TBB DİSİPLİN KURULU KARARLARI – 2016

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikâyetli avukat hakkında, şikâyetçinin … Sulh Ceza Mahkemesi ve … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 2011/348 Esas sayılı davalarının duruşmalarına gitmeyerek tazminat davasının düşmesine neden olduğu ve düşen davayı yenilemediği iddiası ile başlatılan kovuşturma sonucunda şikâyetli avukatın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Şikayetli avukat savunma ve itirazlarında özetle; Şikayetçinin iş kazası nedeniyle tazminat davası açmak üzere kendisine vekalet verdiğini, davanın yetki nedeniyle …-…’da açıldığını, kendisine her hangi bir ücret ödemesi yapılmadığı için birkaç celse dışında mazeret vermek suretiyle istemeyerek de olsa davayı takip ettiğini, şikâyetçiyle irtibata geçilmesine rağmen masraf ödenmemesi nedeniyle, 26.09.2012 tarihli duruşmaya mazeret gönderildiğini, mazeretinin Mahkeme tarafından kabul edilmemesi nedeniyle dosyanın düşürüldüğünü, ertesi gün ise davanın kendisi tarafından yenilendiğini,

Ancak dosyayı yenilemesine rağmen şikâyetçinin kendisini azlettiğini, azil nedeninin belli olmadığını, muhtemelen emeğinin karşılığı olan ücretin ödememek amacıyla bu azlin yapıldığını düşündüğünü,

Şikâyet dilekçesinde Sulh Ceza dosyasından bahsedilmekte ise de söz konusu dosyayla ilgili bir anlaşması olmadığını, bu dosyada vekil olarak görev yapmadığını,

Bu nedenle de suçlamaları kabul etmediğini, şikâyetçinin aynı konuda Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu ancak hakkında kovuşturma izni verilmediğini,

Müvekkilden masraf ve ücreti vekâlet almadan avukatlık yapılamayacağını, işlerinin yoğunluğu nedeniyle yazılı bildirimde bulunamadığını ancak şikâyetçinin konuyu bildiğini ve kendini oyaladığını belirtmiş, kendisine verilen uyarma cezasının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; Baro Yönetim Kurulunun, şikâyetli avukatın disiplin kuruluna sevkine yer olmadığına ilişkin muhakkik üye raporu doğrultusunda verdiği 13.02.2013 tarih ve 2013/120 sayılı kararı, şikâyetçinin itirazı üzerine TBB Yönetim Kurulu Başkanlığının 09.09.2013 tarihli kararıyla; “Şikâyetli avukatın, dava için gerekli giderlerin yazılı olarak talep edilmesi, ödenmediği takdirde davanın takip edilmeyeceğinin bildirilmesi gerekirken bildirilmediği gibi, masraf verilmediği gerekçesiyle mazeret dilekçesi gönderildiği, mahkemenin mazereti kabul etmeyerek dosyanın düşürülmesine karar verdiği, ertesi gün yenileme dilekçesi verildiği belirtilmesine rağmen yenileme dilekçesinin 18.10.2012 günü şikâyetçi tarafından verildiği, şikâyetlinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde belirtilen “Özen ve Doğruluk” borcuna aykırı hareket ettiği gerekçesiyle ortadan kaldırılmış ve disiplin kovuşturması açılmasına karar verilmek üzere … Barosu Başkanlığına gönderildiği,

… Asliye Hukuk (İş Mahkemesi sıfatıyla)  Mahkemesi’nin, 2011/348 Esas sayılı dosyasında 6 No.lu celsede şikâyetli davacı vekilinin mazeretini belgelendirmediğinden, mazeretinin reddi ile H.M.K. 150. maddesi gereğince, dosyanın 26.09.2012 tarihinde işlemden kaldırılmasına karar verildiği,

19.10.2012 tarihli yenileme tensip tutanağından, 18.10.2012 tarihli dilekçe ile dosyanın davacı tarafından yenilendiği, dosya içindeki belgelerden şikâyetli avukatın davanın kendisi tarafından yenilenmesine ilişkin bir belge ve bilgisine ulaşılamadığı,

Şikâyetçinin 01.11.2012 tarihli azil name ile şikâyetli avukatı vekilliğinden azlettiği,

Taraflar arasında akdedilen Avukatlık Ücret Sözleşmesinin 1. maddesinde “iş kazası nedeniyle açılacak davaları kapsadığı”, 2. maddesinde “müddeabihin %30’u oranında ücret ödeneceği”, 5. maddesinde. “yazılı olduğu üzere, dava masraflarının müvekkile ait olduğu istendiğinde avukata veya merciine ödeneceği”nin belirtildiği, 10. maddesinde “ücretin dava kesinleştiğinde peşin olarak ödeneceğinin” kararlaştırıldığı,

Şikâyetli avukatın sicil özetinde, 12.07.2012 tarihinde kesinleşen Uyarma Cezasının bulunduğu görülmüştür.

Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve T.B.B.’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukatlık Yasasının 134. maddesi “Avukatlık onuruna, düzen ve gerekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

T.B.B. Meslek Kuralları 3. maddesi “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”

T.B.B. Meslek Kuralları 4. maddesi “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.”  Hükümlerini taşımaktadır.

Dosya kapsamına göre şikâyetli avukatın yolluk ve masrafları alamadığı iddiası ile duruşmalara gerekçesiz mazeret göndererek girmemesi ve davanın müracaata bırakılmasına neden olduğu tartışmasızdır. Avukat ücret sözleşmesi ile anlaştığı bir işte gerekli makul masrafı almadan işe başlayıp dava açtıktan sonra hala masraf alamıyorsa, masraf isteğini yazılı olarak müvekkiline bildirip, makul süre içinde masraf yatırılmadığı taktirde davanın takip edilmeyeceğini bildirmesi gerekir. Bunları yapmadan duruşmaya gerekçesiz mazeret dilekçesi gönderilip, duruşmaya görmemezlik yapılamaz.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak, mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Baro Disiplin Kurulu, şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasasının 34. 134 maddesine aykırı bulunduğuna ilişkin hukuksal değerlendirmesi yerinde ise de; Avukatlık Yasasının 136/1. maddesine aykırı olarak uyarma cezası tayini yerinde görülmemiş ve aleyhe itiraz olmadığından itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetli Av. K. A.’ın itirazının reddi ile;

1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun “Uyarma Cezası Verilmesine” ilişkin 07.03.2014 gün ve 2013/39 Esas 2014/8 Karar sayılı kararının aleyhe itiraz olmadığından ONANMASINA

2- Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,

Oybirliğiyle karar verildi.

Avukatın Yargıtay Duruşmasına Katılmaması Haklı Azil Sebebidir !

Yargıtay duruşması ayrı bir iş olmayıp bu duruşmaya katılmayan avukatın bu nedenle azli haklı sayılır.

ÖZET: Avukat, üstlendiği işi sonuna kadar takip etmekle yükümlü olup, hukuki yardım konusu bir dava ise, bu davayı temyiz ve karar düzeltme aşamaları da dahil olmak üzere kesinleşinceye kadar takip etmekle yükümlüdür. Yargıtay aşamasında duruşmalı yapılan temyiz istemi sonucunda haklı çıkan taraf yararına ayrıca bir duruşma vekalet ücretine hükmedilmesi, mahkemenin kabulünün aksine, davanın bu aşamasının, ayrı bir iş olduğu sonucunu doğurmaz.

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı A.. Ş.. avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davalı A.. A.. Ş.. ve vekili avukat S.. K.., diğer davalı Asiller N.. Y.., K.. T.. ile davacı vekili avukat M.. M.. Çe..’nın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan A.. Ş.., N.. Y.. ve R.. Y..’ın vekili olarak Bursa 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/418 esas ve Bursa 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/382 esas sayılı dosyalarını takip ettiğini, verilen kararların Yargıtay’ca onandığını, Bursa 9.icra Müdürlüğünün 2012/6559 ve 2012/7223 esas sayılı dosyaları üzerinden ilamlı takip başlattığını, ancak bu sırada vekaletten azledildiğini, davalılardan A.. Ş.., N.. Y.. ve R.. Y..’ın gerek dava, gerekse icra vekalet ücretinden, diğer davalı K.. T..’nün ise sadece icra vekalet ücretinden sorumlu olduğunu, ayrıca her iki icra dosyası için de takip masraflarının kendisi tarafından yapıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, tüm davalılar yönünden Bursa 9. İcra Müdürlüğünün her iki dosyası için toplam 11.991,00 TL icra vekalet ücreti ile K.. T.. dışındaki davalılar yönünden toplam 5.560,00 TL dava vekalet ücreti ve 5.660,00 TL dava nedeniyle karşı taraf vekalet ücretinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle talebini 49.391,07 TL’ye çıkarmıştır.

Davalılar, davacı avukatın Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/418 ve Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/382 esas sayılı dosyalarında davalılardan K.. T..’nün vekili olmadığı halde, yazılı talimat almadan diğer davalıların yanında K.. T..’nün de dava haklarını icra takibine konu ettiğini, bu durumu anlamaları üzerine davacıya olan güvenlerinin sarsıldığını, ayrıca davacının ecrimisil davasının duruşmalarına katılmadığı gibi, temyiz aşamasında da Yargıtay’da yapılan duruşmaya katılmadığını, haklı olarak azledilen avukatın ücret talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, “özellikle davacının Yargıtay’daki duruşmaya katılmaması, haklı azil nedeni olarak ileri sürülmüşse de, Yargıtay’daki davaların takibinin ayrı ücreti gerektirdiği, bu nedenle bu beyana itibar edilmediği, kaldı ki azilnamelerde azil nedeninin de belirtilmediği, icra dosyalarında alacağın teminat altına alındığı, Yargıtay’ca verilen onama kararlarından sonra gerçekleşen azillerin haklı olmadığı, davacı avukatın tam ücrete hak kazandığı” belirtilerek, davanın kısmen kabulüne, 6.719,85 TL’nin davalı A.. Ş..’den, 6.719,85 TL’nin davalı N.. Y..’dan, 2.479,60 TL’nin davalı R.. Y..’dan, 6.410,62 TL’nin davalı K.. T..’den dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Avukatın, vekil olarak borçları Türk Borçlar Kanunu’nun 505. (Mülga Borçlar Kanunu’nun 389) ve devamı maddelerinde gösterilmiş olup, vekil, adı geçen Kanun’nun 506. maddesine göre müvekkiline karşı vekaleti sadakat ve özenle ifa etmekte yükümlüdür. Vekil, sadakat borcu gereği olarak müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorunluluğundadır.

“Özen borcu” ile ilgili Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde mevcut olan, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler.” şeklindeki hüküm ise, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunu’nun 506. (Mülga Borçlar Kanununun 390.) maddesinde düzenlenen vekilin özen borcuna göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenlemedir.

Buna göre avukat, üzerine aldığı işi özenle ve müvekkili yararına yürütüp sonuçlandırmakla görevli olduğu gibi, müvekkilinin kendisi hakkındaki güveninin sarsılmasına neden olacak tutum ve davranışlardan da titizlikle kaçınmak zorundadır. Aksi halde avukatına güveni kalmayan müvekkilin avukatını azletmesi halinde azlin haklı olduğunun kabulü gerekir. Gerçekten de avukat, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, müvekkilinin vekilini azli haklıdır.

Avukatlık Kanunu’nun, 174. maddesinde, “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” hükmü mevcut olup, bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Zira vekalet ilişkisi bir bütün olup azil, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet edeceğinden, azlin haklı olduğunun kabul edilmesi halinde, davacının azil tarihi itibariyle sonuçlanıp kesinleşmeyen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edebilmesi mümkün değildir. Buna karşılık haksız azil halinde ise avukat, hangi aşamada olursa olsun, üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahiptir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa, davacı avukat, vekaletten haksız olarak azledildiğini ileri sürerek, vekalet ücreti alacağının tahsili için eldeki davayı açmış, davalılar ise azlin haklı olduğunu savunmuşlardır. Bu durumda davada öncelikle çözümlenmesi gereken husus, azlin haklı olup olmadığına ilişkindir. Davalılar, her ne kadar azil ihtarında “gördüğüm lüzum üzerine” açıklamasıyla herhangi bir azil nedenine dayanmamışlarsa da, iş bu davadaki savunmalarında, davacının vekil olarak gerekli özeni göstermediğini, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, duruşmalara girmediğini, davalılardan K.. T.. adına da talimatı olmadan ilamlı takip başlattığını, tüm bu nedenlerle davacıyı haklı olarak azlettiklerini belirtmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “azilnamede azil gerekçesinin gösterilmediği, soyut olarak belirtilen azil beyanının haksız azil olarak kabul edilmesi gerektiği” belirtilmiş, mahkemece de davalıların savunmalarında bildirmiş oldukları tüm azil nedenleri üzerinde inceleme ve değerlendirme yapılmadan hüküm kurulmuştur. Oysa ki, Türk Borçlar Kanunu’nun 512/1. (Mülga Borçlar Kanunu’nun 396/1.) maddesinde, vekaletten azlin ve vekillikten istifanın her zaman caiz olduğu belirtilmiş, azil iradesinin bildirimi, gerek azil sebepleri ve gerekse zaman itibariyle hiçbir sınırlandırmaya tabi tutulmamıştır. Söz konusu maddenin 2. fıkrasındaki, azil ve istifanın münasip olmayan bir zamanda gerçekleşmesi halinde, bundan dolayı karşı tarafın uğradığı zararın tazmin yükümlülüğüne ilişkin hüküm ise, azil ve istifayı herhangi bir yönden sınırlandırıp kısıtlayan değil, tersine, bu hakkın kullanılmasına ilişkin serbestiyi teyit eden ve sadece münasip olmayan bir zamanda gerçekleştiği takdirde bunun olası sonuçlarını düzenleyen bir içeriktedir. Yine Avukatlık Kanunu’nun 174. maddesi de, vekaletten azil veya istifaya, bunların haklı nedenlere dayalı olup olmamasına göre değişen farklı sonuçlar bağlanmıştır. Tüm bu nedenlerle somut olayda, davalı tarafın, azil iradesinin bildirimine ilişkin ihtarnamesinde açıkladığı azil sebebiyle bağlı bulunmadığı, görülmekte olan davada yeni ve başkaca azil sebeplerini bildirebileceği, azlin haklı olduğu yönündeki savunmasını da bu sebeplere dayandırabileceği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, Anayasa’da düzenlenip güvence altına alınmış olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Esasen bu yorum tarzı, vekalet sözleşmesinin hukuksal niteliğine, özellikle de vekalet ilişkisinin kurulmasının adeta ön koşulunu oluşturan ‘karşılıklı güven’ unsuruna, dahası bu unsurla yakın bir ilgisi bulunan, kanunda açıkça düzenlenmemekle birlikte öğretide ve yargısal uygulamalarda vekilin borçlarından biri olarak kabul edilen ve vekalet ilişkisinin sona ermesinden sonra dahi varlığını devam ettireceği benimsenen ‘sır saklama yükümlülüğü’ne de uygun bir sonucu ortaya koymaktadır.(Bkz. HGK’nun T. 11.10.2006, E.2006/13-610, K.2006/639 sayılı kararı)

O halde mahkemece, taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık konusu olan, “azlin haklı olup olmadığı” hususu ile ilgili, davalıların iş bu davada ileri sürmüş oldukları tüm azil nedenleri incelenip, değerlendirilmelidir.

Öte yandan mahkemece, davalı tarafça iş bu davada dayanılan azil nedenlerinden biri olan, “davacı avukatın Yargıtay’daki duruşmaya katılmamış olmasının” haklı bir azil nedeni olamayacağı belirtilmişse de, mahkemenin bu kabulünde de isabet bulunmamaktadır. Zira avukat, üstlendiği işi sonuna kadar takip etmekle yükümlü olup, hukuki yardım konusu bir dava ise, bu davayı temyiz ve karar düzeltme aşamaları da dahil olmak üzere kesinleşinceye kadar takip etmekle yükümlüdür. Yargıtay aşamasında duruşmalı yapılan temyiz istemi sonucunda haklı çıkan taraf yararına ayrıca bir duruşma vekalet ücretine hükmedilmesi, mahkemenin kabulünün aksine, davanın bu aşamasının, ayrı bir iş olduğu sonucunu doğurmaz. Yine mahkemece, hukuki yardım konusu alacağın teminat altına alındığından bahsedilmişse de, müvekkile ait alacağın teminat altına alınmış olması da, sırf bu nedenle azlin haksız olduğunu kabul etmek için yeterli değildir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, mahkemece öncelikle davalıların bildirmiş oldukları tüm azil nedenleri, Yargıtay’daki duruşma aşaması da dahil olmak üzere incelenip değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik ve yanlış değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ : 

1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 
2. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 381,34 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 03/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

www.kararara.com

T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2008/2254

K. 2008/15675

T. 7.7.2008

• GÖREVİ SAVSAMA ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle Avukatın Duruşmalara Katılmaması – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle Avukatın Duruşmalara Katılmaması – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

• VEKALET GÖREVİNİN KÖTÜYE KULLANILMASI ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle Avukatın Duruşmalara Katılmaması – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

• AVUKATIN DURUŞMALARA KATILMAMASI ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

5237/m. 257/2

1136/m.34, 41

ÖZET : Avukat olan sanığın, katılan hakkında açılan davayı takip etmek hususunda anlaşıp vekalet almasından sonra; katılanın masraflarını vermemesi nedeniyle duruşmalara katılamaması karşısında, davayı takip etmeyeceğini katılana bildirmesi gerektiği gözetilerek, davanın takipsiz bırakılıp, katılanın mağduriyetine neden olunması eyleminin görevi savsama suçunu oluşturacağı gözetilmelidir.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak; bir hukuki uyuşmazlık nedeniyle başkasını temsil etme görevini kabul ederek vekalet ilişkisi kurulmasını sağlayan avukat, müvekkilinin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, zaman kaydına tabi olmaksızın ve nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, amacın elde edilememesinden doğacak sonuç ona ait olmamak üzere yürütür. Duruşmalara katılmayan avukatın o işe ait vekalet görevini 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 41. maddesine göre durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile sürdürmesi ve aynı Yasa’nın 34. maddesi uyarınca bu sürede görevini “özen, doğruluk ve onur” içerisinde yerine getirmesinin zorunlu bulunduğu gözetildiğinde, avukat olan sanığın, katılanla hakkında açılan tenkis davasını, adına takip etme hususunda anlaşıp vekalet almasından sonra, katılanın masraflarını vermemesi nedeniyle duruşmalara katılamaması karşısında anılan Yasa’nın 41. maddesi uyarınca davayı takip etmeyeceğini müvekkili katılana bildirmesi gerektiği gözetilmeden, davayı takipsiz bırakarak katılanın mağduriyetine neden olması biçimindeki eyleminin 5237 sayılı TCY’nin 257/2. maddesine uyan görevi savsama suçunu oluşturduğu gözetilmeden yasal temelden yoksun gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve katılan Esra’nın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden ( HÜKMÜN BOZULMASINA ), yargılamanın bozma öncesinden başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 07.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2005/17676

K. 2006/10584

T. 26.9.2006

• DAVAYA MÜDAHALE ( Sanık Aleyhinde Sonuçlara Götürmeye Yönelik Taleplerin Bu Nitelikde Görüldüğü – Müşteki Vekilinin “Başka Mahkemede Duruşmasının Bulunması Nedeniyle Mesleki Mazeretinin Kabulü” Dilekçesinin Müdahale Talebi Niteliğinde Bulunmadığı )

• DAVAYA KATILMA ( Sanık Aleyhinde Sonuçlara Götürmeye Yönelik Taleplerin Müdahale Niteliğinde Görüldüğü )

• AVUKATIN MAZERET DİLEKÇESİ ( Başka Mahkemede Duruşmasının Bulunması Nedeniyle Duruşmaya Katılamaması Dilekçesinin Davaya Müdahale Talebi Niteliğinde Bulunmadığı )

• MAZERET DİLEKÇESİ ( Müşteki Vekilinin “Başka Mahkemede Duruşmasının Bulunması Nedeniyle Mesleki Mazeretinin Kabulü” – Davaya Müdahale Talebi Niteliğinde Bulunmadığı )

5271/m. 237, 238

1412/m. 365

ÖZET : Müdahale talebinin varlığının kabulü için suçtan zarar görenlerin davanın kendilerince takip iradesini açığa koymaları yeterli olup, verilen dilekçelerde sanığın cezalandırılması, soruşturmanın genişletilmesinin istenilmesi, tanık listesinin verilmesi, yeni kanıtlar sunulması gibi sanık aleyhinde sonuçlara götürmeye yönelik talepler müdahale niteliğinde görülmektedir. Müşteki vekilinin dilekçelerinde “Aynı saatlerde başka mahkemelerde duruşmalarının bulunması nedeniyle duruşmaya katılamayacağından mesleki mazeretinin kabulünü” talep ettiği anlaşılmakla, söz konusu dilekçeler 1412 sayılı CMVK.’nun 365. ve devamı maddeleri uyarınca yapılmış bir müdahale talebi niteliğinde bulunmamaktadır.

DAVA : Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık A.’ün yapılan yargılaması sonucunda mahkumiyetine ilişkin ( B. ) 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonunda verilen 05.04.2004 tarih ve 2000/33 esas 2004/259 karar sayılı hükme karşı vaki temyiz talebinin reddine dair aynı mahkemenin 26.05.2004 tarih ve 2004/52 müteferrik sayılı ek kararın Yargıtay’ca incelenmesi müşteki vekilleri tarafından istenmekle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bozma isteyen tebliğnamesi ekinde dava dosyasının 27.11.2005 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.06.1997 tarih ve 4/148-158 sayılı kararı ile süreklilik arz eden diğer kararlarında da ifade edildiği üzere; müdahale talebinin varlığının kabulü için suçtan zarar görenlerin davanın kendilerince takip iradesini açığa koymaları yeterli olup, verilen dilekçelerde sanığın cezalandırılması, soruşturmanın genişletilmesinin istenilmesi, tanık listesinin verilmesi, yeni kanıtlar sunulması gibi sanık aleyhinde sonuçlara götürmeye yönelik talepler müdahale niteliğinde görülmekle birlikte, müşteki vekilinin 06.06.2000 ve 14.07.2003 tarihli dilekçelerinde “Aynı saatlerde başka mahkemelerde duruşmalarının bulunması nedeniyle duruşmaya katılamayacağından mesleki mazeretinin kabulünü” talep ettiği anlaşılmakla, söz konusu dilekçelerin 1412 sayılı CMVK.’nun 365. ve devamı maddeleri uyarınca yapılmış bir müdahale talebi niteliğinde bulunmadığı nazara alınarak tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

SONUÇ : Temyiz isteminin reddine dair 26.05.20054 tarih ve 2004/52 müteferrik sayılı kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından müşteki vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, red kararının ONANMASINA, 26.09.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Avukatın Davayı Takip Etme Yükümlülüğü Temyiz Sürecini de Kapsar !

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/4-255

K. 2010/55

T. 23.3.2010

DAVA : Sanık F.D.’nin, görevi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 25.06.2009 gün ve 4-30 Sayılı hüküm, katılan tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C. Başsavcılığının onama istekli 08.11.2009 gün ve 256061 Sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Eylemin gerçekleştirildiği 2007 yılında Sivas İcra Mahkemesi Hakimi olarak görev yapmakta olan sanık F.D.’nin, bir kısım avukatlara sempati, diğer bir kısım avukatlara da antipati duyduğu ve bu duygularını işine yansıtmak suretiyle bazı dosyalarda yasaya açıkça aykırı, yanlı kararlar verdiği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış bir hakim olması sebebiyle davaya ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince suç kastının oluşmadığından bahisle beraat kararı verilmiş, hüküm katılan tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğine ilişkindir.

Davanın esasını, bir kısım avukatlara dair olumlu ya da olumsuz duygularını işine yansıtmak suretiyle görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanık Hakim F.D.’nin, bu suretle bazı avukatlara mesleki açıdan avantaj (yarar) sağlarken, diğer bazı avukatlara mesleki açıdan zarar verdiği (mağdur ettiği), buna bağlı olarak da bazı kişilerin, haklarında verilen yanlış kararlar sebebiyle hapse girmek dahil çeşitli mağduriyetlerle karşı karşıya kalmalarına neden olduğu iddiası oluşturmaktadır.

Dosya incelendiğinde,

14.06.2007 tarihinde Adalet Bakanlığı’na sunulmak üzere Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe veren Av. …..’ın, görevini tarafsız yapmadığı, şahsına yönelik olarak olumsuz anlamda kişisel ayrımcılık yaptığı, bunu kararlarına da yansıttığı, bu durumun mesleki açıdan haksız rekabete neden olduğu, bu bağlamda kendisinin taraf vekili olduğu Sivas İcra Mahkemesi’nin 2006/179 ve 180, 2005/79, 2006/319 Sayılı dosyalarında aleyhine haksızlık yapıldığı, bazı avukatlarla da aşırı samimi ilişkiler kurduğu iddiasıyla, Sivas İcra Hakimi F. D.’den şikayetçi olduğu,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 15.08.2007 gün ve 42752 Sayılı yazısı ile Sivas Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanı ……….’ndan bu konuda ihzari mahiyette inceleme yapılmasının istenildiği,

Bu arada, M.Y.isimli kişinin de, Av. ………..ın davacı vekili olduğu 2007/380 esas numaralı dosyanın görüldüğü davada, Hakim F. D. tarafından usulsüzlük yapıldığı yönünde şikayette bulunduğu ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce 02.10.2007 gün ve 49683 sayı ile bu şikayetle ilgili olarak da inceleme izni verildiği,

Her iki ihzari incelemenin, Hakim B. A. tarafından 21.11.2007 gün ve 447 Sayılı kararla birleştirildiği,

Hakim B. A.’nin, müştekinin ve müşteki tarafından gösterilen tanıkların ifadelerini aldıktan ve müşteki tarafından usulsüzlük yapıldığı iddia edilen dosyalar inceledikten sonra 09.01.2008 gün ve 427 Sayılı fezleke ile, “…bu iddiaların ancak İcra Mahkemesi ile İcra Ceza Mahkemesi’nin tüm dosyalarının ve özellikle şikayetçiler, tanıklar ile Avukat …. …un tüm dosyalarının incelenerek ve anılan mahkemenin yazı işleri müdürü, zabıt katipleri, mübaşir ve icra müdürlüklerinde görevli tüm personel ile Sivas Barosuna kayıtlı bir kısım avukatların tanık olarak dinlenerek, bu anlamda geniş kapsamlı bir tahkikatın müfettişler eli ile yürütülmesi gerektiğini” bildirdiği,

Adalet Bakanının 14.12.2008 gün ve 2007 Sayılı oluru ile müfettiş görevlendirilmesine karar verildiği,

Adalet müfettişlerince, öncelikle şikayet dilekçelerinde belirtilen dosyalar, daha sonra tanık anlatımlarında bahsedilen dosyalar, Av. …….’un mal beyanında bulunmama suçundan şikayetçisi olduğu dosyalar arasından seçilen 100 dosya, şikayette ve ifadelerde yoğunlaşılan tarih aralıklarında bakılan dosyaların tek tek incelendiği, müşteki ifadeleri, tanık beyanları ve şikayet edilen hakimin savunmasının tespit edildiği, bu arada, incelemeler sırasında res’en tespit edilen kendisi katılmadan duruşma yaptırmak, 2007 Ağustos ayı içerisinde dilekçe kabul etmemek gibi hususlarda da araştırma yapıldıktan sonra, sonuç olarak 28.03.2008 tarihli inceleme ve soruşturma raporunda; Sivas İcra Mahkemesi Hakimi F.D.nin, kişisel duygulara kapılarak görev yaptığı kanısının uyandığı, bu cümleden olarak samimi olduğu avukatlara olumlu, bazı avukatlara da özellikle olumsuz şekilde davrandığı, bunu işine de yansıttığı gerekçesiyle, bu iddiadan dolayı kovuşturma yapılması ve disiplin cezası uygulanmasının önerildiği,

Bunun üzerine, sanık hakkında kamu davası açıldığı,

Şu durumda, olay tarihinde Sivas İcra Mahkemesi Hakimi olan sanıkla ilgili suçlamaların esasını; bazı avukatların lehine, diğer bazı avukatların ise aleyhine olarak yanlı davrandığı ve bu bağlamda, mahkemesinde görülmekte olan 15 ayrı davada usule ve yasaya aykırı işlemler yapmak suretiyle bir tarafı memnun edecek şekilde, diğer tarafın mağduriyetine neden olmak eyleminin oluşturduğu,

Buna dayalı olarak incelenen 15 dosyadan; Av. …….’in davacı, Av…….’ın ise davalı vekili oldukları 2006/179 ve 180 Sayılı dosyalarda, İİY’nın 22. maddesine aykırı olarak haczin en fazla durdurulması sınırının aşıldığının; Av. …..’ın davalı vekili olduğu 2006/319 Sayılı dosyada, çekteki imza açıkça inkar edilmediği halde TTY’nın 692/6 ve İİY’nın 62 ve 169-170/b maddelerine aykırı karar verildiği; şikayetçi vekilinin Av. ……. M. A.A. ve A. Ç.olduğu 2006/1411, 1495 ve 2007/597 Sayılı dosyalarda, sanıkların savunmasının alınması için gerekli işlemler yapılmayarak, savunma hakkının kısıtlanması suretiyle disiplin cezasına hükmedildiği; şikayetçi vekilinin D.S.U.olduğu, 2007/67, 69 ve 165 Sayılı dosyalarda, İİY’nın 347. maddesindeki şikayet süresi geçmiş olmasına rağmen yargılama yapılarak disiplin cezası verildiği; birindeki şikayetçi vekilinin S. A., diğer ikisindekinin ise D. S. Uzun olduğu, 2006/1226, 2007/801 ve 1266 numaralı dosyalarda, usulen kesinleşmeyen takiple ilgili olarak İİY’nın 347. maddesindeki şikayet süresi dolduktan sonra yargılamaya devam edildiği; şikayetçi vekilinin Av. D.S.U. olduğu 2007/70 Sayılı dosyada, geçerli ve yeterli mal bildiriminde bulunulmasına rağmen sanığın cezalandırıldığı ve daha sonra vazgeçme yetkisi bulunmayan vekilin beyanına istinaden davanın ve cezanın düşürülmesine karar verildiği; davacı vekilinin Av……olduğu 2005/79 Sayılı dosyada, davalıların yetki itirazına dair yazılı ya da sözlü bir beyanları bulunmamasına ve davacı vekilinin Yargıtay içtihatlarına dayalı açık uyarısına rağmen, İİY’nın 50, 96 ve 97. maddeleri ile HYUY’nın 187 ve 512. maddelerine aykırı olarak re’sen yetkisizlik kararı verildiği ve bu kararın daha sonra Yargıtay tarafından bozulduğu; müşteki vekilinin Av. ……olduğu 2006/1379 Sayılı dosyada, usulen kesinleşmeyen takibe dayalı olarak verilen kararın itiraz mercii tarafından kaldırılmasına rağmen, yeniden esasa kayıt yapılarak itiraz merciinin kararına uygun olmayan işlem yapıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, ifadelerine başvurulan diğer hakim, Cumhuriyet savcısı, adliye personeli ve avukatların sanığın tarafsız davrandığına dair bir kuşku ve bilgilerinin olmadığını belirtmelerine karşılık; avukatlardan Z. C., Ö. K., H.N. Ö. H.İ.D., C. T., E. C., S. C.r, A. K., Y.K., M. E. ve S. A., sanığın O.. B.R. D., D. U., R. U. A.Ç.ve A. Karadağ isimli avukatlara iltimaslı davranıp tarafsızlığından uzaklaştığı yönünde gözlemleri olduğunu, bu konuda meslektaşları arasında da yaygın bir kanaat ve dedikodu bulunduğunu; Y.T.ve B. K. sanığın D.ve R.U.’a ayrıcalıklı davrandığını, ihsası rey sayılacak konuşmalarda bulunduğunu; H. H. Y., sanığın Avukat …..ile ileri derecede samimi olduğunu; Avukat ……, “sanığın D.S., R. U., O. K., B. R. D AÇ, A K ile normalin üzerinde samimi olduğunu, bu avukatların işlerini katiplerinin takip edebildiğini, sanığın OKya ‘H’, B R D’e ise ‘B’ diye hitap ettiğini bizzat duyduğunu, yine sanığın Av. …..’a antipatik davrandığını, hatta bir gün kendisinden başka bekleyen avukat yok iken ve F. K.’ın dosyası kendisinden sonra iken, sanığın mübaşire F. var mı diye sorup, yok deyince de dosyasını alalım dediğini, muhtemelen icra ceza dosyasını takipsizlikten düşürmek istediğini, mübaşirin dosyanın içinde mazeret dilekçesi var demesi üzerine, pulu yoktur dediğini, elini dosyaya uzattığını, mübaşirin pulu da var demesinin ardından sonra ise eliyle tuh be anlamında bir işaret yaptığını ve o zaman almayalım dediğini, sanığın yanlı davrandığı yönünde avukatlar arasında çok yaygın bir kanaat bulunduğunu, kendisinin de aynı kanaatte olduğunu”; Avukat ….., sanığın yanlı davrandığını, bu bağlamda F. K.a ve kendisine olumsuz ayrımcılık yaptığını, buna karşılık O. K. ile çok samimi olduğunu, dışarıda yemeğe çıktığını, kolkola dolaştıklarını, D.ve R. U. ile de dışarıda beraber olduğunu, bu tavırlarını işine de yansıttığını; Avukat…… sanığın avukatlar arasında ayrımcılık yaptığını, kendisine de olumsuz ayrımcılık yaptığına inandığını, bunun yanında O.K. ile düzeysiz bir samimiyeti olduğunu, D.ve R. U.’a da samimi davrandığını; H.B., sanığın O. K., D.U.ve Ramazan Uzun ile aşırı samimi olduğunu, avukatlara karşı değişik davrandığını, bazılarını kolladığını; Sivas Barosu Başkanı Avukat … … sanığın bazı avukatlara iltimaslı davrandığı, buna karşılık F.K., H. B., R. H., E. C.gibi avukatlara da olumsuz davrandığı yönünde yaygın bir kanaatin var olduğunu, diğer hakim ve savcılarda görülmeyen bu tavrın avukatlarca yadırgandığını, dile getirmişlerdir.

Sanık ise savunmalarında, iddiaları reddetmek suretiyle, avukatlar arasında ayrımcılık yapmadığını, şahsi ilişkileri işine yansıtmadığını, gerek iş yükünün ağırlığı gerekse hukuki görüşünün farklı olması sebebiyle bazı dosyalarda hukuka aykırı olarak değerlendirilebilecek kararlar vermiş olabileceğini ancak bunlara karşı da yasa yolunun açık olduğunu, bu sebeple beraatına karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; İcra Hakimi olarak görev yapan ve 15 yıllık mesleki birikime sahip olduğu anlaşılan sanığın, avukatlarla ilişkilerinde gerekli özeni göstermemesi sebebiyle birçok avukattarafından yanlı davranmakla itham edildiği, sanık tarafından 15 ayrı dosyada yapıldığı saptanan hukuki hataların, kayırıldığı öne sürülen avukatların lehine, katılan ve diğer bazı avukatların ise aleyhine olmasının da bu iddiayı güçlendirdiği ortadadır.

Bununla birlikte; sanığın baktığı iş sayısının çok olması, tanık olarak ifadesine başvurulan hakim, Cumhuriyet savcısı ve adliye personeli ile diğer avukatların bu iddiaları doğrulamaması ve yapılan hukuki hatalara karşı yasa yolunun açık olması hususları da göz önünde bulundurulduğunda, sırf sayılan sebeplerle hukuki hataların yanlı ve bilinçli olarak yapıldığını söylemenin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, kamu görevlilerinin her türlü hatalı davranışının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı da söylenemez.

5237 Sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 Sayılı Kanun’un 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 Sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Görüldüğü gibi 765 Sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 Sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

O halde, 765 Sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 Sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış sebebiyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması zorunludur.

Somut olayda; iş yoğunluğu gibi nedenlerle, söz konusu davalarda görevinin gereklerini tam olarak yerine getiremediği anlaşılan sanığın, görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiği söylenemez.

Bu itibarla, sanığın hatalı davranışlarının disiplin hukuku açısından ayrıca değerlendirilmesine bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu sebebiyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkan ve üç Kurul Üyesi ise, “sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle”, hükmün bozulması yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 25.06.2009 gün ve 4-30 Sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

2-) Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.03.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2004/10-96

K. 2004/121

T. 25.5.2004

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI ( Sanık Vekilinin Mesleki Mazeretinin Kabul Edilmesine Rağmen Duruşma Gününün Bildirilmemesi )

• AVUKATIN MESLEKİ MAZERETİ ( Kabul Edilmesine Rağmen Duruşma Gününün Bildirilmemesi – Savunma Hakkının Kısıtlanması )

• DURUŞMA GÜNÜNÜN BİLDİRİLMEMESİ ( Sanık Vekilinin Mesleki Mazeretinin Kabul Edilmesine Rağmen – Savunma Hakkının Kısıtlanması )

• VEKİLE DURUŞMA GÜNÜNÜN BİLDİRİLMEMESİ ( Mesleki Mazeretinin Kabul Edilmesine Rağmen – Savunma Hakkının Kısıtlanması )

1412/m.308/8

ÖZET : Sanık vekilinin mesleki mazeretinin kabul edilmesi halinde duruşma gününün bildirilmemesi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Savunma hakkının kısıtlanması CYUY.nın 308. maddesinin 8. bendinde, yasaya mutlak aykırılık nedeni olarak sayılmıştır.

DAVA : Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık Vahidettin’in 3167 sayılı Yasanın 4814 sayılı Yasa ile değişik 16/1. maddesi uyarınca 13.000.000.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 16/3. maddesi gereğince sanığın takdiren 1 yıl süre ile çek hesabı açtırmaktan yasaklanmasına ilişkin Ankara Onuncu Asliye Ceza Mahkemesince 9.4.2003 gün ve 799-364 sayı ile verilen kararın sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.10.2003 gün ve 5558-20892 sayı ile;

“”1- 8.3.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4814 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinde öngörülen 3 aylık yasal süre beklenip, bu süre içerisinde çek tutarının ve karşılıksız kalan kısmının %10 tazminatı ve 3167 sayılı Yasanın 16/a maddesine göre hesaplanacak gecikme faizi ile birlikte ödenip ödenmediği ve 8. maddesine göre düzeltme hakkının kullanılarak hamilin zararının karşılanıp karşılanmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, sözü edilen yasal süre beklenmeden ve eksik incelemeye dayanılarak karar verilmesi;

2- 4814 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi amir hükmü uyarınca anılan Yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki ilk duruşmaya gelmeyen şikayetçiye sonraki oturumlarda hazır bulunması veya bir vekil ile kendisini temsil ettirmesi, duruşmaya gelmediği veya vekil de göndermediği takdirde şikayetten vazgeçmiş sayılacağı hususunda usulüne uygun davetiye çıkartılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi”” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 1.3.2004 gün ve 1228-102 sayı ile; “”Yasa koyucunun amacı açıktır; yargılamanın biran önce yürütülüp sonuçlandırılması sağlanırken borçlu sanıklara yargılamanın hangi evresinde olunursa olunsun üç aylık süre içerisinde faiz ve tazminatın ödenmesi durumunda kamu davasının kendiliğinden ortadan kaldırılması öngörülmüştür. Bize göre Yasanın, geçici madde hükmü açık olup yargılamanın sürdürülmesi ve biran önce sonuçlandırılmasının sağlanması amaçlanmaktadır. Yüksek Yargıtay’ın bozma kararında ileri sürdüğü gibi yargılamanın üç ay bekletilmesi diye bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca sanığın borcu ödediğine dair dosyada hiçbir delil bulunmadığı gibi eğer borç ödenmiş olsa idi bunun en son kararın verildiği tarihe kadar yasal biçimde kanıtlanması gerekirdi.

Sanık vekili 19.2.2004 tarihli celseye gelmeyerek mazeret dilekçesi vermiş ve son karar celsesine de iştirak etmemiştir. Bütün bu hususlar borcun kesinlikle yasal anlamda bugüne kadar ödenmediğinin apaçık delilidir. Ayrıca Yüksek Yargıtay hükmü inceleyip bu gerekçe haricinde örneğin onama kararı vermiş olsaydı hüküm kesinleşecek ve infaz aşamasında tarihsel açıdan zaten üç aylık süre mutlaka geçmiş olacak ve kendisine davetname, davetname ile gelmediği takdirde yakalama müzekkeresi çıkartılacak hükümlü borcun ödendiğini kanıtlayarak ek karar ile davanın düşmesini sağlamış olacak idi. Bu nedenlerle mahkemeleri yasada hiçbir uyarıcı hüküm bulunmamasına rağmen “”üç ay yargılama işlemi yürütemezsiniz”” gerekçesi ile davaların üç ay sonraya ertelenmesini gerektirecek yasal bir neden bulunmamaktadır.

Yüksek Yargıtay’ın ikinci bozma nedenine gelince;

Müdahillik kavramı CMUK 365 ve müteakip maddelerde düzenlenmiş olup, müdahillik sıfatını alan bir kişinin yargılamayı takip etmesi hiçbir şekilde zorunlu olmayıp binlerce karar verilen dosyada Yüksek Yargıtay’ımızın da onadığı gibi müdahilin yargılamayı takip zorunluluğu bulunmamaktadır.

Kanun taslağında daha önceki tarihte geçici 1. maddede müdahil kelimesi varken Ankara Adliyesi Asliye Ceza Mahkemesi Hakimlerinin uyarıları sonucunda müdahil kelimesi müşteki olarak değiştirilmiş ve bu şekilde kanunlaşmıştır.

Hiçbir özel kanun hükmü genel kanun hükmüne aykırılık taşıyamaz prensibi, hukukun temel prensiplerinden olup özel kanunda dahi yer almamasına rağmen, müşteki yerine müdahile de “”davayı takip edeceksin, üst üste iki duruşmaya gelmezsen dava düşürülecek”” diye meşruhatlı davetiye çıkartılmasının yasal gerekliliği anlaşılamamıştır.”” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “”bozma”” istekli 21.4.2004 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sanığın karşılıksız çek keşide etmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık;

1- 4814 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinde öngörülen 3 aylık sürede ödeme yapılıp yapılmayacağı ya da düzeltme hakkının kullanılıp kullanılmayacağının beklenmesinin gerekip gerekmediği,

2- 4814 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince katılana duruşmada hazır bulunması için meşruhatlı davetiye gerekli olup olmadığının belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.

Ancak incelenen dosya içeriğine göre;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada sanık vekili 19.2.2004 tarihinde sunduğu dilekçe ile bir başka yerde duruşmaya katılacağından bahisle mazeretinin kabul edilerek duruşmanın ileri bir tarihe ertelenmesini talep etmiştir.

Aynı tarihte yapılan oturumda sanık vekilinin mazeretinin kabulüne ve duruşmanın 1.3.2004 tarihine bırakılmasına karar verilmiş, daha sonra sanık ve vekiline herhangi bir tebligat yapılmadan anılan tarihte yapılan oturumda sanık ve vekilinin yokluklarında mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Sanık vekili temyiz dilekçesinde bu hususa da değinerek, mazeretlerinin kabulünden sonra, iş yükü ve uygulamaya ters olarak kısa bir ara ile verilen duruşma gününün kendilerine bildirilmeden karar verilmesi suretiyle savunma haklarının kısıtladığını ileri sürmüştür.

Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin süreklilik gösteren kararlarında da vurgulandığı üzere, sanık vekilinin mesleki mazeretinin kabul edilmesi halinde duruşma gününün bildirilmemesi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Savunma hakkının kısıtlanması CYUY.nın 308. maddesinin 8. bendinde, yasaya mutlak aykırılık nedeni olarak sayılmıştır.

Bu itibarla Yerel Mahkemece sanığın savunma hakkı kısıtlanarak verilen direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Saptanan usuli nedenden dolayı Yerel Mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin ( BOZULMASINA ) dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 25.5.2004 tarihinde tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2004/4-134

K. 2004/156

T. 6.7.2004

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Avukatın Cezaevine Telefon Sokması – Olayın Beşeri Bir Yanılgıdan İleri Geldiği ve Sanıkta Cürmi Kastın Bulunmaması Nedeniyle Suçun Manevi Unsurunun Oluşmadığı )

• AVUKATIN GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMASI ( Cezaevine Şarjı ve Kontürü Kalmamış Telefon Sokmak – Olayın Beşeri Bir Yanılgıdan İleri Geldiği ve Sanıkta Cürmi Kastın Bulunmaması Nedeniyle Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Manevi Unsurunun Oluşmadığı )

• CEZAEVİNE AVUKATIN TELEFON SOKMASI ( Şarjı ve Kontürü Kalmamış Telefon Sokmak – Olayın Beşeri Bir Yanılgıdan İleri Geldiği ve Sanıkta Cürmi Kastın Bulunmaması Nedeniyle Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Manevi Unsurunun Oluşmadığı )

765/m.230, 240, 294, 295, 307/a, 1136/m.62

ÖZET : Sanığın müvekkilleri ile görüşmek için gittiği cezaevine, çantasının içinde şarjı ve kontürü kalmamış cep telefonu bulunduğu halde girmek isterken X-Ray Cihazı ile yapılan kontrol sonucu durumun fark edildiği, sanığın dosyadaki kanıtlarla uyumlu bulunan ve aksi kanıtlanamayan savunmasına göre olayın beşeri bir yanılgıdan ileri geldiği ve sanıkta cürmi kastın bulunmaması nedeniyle atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunun oluşmadığı anlaşılmaktadır.

DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık Deniz’in beraatine ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.12.2001 gün ve 135 – 260 sayılı hüküm C. Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 14.4.2004 gün ve 29416 – 4832 sayı ile ve oyçokluğu ile onanmıştır.

Yargıtay C. Başsavcılığı bu karara karşı 21.6.2004 gün ve 37242 sayı ile;

“… Sanık avukat Deniz 20.10.2000 tarihinde Ankara Merkez Kapalı Cezaevinde müvekkilleri olan tutuklu sanıklarla görüşmek üzere cezaevine gittiği, cezaevi görevlilerinin kendisine Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük ve Adalet Bakanlığının genelgeleri uyarınca cezaevine sokulması yasak cep telefonunun olup olmadığı sorulduğunda kendi adında kayıtlı telefonunu teslim ettiği, görevlilerin kendisine emanete vereceği başka bir şeyin var mı diye sorması üzerine kesin olarak yok diye yanıt verip cezaevinin kapı altında bulunan X-Ray Cihazına gelerek kontrol için çantasını bıraktığında cep telefonu görüldüğü, sanığın ısrarla cep telefonu olmadığını bildirdiği, çantanın aranması sonucu başkası adına kayıtlı cep telefonu bulunarak zapt edildiği, sanığın bu telefonu çantasında unuttuğunu beyan ettiği görülmüştür.

TCY.nın 240. maddesinde yazılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu bir memura yasal düzenlemelerle verilen bir görevin yasaya aykırı biçimde yapılmasıyla oluşmaktadır.

Avukat olan sanığın, cezaevine girişte cezaevine sokulması yasaklanmış kendisine ait olan telefonunu bildirip, jandarmaya teslim ettiği halde, çantasında bulunan başkası adına kayıtlı diğer cep telefonunu bildirmeyip, anılan telefonu cezaevine sokma biçimindeki eylemi görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Zira sanık avukat cezaevine müvekkilleri olan tutuklu sanıklar ile arasında düzenlenmiş avukatlık sözleşmesi gereğince görevi nedeniyle gitmiş, bu görevin kendisine tanıdığı ayrıcalıklardan yararlanıp, anılan eylemi işlemiştir. Sanık savunmasında, anılan cep telefonunu çantasında unuttuğunu bildirmiş ise de cezaevi görevlilerince kendisine yapılan uyarı üzerine kendisine ait cep telefonu tutuklu müvekkillerine vermek amacıyla cezaevine sokmaya çalıştığı, böylece avukatlık görevinin yerine getirilmesi sırasında, bu görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suretiyle eylemin gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. Anılan eylem genel kasıtla işlenen TCY.nın 240. maddesindeki suçu oluşturmaktadır. Nitekim Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 23.6.2003 gün 2002/22687 Esas – 2003/6415 Karar ile Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2004/04-35 Esas – 2002/170 Karar sayılı ilamlarındaki benzer olaylarda eylemlerin TCY.240. OLARAK NİTELENDİRİLMİŞ BULUNMASINA RAĞMEN, BERAAT HÜKMÜ TESİSİNİN YASAYA AYKIRI OLDUĞU GÖRÜŞÜ İLE İTİRAZ YASA YOLUNA BAŞVURARAK Özel Daire Kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.”

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuki uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için konuyla ilgili hukuki düzenlemelerin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5.2.2003 gün ve 4806 sayılı Yasanın 2. maddesi ile TCY.’na 307/a maddesi eklenmiş, bu suretle ceza infaz kurumları ve tutukevlerine cep telefonu sokma, bulundurma veya kullanma eylemleri suç olarak düzenlenip yaptırma bağlanmış ise de, önceden yasalarımızda bağımsız bir suç olarak düzenlenmeyen bu eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan hukuk normları ışığında değerlendirilmesi gerekir.

TCY.’nın 240. maddesinde düzenlenmiş olan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten, yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.

Öte yandan, Avukatlık Yasasının 62. maddesine göre; Türk Ceza Kanunun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka ( her ne şekilde olursa olsun ) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanunun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır. Görüleceği üzere, yasalara göre avukat sıfatı ile kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkilerini ihmal veya kötüye kullanan avukatlar memurlara özgü suç olan görevi ihmal veya görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan cezalandırılacaklardır.

Avukatlık Yasasının suç tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle 34. maddesi ise; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler” hükmünü taşımaktadır. Avukatlık Yasasında belirtilen vekalet sözleşmesine dayanarak, bir kamu hizmeti sayılan avukatlık görevini üstlenmiş olanlarının, müvekkilleri ile görüşme hususunda görevleri gereği salt avukatlara tanınmış olan ve CYUY’nin 136 /son maddesi ile Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 152 ve 155. maddelerinde öngörülen hak ve yetkilerin kendilerine sağladığı avantajlardan yararlanmak suretiyle, cezaevine sokulması usulünce yasaklanmış bulunan cep telefonunu cezaevine sokma eylemleri TCY.’nın 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulumuzun 12.2.2002 gün ve 35-70 sayılı kararında da bu görüş benimsenmiştir. Öte yandan, görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, failde cürmi kastın bulunması, başka deyişle failin, fiilin suç olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekmektedir.

İnceleme konusu olayda;

Avukat olan sanığın tutuklu bulunan müvekkilleri ile görüşmek üzere 20.10.2000 günü Ankara Merkez Kapalı Cezaevine geldiği, cezaevine girmeden önce elindeki cep telefonunu kasaya teslim edip anahtarını aldığı, ardından çantasını X-Ray cihazından geçirmek üzere yürüyen standa bıraktığı, cihazın başında görevli bulunan infaz koruma memuru Çetin Yıldız ile jandarma eri Timur Çakır’ın çantanın içerisinde cep telefonu bulunduğunu monitörden görüp söylemeleri üzerine, sanığın cep telefonunu dışarda jandarma kasasına koyduğunu belirtip anahtarı gösterdiği, görevlilerin monitördeki görüntüyü göstermesi üzerine bu kez sanığın çantasını açarak boşalttığı ve kontörünün bitmesi nedeniyle yanına almadığını sandığı yedek telefonunu çantasında unutmuş olduğunu söyleyip çantadan çıkan telefonu görevlilere teslim ettikten sonra cezaevine girdiği düzenlenen tutanak ve tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalardaki savunmalarında, çantasında bulunan cep telefonunun kendisine bir müvekkili tarafından verildiğini, bunu yedek telefon olarak kullandığını, sürekli kullandığı cep telefonunun olay günü elinde bulunduğunu ve cezaevi girişindeki kasaya bıraktığını, kontörü ve şarjı bittiği için yanına almadığını sandığı yedek cep telefonunun çantasında bulunmasının unutkanlıktan kaynaklandığını, kaldı ki cezaevine girerken elektronik aygıttan geçtikten sonra ayrıca üst araması ve ince arama da yapıldığını, bu nedenle cezaevine çanta içinde cep telefonu sokulamayacağını, belirtmiştir.

Dinlenen tanıklardan Cezaevi Bölük Komutanı Üsteğmen Ercüment Oran; görevlilerin haberi olmadan X-Ray cihazından telefon geçirilip cezaevine sokulmasının imkansız olduğunu, cihaz başında sürekli bir infaz koruma memuru ile bir jandarma erinin görevli bulunduğunu, bu yolla bir cep telefonunun X-Ray cihazından ancak beşeri bir hata sonucu geçebileceğini belirtmiş, Cezaevi Nöbetçi Müdürü Alpaslan Polat; uygulamaya göre X-Ray cihazından geçtikten sonra bayan ve erkek tüm avukatların bir kez daha arandıklarını, İnfaz Koruma Başmemuru Hamdi Açıkgöz ise X-Ray cihazından, geçen avukatları bir kez daha aradıklarını, olay sırasında en az on memurun görevli bulunduğunu, cep telefonunun içeri sokulabilmesi için sadece bir memur ile sanığın anlaşmasının yeterli olmayacağını, oradaki on görevli ve ayrıca X-Ray cihazının başındaki görevli ile de anlaşması gerektiğini belirtmişlerdir.

Telsim firmasınnı cevabı yazısında, 0 542 201 58 32 numaralı sim kartın Arfin A. Ali isimli kişiye ait olduğu, hattın 5.10.2000 tarihinde active edildiği, 15.10.2000 tarihine kadar toplam 19 görüşme yapıldığı, bu tarihte kontörünün bittiği, olay tarihine kadar geçen beş günlük süre içinde kontör yüklemesi ve görüşme yapılmadığı, kontörünün bulunmaması nedeniyle de olay tarihinde görüşme yapılmasının mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.

Sanık vekilleri de verdikleri çeşitli dilekçelerde, sanığın sürekli kullandığı cep telefonunun dinlenmesi konusunda adli makamlar tarafından suç tarihinden önce alınmış bir karar bulunduğunu, telefonlarının dinlendiğini bilen sanığın bu nedenle bir müvekkili tarafından kendisine verilen ikinci bir cep telefonuna da yedek olarak kullandığını, sanığın çanta içindeki cep telefonuyla olaydan önceki tarihlerde iş arkadaşları, müvekkilleri, aile fertleri gibi yakınlarıyla görüştüğünü belirterek, bu hususta kanıt olarak bazı faturaları ve sanığın telefonunun dinlenmesine ilişkin mahkeme kararını ibraz etmişlerdir.

Cezaevi Müdürlüğünün 5.11.2002 günlü yazısından, suç tarihi itibariyle Cezaevinde avukat beyan defterinin tutulmadığı, Cezaevi Avukat Ziyaretçi Defteri Fotokopilerinde de, sanığın suç tarihinden önceki günlerde 3, 5, 11 ve 13 Ekim 2000 tarihlerinde de aynı cezaevine gidip müvekkilleri ile görüşme yaptığı anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibariyle Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 144. vd. Madelerinde, tutuklu ve hükümlerin dışarı ile haberleşmesi münhasıran “mektuplaşma” biçiminde düzenlenmiştir. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 7.7.1988 tarih ve 34-87 sayılı genelgesinde ise, tutuklu ve hükümlerin dışarı ile “Ancak, hükümlü ve tutuklunun anası, babası, eşi, çocuğu ve kardeşinin ölümü veya hayatı tehlike şeklinde hastalanıp hastaneye yatırılması hallerinde, Cumhuriyet Savcısının yazılı izniyle bir defaya mahsus olmak üzere idarenin telefonu” ile telefon görüşmesi yapmalarına izin verilmiştir. Yine Ceza ve Tevkifevleri cihazı ve cep telefonlarının, izinsiz haberleşme ortamı yaratacağı, firara ve içeriye tehlikeli – yasak maddelerin sokulmasına zemin hazırlayacağı, cezaevlerinde yolsuzluklara yol açabileceği gibi, avukatlarla cezaevi idaresi ve personeli arasında gereksiz sürtüşmelere sebebiyet verebileceği düşünüldüğünden, müvekkilleri ile görüşmeye gelen avukatların üzerinde çağrı cihazı veya cep telefonu bulundurup bulundurmadıklarının görevli personelce beyan usulüne göre tespit olunması, beyana karşın üzerinde cihazla cezaevine giren avukatların müvekkilleri ile görüşmelerine izin verilmemesi, durumun tutanakla tespit edilmesi gerektiğini belirtilmiştir.

Ceza İnfaz Kurumları ile tutukevlerindeki yönetim, dış koruma ve sağlık hizmetlerine işlerlik kazandırmak üzere Adalet İşçileri ve Sağlık Bakanlıkları arasında düzenlenen ve suç tarihi itibariyle uygulamada bulunduğu anlaşılan 6 Ocak 2000 tarihli Protokol’ün 6. maddesinde ise; hükümlü ve tutuklu avukatlarının duyarlı geçitten geçirileceği, ayrıca bu geçit ile idare binası arasında cezaevi müdürünün görevlendireceği bir memur tarafından üzerleri, çanta ve eşyalarının elle kontrol edilmek suretiyle ikinci bir fiziki aramaya tabi tutulacakları, bu aramaya Adalet Bakanlığınca atanan görevlilerden biri ile rütbeli bir jandarma personelinin nezaret edecekleri belirtilmektedir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Cezaevine müvekkilleri ile görüşmeye gelen sanığın X-Ray cihazındaki kontrolden çantasını kaçırmak gibi davranışta bulunmadığı, tersine çantayı yürüyen standa kendisinin koyduğu anlaşılmaktadır. Çanta içindeki cep telefonu başkası adına kayıtlı ise de, sanığın sürekli kullandığı cep telefonu ile ilgili dinlenme kararı bulunması nedeniyle bir müvekkilinden sağladığı anlaşılan ve ayrı bir GSM Operatörü aboneliği bulunan ikinci cep telefonunu da yedek olarak kullandığı, nitekim bu telefonla olaydan önceki günlerde yapılan aramaların tümünün sanık ve yakınları arasında gerçekleştiği dökümlerden anlaşılmıştır. Olay tarihinde çantada yakalanan bu telefonun şarjının bittiği, kontörünün de kalmadığı saptanmıştır. Dolayısıyla sanığın kullanılacak durumda olmadığı için yanına almadığı bu cep telefonunun yanlışlıkla annesi tarafından yeniden çantasına konduğu, bu durumun kendisi tarafından fark edilmediği yolundaki savunması da bir anlamda doğrulanmıştır. Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan genelge ve protokol hükümleri gereğince, cezaevine müvekkilleri ile görüşmeye gelen avukatların duyarlı kapıdan geçirildikten sonra ayrıca üzerleri, çanta ve eşyalarının da elle fiziki aramaya tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Çok duyarlı bir cihaz olan X-Ray aletinin, geçirilen nesnelerin içindeki en küçük materyalleri dahi monitöründe gösterdiği bilinen bir husustur. Mesleği gereği bir çok cezaevine gidip müvekkilleri ilegörüşmeler yapması gereken, olaydan önceki günlerde de dört kez Ankara Merkez Kapalı Cezaevinde müvekkilleri ile görüşmelerde bulunduğu saptanan sanığın cezaevinde X-Ray cihazının bulunduğunu ve bu cihazla yapılan kontrolden sonra ayrıca üzeri ve çantasının da fiziki olarak aranacağını bildiği açıktır.

Tüm bunlara göre, Sanığın müvekkilleri ile görüşmek için gittiği cezaevine, çantasının içinde şarjı ve kontürü kalmamış cep telefonu bulunduğu halde girmek isterken X-Ray Cihazı ile yapılan kontrol sonucu durumun fark edildiği, sanığın dosyadaki kanıtlarla uyumlu bulunan ve aksi kanıtlanamayan savunmasına göre olayın beşeri bir yanılgıdan ileri geldiği ve sanıkta cürmi kastın bulunmaması nedeniyle atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunnu oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Özel Daire onama kararı isabetli bulunduğundan, Yargıtay C. Başsacılığı itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul üyesi, sanığa atılı suçun maddi ve manevi öğelerinin oluştuğunu belirterek itirazın kabulü gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmış, üç Kurul üyesi ise; “failin eyleminin göreviyle ilgili olmasının usçun maddi unsuru olduğunu, cezaevine cep telefonu sokma fiilinin avukatlık görevi ile ilgisi bulunmadığını, dolayısıyla bu kabil eylemlerde atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun maddi unsurunnu da oluşmayacağını” belirterek gerekçe yönünden karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazın REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Basavcılığına TEVDİİNE, 06.07.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/5-70

K. 2007/254

T. 27.11.2007

• YARGI GÖREVİNİ YAPANI ETKİLEMEYE KALKIŞMA ( Suçun Maddi Öğesi Yargı Görevleri Yapanları Emir Vermek Baskı Yapmak Nüfuz İcra Etmek Suretiyle veya Her Ne Suretle Olursa Olsun Hukuka Aykırı Olarak Etkilemeye Kalkışmak Olduğu )

• YARGI GÖREVİNİ YAPANLAR KAVRAMI ( Yüksek Mahkemeler İle Adli İdari ve Askeri Mahkeme Hakimleri İle C.Savcılarını ve Avukatları da Kapsadığı )

• HAKİM İLE AVUKAT ARASINDA ASTLIK ÜSTLÜK İLİŞKİSİ ( Bulunmaması Nedeniyle Emir Vermesi Mümkün Olmadığı Gibi Baskı veya Nüfuz İcrası Sayılabilecek Bir Davranış da Tespit Edilemediği – Yargı Görevini Yapanı Etkilemeye Kalkışma Suçunun Oluşmadığı )

• AVUKATIN HAKİMİ ETKİLEYE ÇALIŞMASI ( Hakim İle Avukat Arasında Astlık Üstlük İlişkisi Bulunmaması Nedeniyle Emir Vermesi Mümkün Olmadığı Gibi Baskı veya Nüfuz İcrası Sayılabilecek Bir Davranış da Tespit Edilemediği – Yargı Görevini Yapanı Etkilemeye Kalkışma Suçunun Oluşmadığı )

5237/m. 277

ÖZET : Yargı görevini yapanı etkilemeye kalkışma suçunun maddi öğesi, yargı görevleri yapanları, emir vermek, baskı yapmak, nüfuz icra etmek suretiyle veya her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye kalkışmaktır. Yargı görevini yapanlar kavramı, yüksek mahkemeler ile adli, idari ve askeri mahkeme hakimleri ile C.Savcılarını ve avukatları da kapsamaktadır. 765 SK’dan farklı olarak bu suçta, yakınlık, düşmanlık veya yarar şeklinde saikler aranmamaktadır. Dosya kapsamından, sanık olarak yargılanan avukatın bir ceza davasında sanık müdafiliği görevi yaptığı anlaşılmaktadır. Mahkeme heyetinde bulunan hakim ile avukat arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmaması nedeniyle emir vermesi mümkün olmadığı gibi baskı veya nüfuz icrası sayılabilecek bir davranış da tespit edilememiştir. Bu durum karşısında atılı suçun unsurlarının oluştuğu kabul edilemez.

DAVA : Sanık …’nin eyleminin rüşvete aracılık etme ve hakimi etkileme suçlarını oluşturmadığı gerekçesiyle beraatine ilişkin olarak bozmaya uyulmak suretiyle Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nden verilen 02.02.2007 gün ve 3-1 sayılı hüküm Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın “hükmün bozulması” görüşünü içeren 08.03.2007 günlü tebliğnamesiyle, Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İncelenen dosyada;

… ilinde yaşayan Y. isimli kişi ile aralarında oğlu ve şoförü de olmak üzere 14 arkadaşı hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen soruşturma sonunda 21.04.2003 gün ve 2003/497 Esas sayılı iddianameyle, sanıklardan Y.’nin reşit olmayan mağdurenin rızasıyla ve zincirleme biçimde cinsel ilişkide bulunduğu, diğer sanıkların ise ırza geçme ve zorla alıkoyma suçlarını işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen davanın tensip işlemlerinin 21.04.2003 tarihinde mahkeme başkanı ile üye hakimler ve … tarafından kararlaştırılarak düzenlendiği, yüklenen suçlardan Sulh Ceza Mahkemesi’nin 01.04.2003 günlü kararı ile gıyaben tutuklu bulunan sanık Y. ile oğlu ve şoförünün bu hallerinin devamına karar verilip duruşma tarihinin 21.05.2003 olarak saptandığı, yükletilen suçların yüz kızartıcı cürümlerden olması sebebiyle, kamuoyundaki itibarının sarsılmasından kaygılanan ve gıyabi tutuklu olması dolayısıyla …’yu terk etmek zorunda kalan, bu nedenle ticari ilişkileri aksayan sanık Y.’nin ve Barosu’na bağlı bir kısım avukatları kendisi ve yakını olan diğer sanıkları savunmak üzere müdafii olarak seçtiği, ancak bununla yetinmeyerek başka müdafi arayışlarına da girdiği ve dostu olan … Genel Başkanı E.Y. aracılığıyla tanımış olduğu tanık T.’den yardım istediği, T.’nin de, daha önce sanık avukat …’nin yanında katip olarak çalışması nedeniyle ceza davalarında uzmanlaşmış avukatları yakından tanıyan tanık C. ile irtibata geçtiği, C. ile …Barosu avukatlarından …’nin iyi bir ceza avukatı olduğunu söylemesi üzerine birlikte bürosuna gidip durumu aktardıkları, savunmayı üstlenmesi için öncelikle davaya ilişkin belgeleri incelemesi gerektiğini söyleyen …’nin kendisine ulaştırılan belgeleri inceledikten sonra 30.000 Amerikan Doları karşılığında vekaleti üstlenebileceğini söylediği, yapılan görüşmeler sonucunda 4.000.-YTL’lik kısmı peşin olmak üzere 15.00.-YTL avukatlık ücreti mukabilinde sanık Y.’nin müdafiliğini yapması hususunda anlaştıkları, ancak müvekkili olan T. ile T.’nin, Y. hakkında bu dava nedeniyle yerel basında sıkça çıkan haberlerin kamuoyunda yarattığı olumsuzluktan yargının da etkilenebileceğini söylemeleri ve mümkün olduğu takdirde mahkeme kurulunu oluşturan hakim ve Cumhuriyet Savcısıyla görüşülüp bu kaygının kendilerine de iletilmesi yolundaki ısrarlı istemleri karşısında mahkeme heyeti ile bu hususu görüşme ihtiyacı duyan …’nin bu amaçla arayışa girdiği, önce Cumhuriyet Savcısı ile görüştüğü, mahkeme başkanı …’nın iş sahipleriyle ve çevresiyle mesafeli bir yaklaşım içinde bulunduğunu tespit ederek kendisine ulaşılamayacağını anlayınca, bu kez tensip tutanağında ismi yazılı olan ve önceden kendisinin de tanışıklığı olan üye hakim ile görüşmeyi düşündüğü, onunla tanıştığını bildiği arkadaşı Av. M.’yi arayarak ile görüşmek istediğini söylediği, M.’nin de telefonla …’yi arayıp …’nin eskiden ağır ceza mahkemesi başkanı olan bir Yargıtay üyesinin oğlu olduğunu söyleyip bu isteği ilettiği, olumlu cevap alan …’nin bu kez bizzat …’yi telefonla arayıp görüşme arzusunu ilettiği, …’nin hafta sonu İstanbul’da olacağını söylemesi üzerine, yanında şoförü B. ve eski çalışanı C. olduğu halde Çınarcık’taki yazlığına gittiği, bilahare iki gün sonra yeniden …’yle görüşüp İstanbul … Otel’de kaldığını öğrenmesi ve oraya davet edilmesi üzerine İstanbul’a geçip T. İle buluştuktan sonra …’yi kaldığı otelde ziyaret ettikleri, nezaket konuşmalarından sonra sanık Ö.’nün bizzat T.’nin de bulunduğu ortamda, Y. hakkında yazılı ve görsel yerel basında sıkça yer verilen haberlerin kamuoyunda yarattığı olumsuzluğun yargıyı da etkileyebileceği kaygısını dile getirdiği, sanık …’nin, “yargı hiçbir zaman basında çıkan haberlere dayalı olarak karar vermez” şeklindeki cevabı üzerine rahatladığı ve başka konularda sohbeti sürdürdükleri, …’nin sohbet sırasında tayin isteğinde bulunduğunu söylemesi üzerine sanık …’nin de, isterse bu konuda yardımcı olabileceğini belirttiği, bu kısa görüşme sonrasında otelden ayrıldıkları, Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen davanın 21.05.2003 günlü ilk oturumuna katılması diğer müdafilerince uygun görülmeyen gıyabi tutuklu sanık Y.’nin bu oturuma gelmediği, …’nun başkanlığında mahkeme üyeleri ile …’den oluşan ağır ceza kurulunca gerçekleştirilen ilk oturumda mağdurenin dinlendiği, evlenmeyi istediği S.’nin buna yanaşmaması karşısında kızarak bu kez babası olan Y. ile ilişkisi olduğu yolunda söylenti yaydığı, esasen Y. ile cinsel ilişki kurmadığı yolundaki beyanlarının tutanağa geçirildiği, bir kısım sanık ve tanıkların dinlendiği, ayrıca mağdurelerin gerçek yaşlarının tespiti bakımından rapor aldırılması kararlaştırıldıktan sonra sanık Y.’nin gıyabi tutukluluk halinin devamına karar verilip duruşmanın ertelendiği, hakim …’nin rahatsızlığı nedeniyle raporlu olduğu ve katılmadığı 19.06.2003 tarihli oturuma kendiliğinden gelen sanık Y.’nin sorgusu yapıldıktan sonra yüklenen suçun niteliği ve mevcut kanıt durumu gerekçe gösterilerek salıverilmesine karar verildiği, bu davada sanık Y.’nin müdafiliğini üstlenmiş bulunan sanık …’nin sonraki oturumlara katılmadığı, sanık savunması, ilgili dava dosyasındaki belgeler, tanık anlatımları gibi kanıtlardan, kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.

Yargılamayı gerçekleştiren Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nce de dosyadaki kanıtlarla uyumlu biçimde ve bu doğrultuda gerçekleştiği kabul edilen eylemlerin yasada öngörülen suç tiplerine uyup uymadığı hususu değerlendirilecek olursa;

Gerek 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 213. maddesinde, gerekse suçtan sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 252. maddesindeki düzenlemelerde; rüşvete konu nesnenin, verenin egemenlik alanından çıkarılıp, failin veya onun öngördüğü üçüncü kişinin egemenlik ve nüfuz alanına sokulması ile rüşvet suçunun tamamlanmış olacağı kabul edilmekle birlikte, öngörülen suç siyasetinin bir gereği olarak kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik yarar teminini öngören bir anlaşmanın gerçekleşmiş olması da, suçun oluşumu bakımından yeterli görülmektedir. Ancak rüşvet anlaşmasından söz edilebilmesi için, belirli bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, kamu görevlisi ile ferdin rızaları arasında, bu iş karşılığında yarar sağlanması hususunda karşılıklı bir mutabakat bulunmalıdır. O nedenle, memur ( kamu görevlisi ) tarafından ferde veya fert tarafından memura ( kamu görevlisine ) doğrudan veya dolaylı bir istek yahut önerinin yapılması ve muhatabın bunu kabul etmesi gerekmektedir.

Somut olayda, ağır ceza mahkemesinde ırza geçme suçundan sanık olarak yargılanan ve rüşvet verme suçundan dolayı hakkında verilen berat kararı kesinleşmiş bulunan Y. ile aynı mahkemede üye hakim olarak görevli bulunan ve rüşvet alma suçundan dolayı hakkındaki berat kararı kesinleşmiş bulunan arasında doğrudan bir anlaşmanın varlığından söz edilemeyeceği gibi, bu davada sanık Y.’nin müdafiliğini üstlenmiş bulunan sanık aracılığıyla, görev dışı davranması ve görülen davada belirli bir işlemi gerçekleştirmesi karşılığında haksız yarar sağlanması hususunda tarafların serbest iradeleriyle uzlaşarak açık veya örtülü bir rüşvet anlaşması yapıldığının yeterli ve inandırıcı kanıtı elde edilemediği, “rüşvete aracılık etme” suçunun öğelerinin gerçekleşmediği saptanmıştır.

Öte yandan, yargılama konusu eylemin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 232. maddesinde düzenlenen “yargıçlar üzerinde nüfuz kullanma suçu” ve sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda benzer hukuki yararı korumak amacıyla yaptırıma bağlanan “yargı görevi yapanı etkileme suçları” karşısındaki durumunun da değerlendirilmesi gerekir.

765 sayılı TCY’nın 232. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, mahkemelerin bağımsızlığını güvence altına alan 138. maddesinin yaptırımı oluşturmaktadır. Bu düzenleme ile korunmak istenen hukuki yarar, yargı işlevinin yansızlığı ve ön yargısızlığıdır. Etkileme eylemi, davanın taraflarından birinin lehinde olabileceği gibi aleyhinde de olabilir. Suçun ön koşulu, etkilemenin; “görülmekte olan bir davanın taraflarından biri hakkında” belirlenen biçimde karar verilmesine yönelik olmasıdır. Davanın niteliği ve mahkemenin tek hakimli veya toplu mahkeme olmasının önemi yoktur. Yargıcın, kurula katılarak görüş bildirip, karar alma sürecinde sonucu etkileyebilme olanağının bulunması yeterlidir.

Suçun maddi öğesi; yargıca “emir ve baskı” da bulunarak ya da “nüfuz” yahut “iltimas” ederek onu etkilemektir. Suçun oluşumu açısından, etkilemenin istenilen sonucu meydana getirmesi şart değilse de, failin, “yakınlık”, “düşmanlık” ya da “yarar” saikiyle hareket etmesi gerekmektedir. Bu suç, açıklanan saiklerle yargıçları etkilemek için emir verildiği, baskı yapıldığı veya nüfuz icra edildiği yahut iltimas da bulunulduğu, başka deyişle hatıra binaen ricada bulunulduğu anda tamamlanır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 277. maddesiyle getirilen düzenlemede ise, yargıç kavramı yerine “yargı görevi yapanlar” tanımı kullanılarak, “yüksek mahkemeler ile adli, idari ve askeri mahkemelerin üye ve yargıçları ile Cumhuriyet Savcıları ve avukatlar” da kapsama alınmıştır. Suçun maddi öğesi, yargı görevi yapanları, emir vermek, baskı yapmak, nüfuz İcra etmek suretiyle veya her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye kalkışmaktır. Önceki düzenlemeden farklı olarak bu suçta, “yakınlık”, “düşmanlık” veya “yarar” şeklinde saikler de aranmamıştır. Ayrıca iltimas suretiyle etkileme, önceki düzenlemede suça vücut veren seçimlik hareketlerden biri iken, bu yeni yasada, etkileme teşebbüsünün iltimas düzeyini aşmaması, bir başka deyimle iltimas suretiyle etkileme, suçun daha hafif cezayı gerektiren nitelikli bir hali olarak düzenlenmiştir.

Ceza davasında bir sanığın müdafiliğini üstlenen avukat …’nin aynı davada üye hakim olarak görevli ile arasında astlık üstlük ilişkisinin bulunmaması nedeniyle emir vermesi mümkün olmadığı gibi, baskı veya nüfuz icrası sayılabilecek bir davranışı da mevcut değildir. Ayrıca, görülmekte olan davanın sanığı Y. hakkında yazılı ve görsel yerel basında çıkan haberlerin kamuoyunda yarattığı olumsuz havanın yargıyı da etkileyebileceği kaygısını mahkemenin bir üyesine iletmekten ibaret eylemin hukuka aykırı olduğundan ve “yarar saikiyle” davanın taraflarından birinin lehinde karar verilmesini sağlamaya yönelik “iltimas” niteliğinde sayılacağından da söz edilemez. Bu itibarla, somut olayda yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunun da oluşmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyesi ise;

“Görüşme yeri ve nedeni, görüşülen konu, sanık .’nin kişisel konumu ile görüştüğü yargıcın tayininde yardımcı olabileceğini söylemesi de dikkate alındığında, sanık avukat …’nin müdafiliğini üstlendiği gıyabi tutuklu sanığın Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülmekte olan davasının duruşmasından önce, bu mahkemenin üyesi …’nin İstanbul’da kaldığı otele giderek dava ile ilgili görüşmesi eyleminin, yargı görevi yapanı etkilemeye kalkışma suçunu oluşturduğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 02.02.2007 gün ve 3-1 sayılı berat kararının ONANMASINA,

3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na tevdiine, 27.11.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/6-13

K. 2007/54

T. 6.3.2007

• AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ ( Açıkça Sonlandırılmadığı veya Diğer Sona Erme Nedenleri Bulunmadığı Takdirde Vekalet İlişkisi Halen Devam Ettiği – Kesinleşme Sürecinden Sonraki İşlemler İçin de Aynı Avukatın İşe Devam Etmesi İsteniyorsa Ayrıca Yapılması Gereği )

• VEKALET İLİŞKİSİ ( Açıkça Sonlandırılmadığı veya Diğer Sona Erme Nedenleri Bulunmadığı Takdirde Halen Devam Ettiği – Kesinleşme Sürecinden Sonraki İşlemler İçin de Aynı Avukatın İşe Devam Etmesi İsteniyorsa Avukatlık Sözleşmesinin Ayrıca Yapılması Gereği )

• SÖZLEŞMENİN GEÇERLİ OLMA SÜRESİ ( Avukatlık Sözleşmesi – Hükmün Kesinleşmesi İle Sona Ereceği/Olağan Olmayan Yasa Yolları Bu Sürece Dahil Edilmemesi Gereği )

• CEZA DAVALARINDA AVUKAT İLE MÜVEKKİLİ ARASINDA VEKALETNAMEYE DAYALI AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ ( Ne Zamana Kadar Geçerli Olduğu )

1136/m.163,164,171 1086/m.62

ÖZET : Uyuşmazlık esas itibarıyla, ceza davalarında, avukat ile müvekkili arasındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğuna ilişkindir.

Yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi yada ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.

DAVA : Yağma, dolandırıcılık ve sahte kimlik kullanma suçlarından; Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 27.01.2003 gün ve 403-24 sayı ile; “… Sanık Murat Anık’ın, mağdur Semih Güvener’e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 64/1, 497/1, 59. maddeleri gereğince sonuç olarak 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağdurlar Selçuk Yurtoğlu ve Namık Çetiner’e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 497/1, 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağdur Orhan Çelik’e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 503/1, 59. maddeleriyle sonuç olarak 10 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; sahte kimlik kullanmak suçundan, 765 sayılı Yasanın 350/1, 59. maddeleriyle 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; neticede toplam olarak, 765 sayılı Yasanın 71. ve 74. maddeleri uyarınca sanığın 24 yıl 12 ay ağır hapis, 20 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, sahte kimlik belgelerinin dosyada delil olarak muhafazasına, kuru sıkı tabancanın müsaderesine, yargılama giderine…” karar verilmiş; sanık müdafi tarafından temyiz edilen bu hükümler Yargıtay 6. Ceza Dairesince incelenerek 19.01.2004 gün ve 5704-195 sayı ile; yağma ve sahtecilik suçlarından kurulan hükümlerin onanmasına, dolandırıcılık suçundan kurulan hükümle ilgili olarak ta, hapis cezasının yanında yer alan ağır para cezasının “216.666.000” liraya indirilmesi suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Hükümler bu şekilde kesinleşmiştir.

5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra hükümlünün cezasının infaz edildiği yer olan Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 1054 ilm. sayılı yazı ile hükümlünün cezasının infazında ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesini istemesi ve buna dayalı olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 784 sayı ile Ankara Ağır Ceza Mahkemesinden uyarlama kararı talep etmesi üzerine Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 05.07.2005 gün ve 403-24 EK sayı ile; “… Sanık Murat Anık’ın, mağdur Semih Güvener’e karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasanın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, mağdurlar Selçuk Yurtoğlu ve Namık Çetiner’e karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasanın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 53/11-2 maddesi gereğince, sürekli, süreli veya geçici kamu görevinin üstlenilmesinden, seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyası hakları kullanmaktan, velayet vesayet veya kayyumluk hizmetlerinde bulunmaktan, vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, işlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, dolandırıcılık suçu yönünden, 765 sayılı Yasadan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis ve 216,67 YTL olarak aynen infazına, sahte kimlik kullanma suçu yönünden, 765 sayılı Yasadan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis cezası olarak aynen infazına, sanığın cezasının sonuç olarak; 16 yıl 28 ay hapis ve 216,67 YTL adli para cezası olarak infazına, mahsuba, kararın ilgililere tebliğine,…” karar verilmiştir.

Ek karar; hükümlünün kesinleşen davada vekaletname ile atadığı Av.Mehmet Güner’e 29.08.2005 günü Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir.

Bunun üzerine; Av.Mehmet Güner tarafından 06.09.2005 tarihinde temyiz dilekçesi verilmiştir.

Aynı hüküm, 06.10.2005 tarihinde de, cezaevinde hükümlünün kendisine tebliğ olunmuştur. Tebliğ üzerine; 10.10.2005 tarihinde de, hükümlü Murat Anık temyiz dilekçesi vermiştir.

Temyizlerin süresinde yapıldığı kabul edilerek düzenlenen bozma istekli tebliğname üzerine; Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayı ile;

“… I- Hükümlü Murat Anık hakkındaki kararlara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

05.07.2005 tarihli ek kararın, hükümlü Murat Anık savunmanına 29.08.2005 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, 06.09.2005 gününde temyiz isteminde bulunduğunun anlaşılmasına göre, Murat Anık’ın cezaevinde hükümlü olarak bulunması nedeniyle adli ara vermede sürenin işlemeye devam ettiğinin anlaşılması karşısında; kararın hükümlü savunmanına tebliğinden sonra gereksiz yere sonradan hükümlü Murat Anık’a tebliği de, savunmana tebliğiyle başlayan temyiz süresinin başlangıcını değiştirmeyeceğinden, yasal süre içinde temyiz başvurusunda bulunmayan hükümlü Murat Anık ve savunmanının bu konudaki isteğinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak reddine,…” karar verilmiştir.

Bu karar üzerine; hükümlü Murat Anık müdafi Av. Mehmet Güner verdiği 05.09.2006 tarihli dilekçe ile temyizin süreden reddinin doğru olmadığı gerekçesiyle karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2007 gün ve 234300 sayı ile;

İtiraza konu uyuşmazlık; esas itibariyle, ceza yargılamasında isteğe bağlı ( avukatlık sözleşmesine dayanılarak ) seçilmiş müdafiinin müvekkiline yapacağı hukuki yardımın hükmün kesinleşmesinden sonra, müvekkil tarafından açıkça kabul veya yasal bir görevlendirme yada fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulama bulunmadığı takdirde devam edip etmeyeceği hususudur.

5271 sayılı Yasada müdafii “şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” ( madde2 ) şeklinde tanımlanmıştır. Yine aynı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasında “Şüpheli ve sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından faydalanabilir” Madde de, “soruşturma ve kovuşturma” diyerek hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtilmiştir. Ceza Muhakemesinde müdafii, şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir. Nitekim bunun sonucu olarak Tebligat kanununun 11/1. maddesinde vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı öngörülmüştür.

Ceza yargılamasında hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir görevlendirme olmadıkça hukuki yardımının devam edeceği konusunda mevzuatımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Özel hukukta vekalet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi Borçlar Yasasının 386 ila 397 ve HUMK.nun 62 nci maddesinde düzenlenmiştir.

Borçlar Kanunun 386. maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen vekalet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 163. maddesinde “avukatlık sözleşmesi” deyimiyle bunun avukat ile iş sahibi arasında vekalet sözleşmesinden ayrı, kendisine özgü bir “sözleşme” olarak kabul edilmiştir.

Vekalet sözleşmesinin sona ermesi Borçlar Kanununun 396 ve 397. maddesinde “azil” “istifa” “ölüm” “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır.

Diğer yandan davada vekaletnamenin kapsamı HUMK.nun 62. maddesinde belirtilmiştir. Bu madde hükmüne göre “vekaletnamede açıklık olmasa dahi vekil hükmün kesinleşmesine kadar davanın takibi için gereken tüm işlemleri yapmaya yetkili sayılır. Hükmü icraya koyabilir, yargılama giderlerini tahsil edebilir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunun “avukatlık ücreti” başlığı altında düzenlenen 164 üncü maddesi hükmüne göre ise “…avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasında bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir…” şeklinde düzenlenmeyle ücret sözleşmesinin bulunmadığı durumlarda hükmün kesinleştiği tarihteki dava olunan değerinin esas alınacağı kabul edilmiştir.

Görüldüğü gibi, HUMK.nun 62. maddesine göre avukat hükmün kesinleşmesine kadar dava ile ilgili her türlü işlemi yapabilir. Hükmün kesinleşmesinden sonra hukuk davalarının doğal sonucu olarak icra ile ilgili işlemleri yapabileceğinin belirtilmesi ceza yargılamasında Cumhuriyet Savcısının görev ve sorumluluk alanına giren infaza ilişkin işlemlerden sorumlu tutulmasını gerektirmez. Öte yandan ceza yargılamasında vekalet ilişkisine dayanılarak hukuki yardımda bulunan müdafiinin hükmedilen cezanın kesinleşmesinden sonra avukatlık sözleşmesine dayanılarak infazla ilgili dilekçe vermesi fiili olarak vekalet sözleşmesinin devam ettiğini göstermez.

Ayrıca, ceza muhakemesinde zorunlu müdafilik dışındaki sanık avukat ilişkisi hukuku yardım esasına dayanan kendine özgü avukatlık sözleşmesidir. Bu ilişkinin sona ermesi hakkında genel ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir düzenleme mevcut değildir. Aksine kabulde hükümler için telafisi olanaksız zararlar doğabilecek gibi avukatlık sözleşmesine dayanılarak ceza yargılamasında hukuki yardımda bulunan müdafii içinde katlanılması zor olan ve avukatlık sözleşmesinin ruhuna aykırı yükümlülükler doğuracağı bir aşikardır.

Bilindiği üzere, uygulamada ceza yargılamasına konu hüküm kesinleştikten sonra müdafi ile sanık arasında fiili irtibat sona ermekle hatta bazen de menfaat çatışması ortaya çıkmaktadır. Böyle bir ortamda sanıkla avukat arasındaki vekalet ilişkisinin açık bir kabul yada fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulamaya rastlanılmaması halinde sözleşmeye konu işin hukuken neticelenmesiyle sona erdiğinin kabulü gerekir.

Konu hakkında Yargıtay’ın bazı özel daireleri tarafından aşağıda açıklandığı gibi irdelenip karar verildiği gözlemlenmiştir.

Yargıtay 4.Ceza Dairesi 17.07.2006 gün 2006/5179-13861 sayılı ilamında özetle şu görüşlere yer verilmiştir. “…Mahkemece verilen ek kararın müdafie tebliğin hukuken geçerliliği, irdelenmesi ve çözülmesi gereken öncelikli bir sorundur. Müdafiinin ceza davalarında müvekkiline yapacağı hukuki yardımın ne zaman sona ereceğini belirlediğimizde sorunun giderilmesi de olanaklı hale gelecektir. Mahkumiyet kararları kesinleştikten sonra, hükmün infazı aşamasına geçilmektedir. Kararda yer alan cezanın infazı Cumhuriyet Savcısı tarafından izlenir ve denetlenir. Avukatın yeni bir vekalet akti yada yasal görevlendirme olmadıkça bu aşamada da görevinin devam edeceğine ilişkin bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Bir başka değişle avukatın hukuki yardımı ceza yargılamasını sonuçlandıran kararın kesinleşmesiyle sona ermektedir….” Aynı doğrultuda Yargıtay 11.Ceza Dairesi 20.11.2006 günlü 2006/6647-9220 sayılı ilamında “…hükmün kesinleşmesiyle vekalet ilişkisinin sona erdiği ve bu nedenle ek kararı ile ilgili vekalet ilişkisinin devam edip etmeyeceği belli olmayan hükümlü müdafiinin yapılan tebligatın temyize esas alınamayacağını…” belirtmiştir.

Buna karşılık Yargıtay 1.Ceza dairesi 13.11.2006 günlü 2006/665-4873 sayılı ilamında uyarlama sonucu verilen ek kararın kesinleşen hükümle ilgili yargılamanın sonuçlarına bağlı olduğu cihetle yoklukta verilen hükmün ilk yargılamada vekil olarak hukuki yardımda bulunan ve halen vekaleti devam eden hükümlü vekiline tebliği gerekirken aynı adreste oturan annesine yapılan tebligatı geçersiz sayarak temyiz yasa yolunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Öğretide de müdafiin görevinin istek üzerine, kendiliğinden ( ölüm vs. ) ve kovuşturmanın bitmesiyle sona ereceği kabul edilmektedir. Kovuşturma davaya son veren kararın kesinleşmesiyle biter. Kovuşturmaya son veren karar ise “beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi” kararlarıdır. ( CMK. Md.223 ) ( Krş. Nur Başar Centel Ceza Hukukunda Müdafii, s.106 )

Somut olayda, hükümlü Murat Anık hakkındaki Ankara 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 27.01.2003 tarihli mahkumiyet hükmü Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 19.01.2004 tarihli kararı onanarak kesinleşmiştir. Bu aşamadan sonra, 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girmesiyle birlikte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 5237 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddenin 3. fıkrası uyarınca lehe kanun değerlendirilmesi yapılması talebi üzerine dosya üzerinden 05.07.2005 günlü ek kararı ile kesin yargı haline gelmiş hükümde değişiklik yapılmış ve anılan karar ilk ceza yargılamasında sanığa hukuki yardımda bulunan Avukat Mehmet Güner’e tebliğ edilmiştir. Adı geçen avukat yasal süre geçtikten sonra hükmü temyiz etmiş, Yargıtay 6.Ceza Dairesi ise bu istemi süre yönünden reddetmiştir.

Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere hükümlünün kesinleşen davada avukatlığını yapan Avukat Mehmet Güner’in görevi anılan davanın kesinleşmesi ile sona ermiştir. Anılan avukatın yasal temyiz süresinden sonra yaptığı başvuru vekalet ilişkisinin ve dolayısıyla isteğe bağlı müdafilik görevinin devam ettiğini göstermemektedir. Zira bu temyiz başvurusu olgusu dışında dosyada hükümlü Murat Anık’ın avukat ile vekalet ilişkisinin devam ettiğine ilişkin açıkça bir kabul ve görevlendirmesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten bu başvurudan sonra ek karar hükümlüye tebliğ edilmiş ve hükümlü tarafından kararın tebliğinden bir gün sonra temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında; hükümlü Murat Anık’ın temyiz başvurusu kabul edilerek hakkında esastan bir karar verilmesi gerekir iken, yazılı biçimde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.” Açıklamasıyla; “Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 12.06.2006 gün ve 2005/18471, 2006/5830 sayılı, hükümlü Murat Anık hakkındaki kararının kaldırılmasına, dosyanın tebliğname doğrultusunda esastan incelenmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmesi..” itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Görüldüğü gibi; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık esas itibarıyla, ceza davalarında, avukat ile müvekkili arasındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğuna ilişkindir.

İtirazın kapsamına göre; Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme hükümlü Murat Anık hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır.

Somut olayda; Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19.01.2004 gün ve 5704-195 sayılı onama ve düzelterek onama kararları ile kesinleşen Murat Anık hakkındaki hükümler; 01.06.2005 tarihinde yapılan yasa değişiklikleri sonrası; infaz savcısı ve yerel Cumhuriyet savcısının talep etmesiyle uyarlama yargılaması için yeniden ele alınmış, duruşmasız yapılan yargılama sonunda Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 05.07.2005 gün ve 403-24 Ek sayı ile yeni bir hüküm kurulmuştur. Murat Anık kesinleşen yargılama sırasında kendisini bir avukata temsil ettirdiği için ek karar öncelikle, adli tatil içerisinde 29.08.2005 günü Av.Mehmet Güner’e Tebligat Kanunun 21. maddesi gereğince tebliğ edilmiştir. Av. Mehmet Güner 7 günlük yasal sürenin geçmesinin ardından, 8. güne denk gelen 06.09.2005 tarihinde temyiz dilekçesi vermiştir. Açık bir sebebi bulunmamakla birlikte aynı hüküm bu kez 06.10.2005 tarihinde, bu suçlardan hükümlü olarak cezaevinde bulunan Murat Anık’a tebliğ edilmiştir. Murat Anık ise, avukatından bağımsız olarak 10.10.2005 tarihinde ayrı bir temyiz dilekçesi vermiştir. Bu aşamadan sonra temyiz dilekçesinin süresinde olduğunu kabul eden tebliğnamenin aksine, Özel Dairece; vekil bulunan dosyalarda vekile yapılan tebligatla sürenin başlayacağı, bu nedenle de temyiz isteminin süreden reddine karar verilmiştir. İtiraz ise, ilk hükmün kesinleşmesiyle birlikte; avukat ile sanık arasındaki ilişkinin son bulduğuna, bu nedenle tebligatın hükümlüye yapılması gerektiğine, dolayısıyla da hükümlünün kendisine yapılan tebligat üzerine süresinde verdiği temyiz dilekçesi nedeniyle temyiz incelemesi yapılması gerektiğine ilişkindir.

İlk bakışta sorunun sadece temyiz süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin olduğu zannı oluşabiliyorsa da; bu sorunun çözülebilmesi için başka bir takım sorulara yanıt verilmesi gerekmektedir.

Dosya incelendiğinde; birden çok geceleyin yağma, dolandırıcılık ve sahte kimlik düzenleyerek kullanma suçlarından haklarında soruşturma yapılan hükümlü Murat Anık’ın henüz şüpheli konumunda olduğu aşamada kendisine bir müdafi atandığı görülmektedir. Gürbüz Tefik Şahinok isimli bu avukat sadece kolluktaki 23.01.2000 tarihli savunma sırasında hazır bulunmuş, sonraki aşamalara iştirak etmemiştir. Hakkında dava açılan ve artık sanık olan Murat Anık ilk yargılama sırasında yeni bir avukat tutmamıştır. İlk yargılama bu şekilde 22.05.2000 tarihinde bitmiş ve karar verilmiştir. Bu aşamada sanık 29.05.2000 tarihli vekaletname ile Av.Ünal Demirtaş ve Av. Mehmet Güner’e vekillik yetkisi vermiştir. Av.Ünal Demirtaş ilk olarak 02.08.2000 tarihinde temyiz dilekçesi vermiş, bundan sonra da birçok dilekçe ile yargılama sürecine iştirak etmiştir. Nitekim, ilk hüküm Yargıtay’da bozulmuş ve bozmadan sonraki 08.11.2000 tarihli duruşmadan itibaren yargılama sürecine Av.Mehmet Güner de katılmaya başlamıştır. Av. Mehmet Güner, bu tarihten sonra gerek duruşmalara katılarak, gerekse dilekçeler vermek suretiyle hüküm kesinleşinceye kadar, kesintisiz olarak vekaletnameye dayalı savunmanlık görevini sürdürmüştür. Murat Anık tarafından, Av. Mehmet Güner’e verilen vekaletnamedeki yetkiler oldukça geniştir. Söz konusu yetkiler; yeniden yargılama talebinde bulunma ve karar düzelttirilmesi dahil hemen hemen tüm yargılama faaliyetlerini kapsar şekilde ve süresizdir.

Genel Kurul’daki görüşmeler sırasında ilk olarak Av. Mehmet Güner’e yapılan tebligatın adli tatil içerisinde yapılmış olması gündeme gelmiştir. Bilindiği üzere bu konu 1412 sayılı Yasanın 423. ve 5271 sayılı Yasanın 331. maddelerinde düzenlenmiştir. Gerek bu yasalarda olsun, gerekse 14.02.1934 gün ve 47/1 sayılı içtihadı birleştirme kararında olsun, adli tatil içerisinde yapılan tebligatların geçerli olacağı, fakat sürelerin işlemeyeceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte; adli tatilde görülen işlerde sürelerin işleyeceği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2003 gün ve 161-162 ve 26.04.1993 gün ve 53-125 sayılı kararlarında olduğu gibi, başka kararlarında da açıkça ortaya konulmuştur. Bu durumda, somut olayda vekile yapılan tebligat adli tatil içerisindedir ( 29.08.2005 ). Temyiz tarihi ise adli tatilin bittiği 06.09.2005 tarihine tesadüf etmektedir.

Yargılamaya konu suçtan hükümlü ve bu nedenle cezaevinde olduğu anlaşılan Murat Anık’ın durumu değerlendirildiğinde, hakkındaki yargılamanın adli tatil içerisinde görülebilecek işlerden sayılabileceği konusunda Genel Kurulda bir tereddüt oluşmamıştır. Bu itibarla; sürelerin işlemesine bir engel bulunmadığından, temyiz süresinin son günü 05.09.2005 tir. Dolayısıyla, Av. Mehmet Güner’in temyiz dilekçesinin yasal süreden sonra verildiği kabul edilmiştir.

Bu aşamada; asıl uyuşmazlığa geçilmeden önce Av. Mehmet Güner’e 7201 sayılı Tebligat Yasasının 21. maddesine göre yapılan tebligatın geçerli olup olmadığı konusu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun yapılmış ve öncelikle bu konu görüşülmüştür.

Ön sorunla ilgili olarak yapılan incelemede:

Tebligatın Av. Mehmet Güner’e, 7201 sayılı Tebligat Yasasının 21. maddesine göre yapıldığı görülmektedir. 21. maddeye göre tebligat yapılırken, bu maddede yazılı olan usule olduğu kadar, Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinde yazılı olan usule de uyulması zorunludur. Her iki düzenlemeye bakıldığında; Tebligat Yasasının 21. maddesinin başlığının “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” olduğu görülmektedir. Madde metni ise şu şekildedir:

“Madde 21- ( Değişik madde: 06/06/1985 – 3220/7 md. ) Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.

( Ek fıkra: 19/03/2003 – 4829 S.K./5. md. ) Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkra uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.”

Başlığı “Tebliğ imkansızlığı” olan Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinde ise şöyle bir düzenleme yer almaktadır:

“Madde 28- ( Değişik fıkra: 05/10/1987 – 87/12170 K. ) Muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiç biri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir.

( Değişik fıkra: 05/10/1987 – 87/12170 K. ) Muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten devamlı olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilmemişse, tebliğ evrakı, çıkaran mercie geri gönderilir.

Yeni adres tebliğ memuru tarafından tesbit edilmiş ise bu adres tebliğ mazbatasındaki mahsus yerine ve tebliğ evrakındaki adresin bulunduğu tarafa yazılır.

Bu halde;

A- Yeni adres, tebliğ memurunun tevzi bölgesi dahilinde bulunduğu takdirde tebligat o adrese yapılır.

B- Yeni adres, aynı PTT merkezinin diğer bir tevzi bölgesinde veya başka bir PTT merkezinin mıntıkası içinde bulunursa, tebliğ evrakı yeni adreste tebliğinin temini için tebliğ memuru tarafından bağlı olduğu merkeze iade olunur.

Tebligat evrakında yazılı tarihe kadar 12 nci Maddede gösterilen müddetlerden daha az bir zaman kalmış veya yeni adres yabancı bir memlekete ait ise PTT merkezi tebliğ evrakını tebligatı çıkaran mercie geri gönderir.

Muhatap ve onun yerine tebligat yapılacak kimseler, o adreste bulundukları halde tebliğin yapılacağı sırada orada mevcut değillerse 30 uncu Maddeye göre muamele yapılır.”

Tüzüğün 29. maddesinin başlığı “Tebellüğden imtina”, 30. maddesinin başlığı “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina halinde yapılacak muamele”, 31. maddesinin başlığı ise; “Tebliğ evrakının saklanması ve ihbarnamenin talik müddeti”dir. Maddelerin içeriği ise şu şekildedir:

Madde 29- Kendisine tebliğ yapılacak kimse veya yukarıki Maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimseler tebellüğden imtina ederlerse 30 uncu Maddeye göre muamele yapılır.

Madde 30- 28 inci Maddenin son fıkrasında ve 29 uncu Maddede zikredilen ahvalde tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti veya meclisi azasından birine veyahut zabıta amir, veya memuruna imza mukabilinde teslim eder.

( Değişik fıkra: 05/10/1987 – 87/12170 K. ) Tebliğ memuru, Tüzüğe ekli 2 numaralı örneğe uygun olarak düzenlenen ihbarnameyi, gösterilen adresteki kapıya yapıştırır. Durumu, muhataba duyurmasını mümkünse en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.

Madde 31- Yukarıdaki maddenin 1 inci fıkrasında zikredilen kimseler, kendilerine teslim edilen tebliğ evrakını, 3 ay saklamakla mükelleftirler. Tebliğ evrakı muayyen müddeti ihtiva ederse, mezkur evrak ihtiva ettiği müddetin bitiminden itibaren 3 ay daha saklanır.

Yukarıki Maddede yazılı ihbarname kapıya yapışmış olarak 10 gün kalır.”

Yasal düzenlemeden de fark edileceği üzere; Yasanın 21. maddesinde açıkça ifade edilmese bile, Tüzüğün 28. maddesine göre; tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir. Yine, muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten devamlı olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilmemişse, tebliğ evrakı, çıkaran mercie geri gönderilir.

Bu husus yargısal kararlara da konu olmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.03.1999 gün ve 30-40 sayılı kararında; Tüzüğün 28. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen “adresten uzun süreli ayrılmalarda” yukarıda belirtilen usulün uygulanması, dolayısıyla ilgililerin beyanlarının da tutanağa yazılmasının gerekli olduğu; buna karşılık, Tüzüğün 28. maddesinin son fıkrasında düzenlenen “sadece tevziat esnasında orada bulunmama” halinde ise Tüzüğün 30. maddesindeki usule göre, komşuya haber verilip, tutanak kapıya yapıştırıldıktan sonra, tebligatın muhtara bırakılmasının yeterli olduğu kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.07.2002 gün ve 154-282 sayılı kararı da bu ikinci durumla ilgilidir.

Tebliğ mazbatasında; tebligatın 21. maddeye göre yapıldığı, bu kapsamda, kendisine tebliğ yapılacak olan avukatın komşusu Dursun Yaşar’a haber verildiği ve tebligat evrakının mahalle muhtarı Hamza Yılmaz’a teslim edilerek kapıya da yapıştırıldığı yazılıdır. Tüm bu işlemler, 29.08.2005 tarihinde yapılmıştır. Tebligatın yapıldığı yer avukatlık bürosu olup, avukatın tevziatın yapıldığı sırada geçici olarak büroda bulunmadığı bellidir. Şu halde, Tüzüğün 30. maddesindeki usule göre, komşuya haber verilip, tutanağın kapıya yapıştırılması ve tebligatın muhtara bırakılması yeterli olduğundan, yapılan tebligat geçerlidir.

Ön sorunla ilgili olarak 06.02.2007 tarihli ilk müzakerede gerekli oy çoğunluğu sağlanamadığı için, karar 06.03.2007 tarihli ikinci görüşmede oybirliği ile verilmiş ve Tebligat Yasası”nın 21. maddesine yapılan tebligat geçerli sayılarak, diğer sorunlarla ilgili görüşmelere geçilmiştir.

5271 sayılı Yasanın 37. maddesi gereğince; ceza işlerinde tebligat esas itibarıyla Ceza Yargılaması Usulü Yasasına göre yapılır. Burada hüküm bulunmayan hallerde ise ilgili yasa olan Tebligat Yasası hükümleri uygulanacaktır.

Gıyapta verilen kararların tebliği gereklidir. Süreler tebellüğ ile birlikte işlemeye başlayacağından, tebligatın kime yapılacağı konusu önem arz etmektedir. Hangi hallerde tebligatın kime yapılması gerektiği 7201 sayılı Tebligat Yasasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bunların içerisinde, konumuzu ilgilendiren düzenleme Tebligat Yasasının 11. maddesidir. 11. madde aynen şu şekildedir:

“Vekile ve kanuni mümessile tebligat:

Madde 11- ( Değişik fıkra: 06/06/1985-3220/5 md. ) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icabetmedikçe bu mümessillere yapılır.

Buna bağlı olarak Tebligat Tüzüğünün 15. ve 16. maddeleri de şu şekildedir:

“Vekile tebligat:

Madde 15- ( Değişik madde: 05/10/1987 – 87/12170 K. )

Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kararların sanıklara tebliğ edilmelerine dair hükümleri saklı kalmak üzere, tebliğ, vekile yapılır.

Vekil birden çoksa, tebliğin bunlardan birine yapılması yeterlidir. Birden çok vekile tebliğ yapılmışsa ilkine yapılan tebliğin tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.

Kanuni mümessile tebligat:

Madde 16- Tebligat, kanuni mümessili bulunanların mümessillerine yapılır.

Kanuni mümessili olmayıp da bulunması gerekenlere usulü dairesinde kanuni mümessil tayini cihetine gidilir.

Kanunlara göre, kanuni mümessili bulunanların bizzat kendilerine tebligat yapılması icap ederse, mümessile tebligat yapılamaz.”

Bu düzenlemeler karşısında, vekil vasıtasıyla temsil edilen işlerde tebligatın vekile yapılması gerektiği açıktır. Yerleşik yargısal kararlar da bu yöndedir. Ancak, vekile tebligatın yapılamaması nedeniyle ortaya çıkacak olan zorunlu hallerde asıla da tebligat yapılabileceği kabul edilmektedir. ( YCGK. 06.11.1989/268-338; YHGK. 22.01.2003/25-7; YCGK. 26.04.1993/53-125; YCGK. 05.03.1979/41-106 )

Halen cezaevinde hükümlü bulunan ve hükümlü bulunduğu suçtan aldığı cezanın miktarına bakıldığında kendisine bir vasi atanması gereken hükümlüye tebligatın, Tebligat Yasasının 11. maddesinin 2. fıkrası ile Tebligat Tüzüğünün 16. maddesi gereğince vasi ( kanuni temsilci ) aracılığıyla yapılmamış olması ise bir sorun olarak görülmemiştir.

Şu halde; uyuşmazlık Av.Mehmet Güner ile hükümlü Murat Anık arasındaki temsil ilişkisinin devam edip etmediği noktasında düğümlenmiştir.

İtiraz yazısında öne çıkarılan husus ta bu konu ile ilgilidir. Bu kapsamda öncelikle ilişkisinin mahiyetini ortaya koymakta yarar vardır.

Bilindiği gibi 5271 sayılı Yasaya göre; bir ceza davasında avukat ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntemden birisi ile ilişki kurulabilir. Bunlardan birincisi, koşulları oluştuğunda yasa gereği baroca avukat atanmasıdır. İkincisi ise, şüpheli, sanık veya hükümlünün vekaletname ile avukat tayin etmesidir. 1412 sayılı Yasa döneminde, birinci şekilde görevlendirilen avukata müdafi, ikinci şekilde görevlendirilen avukata ise vekil denilmekte idi. 5271 sayılı Yasa bu ikili ayrımı kaldırmış ve usulün 2. maddesinin c fıkrasında bunların her ikisi de müdafi olarak tanımlanmıştır. Buna karşın; birinci durumda bir görevlendirme, ikinci durumda ise sözleşmeden kaynaklanan ilişki söz konusudur. Bu yönüyle iki kurum, görevin başlaması, yürütülmesi, sona ermesi, ücret gibi konularda farklılıklar arz etmektedir.

Bizim konumuzu bunlardan ikincisi oluşturmaktadır. O yüzden birincisi üzerinde durulmayacaktır.

Sözleşme ile kurulan ilişkide; avukat, vekil eden tarafından yurt içinde noterde düzenlenen bir vekaletname ile yetkilendirilmektedir. Bu nedenle, aslında söz konusu ilişkinin temelinde Borçlar Yasasının 386. vd. maddelerinde düzenlenmiş olan “vekalet sözleşmesinin” bulunduğu söylenebilir. Fakat, Avukatlık Yasası ile, “Avukatlık Sözleşmesi” adı altında farklı bir sözleşme türü ihdas edilmiştir. Avukatlık sözleşmesi, vekalet sözleşmesine benzemekle birlikte aynısı değildir. Avukatlık Yasasının 163. maddesine göre; “avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.” Görüldüğü gibi, düzenleme “Avukatlık Sözleşmesi” adı altında yeni bir sözleşme türü ihdas etmekle birlikte, bu sözleşmeyi yeterinde tanımlamamıştır.

Bu konuyu açıklığa kavuşturmak için; “Avukatlık Sözleşmesi”nin ihdas edilmesi sürecini kısaca gözden geçirmek gerekecektir: 1924 yılında yürürlüğe giren 460 sayılı Muhammat Yasasında, 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 sayılı Avukatlık Yasasında ve 1969 yılında yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Yasasında bu konuda bir tanım ve düzenleme yoktur. 1136 sayılı Yasanın 164. maddesinde sadece “ücret sözleşmesi” ibaresi geçmekte olup bunun da avukatlık sözleşmesini tanımlayan, sözleşmenin niteliklerini ortaya koyan bir yanı bulunmamakta idi. Uygulamada karşılaşılan aksaklıklar nedeniyle konu bilimsel yapıtlarda ele alınmış ve tartışılmıştır. Tartışmalarında etkisiyle Avukatlık Yasasında yapılacak değişiklikler arasına bu konu da alınmıştır. Avukatlık Yasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa Tasarısının Genel Gerekçesinde, avukatlık sözleşmesi için, “bir başka düzenleme de avukatın sunduğu hukuki yardımın yapılması ve işlevi konusundadır. Bu hizmet artık Borçlar Yasasındaki klasik vekalet aktinin sınırlarını aşmıştır. Mimarlık sözleşmesi ve benzeri sözleşmelerde olduğu gibi, tamamen sui generis ( kendine özgü ) karakterde ve bütünüyle yeni olan bir “avukatlık sözleşmesi” olarak ihdas edilmiştir.” açıklaması yapılmıştır. ( Av.Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s.196-197 )

Avukatlık Yasasında sözleşmenin adının konulmuş; fakat, yeterince tanımlanmamış olmasının bir nedeninin de, sözleşmenin mahiyetine ve özelliklerine ilişkin tartışmaların oluşum sürecine katkı sağlayacağı düşüncesi olduğu öğretice belirtilmektedir.

Şu halde; avukatlık sözleşmesinin henüz tam anlamıyla tanımlanmadığı ortada ise de; Borçlar Yasasında yer alan vekalet sözleşmesinden farklı bir sözleşme olduğu kesindir. Nitekim bu iki sözleşme arasında; ücret yönünden, biçimsel yönden, kişi yönünden, tarafların yükümlülükleri yönünden, işe son verme ve işten çekilme yönünden, tazminat isteklerinde zamanaşımı süreleri yönünden ve yorum ilkelerindeki kurallar yönünden ciddi farklılıklar bulunduğu öğreti tarafından da kabul edilmektedir. Buna göre; “Avukatlık Sözleşmesi” her iki tarafa borç yükleyen, belli bir hukuki yardımı veya bir hizmetin yapılmasını konu edinen, kendine özgü kuralları olan ( sui generis ), tekel hakkına sahip kişilerce yapılabilecek ve ücret karşılığı yapılabilen ivazlı bir sözleşmedir. ( Av.Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s.198-207 )

Bu nedenle, avukat ile müvekkili arasındaki ilişkinin sona ermesini Vekalet Sözleşmesine göre izah etmemiz mümkün görünmemektedir.

Ülkemizdeki uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hale gelmesi için, öncelikle bir vekaletnamenin varlığı gerekmektedir. Bu vekaletname yurtiçinde noterlerce düzenlenmektedir. Bir kısım yargı kararlarında da bahsedildiği gibi, avukatlık sözleşmesi gereğince avukatın göreve başlaması için bu genel vekaletten sonra, ayrıca özel bir talimat gerekmektedir. Uygulamamızda çok büyük bir ekseriyetle vekaletnameler süresiz olarak verilmektedir. Yasalarımızda da, bunu sınırlayan herhangi bir hüküm yoktur. Bu nedenle, avukatlık sözleşmesinin uygulamaya geçirilebilmesi için özel bir talimat aranmalıdır görüşü oldukça isabetlidir. Şu halde; bir kişi herhangi bir avukata, o an için yaptıracak bir işi olmasa dahi vekaletname verebilir. Ancak, ileride avukat tarafından yapılacak bir iş olduğunda özel bir talimat verir ve o işin yapılmasını avukattan ister. Avukat, vekaletnameyi kabul etmiş olduğu halde, bu işi yapmayı kabul edip, etmemekte özgürdür. Ancak kabul ettiği takdirde, avukat ile vekalet veren arasında avukatlık sözleşmesi kurulmuş olur. Bu sözleşme çerçevesinde herhangi bir şekille bağlı kalınmadan ücret vs. ye ilişkin anlaşmalar yapılabilir. Sözleşmenin başlayacağı, biteceği aşamaların ve diğer ayrıntıların yazılı bir sözleşme ile yada başka biçimlerde belirlenmiş olması halinde, sözleşmenin ne zaman başladığını veya ne zaman bittiğini tespitte bir sorunla karşılaşılmayacaktır. Sorun, aradaki sözleşmenin ayrıntıları kapsamadığı yada kapsasa dahi bunun ispat edilemediği durumlarda ortaya çıkacaktır. Dosyamızdaki uyuşmazlık ta daha çok böyle bir durumla ilgilidir. Bu durumda; avukatlık sözleşmesi ile ilgili genel hükümlere gitmek yada bu konuya ilişkin genel bağlayıcı kurallar belirlemek gerekecektir.

Avukatlık sözleşmesinin özel bir talimatla başlayacağı belirtilmişti; o halde, avukatlık sözleşmesi ne zaman sona erecektir. Yanıtlanması gereken en önemli soru budur. Zira bu sorunun cevabı, büyük ölçüde üzerinde durulan meseleyi çözebilecektir. Avukatlık sözleşmesinin ne zaman biteceği mevzuatta açıkça düzenlenmemiştir. Fakat, öğretide ve yargısal kararlarda genel olarak, vekalet sözleşmesini de sona erdiren ölüm, istifa, azil, vekilin ehliyetlerinin ortadan kalkması, iflas, gaiplik, avukatın işten veya meslekten çıkarılması gibi sınırlayamayacağımız sayıda sebeple avukatlık sözleşmesinin son bulabileceği kabul edilmektedir.. Bu ve benzeri durumların bulunması halinde dahi, sözleşmenin bittiği zamanın tespiti o kadar zor olmayacaktır. Zira, dosyadaki uyuşmazlık ta bu şekilde sona erme ile ilgili değildir. Asıl zorluk, bu durumlardan birisi bulunmadığında sözleşmenin ne zaman bittiğini belirleme noktasında çıkmaktadır.

Müvekkil herhangi bir suç işlemiş, bu suçla ilgili soruşturma başlatılmış ve bu aşamada noterden düzenlediği vekaletname ile avukatı “müdafi” olarak tayin etmiştir. Avukat ta müdafi sıfatıyla soruşturma aşamasında savunma faaliyetini yürütmüş, kovuşturma aşamasında da görev yapmıştır. Böyle bir durumda, sözleşmenin açıkça sona erdiğini gösteren bir neden yoksa, avukatlık sözleşmesi sonsuza dek sürecek midir yada belli bir zamanda bitmesi mi gereklidir? Çözülmesi gereken problem budur. Zira bu problem çözüldüğünde, tebligatın hangi aşamada kime yapılacağı hususundaki temel sorun da giderilmiş olacaktır.

Avukatlık Yasasının 171. maddesinde ( 02.05.2001- 4667/83 ile değişik ) “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeden çıkan sonuç şudur; avukat vekalet sözleşmesi son bulana kadar değil, iş ( yani avukatlık sözleşmesi ) son bulana kadar takiple mükelleftir. Öyleyse, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde “işin sonu” ne zamandır. Bu sorunun yanıtı, hukuk yargılamasında ve ceza yargılamasında farklıdır. Hukuk Usulü Muhakemesi Yasasının 62. maddesinde; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinceye kadar davanın takibi için icap eden bilumum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.” denilmek suretiyle, avukatla vekil arasındaki sözleşmenin hükmün icrası aşamasında dahi devam edeceği düzenlenmiştir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.07.2003 gün ve 442-445 sayılı kararı başta olmak üzere, aynı konuyu vurgulayan çok sayıda yargısal karar bulunmaktadır. Bunlara göre; kesinleşen hükümde taraf kendisini vekille temsil ettirmişse ve bu husus ilamdan anlaşılıyorsa, ilamın infazı işlemlerinde tebligatın bu vekile yapılması zorunludur. Buna rağmen; hukuk davalarında dahi, ilamların infazı aşamasında cezai sonuç doğuracak tebligatların vekile değil asile yapılması gerektiği bir kısım kararlarda vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 8. Ceza Dairesi 26.01.1993 gün 297-1133 ) Ceza yargılamasında ilamların infazı işlemlerinin devlet tekelinde ve genel olarak Cumhuriyet savcısı tarafından yürütüldüğü düşünüldüğünde, cezadaki durumun hukuktakinden daha farklı olması gerektiği ortadadır.

O halde, ceza yargılamasında durum ne olmalıdır? Avukatlık Yasasının 171. maddesinden biraz önce bahsedilmiş ve avukatın işi sonuna kadar takip etmesi gerektiğinin belirtildiği vurgulanmıştı. Şimdi, o soruyu tekrar sormak gerekir; ceza yargılamasında “işin sonu” denildiğinde ne anlaşılmalıdır?

Bu konuda uygulamada birlik bulunmamaktadır. Bir kısım Yargıtay Özel Dairesi, işin sonunun hükmün kesinleşmesi olduğunu vurgulayan kararlar verirken ( Yargıtay 4. Ceza Dairesi 17.07.2006 gün ve 5179-13861; Yargıtay 11. Ceza Dairesi 20.11.2006 gün ve 6647-9220; Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14.03.2006 gün ve 694-1566; 26.04.2006 gün ve 773-2468; 10.04.2006 gün ve 1168-2153 ); bir kısım daireler ise tersi yönde kararlar vermektedirler. ( Yargıtay 1. Ceza Dairesi 13.11.2006 gün ve 665/4873; Yargıtay 8. Ceza Dairesi 18.10.2005 gün ve 2731-9779; Yargıtay 6. Ceza Dairesi, incelenen dosyadaki karar )

Bu konuyla ilgili bir hüküm de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde bulunmaktadır. Buna göre; “Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” Avukatlık sözleşmesine ilişkin olarak herhangi bir ücret anlaşması yapılmış ise o anlaşma geçerli olacaktır. Buna karşılık, böyle bir anlaşma yoksa, tarifedeki ücretler uygulanacaktır. Tarifede bir iş için belirlenen ücret, o işin, dolayısıyla da sözleşmenin tamamını kapsayacağına göre, tarife düzenlenirken avukatlık sözleşmesinin kesin hüküm elde edilince sona ereceği açıkça kabul edilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, bu sürece dahil olduğunda şüphe bulunmayacağından temyiz aşamasındaki duruşmanın ayrı bir ücrete tabi olacağı ayrıca belirtilmiştir. Bu faaliyet, kesinleşme sürecinde yer almasına rağmen yasa koyucunun tercihiyle ayrı bir ücrete bağlanmıştır. Bunun yanında Hukuk Usulü Muhakemesi Yasasının 62/1. maddesine uygun olarak icra takipleri de sürecin içinde gibi değerlendirilmiştir.

Avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi yada ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.

Tüm soruların yanıtları birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda; hüküm kesinleştikten sonra, mahkemece yeni yasal düzenlemeler nedeniyle ve Cumhuriyet savcılarının başvurusu üzerine uyarlama yargılaması yapılmasına karar verilmiş ve dosya yeniden ele alınmıştır. Yargılama dosya üzerinde yapıldıktan sonra; önceki kararda sanık müdafi olarak Av. Mehmet Güner’in adı yazılı olduğu için verilen karar bu avukata tebliğ edilmiştir. Bu durumda; hüküm kesinleştikten sonra, Av. Mehmet Güner ile sanık Murat Anık arasındaki avukatlık sözleşmesi sona ermiştir. Uyarlama yargılaması ile ilgili olarak, hükümlü Murat Anık ile Av. Mehmet Güner arasında yapılmış açık bir sözleşme dosyada bulunmadığı gibi, Murat Anık’ın bu yönde yeni bir talimat verip vermediği de belli değildir. Kaldı ki, hükmün sonradan kendisine tebliğ edilmesi üzerine Murat Anık’ın bizzat yeni bir temyiz dilekçesi vermesi ve Av. Mehmet Güner’in daha önce vermiş olduğu temyiz dilekçesinden ve bu avukatın isminden yada bir avukatı bulunduğundan hiç bahsetmemiş olması, böyle bir talimatın bulunma olasılığını oldukça azaltmaktadır. Av.Mehmet Güner’in işi takip etme iradesini açıkça ortaya koymuş olması ve hatta bununla ilgili olarak, temyiz talebinin reddedilmesi üzerine 05.09.2006 tarihinde karar düzeltme istemiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş olması dahi bu talimatın bulunduğunu göstermez. Bunun dışında tek bir ihtimal kalmaktadır. Acaba, Murat Anık’ın talimatı olmaksızın Av.Mehmet Güner, kendiliğinden iş yapmış olabilir mi? Eğer, avukatın temyiz dilekçesi süresinde verilmiş ve hükümlü de buna ses çıkartmamış olsa idi, bu kabul edebilirdi. Lakin, dilekçe süresinde verilmemiştir, ayrıca da, avukatın bu aşamadaki müdahalesi kabul edilecek olursa, süre geçmiş sayılacağından hükümlü artık temyiz hakkından yararlanamayacaktır. Bu nedenle, bahsedilen uygulama hükümlünün aleyhine olduğundan kabul edilemez. O halde; bu durumda avukatlık sözleşmesinin sona erdiğinin ve herhangi bir şekilde yenilenmediğinin kabulü gerekir. Bunun sonucu olarak ta; hükümlü ile arasında avukatlık sözleşmesi bulunduğu hususunda bir bilgi veya belge mevcut olmadığı halde, sırf kesinleşen davada hükümlünün savunmanlığını yaptığı ve aralarında halen geçerliliğini sürdüren vekaletnameye dayalı vekil-müvekkil ilişkisinin bulunduğu için Av. Mehmet Güner’e yapılmış olan tebligatın geçersiz sayılması, dolayısıyla hükümlünün kendisine yapılan tebligat üzerine süresinde verdiği dilekçenin kabul edilerek temyiz incelemesinin yapılması icab eder.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi ise; hükümlü ile Av.Mehmet Güner arasındaki vekaletnameye dayalı müdafi-vekil ilişkisini sona erdiren sebeplerden herhangi birisinin bulunmadığını, bu nedenle vekalet ilişkisinin devam ettiğini, dolayısıyla da avukata yapılan tebligatla yasa yoluna başvuru süresinin başladığını ileri sürerek, itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla, itiraz yerindedir. Özel Daire Kararı kaldırılmalı ve 06.10.2005 günü hüküm kendisine tebliğ edilmiş olan hükümlü Murat Anık’ın 10.10.2005 tarihli temyiz dilekçesi üzerine temyiz incelemesi yapılması için dosya Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayılı “temyiz talebinin reddine” ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Hükümlü Murat Anık’ın süresi içerisindeki temyiz dilekçesi nedeniyle, temyiz incelemesi yapılması için, dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 06.03.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/3-28

K. 2014/537

T. 2.12.2014

• KANUNİ TEMSİLCİ İLE VEKİLİN İRADELERİN ÇELİŞMESİ ( Kanuni Temsilcinin İradesine Üstünlük Tanınacağı – Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

• KANUNİ TEMSİLCİNİN İRADESİNİN ÜSTÜNLÜĞÜ ( Vekilin İradesi İle Çeliştiği – Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

• DAVAYA KATILMA VE TEMYİZ ( Vekilin İradesi İle Çeliştiği – Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

5271/m. 234/2

ÖZET : Yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerekir.

Yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır.

DAVA : Sanık hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, şikayet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin, Didim Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2012 gün ve 568-916 sayılı hükmün mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Didim Sulh Ceza Mahkemesince 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı ek kararla; temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu red kararının da mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 2013/11712-27969 sayı ile;

“… Mahalli mahkemece verilen 28.12.2012 tarihli ek karar usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasına,

Mağdur vekilinin 28.12.2012 tarihli celsede sanığın cezalandırılması yönündeki talebinin katılma beyanı niteliğinde olduğu anlaşıldığından, mağdur Kübra Ö’ün katılan, vekili Av. İ. Y.’ın katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Katılan vekilinin sanığın cezalandırılması yönündeki beyanına itibar edilmeyerek sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması yerine, şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2013 gün ve 31497 sayı ile;

“… Dosya içerisinde bulunan nüfus kaydına göre, suç ve şikayetten vazgeçtiği oturum tarihinde 15 yaşını bitirmediği anlaşılan suçtan zarar gören mağdure S. Y.’nın mümeyyiz olup olmadığı tıbben saptanmamış ise de, velisi L. Y.’nın da aynı oturumda şikayetten vazgeçip, katılma talebi olmadığını bildirmiş olması karşısında; katılan sıfatını almayan mağdure vekilinin temyiz talebinin reddine dair ek kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde, temyiz isteminin reddine dair ek kararın kaldırılarak, asıl hükmün bozulmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 21.11.2013 gün ve 29339-42785 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; on beş yaşından küçük mağdure ile velisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığı somut olayda, 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen mağdure vekilinin davaya katılma talebinde bulunma ve hükmü temyiz etme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Didim Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; mağdurenin hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı bilgilerine yer verildiği,

Suç ve hüküm tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan mağdurenin soruşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olduğunu belirtmesine karşın, 13.12.2012 tarihli celsede şikâyetinden vazgeçtiği gibi, velisi olan annesinin de aynı celsede şikâyetçi olmadığını belirttiği ve davaya katılmak istemediklerini ifade ettikleri, mağdure için 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekilin ise aynı oturumda sanığın cezalandırılmasını talep ettiği,

Yerel mahkemece şikâyet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,

Düşme kararının mağdure vekilince temyiz edilmesi üzerine yerel mahkemece, hükmü temyize hakkı bulunmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK’nun 296/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine karar verildiği, mağdure vekilince temyiz isteminin reddi kararının da temyiz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nun “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nun 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu açıkça düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; “evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi” Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nun 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır ve dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK’nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük olması ya da malul durumda bulunması halinde bu hakkını kullanmasında, yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin maddeleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir:

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. ( m.14 )

2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. ( m.15 )

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. ( m. 16 )

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanununun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile Ceza Genel Kurulunun 02.03.2004 gün ve 2004/2-44-58 sayılı kararlarında; “ayırt etme gücüne sahip ( sezgin ) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları” sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

Bu durumda, 5237 sayılı TCK’nunda yaşı küçük mağdurlar diğer bir ifadeyle çocuklar bakımından yaş dönemleri düzenlemesi öngören tek madde olan “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanılmak suretiyle, ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü noktasında yaşla ilgili problemin çözümü yoluna gidilmelidir.

5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”,”onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin ( b ) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.2008 gün ve 2008/5-56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, Ceza Genel Kurulu’nun 27.01.2009 gün ve 2008/5-145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun Hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK’nun 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup,vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nun 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu nedenle; yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin yerel mahkemece, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygundur.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine ilişkin usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 11712-27969 sayılı, temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Usul ve kanuna uygun bulunan Didim Sulh Ceza Mahkemesinin 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı temyiz isteminin reddi kararının ONANMASINA,

4- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.12.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar NoKonu

T. 12.01.2007
E. 2006/433
K. 2007/18

* İşin başka avukata verilmesi halinde avukatlar arasındaki hukuksal ilişki
(Av. K. m. 34; TBB Meslek Kuralları m. 39)

Şikayetli avukatlar hakkında Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2004/…. Esas sayılı dosyasında yargılanan sanık Z.Ç’nin savunmasını şikayetçiye yazılı bildirimde bulunmaksızın üstlenerek Avukatlık Yasası’nın 34, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesine aykırı davrandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli avukat M.K., sanık Z.Ç. ile kendisinin görüştüğünü, gıyabında vekaletname düzenlenerek sanık tarafından 14.12.2004 tarihinde havale ettirilerek dosyaya ibraz edildiğini, ücreti vekaletinin ödenmesi ve şikayetçinin vekalet ilişkisinin bittiği inancı ile 28.12.2004 günlü duruşmaya katıldığını, vekalet ücreti konusunda avukat ile müvekkil arasında kavgaya varan itiş kakışlar olmasından dolayı böyle bir şikayetin söz konusu olduğunu düşündüğünü, sanığın diğer vekili avukat M.A.’nın da herhangi bir itirazı olmaması sebebiyle duruşmaya katıldığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.

Şikayetli avukat B.K., şikayetli avukat M.K. ile ortak olduğunu, her ne kadar vekaletname müştereken düzenlenmiş ise de, kendisinin sanık Z.Ç. ile görüşmediği gibi duruşmaya da katılmadığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.

İncelenen dosya kapsamından;

Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2004/…. Esas sayılı dosyasında yargılanan sanık Z.Ç. tarafından 01.12.2004 günü her iki şikayetli adına vekaletname düzenlettirildiği, vekaletnamenin 14.12.2004 günü havale ettirilerek dosyaya konulduğu, şikayetçi avukatın 27.12.2004 günlü dilekçe ile savunmadan çekildiği, 28.12.2004 günlü duruşmaya şikayetli avukat M.K.’nin katıldığı, şikayetli avukat B.K.’nin hiçbir duruşmaya katılmadığı, şikayetçiye yazılı bildirimde bulunulmadığı görülmüştür.

Avukatlık Yasası’nın 172. maddesinde, işin başka avukata verilmesi halinde “iş sahibi ile avukat arasındaki hukuksal ilişki” düzenlenmiş olup, bu madde hükmünün kovuşturma konusu olayla ilgisi bulunmamaktadır. İşin başka avukata verilmesi halinde “avukatlar arasındaki hukuksal ilişki” Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesinde düzenlenmiştir.

Konu ile ilgili ulusal ve uluslararası uygulamaya bakıldığında;

Paris Barosu İç Tüzüğü madde 9.1, “Teklif edilen bir davayı üstlenen avukatın, müvekkilin danışmanı veya savunması sıfatıyla bir veya birçok meslektaşının bu davayı yüklenip yüklenmediğini araştırması gerekir. Bir meslektaşının yerine geçmeyi kabul eden avukatın her şeyden önce yazılı olarak kendisine haber vermek ve kendisine varsa alacağı miktarın ne olduğunu sorması gerekir.”

Alman Meslek Kuralları madde 15, “Avukat, başka bir avukata verilen bir vekaleti üzerine aldığında, önceki avukatın, vekaletin devredilmesinden derhal haberdar edildiğinden emin olmalıdır. Başka bir avukatın yanı sıra vekâlet üstlenen bir avukat, vekaletini devraldığını bu avukata derhal bildirmelidir.”

Vod Kantonu Meslek Kuralları madde 35, “Acele haller dışında avukat kendisinden evvelki meslektaşının ücretinin ödenmiş olduğuna kanaat getirdiği veya rızasının mevcut olduğu hallerde davayı kabul eder. Acele halin sona ermesinden sonra, ancak evvelki meslektaşının ücretinin ödenmiş, eğer ihtilaflı ise tevdi edilmiş olmak şartı ile vekaletname devam eder.”

Avrupa Birliği Meslek Kuralları madde 5.5, “Bir avukat herhangi bir davada veya meselede başka bir avukat tarafından temsil edildiğini veya danışma hizmeti aldığını bildiği bir kişiyle o kişinin avukatının muvafakati olmadan o dava veya mesele hakkında doğrudan haberleşemez ( haberleştiği zaman da diğer avukata bilgi vermek zorundadır).”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesi, “İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekâletname vermek isterse ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekâlet verilen avukata yazıyla bilgi vermelidir.” hükümlerini amirdir.

Avukat Ali Haydar Özkent’in 1940 basım tarihli Avukatın Hukuku isimli kitabının 647–654. paragrafında;

“Hakkın zaferi ve müşterinin menfaati yanında avukatın şahsi mevkiinin ve hissiyatının da az çok rol oynadığı bir alanda, kin, rekabet gibi insan kalbinin zaaflarına şahit olmak tabii olduğu halde, çok beğenilecek ve imrenilecek bir şeydir ki, avukatlar arasında rekabet hissine mağlup olanlar pek azdır. Bu meslekteki hulüs, çekememezlik kavgalarını yavaşlatmakta ve yumuşatmaktadır. Bu neden? Bu, şundandır ki, avukatın vakar ve haysiyeti, hulüs ve sadakati, hissiyatının ve şahsi menfaatinin üstündedir. Ve bunun böyle olması lazım geldiğini emreden nizamlar ve an’aneler vardır. Yazıhanesine gelen yeni müşteri ile görüşürken avukat, münasebet düşürerek, bu işini başka bir avukatla konuşup konuşmadığını sormalıdır. Hele iş başlamış veya ilk kararı alınmış bir dava ise, bunu araştırmak çok lazımdır. Kendisinden evvel başka bir meslektaşının el koyduğu ihtilafı hiçbir kaygu göstermeksizin benimseyen avukat, arkadaşına karşı hoş görülmeyen bir rekabet hissile ve menfaat hırsile hareket etmiş olur. Üstad Payen’in dediği gibi ( Onun aylardan beri mühim kısımları ile uğraştığı bir işi üzerine almak, affolunmaz bir düşüncesizliktir.) İştirak ettirilen avukata düşen vazife, böyle bir teklif karşısında refikle görüşerek sözle ve yazı ile nezaket müsaadesini almaktır. Bunu yapmadıkça müdafaaya iştiraki kabul eden arkadaş, meslektaşlık hukukuna riayet etmemiş olur.” sözleri ile bilgilendirme yükümlülüğünün mesleki dayanışma ve düzen geleneklerinin gereği olduğunu açıklamıştır.

Bir meslektaşının yerine geçmeyi kabul eden avukatın, her şeyden önce yazılı olarak meslektaşına haber vermesi, varsa alacağı ücretin tahsiline çalışması, meslektaşlık hukukunun gereğidir.

Görüldüğü üzere uluslararası uygulama da bu yönde olup, meslektaşın onuru, emeği ve ücretine saygı, mesleğin olmazsa olmaz koşuludur.

Avukatlık Yasası’nın 34. maddesine göre “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukat kendine iş sağlama ve meslektaşlar arasında haksız rekabet yaratacak her türlü davranıştan özenle kaçınmalıdır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesine göre, ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekalet verilen avukata YAZIYLA bilgi vermek zorundadır.

Bu nedenlerle eylemin Avukatlık Yasası 34, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesine aykırı olmakla disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin şikayetli avukat M.K. hakkındaki Baro Disiplin Kurulunun hukuksal değerlendirmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Şikayetli avukat B.K.’nin 01.12.2004 günlü vekaletnamede ismi geçmekte ise de duruşmalara katılmamış olması karşısında, cezaların şahsiliği ilkesi de göz önünde bulundurularak, şikayetli avukat B.K. hakkında Baro Disiplin Kurulunca disiplin cezası tayini yerinde görülmemiş ve disiplin cezasının kaldırılarak disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikayetli avukat B.K.’nin itirazının kabulü ile Baro Disiplin Kurulunca verilmiş olan uyarma cezasının kaldırılmasına, şikayetli avukat B.K. hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına, diğer şikayetli avukat M.K.’nin itirazının reddi ile Kastamonu Barosu Disiplin Kurulu’nun uyarma cezası verilmesine ilişkin kararının aleyhte itiraz olmadığından onanmasına katılanların oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar NoKonu

T. 01.11.2013
E. E.2012/412
K. K.2013/10

Şikayetçinin vekalet ücretini ödemelerine rağmen şikayetli avukat ile görüşemediklerini, şikayetli avukatın Baroya bilgi vermeden  aleyhlerinde vekalet ücreti alacağı iddiası ile icra takibi yaptığını iddia etmesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek disiplin cezası tayin edilmiştir. ( 1136 sayılı Av.Y. m. 34, 136/2; TBB Meslek Kuralları 47 )

Şikayetçi, işçilik alacaklarının tahsili amacıyla dava açmak üzere şikayetli avukata vekaletname verdiğini, davalı şirketin TMSF’ye devri sebebiyle işçilik alacaklarının alınabilmesi için TMSF’ye müracaat edilmesi gerekirken şikayetli avukatın müracaat etmediğini, davalı şirket vekillerinin araya girmesi ile vekalet ücretinin ödenmesi kaydıyla alacaklarının fabrikanın satılması halinde ödeneceği konusunda anlaştıklarını, vekalet ücretini ödemelerine rağmen şikayetli avukat ile görüşemediklerini, şikayetli avukatın aleyhlerinde vekalet ücreti alacağı iddiası ile icra takibi yaptığını, iddia etmesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli avukat savunmalarında, şikayetçinin borçlu firma ile ibralaşıp bir kısım alacaklarını aldıklarını, ücret alacağı için yaptıkları anlaşmaya göre firmanın müvekkiline yapılacak ödemelerden anaparanın %12’si oranında ücret ödemesi yapması gerektiğini, ancak şikayetçinin vekalet ücretini ödemediğini, yapılan anlaşmaya aykırı davranılması sebebiyle ücret alacağı için icra takibi yaptığını, bildirmiştir.

            Baro Disiplin Kurulu, şikayetli avukatın eyleminin Avukatlık Yasasının 34 ve 171. maddeleri ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 47.maddesine aykırı olduğunu kabul ederek, disiplin sicili de göz önüne alınarak kınama cezası tayin etmiş, karara şikayetli avukat tarafından itiraz edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetçinin işçilik alacaklarının tahsili amacıyla şikayetli avukata vekaletname verdiği,  tahsilatın % 12 sinin vekalet ücreti olarak ödeneceği konusun da şifahen anlaştıklarının şikayetli tarafından savunulduğu ancak aralarında yazılı bir avukatlık vekalet ücret sözleşmesinin bulunmadığı, bu arada davalı şirketin işçilik alacaklarını şikayetçinin daha önce ücretlerinin yatırıldığı banka hesabına yatırdığı, ancak şikayetli avukat ile anlaşma gereği vekalet ücretinin şikayetçi tarafından ödenmemiş olduğu, şikayetçinin tahsil ettiği işçilik alacakları ile ilgili olarak şikayetli avukata ücretini ödemek istediğini ancak ulaşamadığını ve kendisi ile irtibat kuramadığını bildirdiği, anlaşılmıştır.

Şikayetli avukatın, şikayetçi ile sözlü anlaşmaları gereği şikayetçiye ödenecek işçilik alacaklarının % 12’sinin vekalet ücreti olarak kendisine ödenmediği gerekçesiyle şikayetçi aleyhinde icra takibi başlattığı, gerek şikayetçi ve gerek şikayetli avukat tarafından bildirilmiştir. Her ne kadar dosya içinde bu konuda belge bulunmamakta ise de şikayetçi, aleyhinde  … İcra Müdürlüğünce takip başlatıldığını ileri sürmüş, şikayetli avukat da şikayetçi aleyhinde vekalet ücretinin tahsili amacıyla icra takibi başlattığını bildirdiğinden, kovuşturma konusu dosya içinde icra dosyasının bulunmamış olması bir eksiklik olarak görülmemiştir.

            Avukatlık Yasasının 34. maddesinin gönderimi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 47. Maddesi “  Ücret davası açacak avukat, önce Baro Yönetim Kuruluna bilgi verir. Bu konuda Baro Yönetim Kurulunun görüşünü bildirme yetkisi vardır. “ hükmünü taşımaktadır.

            Şikayetli avukat, müvekkili/şikayetçi aleyhinde icra takibi başlatmasına karşın, Barosuna müvekkili hakkında icra takibi yapacağını bildirmediğinden eylemi Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 47. Maddesine aykırı olmakla eylem disiplin suçunu oluşturmaktadır.

Avukatlık Yasasının 136/2 maddesine göre “ beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır “ hükmüne göre, son eylem tarihinden önceki beş yıllık süreçte iki veya daha fazla disiplin suçu gerektirir davranışın varlığı, tekerrür esaslarının uygulanabilmesi için gereklidir.

Şikayetli avukatın sicil dosyası incelendiğinde, 08.05.2008 tarihinde kesinleşmiş bir uyarma, 01.07.2008 tarihinde kesinleşmiş bir diğer uyarma cezasının bulunduğu ve bu dosyadaki eylemi yönünden disiplin cezalarının tekerrür teşkil ettiği belirlenmiştir.

            Bu nedenlerle, … Barosu Disiplin Kurulunun şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde ve şikayetli avukatın disiplin sicilindeki disiplin cezalarını nazara alarak takdir ettiği kınama cezasında hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanma sına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazlarının reddi ile, Eskişehir Barosu Disiplin Kurulunun Şikayetli Avukat CÖ hakkında “Kınama cezası verilmesine” ilişkin 29.03.2012 tarih 2011/ 7 Esas, 2012/ 6 Karar sayılı kararının ONANMASINA oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar NoKonu

T. 08.07.2006
E. 2006/198
K. 2006/269

* Vekalet alan ikinci avukatın, ilk vekalet sahibi avukata bilgi verme ve ondan yazılı muvafakat alma yükümlülüğü
(Av. K. m. 172; TBB Meslek Kuralları m. 39)

Şikayetli avukat hakkındaki iddia, şikayetçi avukatın takip ettiği davaya şikayetçiden izin almaksızın ve yazılı bilgi vermeksizin, şikayetçinin müvekkillerinin vekaletini kabul ederek duruşmaya katılmasıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikayetçi avukatın Dalaman Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/63 Esas sayılı dosyasında, M.K.O. ve S.Y.’nin vekili olarak davayı takip ettiği, şikayetli avukatın daha sonra aynı şahısların vekaletnamesini alarak, şikayetçi avukattan yazılı muvafakat almaksızın 09/06/2005 tarihli duruşmaya katıldığı, şikayetli avukatın izin almaksızın davaya vekaletname ibraz ederek duruşmaya girmesi sebebiyle, şikayetçi avukatın davadan çekilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Şikayetli avukat savunmasında, müvekkiline şikayetçiden izin alması gerektiğini bildirdiğini, kendisinin de telefonla birkaç defa aramasına rağmen ulaşamadığını, sekreterine sözlü bilgi verdiğini, vekaletin verilmesi ile duruşma arasında çok kısa süre bulunması sebebiyle yazılı bilgi verilmesinin mümkün olamadığını, aksi halde müvekkillerinin haklarının korunamayacağını bildirmiştir.

Avukatlık Yasası’nın 172 nci maddesi; “iş sahibi ilk anlaşmayı yaptığı avukatının yazılı muvafakatı ile başka avukatları da işin kovuşturma ve savunmasına katabilir.” hükmünü taşımaktadır. Her ne kadar düzenleme iş sahibi ile avukat arasındaki ilişki ile ilgili ise de, sonradan vekil olan avukatın da bu hükmün yerine getirilip getirilmediğini araştırıp yazılı muvafakat alındığını tespit ederek vekaleti kabul etmesi gerekmektedir. Bu muvafakatın yazılı olması da yasanın hükmüdür. Şikayetli avukat da bu gerekliliği bilmekte müvekkili ile bu iznin alınmasını istediğini savunmaktadır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39 uncu maddesine göre; “iş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata vekalet vermek isterse, ikinci avukat işi kabul etmeden önce, ilk vekalet verilen avukata yazı ile bilgi vermelidir.” Şikayetli avukat, dava dosyasını incelediğini, dilekçe yazdığını savunmasında bildirdiğine göre davanın şikayetçi avukat tarafından takip edildiğini bilmektedir. Şikayetli avukatın, şikayetçiyi aradığı halde bulamadığını ve sekreterine sözlü bilgi verdiğini savunmakta ise de, bilgi işinin kabulden önce ve yazılı olarak verilmesi gerekmektedir. Şikayetli avukatın, duruşma gününe çok az zamanın kalmış olduğu, müvekkillerinin haklarının savunulmasındaki zorunluluk gibi savunmaları yasal gereklilikleri ortadan kaldıramayacağından, nazara alınmamıştır.

Bu sebeple şikayetli avukatın eylemi Avukatlık Yasası’nın 172 ve TBB Meslek Kuralları’nın 39 uncu maddesine aykırı olmakla disiplin suçunu oluşturduğundan Baro Disiplin Kurulunun değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazının reddi ile Muğla Barosu Disiplin Kurulu’nun uyarma cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına oybirliği ile karar verildi.

1. KARŞI VEKALET ÜCRETİ AVUKATA AİTTİR . (ANAYASA MAHKEMESİ KARARI)
2. AVUKATLIK MESLEK KURALLARI (TBB)