı İ.  Yönünden:

Her ilk derece mahkemesinde olduğu gibi İstanbul Asliye Ceza mahkemelerinde de Adalet Komisyonu Başkanlığınca düzenlenen ve günlük olarak tutulan muhabere nöbeti ile 15 günlük olarak tutulan tevzi nöbeti uygulamasının olduğu görülmektedir.Buna göre, muhabere nöbeti tutan mahkemenin,başka yer mahkemelerine gidecek evrakı alıp numara vererek mahalline göndermek ve başka yargı çevresinde bulunan mahkemelerce çıkartılmış olan yakalamalı evraka bakmak dışında başkaca bir görevinin olmadığı, tevzii nöbeti tutan mahkemenin de  adliyede bulunan aynı isimle anılan mahkemelerle ilgili kendisine gelen evrakı alıp, sistem üzerinden oradaki diğer Asliye Ceza Mahkemelerine tevzi etmekle görevli olduğu anlaşılmaktadır.

Buna göre; 20/04/2015 günü şüpheli müdafilerince verilen reddi hakim ve tahliye taleplerini havi Asliye Ceza Mahkemelerine hitaben yazılan dilekçelerin, esasen o gün muhabere nöbetçisi olan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesine değil, tevzii nöbetçisi durumunda olan İstanbul 54. Asliye Ceza Mahkemesine verilmesi,bu mahkemenin de talep dilekçelerini tüm Asliye Ceza Mahkemelerine eşit olarak tevzii etmesi  gerektiği halde; 20/04/2015 pazartesi günü bir günlük muhabere nöbeti bulunan İstanbul 29. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi sanık M.  M. ‘in, kendi mahkemesine verileceğini bildiği anlaşılan dilekçelerin tevzi nöbetçisi olan mahkemeye yönlendirilmesini engellemek amacıyla, tanık olarak dinlenen mahkeme çalışanlarının beyanlarıyla da teyit edildiği üzere rutin uygulama gereğince muhabere nöbetçisine gelen evrakın  öncelikle tarama bürosuna yönlendirilip taranması sağlandıktan sonra, nöbetçi mahkeme kalemine teslim edilerek  kayda alınmasını müteakip mahkeme hakimine intikal etmesi gerekirken böyle yapılmayarak  havale için verilen evrakın doğrudan kendisine getirilmesi şeklinde kalem personeline talimat vererek, önceden kararlaştırılan planın aksamaması için tedbir aldığı,verilen 51 adet reddi hakim ve tahliye talepli dilekçelerin mahkeme kalemine  teslim edilmeden ve tarama kayıt işlemlerinden geçmeden ilgili avukatlar tarafından bizzat mahkeme hakimi M.  M. ‘e verildiği,sanığın da bir günlük muhabere nöbeti süresi içerisinde evrakı hiç kaydettirmeden gizlilik içerisinde uhdesinde tutarak alınabilecek muhtemel  yasal tedbir ve denetim mekanizmalarını etkisiz kılmak ve hafta sonu amaçlanan neticeye ulaşmak düşüncesiyle  beklemeye aldığı, 21/04/2015 salı günü mesai saati bitiminde diğer kalem personelinin ayrılmasından sonra  zabıt katibi Ö.  A. ’a evrakın taranıp kayda alınması talimatını vererek  dilekçeleri sisteme kaydettirdiğinin anlaşılmasına göre,muhabere nöbetçisi olarak mutad işleyiş içerisinde yapamayacağı reddi hakim talebini karara bağlayarak diğer sanık M.  M. ’i de görevlendiren sanık M. ’in,yerleşik nöbetçi mahkeme uygulamaları bakımından da görevinin gereklerine uygun davranmadığı ortadadır.

Şu hale göre;öncelikle hakimlerin hukuk düzeni içinde,icra ettikleri görevin gereklerine uyarak anayasal ve yasal yetkileri çerçevesinde verdikleri kararlarla ilgili olağan hukuki hata ve takdir yanılgıları nedeniyle yargılanamayacakları tartışmadan varestedir.Anayasa ve kanun hükümlerinin yorumu ile somut olaya uygulanmasında hakimin takdiri yargısal faaliyet kapsamında değerlendirilmesi gerekir.Ancak,anayasa veya kanuna bariz şekilde aykırı yorumlar ile delillerin takdirinde açık keyfilik halinde kötüniyet de varsa yasal himayeden bahsetme imkanı yoktur. “Davaların karara bağlanması için hakimler tarafından kanunun yorumlanması,olayların değerlendirilmesi ve delililerin tartışılması kötü niyet hali dışında hakimin cezai sorumluluğuna yol açmaz.” (Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin 17.11.2010 tarihli “hakimler;bağımsızlık,etkililik ve sorumluluklar” konulu tavsiye kararı madde 68)

Sanıkların yargılanma sebebi, verdikleri kararların içerikleri ya da yargısal takdir hakları ile ilgili değildir.Aksine,müsnet suçlar yönünden örgütsel mensubiyetleri nedeniyle, örgüt liderinin talimatı üzerine harekete geçerek,örgütün amacı doğrultusunda,örgütsel bir güç gösterisi anlamına gelen, sözde hukuku kullanarak tutuklu diğer örgüt mensuplarını himaye etme adına mevcut hukuk düzenine başkaldırı mahiyetindeki tamamen kötü niyetli hukuka aykırı usul ve üsluplarıdır.Bu bağlamda,suç tanımında yer alan ve haksız kazanç sağlanmasını da kapsayan kişilere haksız menfaat sağlanmasının, kişilere hukuka aykırı olarak maddi ya da manevi yarar sağlanması olarak tanımlanıp uygulanageldiği de gözetildiğinde,kamu görevlisi olduklarında ve yukarda açıklandığı üzere görevlerinin gereklerine aykırı davrandıklarında kuşku bulunmayan sanıkların,   “FETÖ/PDY Terör Örgütüne Üye Olma, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini Ortadan Kaldırmaya veya Görevlerini Yapmasını Kısmen veya Tamamen Engellemeye Teşebbüs, Devletin Gizli Kalması Gereken Bilgileri Siyasal veya Askeri Casusluk Amacıyla Temin Etme ” suçlarının da bulunduğu çok sayıda suçla ilgili olarak İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Terör ve Örgütlü Suçlar Bürosunca yürütülmekte olan  2014/40810, 41637, 69722, 86706, 115949, 118651 ve 133596 sayılı,586 klasörden oluşan  7 ayrı soruşturma dosyasında tutuklu bulunan 63 şüphelinin tahliyelerini teminen,söz konusu soruşturma evrakını incelemeden verdikleri hukuka aykırı kararlarla bu şüphelilere menfaat sağladıklarının kabulünde de zorunluluk bulunduğundan,hukuki dayanaktan yoksun,cezadan kurtulmayı amaçlayan savunmalarına itibar edilmeyerek sübut bulan müsnet suçtan da cezalandırılmaları gerekmiştir.

Açıklanan nedenlerle; sanıkların unsurları itibariyle oluşmayan cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti hükumetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek ve gizliliğin ihlali suçlarından ayrı ayrı beraatlerine,

Değerlendirme ve tartışması ilgili bölümlerinde ayrıntılı olarak açıklandığı üzere FETÖ /PDY silahlı terör örgütüne üye olmak ve bu örgütün faaliyeti kapsamında görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçlarından mahkumiyetlerine karar vermek gerekmiştir.

Memurluk görevi ile memurluk sıfatı birbirinden farklıdır. Görevde sahip olunan yetkinin kötüye kullanılması, memurun yasa ve diğer hukuki düzenlemelerle kendisine verilen görevlerin,mevzuatın öngördüğü usul ve esaslara aykırı biçimde yapılması demektir. Memurluk sıfatının kötüye kullanılması ise, memurun yasal görevine giren İ.  dışında memurluk nüfuzunun, memurluk unvan ve sıfatının kötüye kullanılması anlamına geleceğinden 3713 sayılı Kanunun 8.maddesinin olayda uygulanma yeri bulunmamaktadır.

Sanıklar hakkında temel cezanın belirlenmesinde, Türk Ceza Kanununun 61 ve 3/1 maddeleri gözetilerek mensubu oldukları FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ülke ve dünya çapında gerçekleştirdiği örgütlenme itibariyle ortaya koyduğu tehlikenin ağırlığı, hakimlik mesleğiyle kabili tevfik olmayan örgüt üyeliğini kullanan sanıkların kamu otoritesinin ve hukuk düzeninin çaresizliğini sözde örgütsel güç gösterisi ile ortaya koyarak toplumda oluşturdukları infial, bu örgütteki konumları, tahliyelerini temin etmeye çalıştıkları aynı örgüte mensubiyetleri nedeniyle ceza soruşturmasına muhatap olan şüphelilerin sayısı ve soruşturma konusu suçların niteliği nazara alınarak takdiren asgari hadden uzaklaşılmıştır.

Ayrıntıları ByLock raporunda çözülen mesaj içeriklerinde gösterildiği üzere; yapılacak bir darbeye kadar mensubu oldukları yapının terör örgütü olduğunun mahkeme kararı ile tespitinin önüne geçilmesini teminen belirlenen örgüt strarejisi doğrultusunda, işbu yargılamayı, benzer diğer davalarda olduğu gibi muhakeme hukukunun tanıdığı tüm hakları istismar ederek uzatmaya ve tıkamaya matuf örgütsel tavır sergileyen sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 62.maddesi tatbik edilmemiş, ayrıca görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçu yönünden aynı gerekçeler ve  sanıkların kişilikleri ve pişmanlık duymadıkları yönündeki ısrarlı tutumları gözetilerek haklarında TCK’nın 50. maddesi,  ileride yeniden suç işlemeyecekleri yönünde heyetimizde olumlu kanaat oluşmadığından haklarında TCK’nın 51.maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddeleri uygulanmamış  heyetimizin vicdani kanaati de bu yönde oluşarak aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

H Ü K Ü M:Gerekçesi yukarda açıklandığı üzere;

1-)Sanıklar M.  M.  ve M.  M. ‘in, unsurları itibariyle oluşmayan 5237 Sayılı TCK ‘nın 312/1 maddesinde düzenlenen Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek ve TCK ‘nın 285. maddesinde düzenlenen soruşturmanın gizliliğini ihlal etmek suçlarından 5271 sayılı CMK’nın 223/2-a maddesi gereğince AYRI AYRI BERAATLERİNE,

2-a-) Sanıklar M.  M.  ve M.  M.  ‘in  müsnet FETÖ/PDY Silahlı terör örgütü üyesi olmak suçundan sübut bulan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 314/2 maddesi gereğince, suçun işlenmesindeki özellikler, suç sebep ve saikleri, kastın yoğunluğu,meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden ALTI YIL HAPİS CEZASI İLE AYRI AYRI CEZALANDIRILMALARINA,

          b-)Sanıklara verilen cezaların, müsnet suçun 3713 sayılı kanunun 3.maddesinde sayılan mutlak terör suçu olması nedeniyle aynı kanunun 5/1 maddesi gereğince ½ oranında artırılarak DOKUZ YIL HAPİS CEZASI İLE AYRI AYRI CEZALANDIRILMALARINA,

   c-)Sanıkların yargılama sürecindeki olumsuz davranışları nazara alınarak haklarında TCK’nın 62.maddesinin tatbikine takdiren YER OLMADIĞINA,

   d-)Sanıklar hakkında verilen hapis cezalarının kanuni sonucu olan TCK’nın 53.maddesinin uygulanmasına,

   e-)Sanıklara verilen cezaların, TCK’nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca haklarında  cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,

3-a-) Sanıklar M.  M.  ve M.  M.  ‘in  müsnet, görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan sübut bulan eylemlerine uyan 5237 sayılı TCK’nın 257/1 maddesi gereğince, suçun işlenmesindeki özellikler, suç sebep ve saikleri, kastın yoğunluğu, tahliye edilmeye çalışılan kişi sayısı, meydana gelen tehlikenin ağırlığı nazara alınarak takdiren ve teşdiden BİR YIL HAPİS CEZASI İLE AYRI AYRI CEZALANDIRILMALARINA,

   b-)Sanıkların yargılama sürecindeki olumsuz davranışları nazara alınarak haklarında TCK’nın 62.maddesinin tatbikine takdiren YER OLMADIĞINA,

    c-)Sanıkların kişilikleri ve pişmanlık duymadıkları yönündeki ısrarlı tutumları gözetilerek haklarında TCK’nın 50.maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,

   d-)Sanıklar hakkında verilen hapis cezalarının kanuni sonucu olan TCK’nın 53.maddesinin uygulanmasına,

   e-)Sanıklara verilen iş bu cezaların,TCK’nın 58/9 maddesi gereğince mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine ve ayrıca haklarında  cezanın infazından sonra denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına,

    f-)Sanıkların kişilikleri ve pişmanlık duymadıkları yönündeki ısrarlı tutumları ve ileride yeniden suç işlemeyecekleri yönünde mahkememizde olumlu kanaat oluşmadığından haklarında TCK’nın 51.maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 231/5 maddesinin uygulanmasına takdiren yer olmadığına,

4-)Sanıkların gözaltında ya da tutuklulukta geçirdikleri sürelerin TCK’nın 63.maddesi gereğince iş bu cezalarından MAHSUBUNA.

5-)Sanıklara  müsnet silahlı terör örgütü üyesi olmak suçunun  CMK’nın 100/3 maddesinde sayılan suçlardan olmasına, verilen ceza miktarına, FETÖ/PDY üyesi oldukları ve bu örgütün amaçları ve liderinin talimatı doğrultusunda karar vererek hakim ve savcılık görevlerini kötüye kullanmak suretiyle müsnet suçları işlediklerinin sübut bulmasına, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminin de bahsedilen örgüt tarafından gerçekleştirildiğinin iddia edilmesine ve aynı örgüte üye olma suçundan yargılanan ve kamuoyunca da tanınan sanıkların yurt dışına kaçtıklarının  bilinmesine nazaran kaçma ihtimali bulunan sanıklar hakkında adli kontrol tedbirlerinin yetersiz kalacağı  ve açıklanan nedenlerle uygulanan tedbirin açık bir orantısızlık oluşturmayacağı da değerlendirildiğinden sanıkların tahliye taleplerinin reddi ile HÜKMEN  TUTUKLULUK HALLERİNİN DEVAMINA,

İş bu kararın bir suretinin tutuklu sanıklara verilmesine,

İş bu kararının tutuklu sanık yakınlarına bildirilmesine,

Iş bu karara karşı sanıkların bu günden itibaren 7 gün içerisinde dairemize verilecek dilekçe ile yada tutanak düzenlemek kaydı ile zabıt katibine beyanda bulunmak suretiyle Yargıtay 17. Ceza Dairesine itiraz haklarının olduğunun bildirilmesine (bildirildi)

6-)Hüküm özetinin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,

7-a-)Sanık M.  M.  ‘in sebep olduğu aşağıda dökümü gösterilen 5.263,45 TL.yargılama masrafının sanıktan tahsili ile hazineye irat kaydına,

     b-)Sanık M.  M.  ‘in sebep olduğu aşağıda dökümü gösterilen 5.263,45 TL.yargılama masrafının sanıktan tahsili ile hazineye irat kaydına,

   Dair, sanıklar, sanıklar müdafileri Av. Ö.  D. , Av. S.  İ.  A.  ve Av. E.  A.  ‘ın yüzüne karşı, Yargıtay C.Savcısı Kenan Zeybek ‘in huzurunda, tefhimden itibaren  yedi gün içinde Dairemize verilecek bir dilekçe veya zabıt katibine beyanda bulunup tutanak düzenletilmesi ya da tutuklu sanıklar yönünden tutuklu bulundukları tutukevi müdürlüğüne beyanda bulunup tutanak tutturmak veya dilekçe vermek suretiyle Yargıtay Ceza Genel Kurulun’a temyizi kabil olmak üzere oybirliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen tefhim kılındı.24/04/2017

   Başkan                      Üye                  Üye                         Üye                           Üye                          Katip

M.ŞENTÜRK      Y.H.DOĞAN    M. ÖZTUNÇ    M. KURTARAN      A.ÖMEROĞLU       M.M.BOZDOĞAN

YARGILAMA GİDERİ:

52 Adet tebligat:    521 TL

18 Posta gideri :    155.9 TL

Spiker Ücreti    :    600  TL

Bilirkişi SEGBİS Ücreti    :  9250 TL

TOPLAM      10.526.9 TL

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2017/1443

K. 2017/4758

T. 14.7.2017

• ANAYASAYI İHLAL SUÇU ( Usule Aykırı Olduğu Anlaşılan ve Askeri Hiyerarşi Zincirine Uymayan Mahiyeti İtibariyle de Anayasal Düzene Karşı Silahlı Teşebbüs Suçunu Teşkil Ettiği Ülke Genelinde Objektif Olarak Anlaşılan Sıkıyönetim Direktifi Konulu Emrin Gereğini İcra Yönünden Sanıkların Müsnet Suçtan Cezalandırılmalarının Yerinde Olduğu )

• KAÇINILMAZ HATA ( Askeri Hiyerarşi Zincirine Uymayan Mahiyeti İtibariyle de Anayasal Düzene Karşı Silahlı Teşebbüs Suçunu Teşkil Ettiği Ülke Genelinde Objektif Olarak Anlaşılan Sıkıyönetim Direktifi Konulu Emrin Gereğini İcra Yönünden Sanıkların Kaçınılmaz Bir Hata İçinde Olduklarının Kabulüne İmkan Bulunmadığı )

• DARBE TEŞEBBÜSÜ ( Darbenin Aktif Olarak Yaşandığı Saatlerde Silahlı ve Tam Techizatlı Şekilde Sanığın Odasında Olan Sanığın Bertaraf Edilmesi Girişimine İlk Karşı Koyacak Biçimde Emir ve Talimatlarına Uyarak Hareket Eden Sanığın Müsnet Suçtan Cezalandırılmasının İsabetli Olduğu )

• TERÖR ÖRGÜTÜ ÜYELİĞİ ( Teknik Özellikleri İndirilmesi Dahil Olunması ve Kullanılması İtibariyle Münhasıran Fetö Örgüt Mensuplarınca Kullanıldığı Tespit Edilen Bylock İletişim Sistemini Yoğun Olarak Kullandığı Anlaşılan Jandarma Bölge Komutanlığında Kurmay Binbaşı Olarak Görev Yapan Sanığın Cezalandırılmasının Doğru Olduğu )

• KANUNA AYKIRI EMİR ( Sıkıyönetim Direktifi Konulu Emrin Gereğini İcra Yönünden Bilgi Düzeyi Olayın Özellikleri Tecrübe Rütbe ve Konumu Gibi Olgular Nazara Alındığında Kaçınılmaz Bir Hata İçinde Olduklarının Kabulüne İmkan Bulunmadığı – Sanıkların Tüm Unsurlarıyla Oluşan Suçtan Cezalandırılmalarında Hukuka Aykırılık Bulunmadığı ) 5237/m.220,309,363

ÖZET : “Yurtta Sulh Konseyi”nce gönderilen “Sıkıyönetim Direktifi”ne ekli listede sıkıyönetim komutanı olarak atanmış olmanın, tek başına bu suça iştirak olarak kabul edilmesi mümkün olmamakla birlikte; “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emir ve eklerini aldıktan sonra söz konusu emirleri bağlı bulunan Jandarma Komando Alay Komutanlığına dijital ortamda, Erzurum’da bulunan Dumlu Jandarma Özel Haraket Tabur Komutanlığına ise faks ile gönderilmesi talimatı veren ve gönderten, bölge komutanlığı dışında bulunan özel harekat taburu ve askeri personelden izinli olanlar dahil tüm tabur personelini çok ivedi kaydıyla aramak suretiyle birliğe çağırtarak getiren, Bölge Komutanlığı nezdinde bulunan tüm personeli hücum yeleği ve teçhizatlı olarak harekete geçmeye hazır halde bulunduran, Erzurum Garnizon komutanının söz konusu sıkıyönetim direktifi konulu emirden haberdar olması üzerine saat 23:00’dan sonra bağlı birlik komutanlarını arayarak söz konusu emre uyulmaması, emir ve komutanın halen kendisinde olduğu ve herhangi bir yasadışı harekete kalkışılmaması gerektiği yönünde emir veren ve Tümgeneralin de sanığı ikna etmeye çalışmasına rağmen emre uymayı reddedip; “Siz Jandarma Genel Komutanlığı emrine atandınız.” diyerek pasif göreve çekildiğini, bu sebeple kendisine emir veremeyeceğini söyleyen sanık Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Başkanı olarak görev yapan Kurmay Albay sanığın, izin tarihlerini ve asıl yetkili komutan bulunmadığı sırada suç tarihinden bir gün önce düzenlenen nöbet değişikliği formu ile nöbetini ısrarları sonucu değiştiren, sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı haber merkezi personeli tanık uzman çavuştan teslim aldıktan sonra diğer sanığı arayarak O’nun emri doğrultusunda araç gönderip evinden aldırıp, kışla dışında olan personelle de iletişime geçerek kışlaya çağırılmalarını temin eden, darbenin aktif olarak yaşandığı saatlerde silahlı ve tam techizatlı şekilde sanığın odasında olan, sanığın bertaraf edilmesi girişimine ilk karşı koyacak biçimde emir ve talimatlarına uyarak hareket eden, teknik özellikleri, indirilmesi, dahil olunması ve kullanılması itbariyle münhasıran FETÖ/PDY örgüt mensuplarınca kullanıldığı tespit edilen BYLOCK iletişim sistemini yoğun olarak kullandığı anlaşılan Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Binbaşı olarak görev yapan sanığın, Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı olduğu açıkça anlaşılan ve askeri hiyerarşi zincirine uymayan, mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emrin gereğini icra yönünden, bilgi düzeyi olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alındığında TCK’nın 30/4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduklarının kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet suçtan cezalandırılmalarında eleştiri dışında hukuka aykırılık yoktur.

DAVA : Yapılan yargılama sonunda sanıkların Anayasayı İhlal Suçu sebebiyle yerel mahkemece cezalandırılmalarına karar verilmiş, anılan kararın istinaf edilmesi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi’nce istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiş ve karar temyiz edilmiş olmakla Dairemizce duruşmalı yapılan incelemede;

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi,

Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;

3713 Sayılı Kanun’un 3. maddesi gereğince mutlak terör suçu sayılan TCK’nın 309. maddesinde tanımlanan suçla ilgili hüküm kurulurken belirlenen temel cezadan sonra anılan kanunun 5/1. maddesinin uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi aleyhe temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Sanıklara müsnet suçların unsur ve nitelikleri, bu suçların aralarındaki irtibatlar, savunmada ileri sürülen hukuki kurumlar ile sanıkların hukuki durumları değerlendirilecektir.

I. ANAYASAYI İHLAL SUÇU

Suçla igili yasal düzenlemeler şöyledir:

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Anayasayı ihlal

Madde 309- ( 1 ) Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar.

( 2 ) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

( 3 ) Bu maddede tanımlanan suçların işlenmesi dolayısıyla tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.

Mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler

Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men’e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.

65. maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

( Ek: 6/7/1960 – 15/1 md. ) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:

“Anayasanın Başlangç Kısmında aynen “Millet iradesinin mutlak üstünlüğü; egemenliğin kayıtsız şatrsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiç bir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk dışına çıkamayacağı; Hiç bir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının, Türkliğin tarihi ve manevi değerlerini, Atatürk milliyetçiliği, ilke ve inkılapları ve medeniyetçiliğin karşısında koruma göremeyeceği ve laiklik ilkesinin gereği olarak kutsal din duygularının Devlet işlerine ve politikaya kesinlikle karıştırılamayacağı;” şeklindeki ifade ile siyasal iktidarın kuruluş ve işleyişine egemen olması gereken ilkeler gösterilmiş bulunmaktadır.

Siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan bu ilkeleri içeren kuralların bütünü, Anayasal düzeni teşkil etmektedır. Bu madde ile korunmak istenen hukuki yarar, Anayasa düzenine egemen olan ilkelerdir.

Madde ile korunmak istenen hukuki yararına niteliği dikkate alınarak, “Türkiye Cumhuriyet Anayasasının öngördüğü düzen” ibaresi kullanılmış, böylece korunmak istenen hukuki yarara açıklık getirilmiştir.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebir veya tehdit kullanarak Anayasal düzenin değiştirlmesine teşebbüs edilmesi gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği, bilinen bir husustur. Bu nedenle, Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir veya tehdit kullanılara, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir. ş 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. maddede olduğu gibi, cebir ( “Violentemente” ) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkartılmıştı. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek; suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir.

Madde de, maddi unsur olarak “teşebbüs edenler” ibaresi kullanılmış olduğundan, Anayasanın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen üzerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edilmesi, cezalandırma için yeterlidir. Suç hem idare edenler hem de idare edilenler tarafından işlenebileceğinden teşebbüste aranılacak elverişlilik, suçun işleniş biçimi ve özellikle suçun bir tehlike suçu olduğu dikkate alınarak, kullanılan cebir veya tehdidin netice elde etmeye elverişli olup olmadığının hakim tarafından takdir edilmesi gerekir.”

A- )Genel olarak:

1982 Anayasasının 2. maddesiyle Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliği “hukuk devleti” olarak tayin edilmiştir. “Hukuk devleti; insan haklarına saygı gösteren ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmeye kendini zorunlu sayan ve bütün faaliyetlerinde hukuka ve Anayasaya uyan devlettir.” ( Anayasa Mahkemesi 11.10.1963 T.124-243 sy. Kararı )

Meşruluk sitenin/devletin gözle görünmeyen barış meleğidir. ( Ferraro ) Hukuk devletinin meşruiyet kaynağı hukuktur. Toplumun genelini ilgilendiren her olayın tarihi bir yanı varsa da hukuk devleti bağlamında olaylar hukuka uygun olup olmadıkları ile değerlendirilirler. Hukuk devleti her alanda adil ve eşitliğe uygun bir hukuk düzeni kurarak hukuka aykırı ve suç oluşturan her fiili, olay ve fail istisnasına tabi tutmaksızın hukuk denetimine tabi tutar.

Anayasal düzenin zorla değişmesiyle sonuçlanan eylem, hukuki açıdan bir darbe mi, yoksa ihtilal midir, darbe ya da ihtilal olması suç vasfını değiştirecek midir? “İhtilal, toplum düzenini değiştirmek için zor kullanılarak yapılan yaygın halk hareketi, hükümet darbesi ise, demokratik olmayan yollardan devlet yönetiminin ordu gücü ile ele geçirilmesi” ( E.Teziç, Anayasa Hukuku, 20. Bası, s. 188 ) olarak tanımlandığına göre, sanıkların eylemlerinin ihtilal değil, Anayasal düzene karşı yapılmış açık bir darbe olduğunda kuşku yoktur. Kaldı ki her iki fiilde de Anayasayı ihlal suçu oluşacaktır. Öğretide atıf yapılan görüşlerde suçun “ihtilal” olarak isimlendirilmesi neticeye etkili olmayacaktır.

Ülkemizin çok partili hayata geçişinden sonra, köklü temelleri olmayan demokrasi serüveninde, henüz demokrasi kültürünün oluşmasına fırsat vermeden darbe yapma alışkanlığını sıradanlaştıranların, ünvan ve statüleri ne olursa olsun, ihlal edilen hukuk düzeninin tesisi, toplumun demokratik geleceğinden emin olması, temel hak ve hürriyetleri ile mukadderatını tayin hakkının korunması bakımından, her suçlu gibi cezai bir yaptırıma tabi tutulması hukuk devleti olmanın gereğidir.

Hukuk kuralları koyma ve kamu gücünü kullanma tekeli devleti yönetenlerin elindedir. ( Teziç, Anayasa Hukuku 20.bası sh.128 ) Modern devletin maddi özünü cebir kullanma tekeline sahip bulunan siyasal iktidar oluşturmaktadır. ( M.Erdoğan, Anayasal Demokrasi 7.bası sh.327 )

Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti vd. iktidarın himayesine bağlıdır. Bunun içindir ki, hukukun en eski günlerinden bu yana değişik sistemler içinde siyasi kuvvetler himaye edilmiştir. Devlet otoritesinin mevcudiyeti ancak siyasi iktidarın himayesiyle mümkündür. Devlet mefhumunun hukuki ve politik karakterini ortaya koyan siyasi iktidar realitesi, devleti diğer topluluklardan ayıran kriterdir. Ülke ve Millet mefhumlarını bir birlik ve siyasi organizasyon halinde ortaya koyan unsur siyasi iktidardır. Bu bakımdan devletin varlığını tehlikelere ve fiili karşıt hareketlere karşı himayesi bir zaruretin icabıdır ve devlete devlet vasfını veren iktidar unsuru bu himayenin en önemli parçasını teşkil etmektedir. Fakat bu himaye demokrasilerde hiçbir zaman fikrin cezalandırılmasına hak vermez. ( Siyasi İktidar Düzeni ve Foksiyonları Aleyhine Cürümler, Özek, 1976 baskı s.50 )

Mülga 765 Sayılı TCK’nın 146. ( 5237 sy.TCK’nın 309. ) maddesi, siyasi iktidar ve anayasal düzeni himaye etmektedir. Düzen aleyhine maddi fiillerde, icra hareketlerinin mevcudiyetini aramaktadır. Siyasi iktidar düzeni aleyhindeki fiiller, mevcut müesseseleşmiş prensiplere ve düzene karşıdır. Anayasal düzen aleyhine yapılacak bir fiil tabii olarak ideolojik prensibin de ihlali anlamını taşıyacaktır. İktidarı ele geçirmek için yapılacak bir ihtilal, hem anayasanın kabul ettiği iktidara geliş müessesesini ve hem de demokratik hayat ideolojisini ihlal etmiş olacaktır. ( Özek age. s.51 )

Anayasayı değiştirici kuvvet başarı kazanmış bir darbe olduğu takdirde durum ne olacaktır? Mahkemelerin darbe ile gelmiş iktidarları, iktidarda bulundukları müddetçe yargılayabilmeleri imkanı yoksa da, iktidarın sona ermesinden sonra bunların yargılanabilmeleri mümkündür. ( Özek, age.s71 ) Askeri darbenin maddi cebir içerdiği tartışmasız bir gerçektir. Bu itibarla darbe sonrası suçun tamamlanması yani zarar suçuna dönüşmesinde de eylem suç olma vasfını korur. Devletin kudret ve kuvvetini kullananlar da bu suçun faili olabilirler. Anayasal düzenin öngördüğü demokratik teamüller dışında sistemin değiştirilip yeni bir düzen kurulması halinde, darbe yapanların, kendilerini hukuki yönden de takip edilmez kılmaya çalıştıkları bir vakıa olduğu gibi devlet kudretini kullanarak iktidarı ele geçirenleri yargılayamamak fiili bir durum oluştursa da eylemi suç olmaktan çıkarmayacaktır. Yargılama önündeki hukuki ve fiili engellerin kalkması halinde pekala yargılanmaları mümkündür. ( Aynı görüş için B.K.z.Özek, age. s. 126 )

B- ) Suçla Korunan Hukuki Değer:

Bu suçla korunan hukuki değer millet iradesine dayanan demokratik rejimdir. ( Prof. Dr. İ. Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, sy. 224 ) Madde gerekçesinde de, siyasal iktidarın kuruluşu ve işleyişine egemen olan ilkeleri belirleyen kurallar bütünü olarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve bu düzene egemen olan ilkeler olarak belirtilmiştir.

C- )Suçun Maddi Unsurları:

1- )Suçun konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzen ve devletin siyasi biçimini ve kuruluşun dayandığı ideolojik esasları ifade eden temel ilkelerdir.

2- )Fiil: Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Bu suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de, bu hususun Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suçun unsuru olmadığı kabul edilmektedir. ( Kangal s. 40, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 509, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 75 )

Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde yer alan amaçları gerçekleştirmeye yönelik araç fiil, bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli olmak kaydıyla icrai suç niteliğinde olabileceği gibi ihmali suç niteliğinde de olabilir. ( Eren-Toroslu, Özel Hükümler, s.73, Soyaslan, Özel Hükümler, s.582, Akdoğan s.25, Akbulut s. 135, Vural-Mollamahmutoğlulları, Türk Ceza Kanunu Yorumu s. 1775, Hafızoğulları, TCK madde 302, s 561, Yard. Doç. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, S. 91 ). Ancak, ihmali fiillerle bu suçun işlenebilmesi; sanığın gerçekleştirilmekte olan icrai fiiller yönünden görevi gereği önleme yükümlülüğünün mevcudiyedine, başka bir deyişle garantör sıfatının bulunmasına bağlıdır.

Demokratik yöntemlere uygun seçim sistemini ve özgürlükler rejimini hukuk dışı yöntemlerle değiştirmeye yönelik her türlü cebri fiillerin bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir.

Cebir ve şiddet kullanılarak elverişli bir ya da eş zamanlı bir çok hareketlerle Anayasanın öngördüğü düzeni, doğrudan doğruya, tanımlanan biçimde, değiştirmeye yönelik bir fiilin icrasına başlandığı anda, suç işlenmiş, suç yolu tüketilmiş olmaktadır. ( Manzini, Trattato, IV, s. 489; Fiandaca-Musco, Diritoo penale, Ps., s 11; Antolisei, Manuale, Ps., II, s, 1011; Erem, Ceza Hukuku, HH., s 78; Yaşar-Gökcan-Artunç, Ceza Kanunu, VI, s 8468., Z. Hafızoğulları-M. Özen, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, s. 373 )

Belirli bir plan içerisinde uygulamaya konulan sistemli ve örgütlü bir bağlantı içinde organik bütünlük arz eden eylemler tehlike suçunun oluşması için yeterlidir. ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 23/11/1999 tarih, 9-274/284 karar )

Suç, bir teşebbüs suçu ise de, gerek yargısal kararlarda gerekse, doktrinde duraksamasız biçimde kabul edildiği üzere fiilin, hazırlık hareketlerinden çıkıp icra aşamasına ulaşması gerekir. Korunan değerlere matuf tehlike oluşturmaya elverişli eylemlerin bu fiil kapsamında değerlendirilmesi sebebiyle suçun bir somut tehlike suçu olduğunun kabulü gerekir.

a- )Tipik eylemin amaç suç yönünden elverişlilik sorunu;

İşlenen araç suçun vahim eylem kabul edilmesi ve failin ayrıca amaç suçtan ( TCK 309. md. ) da cezalandırılabilmesi için, eylemin bireysel bir amaçla/saikle değil, yasa maddesinde belirtilen amaçları gerçekleştirmek üzere kurulmuş bir örgütün faaliyeti kapsamında ika edilmiş olması gerekmektedir.

Cezalandırılan hareket anayasal düzeni tehlikeye koyan icra hareketleridir.” Diğer birçok ülkede olduğu gibi ülkemizde de devletin birliğine ve bütünlüğüne, anayasal düzenine karşı işlenen fiiller, bu amaçla kurulmuş terör örgütlerinin faaliyeti çerçevesinde işlenmektedir. Bu tür terör örgütlerinin araç fiil olarak ifade edilen ve maddede belirtilen amaçlara yönelmiş olan adi suç niteliğindeki kasten öldürme, kasten yaralama, yağma, mala zarar verme vb. fiilleri işlemelerindeki gaye; kamu düzenini bozmak, kamu otoritesini zayıflatmak, toplumda kargaşa yaratmak, toplumun şiddet yoluyla siyasallaşması ve kutuplaşmasının yolunu açmak toplumun karşı koyma gücünü felce uğratmaktır. Fail için işlenen araç suçla ortaya çıkan somut zarar neticesi değil ( yakın netice ), bu fiilin toplum üzerinde meydana getirdiği etki ( uzak netice ) önem arz etmektedir. Fail, işlediği araç fiillerle devlet otoritesinin, ülkesinde yaşayan halkın güvenliğini koruma görevini gerçekleştiremediği, zayıfladığı ve işlerliğini yitirdiği imajını yaratmaya çalışarak devlete olan güveni sarsmayı amaçlar. Ülkede yaşanan kaos ortamı ve toplumda yaşanan korku ve endişe, yöneticilerde ve halkta istenileni vererek kaos ortamını bitirme iradesini doğurur, yöneticileri belli kararları almaya ya da politikalarını değiştirmeye zorlar ve bu da idari, siyasi, ekonomik, ve toplumsal sistem değişikliklerini sonuçlar. Bu suretle de fail, esas gayesi olan devletin birliğini ve bütünlüğünü bozma ya da anayasal düzenini değiştirme amacına ulaşmaya çalışır. ( N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90,Dönmezer Tedhişçilik sh.56 )

Söz konusu düzenlemeye esas itibariyle cezalandırılmak istenen, amaçların gerçekleştirilmesine yönelik araç fiil ile ortaya çıkan yakın netice değil, araç fiilin işlenmesi ile suçun konusunun zarara uğraması tehlikesidir. Yasa koyucunun düzenlemenin ikinci fıkrasında amaca yönelik araç fiillerinin ayrıca cezalandırılacağını kabul etmesi de bu hususu desteklemektedir. Söz konusu düzenleme dikkate alındığında; araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketinin, hem zarar ya da tehlike suçu niteliğindeki araç fiilin ( TCK 309/2 ) hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun ( TCK 309/1 ) “fiil” unsurunu teşkil ettiği görülmektedir.” ( N.K. Topçu Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar Sayfa 89, 90 )

Kanuni tanımda yer alan araç fiilin, suç olması gerektiğinde kuşku yoktur. Müstekar uygulamaya göre araç suç, zarar ya da tehlike suçu ( Yargıtay 9. CD 26.06.2012 T. 14.07.20172012/2855-8069 sy. k, 15.01.2014 t. 2013/12441-2014/614 sy. k. 30.03.2010 t. 20098654-20103632 sy. k 09.06.2011 tarihli, 2011/4202 esas, 2011/3296 karar sayılı kararı vb. ) olabilir. Ancak suç teşkil eden her fiilin de amaç suçu oluşturmak için yeterli/elverişli olmadığı açıktır. Fiilin bu niteliği taşıyıp taşımadığı ise her olayın özelliğine göre; fiilin niteliği, işleniş biçimi, işlenme zamanı, toplumda meydana getirdiği etki, ortaya çıkan zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı, faaliyet alanı, ülke genelindeki organik bütünlüğü gibi ölçütler değerlendirilerek takdir edilecektir. Toplumda kaos ve tedirginlik oluşturacak, devlet otoritesine olan güveni sarsacak, kamu düzenini, toplum barışını bozarak devletin anayasal düzeni bakımından somut tehlike meydana getirecek yoğunluk ve ciddiyetteki eylemlerin amaç suç yönünden elverişli olduğu kabul edilmektedir. Güdülen amacın gereği olarak bu eylemlerin belli bir kişi ya da kitleye tevcih edilmesi gerekmez. Amaç tedhiş ortamı oluşturmak olduğuna göre hedefin muayyen veya gayrı muayyen olmasının da bir önemi yoktur.

Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilirse TCK’nın 146. maddesinin de hiçbir olaya uygulanamayacağı ortaya çıkar. Bu sebeple gerçekleştirilen eylemlerin ve bu eylemlerde kullanılan vasıtaların tehlikeyi doğuracak eylemin yapılmasına elverişli olup olmadığının takdiri yeterli kabul edilmiştir. ( Askeri Yargıtay Daireler Kurulu, 25.03.1983 tarih 70-73 Sayılı kararı )

b- )Tipik eyleminin hazırlık hareketi aşamasında kalıp kalmadığı sorunu:

Elverişli/vahim eylemin diğer tabirle araç suçun, hazırlık hareketi aşamasından icra hareketi safhasına geçmesi, en azından teşebbüs boyutuna ulaşması, “amaçlanan sonucu doğurabilecek icra hareketi olarak belirginleşmesi gerekir.” ( Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22 ) Suç yolunda gerçekleştirilen hazırlık hareketlerinin tamamlanmış suç kabul edilip cezalandırılmadığı hallerde eylemin hangi şartlarda icra hareketi sayılacağı sorunu ile karşılaşılır. Sorunun çözümü bağlamında ortaya konan ve TCK’nın 35. maddesinin gerekçesinde “Eğer failin kastının şüpheye yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkmasıyla icranın başlayacağı yolundaki sübjektif ölçüt kabul edilirse, kişinin düşüncesi ve yaşam tarzı dolayısıyla cezalandırılmasına varabilecek bir uygulamaya yol açılacaktır. Çünkü hazırlık hareketleri aşamasında da kastın varlığının şüpheye yer vermeyecek biçimde tespit edilebilmesi mümkün olup, böyle bir ölçüt hazırlık–icra hareketleri ayrımı konusunu bir kanıtlama sorunu haline getirmektedir… Açıklanan bu nedenlerle, Tasarıdaki “kastı şüpheye yer bırakmayacak” ölçütü madde metninden çıkartılmış ve bunun yerine “doğrudan doğruya icraya başlama” ölçütü kabul edilmiştir. Böylece işlenmek istenen suç tipiyle belirli bir yakınlık ve bağlantı içindeki hareketlerin yapılması durumunda suçun icrasına başlanılmış sayılacaktır.” denilmekle benimsenen, ( Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, ( 7 ), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, ( 4 ), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, ( 15 ), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408 ) Yargıtay tarafından da uygulanagelen ( Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 19.10.2010 tarih 1-153/206 Sayılı kararı vb. ) objektif teori- Frank formülüne göre;

Suçun kanuni tarifinde unsur veya nitelikli hal olarak belirtilmiş hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde icra hareketlerinin başladığını kabul etmek gerekir. Gerçekleştirilen bir hareketin icra hareketi teşkil edip etmediğinin belirlenmesinde, hareketin harici olarak değerlendirilmesiyle yetinilmemeli, özellikle bu hareketin suçun konusuyla yakın bağlantı içerisinde olup olmadığı ve suçun konusu bakımından tehlikeye sebebiyet verip vermediği de araştırılmalıdır. Bir hareket kısmi olarak tipik olmasa da mahiyeti itibariyle yapılan değerlendirmeye göre tipik harekete zorunlu olarak bağlı ise icra hareketi sayılmalıdır. ( Prof. Fatih Selami Mahmutoğlu – Av Serra Karadeniz-LLM / Türk Ceza Kanunu Genel Hükümleri Şerhi / Sayfa 792, 793, 794, İçel Ceza Hukuku Genel Hükümler Sayfa 503 ve devamı, Artuk/Gökçen/Yenidünya, Genel Hükümler, ( 7 ), s. 569-570; Centel/Zafer Çakmut, ( 4 ), s. 455; Öztürk/Erdem, kn. 359; Hakeri, Ceza Hukuku, ( 15 ), s. 423 vd.; Özbek, Teşebbüs ve Kusurluluğa, s. 20.- Prof. Dr. Mahmut Koca ve Prof. Dr. İlhan Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümleri s. 408 )

c- )Sanığın eylemi/araç suç ile amaç suç arasında illiyet bağının bulunup bulunmadığı sorunu;

Türk Ceza Hukuku uygulamasında kabul edilen ve uygun illiyet teorisini esas alan “karma uygunluk teorisi”ne göre; neticenin isnat edilebilirliği bakımından, nedensellik bağı gerekli fakat yeterli değildir. Neticenin sanığa isnat edilebilmesi için eyleminin, neticeyi meydana getirmeye uygun ve elverişli olmasının yanında, meydana gelen neticenin faile objektif olarak isnat edilebilmesi gereklidir. Objektif isnadiyetten bahsedebilmek için netice, “failin eseri olmalıdır.” Objektif isnadiyette, hareketin yapıldığı koşullara gidilir ve o anki somut koşullara göre üçüncü kişinin bilgi ve tecrübesine göre gerçekleştirilen hareketin söz konusu neticeyi oluşturmaya elverişli olup olmadığı belirlenir. Subjektif olarak ise failin kişisel bilgisi ve tecrübesi araştırılır. Her iki değerlendirme uyumlu ise hem nedensellik bağı hem de kusurluluk meselesi çözülmüş olacaktır. Objektif değerlendirme ile subjektif tasavvur birbiri ile uyumlu değil ise, eğer fail objektif olarak öngörülmeyen bir neticeyi öngörmüşse nedenselliğin varlığı kabul edilecek, objektif olarak öngörülen husus sanık tarafından öngörülmemiş hareket ile netice arasındaki öngörmeme durumunda sanığın kusuru mevcut ise fail neticeden sorumlu kabul edilecek, aksi halde neticenin tahmininde sanığın kusuru yoksa cezalandırma söz konusu olmayacaktır.

İlliyet bağının, örgütlü suçlar/terör örgütleri bağlamında değerlendirilmesine gelince; her halde suçun oluşması için, failin amaca yönelik işlediği vahim eylem/elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekir.

Kanun koyucu, TCK’nın 20/1 maddesinde yer alan “cezaların şahsiliği” ilkesini de gözeterek örgüt mensuplarının örgütteki konumu ve fiilinin niteliğine göre ayrı ayrı suç tanımlamaları yaparak ceza adaleti bakımından dengeli bir sorumluluk rejimi belirlemiştir.

Terör örgütlerinin her kademesindeki mensuplarının, hatta yardım edenlerinin bile, örgütün “devletin birliği ve ülke bütünlüğünü bozmak ya da anayasal düzenini ortadan kaldırmak” şeklindeki nihai amacını bildiklerinde şüphe olmadığına göre, örgüte yardım eden, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen, örgütün üyesi, yöneticisi veya kurucusu olanlar arasında hiçbir ayrım yapmaksızın her eylemin amaç suç olan TCK’nın 302 ve 309. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılması gerekeceği gibi bir sonuca ulaşmak mümkün değildir. Yüksek Yargıtayın yerleşik uygulamaları da bu yöndedir.

d- )Tipik eylemde cebrilik sorunu:

Tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir.

Görüldüğü üzere, cebir ve şiddet bu suçun unsurunu oluşturmaktadır. Bu sebeple Anayasal düzenin değiştirilmesine yönelik teşebbüsün ancak cebir ve şiddet kullanılarak, yani bireylerin iradeleri zorlanmak suretiyle ifsat edilerek gerçekleştirilmesi gerekir.

Kanunun aradığı cebrilikten maksadın fiziki/maddi cebir olduğu açıktır.

Fiziki güce dayanan elverişli ve cebri eylemin, Anayasayı ihlal/Hükûmeti ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmek suçunu oluşturacağı konusunda Fransız, İtalyan, Alman, Türk hukukunda hiçbir hukukçunun itirazı yoktur. ( Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782 )

Amaç suç yönünden elverişli/vahim olduğu takdirde silahlı bir örgütün veya silahlı kuvvetlere mensup unsurların Türkiye Büyük Millet Meclisi’ni, Cumhurbaşkanlığı’nı ya da benzer kurumları kuşatması halinde silah kullansın ya da kullanmasın fiziki cebrin mevcudiyetinde tereddüt edilemez. Harpte ülkeyi korumak veya gereğinde siyasi iktidarın inisiyatifiyle kamu düzenini sağlamak amacıyla verilen devlete ait silah, tank ve uçağın kanuna aykırı bir şekilde, Anayasal düzeni yıkmak amacıyla kullanılması halinde tipik eylem gerçekleşmiş olacaktır.

Müsnet suçun, devlete ait kamu gücünün kullanılarak işlenmesi olarak ifade edilen “manevi cebir”le işlenip işlenemeyeceğine gelince; Doktrininde Özek, Erem, Toroslu ve Soyaslan. ( Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11.Baskı Syf. 779, 780, 781, 782 ) tarafından benimsenen görüşe göre; cebir, mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesindeki suçun “müstakil bir maddi unsur”unu oluşturmamaktadır. Suçun oluşumu için “failin hukuka aykırı usullere veya cebre matuf bir iradesinin mevcudiyeti” yeterli olacaktır. Bu fikre göre cebir “faildeki kusurlu iradede de mevcut bulunabilir”. “Mülga 765 sy. TCK’nın 146. maddesinin cezalandırmak istediği husus, Anayasa iradesine aykırı iradelerdir. Buna göre, “Anayasa iradesine aykırı, netice olarak, hukuka aykırı bulunan her türlü vasıta ve usul cebir unsuruna dahil olmak gerekir.” Mesela Anayasanın 4. maddesine göre devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki Anayasa hükmü ile laiklik ve demokratik olma gibi cumhuriyetin niteliklerinin ayrıca resmi dilin Türkçe olduğuna dair Anayasa hükmü değiştirilemez, değiştirilmesi dahi teklif edilemez. Anayasadaki bu hükümlerin değiştirilmesine yönelik olarak bir milletvekili tarafından Türkiye Büyük Millet Meclisi’ne bir kanun teklif vermesi 146. maddedeki suçu oluşturmayacaktır. Ancak bu değişiklik teklifinin “gündeme alınarak meclis müzakerelerine konu yapılması, 146. maddeyi ihlal edecek bir icra hareketi olur.”

Bu görüşe göre, suçun oluşması için cebrin bilfiil tahakkuk etmesine de gerek yoktur. Suçun oluşabilmesi için “failin gayri hukuki vasıtalarla neticeye erişmek hususundaki kastının mevcudiyeti yeterlidir”. Hatta kastın varlığını tespit için “objektif bir takım emarelerin, maddi delillerin mevcudiyeti dahi şart değildir”. Daha da ileri gidilerek, anayasal düzeni değiştirmek hususundaki “gayeye erişilmesi için cebrin mevcudiyeti veya düşünülmesi dahi gerekli görülmemiştir”. Gayenin tahakkukunu engelleyebilecek reaksiyonları kırmak için kullanılacak hukuka aykırı usuller dahi yeterli sayılmaktadır.

Cebir kavramını bu şekilde geniş yorumlayan anlayışa göre; Anayasada öngörülmüş olan usule riayet etmeksizin bir anayasa veya kanun değişikliğinin yapılması teşebbüsünde bulunulması dahi, mülga 765 Sayılı TCK’nın 146. maddesindeki suçu oluşturacaktır. Anayasal düzeni değiştirmek için başvurulan yolun Anayasada öngörülen usul ve esaslara aykırı olması, söz konusu suçun oluşumu açısından yeterli görülmektedir. Keza, “Anayasaya aykırılığı açık olan bir kanunun meclisçe çıkarılması da” 146. maddedeki suçu oluşturmaktadır. Bu anlayışa göre, 146. madde kapsamında düzenlenen suç, “görevin suistimali, yetki gaspı, hile, keyfi işlemler” yolu ile işlenebilir.

Bu görüşte olan yazarlardan Soyaslan, Anayasal düzeni değiştirmeye cebren teşebbüs suçunun ihmali bir davranışla da gerçekleşebileceği düşüncesindedir. Yazara göre, “Cumhurbaşkanının Anayasaya alenen aykırılığı sabit olan bir kanuna karşı Anayasa Mahkemesine gitmeyişi bu suçun ihmal suretiyle icra yoluyla işlenişinin tipik” örneğidir. ( İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, 8. Bası, Syf. 228, 229, 230, 231 )

Doktrinde Prof. Dr. Doğan Soyaslan karşılaştırmalı hukuk açısından durumun, Fransız ve Alman hukukçuları için tartışmalı, İtalyan hukuku için tartışmasız olduğunu, Alman hukukunda Merkel, Haelshner, Von Liszt’in cebir şiddet terimini maddi cebir, Binding’in hukuka aykırılık olarak; Frank, Köhler, Von Calker’in tehdidin şiddetle yapılması olarak tanımlandığını ( Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782 ) nakletmektedir.

Ancak mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun 146. maddesinin kaynağını oluşturan 1889 İtalyan Ceza Kanununun 118. maddesi, 146. madde de olduğu gibi cebir ( Violentemente ) unsurunu taşımaktaydı. Ancak, 1930 Faşist İtalyan Ceza Kanununun aynı konuyu düzenleyen 283. maddesinde, suç tanımından cebir unsuru çıkarılmıştır. Faşizmin etkisiyle kaleme alınan bu 283. madde, bilahare 11.11.1947 tarihinde yeniden değiştirilerek, suç tanımında tekrar cebir unsuruna yer verilmiştir. ( Madde gerekçesinden )

5237 Sayılı TCK’nın hazırlık çalışmaları sürecinde de Hükûmet Tasarısının anayasayı ihlal suçunu düzenleyen 363. maddesinin “koruyucu doktrin”in benimsediği görüş doğrultusunda şu şekilde formüle edildiği görülmektedir;

Madde 363- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis ceza ile cezalandırılırlar.

Madde gerekçesi ise şöyledir:

“Anayasanın müsaade ettiği usul ve yollarla Anayasa düzenine aykırı bir netice doğduğunda Anayasa Mahkemesine başvurulmak suretiyle düzeltilmesi mümkün olan bu hallerin suç oluşturmayacağı göz önüne alınarak, yürürlükteki maddedeki ( cebir ) unsuru yerine ( Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının hükümlerine aykırı olarak ve Anayasanın müsaade etmediği usullerle ) ibaresi kullanılmış, böylece cebri de içine alan hukuka ve kanuna aykırı her türlü yollar ifade edilmiştir. Bu suretle ayrıca cebir unsurunun var olup olmadığı, maddi ve manevi cebir gibi, 27 Mayıs 1960’dan sonra ortaya çıkan tartışmaların da giderilmesi arzulanmıştır”

Ancak Meclis çalışmaları sırasında bu görüşten vazgeçilerek yasa metninde açıkça “cebir ve şiddet” unsuruna yer verilmiş, cebrin de fiziki/maddi cebir olduğu gerekçede açıklığa kavuşturulmuştur.

Manevi cebir kavramı, me’haz kanun bakımından Faşizmin, Türk Ceza Hukuku yönünden ise meşru siyasi iktidarın yargılanmasına gerekçe arayan 27 Mayıs 1960 darbesinden sonra o gün iktidarda olanları yargılamak amacıyla kurulan Yüksek Adalet Divanı’nın eseridir. ( Bknz. madde gerekçesi ve Prof. Dr. Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Güncelleştirilmiş 11. Baskı Syf. 779, 780, 781, 782 ) Bu nedenledir ki, özgürlükçü çağdaş demokratik hukuk devletinde bu görüşün savunulabilir bir tarafı yoktur.

3- )Fail ve Mağdur: Bu suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Suçun mağduru ise, demokratik toplumu oluşturan her bir ferttir.

Bu suçun işlenmesi için önceden oluşturulmuş bir çete veya örgütün varlığı zorunlu değildir. Maddede “teşebbüs edenler” denilmiş olduğundan, suçun işlenmesi bakımından kişi itibariyle ayırım yapılmadığı, korunan değeri zorla ihlal eden bir kimsenin konumuna bakılmaksızın bu suçun faili olabileceği görülmektedir. ( Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 07/07/1998 tarih, 9-187/272 karar )

Bu suçun, bu amaçla kurulmuş örgütün faaliyeti çerçevesinde, örgütün kurucusu, yöneticisi, üyesi ve üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen bir kişi tarafından da işlenmesi mümkündür ( Yargıtay 9. Ceza Dairesi 07/11/2014 tarih, 5688-11080 Sayılı kararı ). TCK’nın 220/5. maddesinde yer alan düzenleme nedeniyle, örgüt yöneticisinin bu suçun faili olması bakımından elverişli fiilleri bizzat işlemesi zorunlu değildir.

D- )Suçun Manevi Unsuru: Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur.

E- )Suça teşebbüs sorunu: Bu suç, düzenleniş itibariyle teşebbüs suçu olduğundan niteliği gereği teşebbüs mümkün değildir.

F- )İçtima sorunu: Araç fiilin işlenmesine yönelik icra hareketi, hem araç suçun hem de tehlike suçu niteliğindeki amaç suçun icra hareketini oluşturduğundan sanık hukuki anlamda tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmünü ihlal etmekle, Türk Ceza Kanununun 44. maddesinin uygulanması gerekmekte ise de, TCK’nın 309/2. maddesindeki düzenleme, fikri içtima kurumunun uygulanmasının önlenmesine getirilen bir düzenleme olduğundan araç ve amaç suçlar yönünden her olayda kural olarak gerçek içtima hükümleri uygulanacaktır.

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesi de gözetildiğinde bu suçun işlenmesi sırasında kasten öldürme, nitelikli yaralama veya kamu mallarına zarar verme gibi suçların işlenmesi halinde amaç suç yanında ayrıca bu suçlardan da cezaya hükmolunacaktır. Ancak, suçun unsuru olarak sayılan “cebir ve şiddet” in basit hallerinin işlendiği araç suçlar yönünden, cezalandırılan amaç suçla birlikte ayrıca mahkumiyet hükmü kurulamayacaktır.

Araç suçlar bakımından içtimaya dair genel hükümlerin uygulanması mümkündür. Hukuki ve fiili kesintiye kadar gerçekleştirilen birden fazla araç suç için bir kez Anayasayı ihlal suçu oluşur.

Anayasayı ihlal suçunun, aynı anda yasama organına karşı ve hükümete karşı suçla birlikte işlenmesi halinde her bir suçtan ayrı ayrı cezalandırma yoluna gidilip gidilemeyeceği hususuna gelince;

Türk Ceza Kanununun 311. maddesinin gerekçesinde; “Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirilebilmesi yeteneğini korumaktadır.

Anasaya düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.” denilerek konuya yeterince açıklık getirilmiştir. Bu nedenle, aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun tüm unsurlarıyla gerçekleştiği durumlarda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları cihetine gidilemeyecektir.

765 Sayılı TCK’nın yürürlükte olduğu dönemdeki uygulama ve doktorindeki görüşler de bu doğrultudadır. “…şimdi fail anayasayı ihlal edecek fiilini ika ederken, parlementonun fonksiyonunu tecavüz teşkil edecek bir hukuka aykırı yolu geçmiş olursa, faile tek ceza mı yoksa iki fiilden dolayı mı ceza verilecektir. …Aynı şekilde askeri bir hükümet darbesi halinde parlementoyu fesh eden ve parlementer sisteme son veren hareket; Anayasayı ihlal etmiş ve Meclisin fonksiyonunu engellemiş olacaktır. Kanaatimizce bu durumda faile tek ceza vermek gereklidir. Zira fail parlementonun fonksiyonuna tecavüz ederken gaye olarak Anayasayı ihlali göz önünde bulundurmaktadır. Bu durumda parlementoya karşı fiil, Anayasaya karşı fiilin icrai hareketi olmaktadır. Anayasaya karşı fiilin cezalandırılması için icra hareketine başlanması kafi olduğuna göre, meclislere karşı bir fiilin belirli maksatla yapılması halinde, failin tamamlanmış bir suç varmış gibi Anayasayı ihlalden cezalandırılması icap edecektir. Bu durumda ortaya müterakki bir suç çıkmaktadır. …Meclislere karşı fiil, Anayasayı ihlal suçunun icra hareketini teşkil etmesi yönünden faile tek ceza verilmesi gereklidir. Aynı sonucu icra organına karşı işlenebilen 147 ve 149. maddeler ( 5237 TCK 312, 313 m. ) bakımından da varmak gereklidir.” ( Özek, age 1967 İst. bs. s. 160 )

G- ) İştirak sorunu:

a- ) Genel olarak suça iştirak:

“5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.

TCK’nın 37. maddesindeki; ” ( 1 ) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur. ( 2 ) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır” şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.

Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.

Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:

1- ) Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.

2- ) Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.

Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına dair etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır. Fiilin başarı ile tamamlanması açısından yapılan iş bölümü doğrultusunda bizzat fiili icra etmeyen diğer kişinin katkısı önemli bir fonksiyon icra etmişse, bu kişi de müşterek faildir.

Suçun işlenişine katkıda bulunanların müşterek fail sayılabilmesi için mutlaka suçun işlendiği yerde olması gerekli değildir. Olay mahallinde bulunmamakla birlikte uzaktan suçun birlikte işlenişini etkileyen önemli bir katkıda bulunulması halinde müşterek faillik sözkonusu olur. Uzak bir pozisyondan olay yerinde etkili bir konumda olan fail telefon ve telsiz gibi iletişim araçlarıyla koordine eden veya suçun işlenişi anında telefonla talimat veren kişi de bizzat müşterek faildir. ( Roxin, 2 s25, kn200 Atfen, Koca -Üzülmez age.440 syf )

“Yardım etme” ise 5237 Sayılı TCK’nun 39. maddesinde; ” ( 1 ) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.

( 2 )Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:

a- ) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.

b- ) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.

c- ) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak” şeklinde, “Bağlılık kuralı”da aynı Kanunun 40. maddesinde;

” ( 1 ) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

( 2 ) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.

( 3 ) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir” biçiminde düzenlenmiştir.

Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 Sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 Sayılı Kanun’un 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.

TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.

1- ) Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;

a- )Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,

b- )Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,

2- )Manevi yardım ise;

a- ) Suç işlemeye teşvik etmek,

b- ) Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,

c- ) Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,

d- ) Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.

Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira “yardım etme” yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır. ( Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 2014/1-558-480sayılı kararı )

b- ) Örgütlü suçlarda iştirak:

Örgüt kurma suçu çok failli bir suçtur. Suçun oluşumu için en az üç kişinin bir araya gelmesi zorunludur.

Suça iştirakten bahsedebilmek için de birden fazla kişiye ihtiyaç vardır. Bir suçun icrasına iştirak eden suç ortaklarının, suçun işlenişine bulundukları katkılar göz önünde bulundurularak sorumluluk statüleri belirlenir.

Örgüt kurma suçunun iştirakten farkı, örgütün devamlılığı ve belirlenmemiş sayıda suç işlemek amacıyla bir birleşmenin söz konusu olmasıdır. Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her fail diğerlerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.

TCK’nın 220/5. maddesinde, “Örgüt yöneticileri, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.” denilerek örgüt yöneticileri hakkında özel faillik düzenlemesi ile TCK’nın 20. maddesindeki “ceza sorumluluğunun şahsiliği” ve faillik bakımından “fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurma” ilkelerine istisna getirilmiştir.

Faillik, birlikte suç işleme kararı yanında, fiil üzerinde ortak hakimiyet kurmayı da gerektirir. Zira örgütlü suçlarda nihai amaçta birleşme sebebiyle birlikte suç işleme kararının varlığı kabul edilse dahi fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurulmadığından, gerçekleşen suçlar bakımından örgüt yöneticileri dışında kalan örgüt mensuplarının, örgüt faaliyeti kapsamında işlenen her suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulamayacağında tereddüt yoktur.

TCK’nın 39. maddesinde düzenlenen suça iştirak kapsamındaki yardım etme ile aynı kanunun 220/7 maddesinde tanımlanan örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek eylemleri nitelik itibariyle birbirlerinden farklıdır. Sanığın örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenecek somut bir suça dair kasta dayanan ve yardım teşkil eden eyleminin, hem yardım edilen suç bakımından şeriklik kapsamında hem de şartları varsa amaç suç yönünden faillik kapsamında değerlendirilmesi gerekirken somut bir olaya dayanmayan ancak örgüt faaliyeti kapsamında kullanılmak/değerlendirilmek üzere gerçekleştirilen yardımların TCK’nın 220/7 maddesinde düzenlenen suçu oluşturacağı gözetilmelidir.

Örgütün yöneticisi olmayan sanık hakkında TCK 220/5 maddesinin uygulama imkanı da bulunmamaktadır.

c- )Anayasayı ihlal, Hükümete karşı suç ve TBMM’ne karşı suçlar yönünden iştirak sorunu;

Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakın her şeklinin uygulanması mümkündür. ( Eren Toroslu, Özel Hükümler, syf. 74 – Hafızoğulları Türk Ceza Kanununun 302. maddesi syf. 559 – Kangal syf. 55 – Akdoğan syf. 31 – Gözübüyük, syf. 10 – Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 200 )

Suça iştiraktan söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.

Yüksek Yargıtay’ın istikrar kazanmış uygulamalarına göre; ( Ceza Genel Kurulu 10.12.1990 tarih, 9-301/329 Sayılı Kararı, Yargıtay 9. Ceza Dairesi 24.03.2011 tarih 869-187, 15.07.2009 tarih ve 2088/21722, 2009/8587, 1999/1673, 2000/345 ) elverişli nitelikteki belirli bir araç fiilin işlenişine katkı sunmakla birlikte, sunduğu katkı tek başına vahamet arz etmiyorsa ve fail, fiilin işlenişi üzerinde müşterek hakimiyet kurmamışsa niceliği ve niteliği itibariyle bu gibi suçlarda fer’i iştirak hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığından, failin sorumluluğunun TCK’nın 309. maddesine yardım etmek olarak değil ve fakat konumu, eylemin niteliği ve delil durumu itibariyle TCK’nın 314/2 ya da 220/6 veya 220/7 maddesi delaletiyle 314/2 veya 315 maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen suça iştiraktan bahsedebilmek için sadece araç fiil/suç bakımından değil, ayrıca, amaç suç bakımında da iştirak iradesinin varlığı aranmalıdır.

Bir kişinin maddede belirtilen amaçlara yönelik bir örgütün kurucusu ya da üyesi olması, tek başına TCK’nın 309. maddesindeki suça iştirak ettiği anlamına gelmez. ( ÖZEK, Silahlı Çete, syf. 366-374; AKBULUT, Ülke Bölücülüğü, syf. 130 ) Bu fiiller, TCK 314’te bağımsız bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu sıfatları haiz kişilerin TCK 309’daki suça iştirakten sorumlu tutulabilmeleri için; örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli nitelikteki belirli bir araç fiil bakımından, hem iştirak iradelerini ortaya koymaları hem de maddi veya manevi nitelikte nedensel bir katkıda bulunmaları gerekmektedir. Bu kişilerin maddede sayılan amaçları gerçekleştirmek için salt bir örgütün çatısı altında bir araya gelmeleri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen araç suçlara da iştirak etmiş sayılmaları anlamına gelmeyecektir. ( Yard. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Devletin Güvenliğine Karşı Suçlar, syf. 202 )

Fiilin işleneceği konusundaki bilginin iştirak bakımından önemi yoktur. 1960 darbesi sonrasında 20-21 Mayıs olayları ile ilgili yapılan yargılamalarda; Mamak 1 numaralı Sıkıyönetim Komutanlığı Askeri Mahkemesi’nin 963/1 Sayılı 5 Eylül 1963 tarihli kararı ile faillerin bir kısmı, ihtilal müteşebbislerinin bu konudaki hareketlerini bilmesi ve hazırlık hareketlerine katılması sebebiyle sorumlu tutulmuşlardır. Diğer bir deyişle failin, fiilin ika edileceği konusundaki bilgisi, iştirak iradesinin mevcudiyeti, fiile iştirak ettiğinin delili sayılmıştır. Bu karar temyiz edilmekle Askeri Yargıtay Dava Daireleri Kurulunun 15 Ocak 1964 tarih ve 1963/2548E, 1964/1 Sayılı kararı ile “icra hareketi ile iştirak mefhumunun birbirine karıştırıldığı” gerekçesi ile bozulmuştur. Doktirinde de aynı görüş savunulmuştur. Failin fiil hakkındaki bilgisi iştirak iradesini sağlamaya yeterli değildir. Olsa olsa bildiğini ihbar etmemekten doğan sorumluluk veya hazırlık hareketlerine katılma sebebiyle ( mülga 765 sayılı ) TCK 168, 171. maddedeki ( 5237 Sayılı TCK’nın 314, 316. maddelerindeki ) suçlar tahakkuk edebilir. ( Özek, a.g.e. 172 s )

d- ) Gönüllü Vazgeçme:

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

5237 Sayılı TCK ‘nın

TCK madde 36/1. “Fail, suçun icrai hareketlerinden gönüllü vazgeçer veya kendi çabaları ile suçun tamamlanmasını veya neticenin gerçekleşmesini önlerse, teşebbüsten dolayı cezalandırılmaz; fakat tamam olan kısım esasen bir suç oluşturduğu takdirde, sadece o suça ait ceza ile cezalandırılır.”

TCK madde 41/1. “İştirak halinde işlenen suçlarda, sadece gönüllü vazgeçen suç ortağı, gönüllü vazgeçme hükümlerinden yararlanır.”

Gönüllü vazgeçme hukuki niteliği itibariyle, suçun icrasına başlandıktan sonra ancak icra hareketleri tamamlanmadan veya neticeli suçlarda icra hareketleri tamamlanmakla birlikte netice gerçekleşmeden ortaya çıkan ve failin işlemeyi kastettiği suçtan dolayı cezayı kaldıran şahsi bir sebeptir. ( Koca Üzülmez – Türk Ceza Hukuku 9.b. s.484, Özgenç s.259 ) Bu niteliği nedeniyle, iştirak halinde işlenen suçlarda hangi fail bakımından söz konusu ise sadece onun açısından uygulanması mümkündür.

Gönüllü vazgeçme, teşebbüs aşamasında kalan bir fiil yönünden ve sadece gönüllü vazgeçen kişi bakımından sonuç doğuran bir kurumdur. Gönüllü vazgeçenin, diğer müşterek faillerce suçun icrasına devam edilmemesi veya neticenin diğer müşterek faillerce gerçekleştirilmemesi için elinden gelen gayreti göstermiş olması gerekir. Gönüllü vazgeçmenin özgür iradeye ve pişmanlığa dayalı olması, iradeyi zorlayıcı dış etken bulunmaması gerekir. Başka bir anlatımla fail suçu tamamlama imkanına sahip olmasına rağmen tamamen iradi ve gönüllü olarak icra hareketlerine son vermeli suçun tamamlanmasını yada neticenin gerçekleşmesini istememeli ve bunun için elinden gelen gayreti göstermelidir.

Bu durumda gönüllü vazgeçmeden bahsedebilmek için suçun;

a- ) Suçun teşebbüs aşamasında kalması,

b- ) Vazgeçmenin iradi ve gönüllü olması,

c- ) Suçun tamamlanmamasının yada neticenin gerçekleşmemesinin, sanığın iradi ve gönüllü vazgeçmesine bağlı olması, dış etkenlere bağlı olmaması gerekmektedir.

e- )Anayasayı ihlal, hükümete karşı suç ve TBMM’ne karşı suç yönünden tipik eylemde hukuka aykırılık ve kusurluluğu etkileyen haller bağlamında hukuka aykırı ve fakat bağlayıcı bir emrin yerine getirilmesi sorunu:

Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:

T.C. 1982 Anayasası

Kanunsuz emir

MADDE 137- Kamu hizmetlerinde herhangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, tüzük, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. Ancak, üstü emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde, emri yerine getiren sorumlu olmaz.

Konusu suç teşkil eden emir, hiçbir suretle yerine getirilmez; yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz.

Askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla gösterilen istisnalar saklıdır.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Kanunun hükmü ve amirin emri

Madde 24- ( 1 ) Kanunun hükmünü yerine getiren kimseye ceza verilmez.

2- ) Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.

3- ) Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde

yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.

4- ) Emrin, hukuka uygunluğunun denetlenmesinin kanun tarafından engellendiği hallerde, yerine getirilmesinden emri veren sorumlu olur.

1632 Sayılı Askeri Ceza Kanunu

İştirak:

Madde 41 – 1- Askeri cürümlerde ve kabahatlerde iştirak halinde, Türk Ceza Kanununun 64 üncüden 67 nciye kadar olan maddeler hükmü tatbik olunur.

2- ) Hizmete mütaallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emir veren mesuldur.

3- ) Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:

A:Kendisine verilen emrin hudutlarını aşmış ise,

B:Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise,

Hizmetin tarifi:

Madde 12 – Bu kanunun tatbikatında ( Hizmet ) tabirinden maksat gerek malum ve muayyen olan ve gerek bir amir tarafından emredilen bir askeri vazifenin madun tarafından yapılması halidir.

211 Sayılı Türk Silahları Kuvvetleri İç Hizmet Kanunu

Madde 6 – Hizmet: Kanunlarla nizamlarda yapılması veyahut yapılmaması yazılmış olan hususlarla, amir tarafından yazı veya sözle emredilen veya yasak edilen işlerdir.

Madde 8 – Emir: Hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesidir.

Madde 9 – Amir: Makam ve memuriyet itibariyle emretmek salahiyetini haiz kimsedir. Bunun emri altındakilere maiyet denir.

Madde 10 – Üst tabiri, rütbe veya kıdem büyüklüğünü gösterir.

Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Yönetmeliği

Madde 33 – Emirlerin, hizmete mütaallik olması ( Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16 ) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak, Askeri Ceza Kanununun 41. maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder.

Amirin verdiği emir Askerî Ceza Kanununun 41. maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı âmire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast’a aittir.

Türk Ceza Kanununun 24. maddesinin gerekçesi ise şöyledir:

“Hükumet Tasarısının “Kanun hükmü ve amirin emri” başlıklı 27. maddesinin iki ve üçüncü fıkraları değiştirilmiştir. Hiyerarşik yapı içinde amirin verdiği emrin hukuka uygun olması halinde, verilen bu emrin yerine getirilmesi de hukuka uygun olacaktır. Amirin emri, hukuka aykırı olmasına rağmen, bu emir emredilen açısından bağlayıcı olabilir. Anayasamıza göre; kamu görevlileri, görevlerini ifa ederken amiri durumundaki kişilerden aldıkları emirleri hukuka aykırı bulmaları halinde, bu emri “yerine getiremez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir”ler. Ancak, emir hukuka aykırı olmakla beraber, amir “emrinde ısrar eder ve bu emrini yazı ile yenilerse, emir yerine getirilir; bu halde emri yerine getiren sorumlu olmaz” ( madde 137, fıkra 1 ). Bu durumda emri yerine getiren açısından bir hukuka uygunluk nedeni değil, bir sorumsuzluk nedeni söz konusudur. Yerine getirme zorunluluğu, esasen hukuka aykırı olan emri hukuka uygun hale getirmez. Ancak, hiyerarşik yapı dolayısıyla, emri yerine getiren sorumlu olmaz. Bu durumda sorumluluk, emri verene aittir. Hükumet Tasarsısındaki hükümde, bu durumda emri verenin de sorumluluktan kurtarılmasına yönelik bir ifadeye yer verilmişti. Yapılan değişiklikle bu yanlışlık düzeltilmiştir.

Emir, hukuka aykırı olmanın yanı sıra, ayrıca suç da teşkil edebilir. Anayasamız, konusu suç teşkil eden emrin yerine getirilmesine ” hiçbir surette” izin vermemektedir ( madde 137, fıkra 2 ). Bu durumda emri “yerine getiren kimse sorumluluktan kurtulamaz”. Maddenin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle Anayasanın söz konusu hükmüyle paralellik sağlanmıştır.”

aa-Hukuka Aykırılık;

Hukuka aykırılık genel bir ifadeyle, hukuka ( hakka ) karşı gelmek ( Heinrich l kn 305 ) onunla çatışma halinde olmak demektir. Suçun unsuru olarak hukuka aykırılık ise, işlenen fiile hukuk düzeni tarafından cevaz verilmemesi, bütün hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması anlamına gelmektedir. ( Koca, Üzülmez, A.g.e.s. 252, Prof. Dr. Fatih Selami Mahmutoğlu, Av. Serra Karadeniz-LLM, Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Şerhi, syf. 450 )

Hukuka aykırılık, tipe uygunluktan sonra, suçun yapısında ikinci aşamayı oluşturur. Başka bir anlatımla işlenen fiil ile tipik haksızlığın gerçekleştiğinin tespitinden sonra yine bu fiille bir hukuka aykırılık yönünden değerlendirme yapılacaktır.

Bir davranışın tipe uygunluğunun belirlenmesiyle suç teşkil eden haksızlık gerçekleşmiş olur. Şayet olayda bir hukuka uygunluk nedeni yoksa, tipe uygun davranış aynı zamanda hukuka da aykırı olacak ve suç teşkil edecektir.

bb-Hukuka Uygunluk Nedenleri;

Suçun hukuka aykırılığını ortadan kaldıran ve dolayısıyla fiilin suç teşkil etmesini engelleyen bu nedenlere hukuka uygunluk sebepleri veya haksızlığı ortadan kaldıran sebepler denir. ( Roxin. 1 s. 14 )

Klasik suç teorisine göre; Objektif olarak bir hukuka uygunluk sebebinin bulunması halinde, failin bunu bilip bilmemesi, yani iradesinin hukuka uygunluğu kapsayıp kapsamaması önemsizdir. Hareketin hukuka uygun olduğu kabul edilmelidir. Hukuka aykırılık neticeye göre belirlenecektir. Hukuka uygunluk sebeplerinden biri objektif olarak mevcut ise fiil hukuka uygundur.

İkinci görüşe göre; Hukuka uygunluk sebebinin objektif olarak varlığı yeterli değildir. Fail, fiili hukuka uygun hale getiren durumun varlığını bilmeli ve kendisine bu surette verilen yetkinin icrası veya yüklenen yükümlülüğün gerçekleştirilmesi amacıyla hareket etmelidir. ( Özgenç, a.ge. s. 267 -268, Özbek, TCK İzmir şerhi s. 335, Artuk – Gökçen – Yenidünya a.ge. s. 372 )

5237 Sayılı TCK’da yer alan hukuka uygunluk nedenleri; kanunun hükmünü yerine getirme ( TCK 24.md. ), meşru savunma ( TCK 25/1.md. ), hakkın kullanılması ( TCK 26/1.md. ) ve ilgilinin rızası ( TCK 26/2.md. )dır.

TCK’nın 24. maddesinin 2, 3 ve 4. fıkralarında hukuka aykırı fakat bağlayıcı emrin yerine getirilmesi, kusurluluğu ortadan kaldıran bir sebep olarak düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde işaret edildiği üzere hukuka aykırı olan ve emri verenin hukuki sorumluluğunu kaldırmayan bir emrin yerine getirilmesinin hukuka uygunluk nedeni olarak kabul edilmesi mümkün değil ise de, Devlet tarafından yerine getirilen kamu hizmetinin yürütülmesinde amirin emrini yerine getirmek durumunda kalan ast yönünden bu durumun bir sorumsuzluk nedeni olarak kabul edilmesinde zaruret bulunmaktadır.

Kural olarak hukuka aykırı emir ile muhatap olan kamu görevlisinin bu emri denetlemesi, sorgulaması, hukuka aykırı olduğu kanaatinde ise amirin yazılı emri ve ısrarı olmadan yerine getirmemesi gerekir. Ancak Anayasasının 137/3. maddesinde “Askeri hizmetlerin görülmesi ve acele hallerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunda gösterilen istisnaların saklı” olduğu belirtilerek, yapılan işin mahiyeti, kamu düzeni ve kamu güvenliği sebebiyle bazı istisnalara yer verildiği de görülmektedir. Muadil düzenleme TCK’nın 24/4 maddesinde yer almaktadır.

Anayasanın 137/2 maddesinde konusu suç teşkil eden bir emrin yerine getirilmesi halinde sadece emri yerine getirenin sorumluluktan kurtulamayacağı belirtilmiş ise de, böyle bir emri verenin sorumlu olacağı da muhakkaktır. Şayet emrin konusu suç teşkil ediyorsa, Anayasanın 137/2 ve TCK’nun 24/3 maddeleri gereğince böyle bir emrin yerine getirilmesinden emri veren azmettiren, yerine getiren ise fail olarak sorumlu tutulacaktır. ( Koca-Üzülmez Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler 9. Baskı Syf.331 )

211 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri İç Hizmet Kanununun ilgili hükümleri astı, üst ve amirlerine mutlak surette itaate mecbur tutmaktadır. Nitekim 211 Sayılı Kanun’un 14/1 maddesi, astı amirlerine, kanun ve nizamlarda gösterilen hallerde de üstlerine mutlak itaate mecbur kılmaktadır. Buna göre ast, askeri hizmete dair olduğuna bakmaksızın amirinden aldığı her emre mutlak surette itaat etmek zorundadır. Astın, verilen emrin hukuka uygunluğunu sorgulama ve değerlendirme yetkisi bulunmamaktadır. 211 Sayılı Kanun 14/2. maddesi gereğince verilen emir hukuka aykırı ise sorumluluk emri verene aittir.

Verilen emrin suç teşkil etmesi durumunda ise emri veren ve yerine getirenin sorumluluğu aynı Kanunun İştirak başlıklı 41/2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre amirin emri suç teşkil ediyorsa ve ast, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadı ihtiva eden bir fiile müteallik olduğunu biliyorsa hem emri veren hem de emri yerine getiren sonuçtan iştirak hükümlerine göre sorumlu olacaktır.

Astın cezai sorumluluğu, ancak emrin hizmete müteallik olmaması, suç işlemek maksadıyla verilmesi ve bu maksadın ast tarafından bilinmesi halinde söz konusu olabilecektir. ( Koca-Üzülmez age Syf.332 )

Sonuç olarak; gerek Anayasanın 137/2, gerek TCK’nun 24/3 ve gerekse 211 Sayılı Kanun’un 41/3 maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez, yerine getiren kimse de sorumluluktan kurtulamaz.

Ancak konusu suç teşkil eden emirlerin yerine getirilmesi bakımından hata hali ile de karşılaşılabilir. Bu durumun iki şekilde karşımıza çıkması mümkündür. Nitekim emri yerine getiren verilen emir üzerine işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğinin bilincinde olmayabilir, ya da emrin yerine getirilmesinde öngörülen hukuka uygunluk sebeplerinin tüm şartlarının gerçekleştiğini düşünebilir. İlk halde TCK’nın 30/4 maddesinde yer alan haksızlık hatası, ikinci halde ise TCK’nın 30/1 maddesinde yer alan hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında hata söz konusu olacaktır.

Bu sebeple öncelikle genel olarak TCK’nın 30/1 maddesinde yer alan hata kurumu üzerinde durmak gerekir.

Ayrıntıları Dairemizin 24.4.2017 tarih, 2015/3-2017/3 Sayılı kararında açıklandığı üzere;

Hata ( yanılma ); Genel olarak kişinin tasavvuru zihinden geçirdikleri ile gerçeğin bir birine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi sebebiyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye dair olabileceği gibi, normatif dünyaya ( kurallar alanına ) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından ( tipiklik hatası ), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde; yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır. ( Koca, Üzülmez TCK.Genel Hükümler-7.bası 239.sayfa )

Hata, kastı ortadan kaldıran veya kusurluluğu etkileyen hata olmak üzere ikiye ayrılır. Suçun maddi unsurlarında ( TCK.30/1 ), suçun nitelikli hallerinde ( mad.30/2 ), hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarında ( mad.30/1-3 ) hata halleri kastı kaldırır. Kusurluluğu ortadan kaldıran veya azaltan sebeplerin maddi şartlarında hata ( mad.30/3 ) ile haksızlık yanılgısı ( yasak hatası ) ( mad.30/4 ) kusurluluğu etkileyen hata şekilleridir. Kastı kaldıran hata türüne hukuka uygunluk nedenlerinin sınırındaki yanılgıyı da eklemek gerekmektedir. ( mad.27/1 )

Yargıtay uygulamalarında haksızlık yanılgısını kast kapsamında ele alarak çözüm yoluna gitmiştir. ( CGK. 24.12.1996, E:1996/8-286, K: 1996/296 ) Doktrin ve uygulamadaki bu görüş 2003 tarihli TCK. tasarısına da aynen yansıyarak “kanunun bağlayıcılığı” başlığını taşıyan 2. maddesi “ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz” şeklinde bir düzenleme ihtiva etmekteydi. Yine aynı etkiyle tasarıda “hata” başlığını taşıyan 23. maddesinde “fiili hata” ifadesi kullanılmıştır.

5237 Sayılı TCK’nın 30. maddesinde düzenlenen hata kurumu ile ilgili olarak madde gerekçesinde şöyle denilmiştir; “…işlenen fiilin esasen bir haksızlık oluşturduğu hususunda hataya düşmüş olabilir. Bu hatanın kişi açısından kaçınılmaz olması halinde, kişi gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla kınanamaz. Kişi sakınamayacağı bir hata sebebiyle bu bilinçten yoksunsa onu sorumlu tutmak bir evrensel hukuk prensibi olan kusursuz ceza olmaz ilkesine aykırılık oluşturur. Ancak kişinin cezalandırılabilmesi için işlediği fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmesi gerekmez. Kişi, her ne kadar işlediği fiilin haksızlık teşkil ettiğini gerçekten bilmiyorsa da, bilgi düzeyi, gördüğü eğitim, içinde bulunduğu sosyal ve kültürel çevre bakımından, bu fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini kavrayabilecek durumda olabilir. Bu husustaki hatanın kaçınılabilir olduğu durumlarda kişi gerçekleştirdiği fiil açısından kasten hareket etmemiştir. Ancak, düştüğü bu hatanın kaçınılabilir olması sebebiyle kusurunun azalmış olabileceğini kabul etmek gerekir. Bu hatanın kaçınılabilir olduğunun kabul edilmesi halinde, bu kaçınılabilirliğin derecesine göre kusurun da derecelendirilmesinden bahsedilebilir. Bu durumda kişinin cezasında suçun kanundaki cezasının alt sınırına kadar indirim yapılabilecektir. Bu indirim zorunlu değil, ihtiyari bir indirim olmalıdır..…”

İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra Alman Federal Mahkemesi Büyük Ceza Kurulu’nun 18.03.1952 tarihli kararında; hata, unsur hatası ve haksızlık yanılgısı ayrıntılı olarak tartışmış olup, bu karar doktrinde tarihi dönüm noktası olarak kabul edilmiştir. ( Göktürk, age.S:88 )

Söz konusu kararda; “hukuka aykırılık bilinci; failin, davranışının hukuken tasvip edilmediğini, yasaklandığını bilmesidir. Suçun yasal tanımında yer alan unsurlar haksızlık bilincinin konusunu oluşturmaz; bunlar kast kapsamındadırlar. Failin suçun yasal tanımında yer alan unsurların somut olayda gerçekleştiğini bilmemesi unsur yanılgısıdır. Unsur yanılgısında, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleştirilmesine yönelik değildir. Bu sebeple failin kasten hareket ettiği söylenemez. Failin yanılgısı taksire dayanıyorsa, bu suç taksirle işlenebiliyorsa sorumlu tutulabilir. Buna karşılık haksızlık yanılgısında fail somut olayda ne yaptığının bilincindedir. Fakat davranışını yasaklayan normun varlığında veya yorumunda yahut hukuken tanınmayan bir hukuka uygunluk nedeninin varlığında veya hukuki sınırında hataya düşmekte, böylece davranışının meşru olduğu düşüncesiyle hareket etmektedir. Yasak yanılgısı, fiilin hukuka aykırılığı hakkındaki yanılgıdır.

Failin ceza sorumluluğuna gidilebilmesi için kusurlu olması şarttır. Kusur, kınanabilirliktir. Kusurun ifade ettiği değersizlik yargısı ile fail hukuka uygun davranmadığı, haklı olan lehine karar verebilme ve hukuka uygun davranma imkanını sahip olmasına rağmen haksız olan davranışı tercih etmesi nedeni ile kınanmaktadır. Kusur yargısının temeli insanın özgür iradesidir. İnsan, özgür iradeye sahip bir varlık olması sebebiyle haklı olan davranış ile haksızlık arasında bir tercih yapma ve haklı olan davranış lehine karar verebilme, davranışlarını hukuk düzeninin gereklerine göre yönlendirebilme, hukuk düzeninin yasakladığı davranışlardan sakınma yeteneğine sahiptir. Kusur yargısının temelini oluşturan insanın irade özgürlüğü ise, haksızlık bilincinin varlığını gerekli kılar. Çünkü insanın haklı olan davranışla haksızlık arasında tercih yapabilmesi için bunu bilmesi şarttır. Fail, haksızlık bilincine sahipse ve özgür iradesiyle haksız olan davranışı tercih ediyor ise kusurludur. Fakat yasak yanılgısı her zaman failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz. İnsan, hukuk toplumunun bir üyesi olarak hukuka uygun davranmak ve haksız olan davranışlardan sakınmak yükümlülüğü altındadır. Failin açıkça yasak olduğunu bildiği davranışlardan sakınması bu yükümlülüğü yerine getirdiği anlamına gelmez. Fail, aynı zamanda davranışlarının hukuk düzeninin gerekleri ile uyumlu olup olmadığını sorgulamakla yükümlüdür. Fail bu husustaki şüphesini tefekkür etmek veya bir uzmana danışmak yoluyla bertaraf etmek zorundadır. Ayrıca fail vicdan muhasebesi de yapmalıdır. Failden beklenen vicdan muhasebesinin ölçüsü, somut olayın koşulları ile onun sosyal ve mesleki çevresidir. Fail ondan beklenen vicdan muhasebesine rağmen davranışının haksızlığını idrak etmeye muktedir değilse yanılgısı kaçınılmazdır. Bu durumda fail kusurlu addedilemez. Buna karşılık fail ondan beklenen vicdan muhasebesiyle davranışının haksızlığını idrak edebilecek idiyse yasak yanılgısı failin kusurunu tamamen ortadan kaldırmaz; fail kusurludur, ancak kusuru azalmıştır. Hukuka aykırılık bilinci ne davranışın cezalandırılabilir olduğunun, ne de yasak normu ihtiva eden kanun hükmünün bilinmesini gerekli kılar; davranışın teknik hukuk bakımından doğru şekilde nitelendirilmiş olması da şart değildir. Bununla birlikte davranışın münhasıran ahlaka aykırı olduğunun bilinmesi de kafi değildir.

Ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hata ayrımı yapılması ve ceza hukukunu ilgilendiren hukuki hata önemsiz görünürken, ceza hukukunu ilgilendirmeyen hukuki hatanın unsur yanılgısı kapsamında ele alınarak kastı bertaraf eden bir etki tanınması kusur ilkesine aykırı olduğu gibi; böyle bir ayrımın somut olayda icra edilebilmesi mantıki olarak mümkün değildir. Nitekim, Alman İmparatorluk Mahkemesi’nin yaptığı bu ayrım yanlış ve keyfi uygulamalara neden olmuştur. Kasten işlenen bir suç, haksızlık yanılgısı içinde işlenebilir. Yasak yanılgısı suç kastını ortadan kaldırmaz; kast varlığını muhafaza eder. Hukuka aykırılık bilinci ya da fiilin hukuka aykırılığının fail tarafından idrak edilebilir olması kusurun bir unsurudur. Kast teorisinin benimsenmesi sakıncalıdır. Kusur teorisinin öngördüğü çözüm kusur ilkesi ile de uyumludur. Kusurlu yasak yanılgısı halinde failin kusuru azalabilir. Fakat bu her zaman geçerli olmayabilir. Kusurun azalıp azalmadığı ya da ne ölçüde azaldığına göre hakime cezada indirim yapıp yapmama yahut kusurun azaldığı ölçüde takdir yetkisi tanınmalıdır.” şeklindeki yorum, hukuk doktrinin yanında, karar sonrası yürürlüğe giren yasalara da ilham kaynağı olmuştur.

cc- Suçun maddi unsurlarında hata ( unsur yanılgısı ):

TCK’nın 30/1. maddesinde “suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlara dair bilgisizliğin kastı ortadan kaldıracağı” belirtilmiştir. Unsur yanılgısının konusunu suçun maddi unsurları oluşturmaktadır. Unsur yanılgısı kastı ortadan kaldırdığına göre, böyle bir yanılgı ancak kastın kapsamında kalan konular hakkında olabilir. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilinmesini gerektirdiğinden, maddi unsurların bilinmemesi halinde kasten işlenen bir haksızlıktan bahsedilemez.

Unsur yanılgısı, içerik itibariyle somut olayda suçun maddi unsurlarına dair konulardaki bilgisizliği, eksik veya yanlış tasavvuru ifade etmektedir. Failin somut olaya dair tasavvuru gerçekle bağdaşmamaktadır. Buna karşılık, suçun kanuni tanımındaki maddi unsurlardan birisinin varlığı hakkında düşülen şüphe, emin olmama hali hata değildir. Aksine olası kastın veya bilinçli taksirin varlığını gösterir. ( Koca, Üzülmez age.s.241 )

Unsur yanılgısı; haksızlığa temel teşkil eden, haksızlığı tipikleştiren objektif unsurlarda, yani suçun maddi unsurlarında yanılgıdır. Bu durumda haksızlığın kasten işlendiğinden söz edilemez. Fiilin taksirle işlenmiş şekli suç olarak tanımlanmış ise fail ancak taksirli suçtan sorumlu olur. ( Göktürk, Haksızlık Yanılgısının Ceza Sorumluluğuna Etkisi, Seçkin Yayınları, 2017 baskı )

Unsur yanılgısında kısacası, fail somut olayda ne yaptığının bilincinde değildir. Somut olayın gerçekleşme koşullarında yanılmaktadır. Failin iradesi suçun yasal tanımında yer alan unsurların gerçekleşmesine yönelik değildir. Esasen unsur yanılgısında kaçınabilirlik önemli değildir. Zira her iki halinde kastı bertaraf edici etkisi bulunmamaktadır.

Unsur yanılgısının haksızlık yanılgısından farkı ise fail suçun yasal tanımında yer alan maddi unsurların somut olayda gerçekleştiğinin bilincindedir. Fail somut olayda ne yaptığını bilmekte, fakat davranışının hukuka aykırılığında yanılmaktadır. Bu sebeple haksızlık yanılgısının tipiklik üzerinde herhangi bir etkisi yoktur. Failin kastını ortadan kaldırmaz. Fiil kasten icra edilen haksızlık olma özelliğini muhafaza eder. Dolayısıyla unsur yanılgısından farklı olarak haksızlık yanılgısı, failin kastını bertaraf ederek taksirli işlenen suçtan sorumlu tutulması sonucunu doğurmaz. Fail somut olayda kasten hareket etmesine rağmen fiilin bir haksızlık teşkil ettiğini bilmeyebilir. Bu sebeple ne kastı ne de fiili bertaraf edici değildir. Sadece kusur üzerinde etkilidir. Haksızlık yanılgısı kaçınılmaz ise failin kasta dayalı kusuru tamamen ortadan kalkar ve faile kasten işlediği suçun cezası verilmez; buna karşılık yanılgı kaçınılabilir ise fail kasten işlediği suçtan sorumludur. Ancak, yanılgının kusur üzerindeki etkisine göre cezada indirim yapılması gerekmektedir. ( Göktürk, age.s:76,77 )

Suçun maddi unsurları içerisine; suçun konusu, fail, mağdur, fiil, netice ve nedensellik bağı girmektedir. Suçun oluşması için failin bu unsurları bilerek hareket etmesi şarttır. Bilgisizlik veya yanlış tasavvur, ( unsur yanılgısı ) failin kastını kaldırır.

dd- Suçun nitelikli hallerinde hata:

TCK’nın 30/2. maddesine göre; “bir suçun daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli halleri gerçekleştiği hususunda hataya düşen kişi bu hatasından” yararlanacaktır. Suçun nitelikli hallerinden maksat, suçun temel şekline göre cezanın arttırılması veya azaltılmasını gerektiren unsurlardır. Nitelikli hallerde hata durumunda fail, suçun temel şekline dair unsurlarda bir yanılgıya düşmüş değildir. Bu itibarla suçun temel şekli tüm unsurlarıyla gerçekleşmektedir. Fail sadece nitelikli hallerin gerçekleştiği hususunda hataya düşmektedir. Bu durumda nitelikli hallerin faile yüklenmesi mümkün olmadığından suçun temel şeklinden dolayı cezalandırılacaktır.

ee-Hukuka uygunluk Nedenlerinin Maddi şartlarında hata:

Hukuka uygunluk hallerinin maddi şartlarında hatanın, kast kapsamında mı, yoksa kusur kapsamında mı değerlendirilmesi gerektiği doktrinde tartışmalı olup bu konuda birçok teori ortaya atılmış ise de, ceza kanunumuzdaki düzenleme katı kusur teorisine göre çözümlenmesi gerekmektedir.

TCK’nın 30/3. maddesinde; “ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenlere dair koşulların gerçekleştiği hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi bu hatasından yararlanır.” denilerek, hukuka uygunluk nedenleri ile kusurluluğu etkileyen haller birlikte düzenlenmiştir. Hukuka uygunluk nedenlerinin maddi şartlarındaki hatayı bu kapsamda değerlendirmek gerekecektir. Madde metinde hatanın kaçınılmaz olması şartı aranmıştır.

Kaçınılmazlık, failin hataya düşmesindeki kişisel kusurun değerlendirilmesi ile ilgilidir. Failin, yaşı, mesleği, bilgisi, görgüsü, somut olaydaki durumu dikkate alınarak hatanın kaçınılmaz olup olmadığı bu değerlendirmede göz önünde bulundurulacaktır.

ff-Hukuka Uygunluk Nedenlerinde Sınırın Aşılması:

TCK’nın 27/1 maddesinde; kanunun hükmünü yerine getirme ( m.24/1 ), meşru savunma ( m.25/1 ), hakkın kullanılması ( m.26/1 ) ve ilgilinin rızası ( m.26/2 ) gibi hukuka uygunluk nedenlerinde, sınırın kast olmaksızın aşılması halinde sorumluluk statüsu belirlenmiştir. Kasten, sınırın aşılması halinde ceza sorumluluğu değişmeyecektir. Ancak sınırın aşılmasındaki yanılgı failin taksirinden ileri geliyorsa ve eylemin taksirle işlenmesi suç olarak cezalandırılabiliyorsa, taksirden dolayı sorumlu olacaktır. Buradaki yanılgı sadece kastı ortadan kaldıracaktır.

Astın konusu suç oluşturan emri haksızlık oluşturduğu konusunda kaçınılmaz bir hataya düşerek bu emri yerine getirmesi somut olay çerçevesinde, astın bilgi düzeyi, olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alınarak TCK’nın 30/4 maddesi bağlamında değerlendirilmelidir.

Keza astın emrin askeri hizmet alanında verildiği, amirin yetkili olduğu ve zorunluluk teşkil ettiği hususlarında yanılgıya düşerek, konusu suç teşkil eden emri yerine getirmesi halinde yapılan değerlendirme neticesinde TCK’nın 30/1 maddesi gereğince kasten hareket etmediği neticesine varılabilir. ( Prof. Dr. F. S. Mahmutoğlu-Av. S. Karadeniz TCK’nun Genel Hükümler Şerhi Syf.480-482 )

II. YASAMA ORGANINA KARŞI SUÇ

Konu ile ilgili yasal düzenleme şöyledir:

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Yasama organına karşı suç

Madde 311- ( 1 ) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar.

( 2 ) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

Mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Devlet kuvvetleri aleyhinde cürümler

Madde 146 – Türkiye Cumhuriyeti Teşkilatı Esasiye Kanununun tamamını veya bir kısmını tağyir ve tebdil veya ilgaya ve bu kanun ile teşekkül etmiş olan Büyük Millet Meclisini iskata veya vazifesini yapmaktan men’e cebren teşebbüs edenler, ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezasına mahkûm olur.

65. maddede gösterilen şekil ve suretlerle gerek yalnızca gerek bir kaç kişi ile birlikte kavli veya tahriri veya fiili fesat çıkararak veya meydan ve sokaklarda ve nasın toplandığı mahallerde nutuk irat veyahut yafta talik veya neşriyat icra ederek bu cürümleri işlemeğe teşvik edenler hakkında, yapılan fesat teşebbüs derecesinde kalsa dahi ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

( Ek: 6/7/1960 – 15/1 md. ) Birinci fıkrada yazılı suça ikinci fıkrada gösterilenden gayri surette iştirak eden fer’i şerikler hakkında beş seneden onbeş seneye kadar ağır hapis ve amme hizmetlerinden müebbeden memnuiyet cezası hükmolunur.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 311.maddesinin gerekçesi ise şu şekildedir:

“Anayasayı ihlal suçu, Anayasa düzenine hakim olan ilke ve sistemleri koruma amacını güderken; bu madde, Türkiye Cumhuriyet Devletinin egemenlik unsurunun oluşturduğu üç güçten birini ve yasama gücünü oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisinin, Anayasa kurallarına uygun bir biçimde görevlerini yerine getirebilmesi yeteneğini korumaktadır.

Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirilmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.

Bu maddeyle de, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Teşebbüs hareketlerinin ne gibi nitelik taşınması gerektiği hususunda Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır.

Maddede tanımlanan suçun oluşabilmesi için, cebri veya tehdide başvurulması gerekir. Bu nedenle, cebir ve tehdit, bu suçun seçimlik unsurunu oluşturmaktadır. Cebir ve tehdit kavramlarının hukuki anlam ve içeriği hakkında Anayasayı ihlal suçunun gerekçesine bakılmalıdır.

Bu suçun işlenmesi sırasında kişiler öldürülmüş, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış halleri gerçekleşmiş ya da kişilerin veya kamu mallarına zarar verilmiş olabilir. Maddenin 2. fıkrasında, bu suçlardan dolayı da ayrıca cezaya hükmolacağı kabul edilmiştir.”

Adalet Komisyonunda kabul edilen metinde yer alan “cebir veya tehdit” kavramlarının, “cebir ve şiddet” olarak değiştirilmesine dair değişiklik Gerekçesi: Anayasamızda güvence altına alınmış olan ifade ve örgütlenme özgürlüğü kapsamında kullanılan hakların, bu suç kapsamında değerlendirilemeyeceğinden daha açık bir biçimde vurgulanması ve bu bakımdan ortaya çıkabilecek tereddütlerin giderilmesi için böyle bir değişiklik yapılması gerekli görülmüştür.

A- )Korunan Hukuki Değer:

Millet iradesine dayalı demokratik rejimdir. Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu ile aynı hukuki değeri korur.

B- )Suçun Maddi Unsurları:

1- )Suçun Konusu: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına göre teşekkül eden ve yasama organını oluşturan Türkiye Büyük Millet Meclisidir.

2- )Fail ve Mağdur: Suçun faili yöneten/yönetilen herkes olabilir. Mağdur ise demokratik toplumun her bir ferdidir.

3- )Fiil: Madde gerekçesinde fiille ilgili açıklama şöyledir: Anayasa düzenini ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirme veya bu düzenin fillen uygulanmasını önleme amacını gerçekleştirmek için Türkiye Büyük Millet Meclisine yönelen saldırılar, Anayasayı ihlal suçunu oluşturur. Bu madde kapsamında tanımlanan suç, bu amaçlar dışında Türkiye Büyük Millet Meclisinin Anayasaya uygun bir şekilde görevlerini yerine getirilmesini engelleme hallerinde oluşacaktır.

Bu maddeyle de, Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketleri, tam suç gibi cezalandırılmaktadır. Fiilin kurumsal olarak Türkiye Büyük Millet Meclisinin işlevini engellemeye yönelik olması gerekir. Milletvekillerine belli amaçlarla tevcih edilen cebir şiddet maddenin koruma alanı dışında kalır.

C- )Suçun Manevi Unsuru: Suç özel saik ve doğrudan kastla işlenebilen bir suçtur.

III. HÜKÛMETE KARŞI SUÇ:

Konu ile ilgili yasa maddeleri şöyledir:

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Hükûmete karşı suç

Madde 312- ( 1 ) Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir.

( 2 ) Bu suçun işlenmesi sırasında başka suçların işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı ilgili hükümlere göre cezaya hükmolunur.

Mülga 765 Sayılı Türk Ceza Kanunu

Madde 147 – Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun 312. maddesinin gerekçesi şu şekildedir:

“Madde metninde, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten yönetim gücünü temsil eden Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya böyle olmamakla birlikte görevini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs edilmesi ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır. Bu suç tanımında da, Anayasa düzeninin temel organlarından biri olan Hükûmetin ortadan kaldırılmasına veya görevlerinin engellenmesine yönelik teşebbüse ait icra hareketi tam suç gibi cezalandırılmaktadır.

Maddenin uygulanmasına dair diğer hususlar için Anayasayı ihlal ve Yasama organına karşı suça dair maddelerin gerekçelerine bakılmalıdır.”

A- ) Korunan hukuki değer:

Bu suç, siyasi iktidar aleyhine işlenen suçlardandır. Anayasal Düzen aleyhine işlenen suçla aynı hukuki değeri ihlal etmektedir. Devleti meydana getiren dinamik unsur siyasi iktidar olduğuna göre, bir devletin mevcudiyeti vd. iktidarın himayesine bağlıdır. Hukukun egemen olduğu eski dönemden bu yana siyasi kuvvetler himaye edilegelmiştir. Devletin otoritesinin mevcudiyeti siyasi iktidarın himayesi ile sağlanmaktadır.

B- ) Suçun maddi unsurları:

1- )Suçun konusu: Anayasal düzenin temel organlarından olan ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin egemenlik unsurunun oluştuğu üç güçten, yönetim gücünü temsil eden hükûmettir. Cebir kullanılarak Hükûmetin görevini yapamaz hale getirilmesinde Anayasal düzen bozulduğundan, Anayasayı ihlal suçu oluşmakta iken, Anayasal düzen bozulmadan da Bakanlar Kurulunun görevlerini yapmasının kısmen veya tamamen engellendiği durumlarda “Hükûmete karşı suç”tan söz edilebilecektir.

2- )Fail ve mağdur: Suçun faili, idare eden/edilen her gerçek kişi olabilir. Suçun mağduru demokratik toplumu oluşturan gerçek kişilerdir.

3- )Tipik Eylem: Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs etmektir. Tipik eylem açısından yukarda yer verilen madde gerekçesinde yapılan açıklamalar nazara alınmalıdır. Suçun bir teşebbüs suçu olduğu görüldüğünden neticenin gerçekleşmesi aranmaz. Nihai amaca yönelen elverişli eylemlerin cebir veya tehdit kullanarak ika edilmesi gerekir.

Suç, 3713 Sayılı Kanun’un 3. maddesinde sayılan mutlak terör suçlarındandır.

Korunan değerlerin önemi ve yasa metninde sayılan amaçlara ulaşıldığında suçun cezalandırılabilirliğindeki güçlük/imkansızlık sebebiyle suç bir teşebbüs suçu olarak düzenlenmiş hatta suçun hazırlık hareketleri de yaptırıma bağlanmıştır. ( TCK’nın 314. madde gibi ) Bu haliyle suç aynı zamanda bir somut tehlike suçudur.

Söz konusu suçun oluşabilmesi için, işlenen fiilin cebri nitelikte olması ve bu amaçları gerçekleştirmeye elverişli bulunması gerekirse de, maddede yazılı hedeflerin gerçekleşmesine ihtiyaç yoktur. ( Yargıtay CGK. 09.02.2010 t. 2009/9-103, 2010/22 ) Belirtilen amaçlara yönelik fiillerin işlenmesi yeterlidir. Cezalandırılan hareket devletin hayatını tehlikeye koyan icra hareketleridir.

C- )Suçun Manevi Unsuru:

Suçun manevi unsuru kasttır. Ancak, genel kastla gerçekleştirilen nihai amaca matuf eylemlerin, hükûmeti ortadan kaldırma veya görevlerini yapmasını kısmen ya da tamamen engelleme amacıyla gerçekleştirilmesi gerekir.

IV.BYLOCKUN DELİL NİTELİĞİ VE HUKUKA UYGUNLUK SORUNU:

a- )Elektronik Delillerin Hukukiliği:

Genel olarak

Ceza yargılamasının amacı maddi gerçeğin insan onuruna yaraşır biçimde araştırılıp bulunmasıdır. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 23.02.2016 tarih ve 2014/5. MD-98 esas 2016/83 Sayılı ve 10.12.2013 tarih ve 2013/359 Sayılı kararlarında; “…Ceza Muhakemesinin amacı usul ve kuralların ön gördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak bir biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğin belirlenmesinde kullanılan yegane araçlar deliller olup, nitekim 5271 Sayılı CMK’nın ‘delillerin takdir yetkisi’ başlıklı 217. maddesinin 2. fıkrasında yer alan; ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” denilerek aynı amaca işaret edilmiştir. Bu açıklama ile ayrıca delillerin serbestliği ilkesine de vurgu yapılmaktadır. Buna göre, ceza muhakemesinde hangi hususu hangi delillerle ispat olunacağı konusunda bir sınırlama bulunmayıp, yargılama yapan hakim hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delili kullanmak suretiyle, sanığın aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de araştırıp, değerlendirerek şüpheden arınmış bir sonuca ulaşmalıdır.

Yargılama konusu olayın açıklığa kavuşturulması ve maddi gerçeğin bulunabilmesi için ispat amacıyla kullanılan her araç delil olarak kabul edilir. Esas olan yargılamanın bir bütün olarak adil yapılmasıdır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukukun ve ulusal yargının yetki alanına giren delillerin kabul edilebilirlikleri veya bunların değerlendirmeleriyle ilgili konularda bir kural koymamaktadır. ( Garcia Ruiz / İspanya Davası / 21.01.1999 & 28 ) Sözleşmede delillerin kabul edilebilirliğini belirleme yöntemini gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu belirleyen bir kural yoktur. ( Schenk / İsviçre davası / 12 Temmuz 1988 & 45-46; Teixeira de Castro / Portekiz davası / 9 Haziran 1988 & 34; Heglan / Çek Cumhuriyeti davası / 1 Mart 2007 & 84 ) Mahkemenin yerleşik içtihatlarına göre kanıtların kabulü ve değerlendirilmesi öncelikle ulusal mahkemelerin görevidir. ( Van Mechelen ve diğerleri / Hollanda davası / 23 Nisan 1999 &56; Rachdad / Fransa davası / 13 Kasım 2003 & 23 ) Görüldüğü gibi, AİHM hüküm kriterlerine göre; delillerin kabul edilebilirliği ve değerlendirilmesi ulusal mahkemelerin takdirindedir. Dairemiz de bu takdir hakkını kullanmıştır.

b- )ByLock iletişim sisteminin hukuki alt yapısı;

2937 Sayılı MİT Kanununun 6. maddesinin “d” bendinde; Milli İstihbarat Teşkilatının görevlerini yerine getirirken; gizli çalışma usul, prensip ve tekniklerinin kullanılabileceği “g” bendinde Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, millî savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabileceği, 4. maddesinin “i” bendinde ise, dış istihbarat, millî savunma, terörle mücadele ve uluslararası suçlar ile siber güvenlik konularında her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge, haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmakla yükümlü olduğu görülmektedir.

Yine Anayasanın haberleşme hürriyeti başlığı ile düzenlenen 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu, haberleşmenin gizli olduğu, haberleşmenin milli güvenlik, suç işlenmesinin önlenmesi, hak ve özgürlüklerin korunması gibi sebeplerden biri ve birkaçına bağlı olarak hakim kararıyla gecikmesinde sakınca olan hallerde kanunla yetkili kılınmış merciin emri ile kısıtlanabileceği kabul edilmiş ve aynı maddenin 3. fıkrasında “istisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunla belirtilir.” hükmüne yer verilmiştir. Milli İstihbarat Teşkilatının, kanunla istisnaların uygulanacağı kurum olarak kabul edildiği değerlendirilmiştir.

Milli İstihbarat Teşkilatınca, bu yetkiye dayanarak teşkilata özgü teknik istihbarat usul araç ve yöntemleri kullanılmak suretiyle ByLock uygulamasına ait sunucular üzerindeki veriler ile uygulama sunucusunun ve IP adreslerinin satın alındığı, e-posta adreslerinin içerikleri başta olmak üzere muhtelif veriler elde edildiği, düzenlenen teknik analiz raporu ve dijital materyallerin Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ve Emniyet Genel Müdürlüğüne ulaştırıldığı görülmektedir.

Millî İstihbarat Teşkilatı uhdesindeki istihbari nitelikteki bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizler, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Yedinci Bölümünde yer alan suçlar hariç olmak üzere, adli mercilerce istenemez. ( Ek Madde 1  ( Ek: 17/4/2014-6532/11 md. )

Türk Ceza Kanununun ilgili bölümünde “devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk” başlığıyla devletin güvenliğine veya iç veya dış siyasal yararlarına dair bilgilerin temin edilmesi, casusluk amacıyla kullanılması ve bu bilgilerin kullanımı ve yayılmasına dair suç düzenlemelerine yer verilmiştir. Bu düzenlemelerle MİT’e adli bir sorumluluk yüklenmektedir. Yani MİT “devlet sıralarına karşı işlenen suçlar ve casusluk konularında uhdesinde bulunan bilgi, belge, veri ve kayıtlar ile yapılan analizleri adli merciler istediği takdirde vermek zorundadır.

Oysa anılan kanunun 4. maddesinin “i” bendindeki “…terörle mücadele konusunda her türlü teknik istihbarat ve insan istihbaratı usul, araç ve sistemlerini kullanmak suretiyle bilgi, belge haber ve veri toplamak, kaydetmek, analiz etmek ve üretilen istihbaratı gerekli kuruluşlara ulaştırmak” biçimindeki düzenleme MİT’e idari bir görev ve sorumluluk yüklemiştir.

Dolayısıyla MİT, devletin güvenliğini tehdit eden bir terör örgütü ile ilgili elde ettiği verileri terörle mücadele konusunda görevli idari ve adli birimlere ulaştırmakla yükümlüdür. Buna göre gönderilen materyalin içeriğinin takdirini MİT kendisi yapacaktır.

MİT’in görev ifası sırasında elde ettiği veya rastladığı ve suç delili olabilecek unsurları dokunmadan, bozmadan adli makamlara veya terörle mücadele konusunda görevli birimlere iletmesi MİT’in istihbaratı bilgi toplaması görüş bildirmesi olarak değil, görevi sırasında ulaştığı ve belirtilen suçlara ( terörizm, uluslararası suçlar, siber güvenlik ) konu olabilecek materyalleri adli makamlarla paylaşması delilin adli makamlara verilmesi olarak değerlendirilmesi gerekir.

ByLock sisteminin, örgütsel bir delil olup olmadığı veya örgütün kullanımında olan bir iletişim sistemi olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinden önce, bir iletişim sisteminin ne şekilde örgütsel bir iletişim sistemi olabileceğinin ortaya konulması gerekir.

Bir kişinin mobil telefon cihazında veya bilgisayarında, özel bir iletişim ağına dahil olduğuna dair bir program kullanılabilir.

Bu özel iletişim ağını sadece belirli kişilerin kullanabilmesi ve bu ağa girebilmesi için, ağı kullanan bir veya birçok kişinin referansına gerek bulunması, başlı başına suç oluşturmaz. Ancak, bu iletişim ağının suç işlemek amacıyla oluşturulmuş ve münhasıran bir suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağ olduğunu somut delillere dayanması halinde, kişinin, suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan bir ağa bu özelliğini bilerek ( kasten ) dahil olması ve hatta bu ağı iletişim için kullanılması, iletişim içerikleri tespit edilmese bile, suç örgütü ile bağlantısını gösterir bir delil olarak kabul etmek gerekir.

ByLock uygulaması, güçlü bir kripto sistemi ile internet bağlantısı üzerinden iletişim sağlamak üzere, gönderilen her bir mesajın farklı bir kripto anahtarı ile şifrelenerek iletilmesine dayanan bir sistemdir. Bu iletişim programı özel bir server üzerinden yalnız örgüt üyelerinin kullanabileceği özel bir yazılım olarak üretilen, üyelerin deşifre olmadan özel bir şifreleme yöntemi kullanarak kendi aralarındaki iletişimini sağlayan bir programdır. Özetle ByLock, kripto sistemi ile internet üzerinde haberleşmeyi sağlayan bir sistemdir.

ByLock iletişim sisteminde iki kullanıcı arasında iletilen verilerin kripto grafik algoritması kullanılarak şifrelendiğinin belirlendiği, kripto grafik algoritmanın bir tür açık anahtarlı/asimetrik şifreleme algoritması olduğu ve biri gizli diğeri açık olmak kaydıyla iki adet anahtar kullanılarak şifreleme yaptığı, bu şifreleme kullanıcılar arasında bilgi aktarırken bu yolda üçüncü kişilerin bilgiye ulaşmasının hacklemesini engellemeye yönelik bir güvenlik sistemi olduğu tespit edilmiştir. ByLock indirilmesi yeterli olmadığından, bu programın kullanılması için özel kurulum gerektiği, ByLock uygulamasına kayıt işlemlerinin programın, internetten indirme, taşınabilir hafıza kartları, bluetooth uygulamaları vb. yöntemlerle kullanılmak istenilen telefona yüklenebildiği, istisnai olarak 2014 yılı başlarında bir süre herkesin yüklemesine açık olduğu, daha sonra ise ifadeler, mesaj ve maillerde geçtiği gibi, örgüt mensubu aracılar USB bellek, hafıza kartları ve bluetooth kullanılarak yüklemeler yapıldığı anlaşılmıştır. Programı indirmenin mesajlaşma için yeterli olmadığı, mesajlaşmanın gerçekleşmesi için sistem tarafından kayıt olan kullanıcılara otomatik olarak atanan ve kullanıcıya özel olan ID ( kimlik numarası ) numarasının bilinmesi ve karşı taraftan onaylanması gerektiği, aksi halde kişiler listesine eklenemeyeceği ve mesajlaşma içeriğinin gerçekleşmeyeceği, programın kayıt esnasında kullanıcıdan sadece bir kullanıcı adı ile parola üretmesini istediği anlaşılmaktadır.

ByLock Kriptolu Haberleşme Uygulamasında, Kriptolu anlık mesajlaşma, E-posta ile mesajlaşma, Kişi listesi ( Arkadaş ekleme ), Grup mesajlaşmaları, Kriptolu sesli görüşme, Görüntü/Belge gönderebilme ( Dosya paylaşımı ) özelliği bulunduğu tespit edilmiştir.

ByLock uygulamasının “e-posta” özelliği kullanılarak gönderilen her bir e-posta için, e-postayı gönderen kullanıcı, e-postayı alan kullanıcı, e-postayı alan diğer kullanıcılar, konu e-posta içeriğinin şifreli hali, imza, e-postanın gönderilme zamanı, e-postanın gönderilen kişiye iletilme zamanı, bilgileri mail tablosunda saklandığı görülmüştür.

Arkadaş ekleme işlemi, anılan uygulamaya kayıt olurken kullanıcı tarafından verilen “kullanıcı adı” ( kodu/rumuzu ) olarak isimlendirilen şahsa özel kodun girilmesi suretiyle gerçekleştirilmektedir. Uygulama üzerinde telefon numarası veya “ad soyad” bilgileri ile arama yapılarak kullanıcı eklenmesine imkan bulunmamaktadır. Diğer taraftan ByLockta muadil veya yaygın mesajlaşma uygulamalarından bulunan; telefon rehberindeki kişilerin uygulamaya otomatik olarak eklenmesi özelliği bulunmamaktadır. Kullanıcıların birbirleri ile ByLock uygulaması üzerinde iletişime geçebilmeleri için tarafların birbirlerinin “kullanıcı adı/kodu” bilgilerinin bilmeleri ve her iki tarafından diğerini arkadaş olarak eklemesi gerekmektedir. Kısaca, programı kullanmak için ilk önce konuşulacak kişinin ID’sinin eklenmesi gerektiğinden, isteyen her kişinin istediği zaman bu sistemi kullanma imkanının olmadığı anlaşılmaktadır.

ByLock uygulama kayıt işleminin sistemde kayıtlı kullanıcılarla iletişim kurması için yeterli olmaması iki kullanıcının haberleşmesi için her iki tarafın yüz yüze veya aracı ( kurye mevcut ByLock kullanıcısı üzerinden vb. ) vasıtasıyla temin edilen kullanıcı adlarının ve kodlarının eklenmesinin gerekmesi mesajlaşmanın her iki kullanıcının da birbirini eklemesinden sonra başlatılabilmesi sebebiyle haberleşmenin sadece oluşturulan hücre tipine uygun şekilde gerçekleştirilmesine imkan verecek şekilde yapıldığı tespit edilmiştir.

ByLock programının kayıt esnasında, gerçek isimlerin “kullanıcı adı” olarak belirlenmediği, haberleşme içeriklerinde ve uygulamadaki arkadaş listelerinde kişilerin gerçek bilgileri yerine örgüt içerisindeki kod adlarına yer verildiği görülmüştür. Elde edilen ve çözümleme işlemi tamamlanan mesajlaşma içeriklerinin tamamına yakını FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetler içerdiği ve örgüte ait jargonla örtüştüğü görülmüştür.

Uygulama üzerinde sesli arama, e-posta iletimi, yazılı mesajlaşma ve dosya transferi gerçekleştirilebilmektedir. Bu şekilde kullanıcıların örgütsel mahiyetteki haberleşme ihtiyaçlarının, başka bir haberleşme aracına ihtiyaç duymadan gerçekleştirdikleri, gerçekleştirilen haberleşmenin cihaz üzerinde belirli sürelerde manuel işleme gerek duymaksızın otomatik olarak silinmesi kullanıcıların haberleşme güvenliği bakımından silmeleri gereken verileri silmeyi unutsa dahi sistemin gerekli tedbirleri alacak şekilde programlandığı, böylece ByLock uygulamasının olası bir adli işlem neticesinde cihaza el konulması durumunda dahi uygulamada yer alan kullanıcı listesindeki diğer kullanıcılara ve uygulamadaki haberleşmelere dair geçmiş verilere erişimi engelleyecek şekilde kurgulandığı, ayrıca uygulamaya ait sunucu ve iletişim verilerinin, uygulama veri tabanında kripto olarak saklanmasının, kullanıcının tespitinin önlenmesi ve haberleşme güvenliği için alınan güvenlik tedbiri mahiyetinde olduğu tespit edilmiştir.

ByLock uygulamasının 46.166.160.137 IP adresine sahip sunucu üzerinde hizmet sunduğu görülmüştür. Sunucu yöneticisi uygulamayı kullananların tespitini zorlaştırmak amacıyla 8 adet ilave IP adresi ( 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 ) kiralamıştır.

Uygulamanın Litvanya’da sunucu kiralama hizmeti veren “Baltic Servers” şirketinden kiralanmak suretiyle kullanıma sunulması ve kiralama bedellerinin ise “Paysera” adlı anonimlik sağlayan ödeme sistemi ile gerçekleştirilmiş olması bu girişimin kurumsal ve ticaret mahiyetinin bulunmadığını teyit etmektedir.

Uygulamaya ait kaynak kodları içerisinde Türkçe “yetkiniz yok”, “dosya”, “posta” ve “sesli arama” şeklinde ifadelerin yer alması, kullanıcı adlarının grup isimlerinin ve çözüm şifrelerinin Türkçe ad ve ifadelerden oluşması, çözümlenen içeriklerin neredeyse tamamının Türkçe olması, Türkiye’de erişim sağlayan kullanıcılara ait kimlik bilgilerini ve iletişim gizlenmesini sağlamak amacıyla kullanıcıların erişimini; VPN vasıtayla gerçekleştirilmesine zorlaması, ByLock’a dair “Google” üzerinden gerçekleştirilen aramaların neredeyse tamamının Türkiye’deki kullanıcılar tarafından gerçekleştirilmesi, ByLock’a ilişkili internet kaynaklı ( sosyal medya, web siteleri, vb. ) çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması hususları ile FETÖ/PDY silahlı terör örgütü unsurlarınca 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilen askeri darbe girişimi sonrasında adli soruşturma işlemlerine tabi tutulan örgüt mensuplarının, ByLock’un 2014 yılının başından itibaren FETÖ/PDY silahlı terör örgüt üyeleri tarafından örgütsel haberleşme aracı olarak kullanıldığı yönündeki beyanları birlikte değerlendirildiğinde ByLock uygulamasının global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgüyü mensuplarının kullanımına sunulduğu sonucuna varılmıştır.

ByLock iletişim sisteminde bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresi, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığı, haberleşmelerin kimlerle yapıldığı ve haberleşmenin içeriğinin tespiti mümkündür. Bağlantı tarihi, bağlantıyı yapan IP adresinin tespit edilmesi ve hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi kişinin özel bir iletişim sisteminin bir parçası olduğunun tespiti için yeterlidir.

ByLock iletişim sistemi, yukarda açıklanan somut delillerle kanıtlandığı üzere, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacaktır.

Bu kapsamda; Sanık Murat Yılmaz’ın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü yönetici/üyelerinin kullanımı için oluşturulmuş ve münhasıran bu suç örgütünün mensupları tarafından kullanılmakta olan ağ özelliğini bilerek ( kasten ), sisteme ancak şifre ile girilebilen dönemde yoğun bir şekilde kullandığı tespit edilmiştir.

V. FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ:

Ayrıntıları Dairemizin 24.04.2017 tarih, 2015/3-2017/3 Sayılı kararında açıklandığı üzere;

Kendisini kısaca ‘Hizmet’ olarak tanımlayan FETÖ/PDY; Paravan olarak kullandığı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma aracı haline getiren, siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden, bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyen, güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı şiar edinen, gizlilikten görünmez bir duvar inşa edip bu duvarın arkasına saklanan, böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da bu düşman üzerinden mensuplarını motive eden, “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle devlete tabandan tavana sızan, bu kadroların sağladığı avantajlarla devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden, böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp, ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan suigeneris bir suç örgütüdür.

Örgütün türü ve niteliği açısından değerlendirme yapıldığında; örgütün kurucusu, yöneticileri ve üyeleri arasında sıkı bir hiyerarşik bağın mevcut olduğu, gizliliğe riayet ettiği, görünür yüzüyle gerçek yüzü arasındaki farkı gizlediği, amaca ulaşabilmek için yeterli eleman, araç ve gerece sahip olduğu, amacının Anayasada öngörülen meşru yöntemlerle iktidara gelmek olmayıp, örgütün yarattığı kaos ortamı sonucu, demokratik olmayan yöntemlerle cebir şiddet kullanmak suretiyle parlamento, hükumet ve diğer Anayasal kurumları fesih edip iktidara gelmek olduğu, bu amacı gerçekleştirmek için Polis ve Jandarma teşkilatı, Milli İstihbarat Teşkilatı ve Genel Kurmay Başkanlığı gibi kuvvet kullanma yetkisine haiz kurumlara sızan üyeleri vasıtasıyla, meşru organlara ve halka karşı silahlı saldırıda bulunmak suretiyle amaç suçu gerçekleştirmeye elverişli öldürme, yaralama gibi çok sayıda vahim eylem gerçekleştirdiğinin, anılan örgüt mensupları hakkında 15 Temmuz darbe girişiminden ya da örgüte mensubiyetlerinden dolayı açılıp bir kısmı derdest olan ya da mahkemelerce karara bağlanan davalar, bu davalarda dinlenen itirafçı sanıkların savunmaları ve gizli-açık tanık anlatımları, örgüt lider ve yöneticilerinin açık kaynaklardaki yazılı ve sözlü açıklamaları, Emniyet Genel Müdürlüğü’nün örgüt hakkındaki raporu gibi olgu ve tespitler dikkate alındığında; FETÖ/PDY küresel güçlerin stratejik hedeflerini gerçekleştirmek üzerine kurulan bir maşa olarak; Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasi, hukuki, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türkiye Devletini ve varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini yıkmak ve daha sonra ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini bozmak amacıyla kurulmuş bir terör örgütüdür. Bu örgüt kuruluşundan 15 Temmuz sürecine kadar örgüt lideri Fethullah Gülen tarafından belirlenen ideolojisi doğrultusunda amaçlarını gerçekleştirmek üzere eylem ve fikir birliği içinde hareket etmiştir. Sahip olduğu yada mensuplarının tasarrufunda bulunan araç gereç bakımından 5237 Sayılı TCK’nın 314/1-2 maddesi kapsamında silahlı bir terör örgütü olduğu anlaşılmıştır.

VI. 15 TEMMUZ DARBE TEŞEBBÜSÜ:

15 Temmuz 2016 Cuma gecesi Türkiye Cumhuriyeti Devletinin anayasal düzenine karşı gerçekleştirilen silahlı darbe teşebbüsü ile ilgili olarak Türkiye Büyük Millet Meclisi Araştırması Komisyonu tarafından, resmi kurumlardan temin edilen bilgi ve verilere istinaden hazırlanan rapor içeriğine göre, ülke genelinde gerçekleştirilen olayların özeti şu şekildedir:

20:09 Ankara – Saat 14.45’te Kara Havacılık Komutanlığında görevli bir binbaşının MİT’e gelerek gece saat 03:00’te MİT Müsteşarı Hakan Fidan’a yönelik bir eylemi ihbar etmesi üzerine başlatılan ve Genelkurmay nezdinde yapılan toplantılar neticesinde alınan tedbirlerden sonra paniğe kapılan FETÖ/PDY mensubu darbeci Yurtta Sulh Konseyi üyeleri daha önce 16/07/2016 tarihinde saat 03:00 olarak belirlenen darbeye teşebbüs saatini öne çekerek saat 20:30 olarak yeniden belirlemiştir.

20:23 Ankara – Akıncı 4. Ana Jet Üs Komutanlığı’nda toplanan 33 Özel Kuvvetler görevlisi Genelkurmay Karargahına doğru bir otobüs ile yola çıkmıştır.

20:25 Ankara – Genelkurmay Başkanı’nın açık emrine aykırı olarak Hava Kuvvetleri Harekat Merkezi’ndeki darbeci askerler Tuğgeneral Kemal Mutlum’un talimatıyla ilgili yerlere, bütün uçakların uçuşlarının serbest olduğunu duyurmuşlardır.

20:46 Ankara – Darbenin gece saat 03:00’da Başlayacak olması sebebiyle karargahtan erken ayrılan Genelkurmay Stratejik Daire Başkanı Tümgeneral Mehmet Dişli kendi özel aracıyla Genelkurmay Karargahı’na geri dönmüştür.

21:00 Ankara – Tümgeneral Mehmet Dişli, Genelkurmay Başkanı Orgeneral Hulusi Akar’ın makam odasına girerek kendisine “Komutanım operasyon başlıyor, herkesi alacağız, taburlar, tugaylar yola çıktı, biraz sonra göreceksiniz” diyerek darbeyi tebliğ etmiştir. Bunun üzerine söylenenlere tepki gösteren ve bu girişimi hiçbir şekilde desteklemediğini net olarak belirten Genelkurmay Başkanı Hulusi Akar odanın dışında hazır bekleyen bir grup darbeci tarafından bir bezle ağzı kapatılmak, elleri kelepçelenmek suretiyle zorla alıkonmuş ve emir subayı Yarbay Levent Türkkan tarafından başına silah dayanması suretiyle ölümle tehdit edilmiştir. Genelkurmay Başkanı Orgeneral Hulusi Akar da; “sık ulan” diyerek tepki göstermiş, “ne yaparsanız yapın, bu girişiminizi desteklemeyeceğim” diyerek karşılık vermiştir.

21:03 Ankara – Mehmet Partigöç ve bir grup darbeci subay Yarbay Gökhan Eski’nin odasına gelerek 28.Topçu Tugay Komutanı Murat Aygün’ü telefonla arayıp harekete geçme emrini vermiştir.

21:16 Ankara – Darbecilerden oluşan bir grup Genelkurmay Karargahı’ndaki Silahlı Kuvvetler Harekat Merkezi’nin giriş çıkışını kontrol altına almıştır.

21:20 Ankara – Akıncı 4. Ana Jet Üs Komutanlığından hareket eden ve içinde 33 Özel Kuvvetler personelini taşıyan otobüs Genelkurmay Karargahı’na ulaşmıştır. Darbeci Yarbay Gökhan Eski’nin karşıladığı personel Kurmay Albay Doğan Öztürk ve Başçavuş Suat Sağlam refakatinde Genelkurmay Başkanı’nın giriş çıkış yaptığı 1-A kapısından girerek komuta katına çıkmıştır.

21:26 İstanbul – Darbeciler tarafından oluşturulan Yurtta Sulh isimli WhatsApp grubunda, “E-5 ve TEM’den İstanbul dışına çıkan trafik serbest bırakılacak, İstanbul içine giren trafik engellenecek ve geri çevrilecek” emri verilmiştir.

21:28 İstanbul – Darbeciler tarafından oluşturulan Yurtta Sulh isimli WhatsApp grubunda, bu saat itibariyle; “Alınması gerekenlerin derhal alınması” talimatı verilmiştir.

21:30 Ankara – J. Gn. K.lığı Beştepe Ana Karargah Binası, darbeye teşebbüs maksadıyla, emir-komuta zinciri dışında münferit hareket eden yaklaşık ( 80-85 ) darbeci tarafından hareket merkezleri ile nöbetçi heyetleri silah zoruyla görev başlarından uzaklaştırılarak ve kişi hürriyetleri tahdit edilerek ele geçirilmiştir.

21:30 İstanbul – Beylerbeyi civarında birtakım askerlerin araçların önünü keserek, “Darbe yaptık, kimlik soruyoruz” dedikleri, bazı araçları da geri gönderdikleri belirlenmiştir.

21:45 Ankara – Ankara semalarında uçakların alçak uçuş yapması üzerine Başbakanlık Müsteşarı konunun araştırılması talimatını vermiştir.

21:45 Ankara – Jandarma Genel Komutanıyla irtibat kesilmiştir. Gazi Orduevinden düğünden çıktığı sırada darbeciler tarafından kaçırılarak Akıncı Hava Üssüne götürüldüğü ertesi gün öğrenilmiştir.

22:00 Ankara – Genelkurmay’da silah sesleri duyulmuş ve bir helikopterden dışarıda bulunan halkın üzerine ateş açılmıştır.

22:00 Ankara – Ankara’da Genelkurmay Başkanlığı Karargahı ve TRT Genel Müdürlüğü bir grup askerce ele geçirilmiş, aynı saatlerde İstanbul’da Boğaziçi ve Fatih Sultan Mehmet Köprüleri bir grup asker tarafından geçişe kapatılmıştır.

22:00-23:00 Sakarya – 1. Motorize P. Tug. K. V. P. Kur. Alb. Uğur Coşkun darbe kalkışmasını başlatmıştır ve İl J. K. vekili de darbecileri desteklemiştir. 22:20 İstanbul – 1. Ordu Komutanı Org. Ümit Dündar konutunu terk ettikten on beş-yirmi dakika sonra 4 veya 5 kişilik bir ekip konuta gelerek evin içerisinde Komutanı aramıştır.

22:22 Ankara – Ankara Emniyet Müdürü Mahmut Karaaslan İl Jandarma Komutanı Ferdi Korkmaz’ı aramış ve Ferdi Korkmaz “Ahlatlıbel’deki Jandarma tesislerine girmek üzere olduğunu, girip bilgi alıp geri döneceğini” söylemiş ve içeri girince de FETÖ mensuplarınca esir alınmıştır.

23:00-24:00 Sakarya – Nöbetçi personelin direnme çabasına rağmen Sakarya Valiliği darbeciler tarafından işgal edilmiştir.

23:00-24:00 Şırnak – Çakırsöğüt Tugay Komutanı olarak görev yapan Ali Osman Gürcan’ın darbeye destek olmak üzere yaklaşık 400 komandoyu taşıyan 29 adet Unimog içinde personelleri ile birlikte, 3 adet kirpi, 3 adet sultan araç ve 10 adet zırhlı kobra araç Cizre istikametine hareket etmiştir.

23:08 Ankara – Gölbaşında bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü Havacılık Dairesi Başkanlığı F-16 uçakları tarafından bombalanmış, 7 havacılık dairesi personeli şehit olmuştur.

23:24 Ankara – Gölbaşı ilçesindeki Polis Özel Harekat Eğitim Merkezi’nde patlama meydana gelmiştir.

23:30 Ankara – Genelkurmay Başkanı Orgeneral Hulusi Akar’ın, darbe girişiminde bulunan bir grup asker tarafından rehin alındığı bildirilmiştir.

23:45 Ankara – Genelkurmayda silah sesleri duyulmuş ve bir helikopterden de dışarıda bulunanların üzerine ateş açılmıştır.

16 Temmuz 2016 Cumartesi

00:00-01:00 Malatya – 2. Ordu Komutanlığı İnönü kışlasında kalkışmaya destek veren silahlı kuvvetler mensuplarının bulunduğu, kışlanın ( 2 ) numaralı nizamiyesinin kalkışmacılar tarafından ele geçirildiği, kışla içerisine giriş çıkışa müsaade edilmediği tespit edilmiştir.

00:03 Ankara – Gölbaşında bulunan Emniyet Genel Müdürlüğü Özel Harekat Daire Başkanlığı nizamiye girişine F-16 savaş uçağı ve silahlı helikopter ile hava saldırısı 325 gerçekleşmiştir. Saldırı sonucunda 38’i özel harekat, 4 genel idare ve 2 sivil olmak üzere 44 personel şehit olmuştur.

00:05 Ankara – Darbe girişiminde bulunan askerler tarafından TRT spikerine Yurtta Sulh Konseyi imzasıyla darbe bildirisi okutulmuştur.

00:44 Ankara – Helikopterler tarafından Cumhurbaşkanlığı Külliye bölgesine yönelik saldırılar başlamıştır.

00:57 Ankara – TRT’de yayımlanan korsan bildirinin ardından TÜRKSAT tarafından televizyon yayınının kesilmesi üzerine, askeri kalkışmada bulunan saldırganlar, TÜRKSAT’ın Gölbaşı’ndaki tesislerine askeri helikopterlerle saldırmıştır.

01:01 Ankara – Ankara Emniyet Müdürlüğü savaş uçağı ve helikopterlerin saldırısına uğramıştır. Milli Savunma Bakanı Fikri Işık, “Bu, TSK içinde bir cuntanın kalkışma girişimidir” şeklinde açıklama yapmıştır.

01:15 Marmaris – Sayın Cumhurbaşkanı, Marmaris’ten Dalaman’a helikopterle hareket etmiştir.

01:30 Sayın Cumhurbaşkanı, Dalaman’a helikopterle iniş yapmış, saat 01:43’te de İstanbul’a hareket etmiştir. Sayın Cumhurbaşkanının İstanbul’a hareketi akabinde konaklanan otele darbeciler tarafından gerçekleştirilen saldırıda çatışma çıkmış, 2 polis şehit olmuş, 25 polis ve 1 özel güvenlik görevlisi yaralanmıştır.

02:38 Ankara – Genelkurmay ve Türkiye Büyük Millet Meclisi arasında toplanan vatandaşın üzerine helikopterden ağır silahlarla ateş açılmıştır.

02:42 Ankara – TBMM bombalanmış, bazı polis memurlarıyla Meclis görevlileri yaralanmış, kulis camları kırılmış, binada ciddi tahribat meydana gelmiştir.

02:49 Ankara – Meclise yeni bir bomba atılmıştır. TBMM Başkanı İsmail Kahraman ve Genel Kuruldaki milletvekilleri Meclis sığınağına inmiştir.

02:57 Ankara – Darbe girişimi sırasında saldırıya uğrayan Ankara Gölbaşı’ndaki TÜRKSAT Kampüsü’nde görevli 2 personel şehit olmuştur.

03:00-04:00 Malatya – Kalkışmacılar tarafından 2. Ordu K. İnönü kışlası 2 numaralı nizamiye bölgesinde tertiplenen Jandarmaya ait üç zırhlı araca yoğun şekilde ateş açılmıştır. 03:15 Ankara – Genelkurmay Başkanlığından yeniden çatışma sesleri gelmeye başlamıştır.

03:20 Marmaris – Cumhurbaşkanın kaldığı otele darbeciler üçüncü kişilik SAT ve SAS timleri ile indirme yapmıştır.

03:22 Ankara – Gölbaşı’ndaki TÜRKSAT kampüsü, sivillerin tahliye edilmesinin ardından bombalanmıştır.

03:40 Ankara – Genelkurmay önünde toplanan vatandaşlara ateş edilmiştir.

03:40 İstanbul – Cumhurbaşkanlığı ATA uçağı Atatürk Havaalanı’na inmiş, akabinde Devlet Konukevine geçmiştir. Bir askeri helikopter ve alçak uçuş yapan uçak tarafından taciz yapılmıştır.

04:42 Marmaris – Cumhurbaşkanı Erdoğan’ın, Marmaris’te konakladığı ve gece yarısı ayrıldığı otele helikopterlerden ateş açılmıştır. Helikopterlerden inen yüzleri maskeli ve ağır silahlar taşıyan askerler oteli abluka altına almıştır. Çıkan çatışmada 5 polis yaralanmıştır.

06:43 Ankara – FETÖ mensuplarınca, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi’nin yakınlarına 2 bomba atılmıştır. Bombalar, Millet Camisi’nin önüne park etmiş araçlardan birinin üzerine düşmüştür.

07:00 Ankara – Cumhurbaşkanlığı Külliyesi yakınındaki Jandarma Genel Komutanlığının bulunduğu kavşağa askeri uçaktan bomba atılmıştır.

07:41 Ankara – Genelkurmay Başkanlığından dışarıya çıkarılan tanktan, barikat amacıyla kurulan kamyonların olduğu bölgeye ateş açılmıştır.

Aynı gece Cumhuriyet Başsavcılıklarınca başlatılan soruşturmalar kapsamında; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03/3/2017 tarihli ve E.2017/7327 Sayılı iddianamesinde yapılan tespitlere göre, üçüncü kişiden müteşekkil “Yurtta Sulh Konseyi” Kara, Hava, Deniz Kuvvetleri Komutanlıkları ve Jandarma Genel Komutanlığında görev yapan subaylardan oluşmaktadır. Bunlardan biri orgeneral, biri korgeneral, üçü tümgeneral, on üçü tuğgeneral/tuğamiral, on dördü albay, altısı ise yarbay rütbesindedir. Ayrıca “Yurtta Sulh Konseyi” tarafından hazırlanan sıkıyönetim direktifinin ekinde bulunan atama listesine göre, 84 askerin “sıkıyönetim komutanı” olarak görevlendirildiği, 413 kişinin ise “sıkıyönetim mahkemeleri “ne atanmasının planlandığı, kritik önemdeki askerî ve sivil makamlar için de 450 kişilik atama listesi hazırlandığı anlaşılmaktadır.

Genelkurmay Başkanlığı tarafından yapılan açıklamaya göre; anılan teşebbüse 8.000’in üzerinde askerî personelin karışmış, savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74 tanesi tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanıldığı görülmüş, bu kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılmış, bu saldırılar sonucunda 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250 kişi hayatını kaybetmiş; 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.7üçüncü kişi yaralanmıştır. Başbakan darbecilerden 36’sının öldüğünü, 49’unun yaralandığını açıklamıştır.

Darbe teşebbüsü tüm anayasal organlar başta olmak üzere TBMM’de temsil edilen tüm siyasi partiler, sivil toplum örgütleri ve basın yayın organları tarafından reddedilmiş, Cumhurbaşkanı’nın çağrısı üzerine halk meydanlara çıkarak iradesine sahip çıkmıştır. Cumhuriyet başsavcılıkları darbe teşebbüsünde bulunanlar hakkında soruşturma başlatarak güvenlik güçlerine teşebbüse katılanların yakalanması emrini vermişlerdir. Nihayet darbe teşebbüsü devletin meşru anayasal kurumları ve sivil halk dayanışması ile eşine az rastlanır bir biçimde akamete uğratılmıştır.

Aynı gece somut olayın gerçekleştiği Erzurum İlinde alınan tedbirler Emniyet Genel Müdürlüğü belgelerine göre özetle şu şekildedir;

15.07.2016 günü saat 21.55 sıralarında Erzurum Valisi Başkanlığında kurulan Kriz ve Harekat merkezince alınan kararlar doğrultusunda;

İl Emniyet Müdürü tarafından en kısa sürede gerekli talimatlar ilgili yerlere anında verilerek alınan kararların hayata geçirilmesi sağlanmıştır.

– Merkez ve İlçelerimizde askeri hareketliliklerle ilgili gerekli istihbari bilgiakışı temin edilmiş ve İlimiz genelinde kontrol sağlanmış, Emniyet Müdürlüğünde kullanılan tüm zırhlı araçlar anında müdahale edebilecek şekilde kritik bölgelere yerleştirilmiştir.

– Erzurum Büyükşehir Belediyesine ait ağır tonajlı araç ve iş makinaları alınan karar sonrasında kriz ve harekat merkezince belirlenen kritik bölgelere yerleştirilmiş, askeri birliklerin giriş ve çıkışları kapatılmıştır. Alınan tedbirler sonrası askeri bir hareketlilik olmaması sebebi ile hendekler kazılmamıştır.

– İl Jandarma Komutanına Darbe girişimi ile ilgili araştırma yapılması yönünde Erzurum Valisi tarafından verilen talimat gereği yaptığı araştırmada, Genel Kurmay Harekat Merkezinden gelen bir sıkı yönetim emri olduğu, listede görevlendirilen ve görevden alınan askeri yetkililer olduğu, emre göre kendisi ve 9’uncu Kolordu Komutanının görevden alındığı, sözde sıkı yönetim komutanı olarak Erzurum Bölge Jandarmada Komutanlığında Kurmay Albay olarak görev yapan Murat Koçak’ın görevlendirildiği, bu emrin altında “YURTTA SULH KONSEYİ” imzası olduğunu bildirmesi ve sözde sıkı yönetim emri örneğini vermesi üzerine, bu metin en ince ayrıntısına kadar incelenmiş, Ülkemizde darbe girişiminin gerçekleştirilmek istendiği kesinleştiğinden, polis tarafından alınan tedbirler en üst düzeye çıkarılarak konu ile ilgili şartlar oluşması durumunda silah kullanılması talimatı verilmiştir.

– 9’uncu Kolordu Komutanına verilen talimat gereği konu hakkında yaptığı araştırmaları ilettiğinde, kendisine bağlı diğer illerde bazı birliklerde hareketlilik olduğu, kendisinin bu birliklerle irtibata geçerek konu hakkında bilgi almaya ve yasa dışı faaliyete geçen birlikleri kontrol altında tutmaya çalıştığını ifade ederek, kendisinin Devlete ve Hükümete bağlı olduğunu İlimizde bir problem olmadığını beyan etmiştir.

-İzinli olan tüm güvenlik görevlilerinin göreve çağrılmıştır.

-Vatandaşlarımız hain darbe girişimine karşı bilgilendirilerek, meydanlara gelmelerinin sağlanması için çalışmaların yapılması yönünde kararları alınarak faaliyete geçirilmiştir.

-Genel Kurmay Harekat Merkezinden gönderilen sıkı yönetim emri olduğu, listede görevlendirilen ve görevden alınan askeri yetkililer bulunduğu, sözde sıkı yönetim emrine göre İl Jandarma Komutanı ve 9’uncu Kolordu Komutanının görevden alındığı, sözde sıkı yönetim komutanı olarak Erzurum Bölge Jandarmada Komutanlığında Kurmay Albay olarak görev yapan Murat Koçak’ın görevlendirildiği, bu emrin altında “YURTTA SULH KONSEYİ” imzası bulunduğunu bildirmesi ve sözde sıkı yönetim emrinin örneğini vermesi üzerine, adı geçen Erzurum İlinde bulunan tüm askeri personelin derdest edilerek yakalanmaları için Cumhuriyet Başsavcısı ile anında irtibata geçilmiş gerekli kararlar alındıktan sonra listede adı geçen tüm askeri personel anında gözaltına alınmıştır.

VII.-15 TEMMUZ DARBE TEŞEBBÜSÜ VE FETÖ/PDY SİLAHLI TERÖR ÖRGÜTÜ İLİŞKİSİ:

Anayasa Mahkemesi’nin 30/6/2017 tarih, 30110 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren, 20.06.2017 tarih, 2016/22169 başvuru numaralı kararında ayrıntılı olarak yapılan tespitler, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 03/3/2017 tarihli ve E.2017/7327 sayılı, E.2017/26 Sayılı ve 2006/103583 soruşturma sayılı iddianamelerindeki belirlemelere göre, “Yurtta Sulh Konseyi” üyesi olan, “sıkıyönetim komutanı” olarak görevlendirilen, “sıkıyönetim mahkemeleri”ne ve “kritik önemdeki askerî ve sivil makamlara” ataması planlanan bu kişilerin büyük bölümünün FETÖ/PDY mensubu olduğu ve bu görevlendirmelerin yapılmasında FETÖ/PDY içindeki hiyerarşinin dikkate alındığının, haklarında FETÖ/PDY’ye üye olmaktan işlem yapılan bazı emniyet mensuplarının ve mülki idare yetkililerinin darbe girişimi sonrasında ilan edilecek sıkıyönetim döneminde atanacakları resmî devlet kuruluşlarına gittiklerinin saptandığına dair bulgular, tanık olarak dinlenen Genelkurmay Başkanı ile İzmir Cumhuriyet Başsavcılığınca dinlenen gizli tanıklar ( Şapka ve Kuzgun )’ın anlatımları, şüpheli olarak dinlenen Deniz Piyade Tugay Komutanı Tuğamiral H. İ. Y., Genelkurmay Başkanı’nın emir subayı olan Yarbay L. T., Jandarma Genel Komutanlığında görev yapmakta olan Binbaşı H. H., Jandarma Komando Özel Asayiş Komutanlığında görev yapmakta olan Yarbay F. E., Yüzbaşı F. T. 14.07.2017Ç., Müşterek İstihbarat Koordinasyon Merkezi Başkanlığında görev yapan Jandarma Yarbay A. K., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Analiz Yönetim Başkanı Tuğgeneral G. Ş. S., Hava Kuvvetleri Komutanlığı Müşterek Hedef Üretim Analiz Merkezinde görev yapmakta olan Yüzbaşı A. P., Kara Kuvvetleri Tayin Daire Başkanlığında astsubay olarak görev yapmakta olan T. 14.07.2017F. D., TSK’da pilot olarak görev yapan Yarbay İ. A., Akıncı 4. Ana Jet Üssü Komutanlığında pilot olarak görev yapan Teğmen M. M.gibi çok sayıda şüphelinin itiraf içeren beyanları, açık kaynak bilgileri, 15 Temmuz darbe kalkışması ile ilgili verilen mahkeme kararları, derdest bulunan dava dosyaları ve yürütülen soruşturmalar, resmi kurumların tespitleri değerlendirildiğinde; 15 Temmuz darbe teşebbüsünün, daha önce de bir çok kez yaşandığı üzere uluslararası güç odaklarının da desteğiyle, esas itibariyle Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensuplarınca gerçekleştirildiği, kalkışmaya başka unsurlarında katılmış olma ihtimalinin, darbenin bu karakterini değiştirmeyeceği değerlendirilmiştir.

Somut olayda darbenin teşebbüs aşamasında kalmasına neden olan başlıca etkenler ve gönüllü vazgeçme kurumunun değerlendirilmesi;

Somut olayda, darbeciler eylemden gönüllü olarak mı vazgeçmişlerdir; yoksa aşağıdaki nedenler engel teşkil etmiştir? Nedenler şu şekilde sıralanabilir;

1- )Türk Halkının bir bütün olarak demokrasiye sahip çıkması, özellikle darbeye teşebbüs edildiği gece farklı düşünce ve etnik yapıda olmasına rağmen bireysel özgürlüğü ve ülke bağımsızlığını korumak amacıyla ağır harp silahlarına karşı silahsız olarak canı pahasına yasal meşru savunma hakkını kullanmak için sokaklara çıkan büyük halk kitlelerinin direnişi,

2- )Halkın iradesi ile meşru yollarla iktidara gelmiş bulunan başta Cumhurbaşkanı, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin Başbakanı ve Üyeleri, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanı ve üyeleri ile bir kısım siyasi partilerin yetkililerinin; darbeye karşı almış olduğu tavır ve demokrasiye olan bağlılıklarını kesin biçimde ifade edip, halkı direnişe, ilgilileri göreve davet etmeleri,

3- )Türk Silahlı Kuvvetlerinin üst komuta kademesi ile FETO/PDY mensubu olmayan vatansever subay-astsubay, er ve erbaş olarak görevli personelinin etkili direnişleri, Polis teşkilatının amir ve memurlarının canları pahasına darbenin bastırılması adına göstermiş oldukları kahramanlıklar ve Milli İstihbarat Teşkilatının darbenin engellenmesi sürecinde üstlendiği görev azmi,

4- )Basın ve medyanın demokrasiye ve evrensel değerlere sahip çıkması, kamuoyunu bu yönde yönlendirmesi,

5- ) Darbe teşebbüsünü öğrenir öğrenmez adli görevlerini, etkin ve süratli şekilde yerine getirerek suç işleyenler hakkında soruşturma sürecini başlatan yargı teşkilatı ile Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu,

6- )Bir kısım kamu kurum ve kuruluşlarındaki görevliler, özellikle büyük şehirlerde görev yapan Belediye Başkanları ve Belediye çalışanlarının, darbecilerin saldırı amacıyla kullandığı zırhlı araçlarını engellemesi girişiminde üstlendikleri etkin görev;

Gibi, burada değinilemeyen çok sayıda isimsiz kahramanların direnişleri ön plana çıkmış olup, bu direniş sonucu darbenin başarılı olamadığı somut olayda, amaçlanan neticenin gerçekleşmemesi teşebbüse katılanların iradi ve gönüllü vazgeçmelerine değil ve fakat yukarda sayılan dış etkilere bağlı olması sebebiyle gönüllü vazgeçmenin koşullarının gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

VIII. SOMUT OLAY:

Ülke genelinde başlayan ve ayrıntılarına yukarda yer verilen kalkışma kapsamında; Genel Kurmay Başkanlığı’nın 15.07.2016 tarihli PER: 26702250-192097480-16/Per. Pl. Ynt. D. sayılı, Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule açıkça aykırı, “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emir ve eklerinin Kurmay Albay C. T. ve Personel Plan ve Yönetim Daire Başkanı Tuğgeneral M. P.’ün imzaları ile Erzurum Bölge Jandarma Komutanlığı’na gönderildiği, yazı içeriğinin toplam 20 maddeden oluştuğu, direktifin 29. sırasında sıkıyönetim komutanı olarak Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Başkanı olarak görev yapan Kurmay Albay sanık M. K.’ın isminin yer aldığı, sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı haber merkezi personeli tanık uzman çavuş O. Ö.’in 15.07.2016 tarihinde nöbetçi amir olan Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Binbaşı olarak görev yapan ve Harekat ve Asayiş Şube Müdürü olan sanık M. Y.’a teslim ettiği, sıkıyönetim direktifi konulu emri alan M. Y.’ın diğer sanık M. K.’ı aradığı ve sanık M. K.’ın emri doğrultusunda araç göndererek evinden aldırıldığı, kışla dışında olan personelle de iletişime geçilerek kışlaya çağırılmalarını temin ettiği, kışlaya gelen sanık M. K.’ın haber merkezinde nöbetçi olan tanık O. Ö.’e söz konusu emirleri Patnos 3. Jandarma Komando Alay Komutanlığına dijital ortamda gönderilmesi, Erzurum’da bulunan Dumlu Jandarma Özel Harekat Tabur Komutanlığına ise faks ile gönderilmesi yönünde talimat verdiği ve bu emirlerin de sanığın talimatıyla gönderildiği ancak mesaj sistemlerinin darbe karşıtı olan unsurlarca kapatılmış olması sebebiyle emirlerin karşı birliklerce okunamadığı, olay tarihinde Erzurum Garnizon komutanı 9. Kolordu Komutanı Korgeneral Ş. Ö.’ın söz konusu sıkıyönetim direktifi konulu emirden haberdar olması üzerine saat 23:00’dan sonra bağlı birlik komutanlarını arayarak söz konusu emre uyulmaması, emir ve komutanın halen kendisinde olduğu ve herhangi bir yasadışı harekete kalkışılmaması gerektiği yönünde emir vermesine ve Tümgeneral A. L.’nın da sanığı ikna etmeye çalışmasına rağmen sanık M. K.’ın emre uymayı reddedip; “Siz Jandarma Genel Komutanlığı emrine atandınız.” diyerek pasif göreve çekildiğini, bu sebeple kendisine emir veremeyeceğini söylediği, 22/07/2016 veya 23/07/2016 olan izin tarihlerini ve asıl yetkili komutan bulunmadığı sırada suç tarihinden bir gün önce düzenlenen nöbet değişikliği formu ile nöbetini J. Yzb. N. D. ile ısrarları sonucu değiştiren, darbenin aktif olarak yaşandığı saatlerde silahlı ve tam techizatlı şekilde sanık M. K.’ın odasında hazır olan ve tanık C. G.’ün beyanına göre, sanık M. K.’ın bertaraf edilmesi girişimine ilk karşı koyacak biçimde emir ve talimatlarına uyarak hareket eden sanık M. Y.’ın FETÖ/PDY örgüt üyelerince kullanıldığı tespit edilen BYLOCK isimli programı kullandığı anlaşılmaktadır.

IX. SANIKLARIN HUKUKİ DURUMLARI VE SONUÇ:

15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000’in üzerinde askerî personel tarafından savaş uçakları dâhil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74’ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000’e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edildiği, TBMM’nin ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkezin bombalandığı, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırının gerçekleştirildiği, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4’ü asker, 63’ü polis ve 183’ü sivil olmak üzere toplam 250 kişinin öldürüldüğü, 23’ü asker, 154’ü polis ve 2.558’i sivil olmak üzere toplam 2.7üçüncü kişinin de yaralandığı görülmektedir.

Bu haliyle olayın, devletin anayasal düzenini cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek amacıyla, tarihçesi, yapısı, ideolojisi, amaç ve yöntemleri yukarda anlatılan FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarınca, işgal ettikleri kamu görevinin verdiği yetkiye istinaden tasarruf etme imkanını haiz bulundukları devlete ait silah ve mühimmatı kullanarak gerçekleştirilen bir silahlı darbe teşebbüsü olduğunda ve bu kalkışmaya iştirak edenlerin eylemlerinin, 5237 Sayılı TCK’nın 309, 311 ve 312. maddelerinde düzenlenen suçları oluşturacağında kuşku yoktur.

Ancak ilgili bölümde açıklandığı üzere; aynı hukuki değerleri koruyan ve kapsamı itibariyle eylemlerin haksızlık muhtevasını tamamen ortadan kaldıran Anayasayı ihlal suçunun ( TCK’nın 309. md. ) tüm unsurlarıyla gerçekleştiği somut olayda sanıkların ayrıca, Türk Ceza Kanununun 311. ve 312. maddelerinde düzenlenen suçlardan cezalandırılmaları imkanı bulunmamaktadır.

Somut darbe teşebbüsü, TCK’nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eşzamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu sebeple örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulunduğu mahal ve konumuna uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai ( ya da garantör olunan hallerde ihmali ) harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hakimiyet kurdukları gözetilerek TCK’nın 37. maddesi kapsamında “doğrudan fail” olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.

“Yurtta Sulh Konseyi”nce gönderilen “Sıkıyönetim Direktifi”ne ekli listede sıkıyönetim komutanı olarak atanmış olmanın,tek başına bu suça iştirak olarak kabul edilmesi mümkün olmamakla birlikte; “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emir ve eklerini aldıktan sonra söz konusu emirleri bağlı bulunan Patnos 3. Jandarma Komando Alay Komutanlığına dijital ortamda, Erzurum’da bulunan Dumlu Jandarma Özel Haraket Tabur Komutanlığına ise faks ile gönderilmesi talimatı veren ve gönderten, bölge komutanlığı dışında bulunan özel harekat taburu ve askeri personelden izinli olanlar dahil tüm tabur personelini çok ivedi kaydıyla aramak suretiyle birliğe çağırtarak getiren, Bölge Komutanlığı nezdinde bulunan tüm personeli hücum yeleği ve teçhizatlı olarak harekete geçmeye hazır halde bulunduran, Erzurum Garnizon komutanı 9. Kolordu Komutanı Korgenaral Şeref Öngay’ın söz konusu sıkıyönetim direktifi konulu emirden haberdar olması üzerine saat 23:00’dan sonra bağlı birlik komutanlarını arayarak söz konusu emre uyulmaması, emir ve komutanın halen kendisinde olduğu ve herhangi bir yasadışı harekete kalkışılmaması gerektiği yönünde emir veren ve Tümgeneral Ali Lapanta’nın da sanığı ikna etmeye çalışmasına rağmen emre uymayı reddedip; “Siz Jandarma Genel Komutanlığı emrine atandınız.” diyerek pasif göreve çekildiğini, bu sebeple kendisine emir veremeyeceğini söyleyen sanık Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Başkanı olarak görev yapan Kurmay Albay sanık M. K.’ın,

22/07/2016 veya 23/07/2016 olan izin tarihlerini ve asıl yetkili komutan bulunmadığı sırada suç tarihinden bir gün önce düzenlenen nöbet değişikliği formu ile nöbetini J. Yzb. N. D. ile ısrarları sonucu değiştiren, sıkıyönetim direktifi konulu yazıyı haber merkezi personeli tanık uzman çavuş O. Ö.’den teslim aldıktan sonra diğer sanık M. K.’ı arayarak O’nun emri doğrultusunda araç gönderip evinden aldırıp, kışla dışında olan personelle de iletişime geçerek kışlaya çağırılmalarını temin eden, darbenin aktif olarak yaşandığı saatlerde silahlı ve tam techizatlı şekilde sanık M. K.’ın odasında olan, sanık M. K.’ın bertaraf edilmesi girişimine ilk karşı koyacak biçimde emir ve talimatlarına uyarak hareket eden, teknik özellikleri, indirilmesi, dahil olunması ve kullanılması itibariyle münhasıran FETÖ/PDY örgüt mensuplarınca kullanıldığı tespit edilen BYLOCK iletişim sistemini yoğun olarak kullandığı anlaşılan Erzurum Jandarma Bölge Komutanlığı’nda Kurmay Binbaşı olarak görev yapan sanık M. Y.’ın,

Anayasanın 122. maddesinde düzenlenen usule aykırı olduğu açıkça anlaşılan ve askeri hiyerarşi zincirine uymayan, mahiyeti itibariyle de anayasal düzene karşı silahlı teşebbüs suçunu teşkil ettiği ülke genelinde objektif olarak anlaşılan “Sıkıyönetim Direktifi” konulu emrin gereğini icra yönünden, bilgi düzeyi olayın özellikleri, tecrübe, rütbe ve konumu gibi olgular nazara alındığında TCK’nın 30/4 maddesi bağlamında kaçınılmaz bir hata içinde olduklarının kabulüne imkan bulunmadığı da gözetilerek tüm unsurları itibariyle oluşan müsnet suçtan cezalandırılmalarında eleştiri dışında hukuka aykırılık yoktur.

SONUÇ : Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanıklar müdafilerinin duruşmada ve temyiz dilekçelerinde, ileri sürdükleri nedenler yerinde görülmediğinden, uygulama sonuç itibariyle isabetli bulunmakla Dairemizce belirlenen gerekçeler doğrultusunda CMK’nın 302/1. maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 14.07.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.