CEZA MUHAKEMESİNDE ”MENFAAT ÇATIŞMASI” KAVRAMI ve AVUKATLIK KANUNU Md.38/b Bağlamında Değerlendirilmesi

Terör Örgütü Propagandası/Adi Suç Örgütü Propagandası Suçları ve Unsurları (TMK 7/2 – TCK 220/8) – ”15 Temmuz Darbe Girişimi Tiyatrodur” , ”Darbeyi Cumhurbaşkanı veya Hükümet Planlamıştır”Söylemleri Bakımından Hukuksal Değerlendirme.
24 Ağustos 2019
Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A)
15 Ekim 2020

Avukat aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, teklifi reddetmek zorundadır. (Av.K.m.38,1-c; Meslek Kuralları m.36,I) Avukatlık meslek kurallarının 35.maddesine göre, avukat aynı davada birinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin BİRDEN vekaletini kabul edemez.AK m.38/II’de “Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları kapsar”

Kamu hizmeti yapan avukatlar müvekkilinin her talebini yerine getirmek zorunda değildir. Yapılan taleplerin yolsuz ve haksız olması halinde veya yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre reddedilecek ise, yapılan iş teklifini reddetmek zorundadır.Sırf karşı tarafı taciz etmek amacıyla yolsuz ve haksız iş talebini kabul ederek veya icra takibi yapılması avukatlık mesleği ile bağdaşmaz. Hüsnü Aldemir Sy. 307

Avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa, teklifi (işi) reddetmek zorundadır. (Av.K.m.38/a) Teklifin sonradan yolsuz veya haksız olduğunun anlaşılması halinde avukat işi reddetmiş ise aldığı ücreti iade zorunda değildir ve hatta bakiye ücrete de hak kazanır.TBB Disiplin Kurulu Kararı 08.11.2013,372-862.

”…Avukatlık Kanunu ile izlenen amacın avukatın aldığı vekalet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemek ve avukatlık mesleğine olan güvenin korunması olduğu göz önünde bulundurulduğunda, davacının somut olayda 15.05.2012 tarihinde G.Mesken Üretim İnş.San.Tic.Ltd.Şti tarafından vekil tayin edildikten sonra 21.05.2012 tarihli vekaletname ile L.A.tarafından vekil olarak tayin edildiği,15.05.2012 ile 31.05.2012 tarihleri arasında G.Mesken Üretim şirket vekili olarak ilgili şirket lehine işlemler yürütttüğü, 28.05.2012 tarihinde ise davacı avukatın G.Mesken şirketi aleyhibe L.A vekili olarak icra takibi başlattığı, bu haliyle tarafların menfaatleri arasında açık çelişkiye rağmen bahsi geçen işlemleri yürüttüğü görülmüştür.Tüm hususlar dikkate alındığında davacı avukat ile G.Mesken şirketi arasındaki vekaletname örneğinin süresiz ve genel bir vekaletname olduğu , sonrasında AZİL veya ÇEKİLME gibi BİR İŞLEM DE BULUNMADIĞI görüldüğünden, ilgili ŞİRKETLE MÜVEKKİL İLİŞKİSİ DEVAM EDERKEN L.A. Tarafından vekil tayin edildiğinden avukatlık mesleğinin karşılıklı güven ve sadakat mesleği olduğu,davacının daha sonra kabul ettiği vekillik nedeniyle eski müvekkilinin güveninin yitirme ihtimali doğabileceği, bu durumun avukatlık mesleğine olan inancı zedeleyeceği sonucuna ulaşıldığından, davacının kınama cezası ile tecziyesine ilişkin işlem ile anılan işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Ankara 11.İdare Mahkemesi 06.11.2015,132-1573, TBB Disiplin Kurulu 04.09.2015,500-726, 31.05.2015,355-424”

Ceza muhakemesinde sanıklar arasında menfaat çatışması hali kamu düzeninden olup mahkemece resen gözetilmesi gerekir.

Avukatlık Yasası 38/b özü ve sözü ile birlikte yorumlandığında yasanın çok geniş anlamda uygulanmasının haklı ve adil sonuçlar vermeme olasılığına karşın hükmün uygulanması için ”aynı iş- TBB Disiplin Kurulu kavramı geniş yorumlamaktadır” ve buna bağlı olarak ”menfaat zıtlaşması” ” Eş zamanlılık” gibi ölçütler getirilerek sınırlama konulmuştur. TBB Disiplin Kurulu Kararı 15.02.2015,37-144. TBB Disiplin Kurulu, itirazın iptali davasında temsilini üstlendiği iş sahibine karşı açılan boşanma davasında kocanın temsilinin aynı avukat tarafından üstlenmesini yasağa aykırı saymıştır.TBBDK 7.2.2014, 102/67. Doktrinde ise Buna karşılık eş zamanlılık ortadan kalktığında, avukatın önceki müvekkiline karşı başka bir davada vekâlet alabileceği kabul edilmektedir. Ancak TBBDK aynı iş kavramını geniş yorumlayarak eş zamanlılık ortadan kalksa bile vekilin vekalet ilişkisi devam ettiği sürece başka dava veya takip de olsa müvekkili aleyhine alamayacağını kabul etmektedir.“Taraf değiştirme (vekalet alamama) yasağı aynı uyuşmazlık veya aynı iş ile sınırlıdır. Yoksa taraflardan birinin boşanma davasına bakan avukat üstlendiği boşanma davası ile ilgili çalışması bittikten sonra aleyhine boşanma davası açtığı kişinin üçüncü bir kişideki alacağının tahsili için avukatlık yapmasında hiçbir sakınca yoktur. Aksi düşünce, avukatın çalışma alanını haksız bir biçimde daraltacak, onu serbestçe çalışmaktan alıkoyacak bir yükümlülük haline dönüşecektir.Güner, s.420. 

Avukat kendi kendine de bağımsızlığını korumak zorunda olması nedeniyle, menfaatleri zıt olan kişilerin vekaletnamelerinin AYNI ZAMAN DİLİMİ İÇERİSİNDE alınması Avukatlık Kanunu’nun 34,38/b, 134 ve TBB Meslek Kuralları 2,3,4 ve 36 maddelerinin ihlali suretiyle disiplin suçunu oluşturur. TBB Dis.K.Kararı 26.07.2013,100-562

” Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebliğden itibaren 15 gün süre ile devam eder. Bu süreçte menfaat çatışmasına yol açacak yeni vekaletname alamaz” TBBDK Y.30.01.1993, 1993/7 E.1993/11 K.-1998/77 E.1998/108 K.

” Taraflar arasındaki vekil müvekkil ilişkisinin karşılıklı olarak anlaşma ile 11.06.2001 tarihinde bitirilmesi, kooperatif aleyhine alınan dava ve takip dosyalarının bu tarihten sonra olması karşısında Avukatlık Yasasının 38/b maddesindeki ”aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık yapmış veya mütalaa vermiş olmak” koşulları gerçekleşmediğinden ve kooperatifden elde edinilen bilgi ve belgeleri bilahare aleyhlerine kullanıldığına ilişkin kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediğinden disiplin suçu oluşmayacağına…” TBBDK, 21.06.2003, 2003/89 E. 2003/203 K.

Maddi olaylar farklı olmakla beraber taraflar arasındaki bağlantı her iki davada veya takipte ortaksa iş, AYNI sayılır.

Taraflardan birinin savunulması ancak diğer tarafın suçlanmasıyla sağlanabiliyorsa, çıkarların çatıştığı ve müdafilerin değişik kişiler olması gerektiği kabul edilir.Nur Centel Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi,İstanbul,2013,10.bası.s.172

Usulüne uygun şekilde VEKİLLİKTEN ÇEKİLEN bir avukat, kanuni 2 haftalık süreden sonra karşı tarafın vekaletini alarak duruşmalara katılması ve taraflar arasında sır sayılabilecek bir bilgi de kullanılmamış ise avukatın eylemi Av.K.m.38/b ‘e aykırılık sayılmaz. TBB Disiplin Kurulu Kararı 30.01.2016,2015/938-2016-104

” Dosya kapsamına göre Şikayetli avukatın muris H.Ö.Miraşçıları vekili olarak… Kadastro Mahkemesinin 2007/665,2007/568 Esas sayılı dosyalarda vekil olduğu,3. Şahıslara karşı davalara baktığı, bu davaların bir kısmının Mahkeme kararı ile bir kısmının da tarafların feragati ile sonuçlandığı, bizzat F.G.tarafından 12.09.2012 tarihinde …Kadastro Mahkemesinin 2012/555 esasında açılan davanın yukarda dosya numarası bildirilen parsellerle ilgili olmayıp, doğrudan kadastro tespiti esnasında şikayetçi N.Ö ve Ö.Ö. Aleyhine açılan dava olduğu görülmektedir.Şikayetli avukat şikayetçilerin vekilliğinden 06.09.2012 tarihinde usulüne uygun olarak VEKİLLİKTEN ÇEKİLMİŞ ve Yasanın öngördüğü 15 günlük süreden sonra 10.10.2012 tarihinde dosyaya sunulduğu, 15.02.2013 tarihli duruşmaya katılmış ve dosya kapsamına göre önceye ait sır sayılabilecek nitelikte bilgi ve belge sunmamış olduğu dosya kapsamı ile tartışmasızdır. Bu nedenlerle Baro Disiplin Kurulunca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli olmakla itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

SANIKLAR ARASINDA MENFAAT ÇATIŞMASI SONRADAN ORTAYA ÇIKARSA ; Her ne kadar avukatın reddetmekle yükümlü olduğu işi bir kez üstlendikten sonra derhal istifa etmesi etmesi gerektiği söylenebilirse de, istifanın sadece menfaat çatışmasına yol açan sonraki iş bakımından mı, yoksa her iki vekalet görevi bakımından mı söz konusu olacağı sorusunun cevabı açıkça verilmelidir. Sanıklar arasında menfaat çatışması çıktıktan sonra avukatın sonraki vekaletten istifa edip ilkine devam etmesinin yasakla konulan amaca aykırı olduğu söylense de Yargıtay ve TBBDK ; önceki-sonraki vekalet ayrımı yapmaksızın avukatın taraflardan birini tercih ederek dava veya takibe devam edebileceği görüşünde olduğu görülmektedir.Yrd.Nejat AdayERÜHFD,C.X,S.2 (2015)

Y.8.HD.T.6.6.2014,11103/11731: ” Mahkemece davacılar vekiline davada çıkarları çatışan taraflardan sadece bir tarafı temsil edebileceği hatırlatılarak, kendisinden davacılardan hangisini temsil edeceğinin sorulması, temsil etmeyeceği davacı veya davacılar için vekillikten kanunen çekildiği kabul edilerek, bunların davayı kendilerinin veya atadıkları takdirde başka vekil aracılığıyla takip edebilecekleri dikkate alınmadan, bu şekilde vekillikle ilgili yasaya aykırılık giderilmeden davanın esasına girilip yazılı şekilde karar verilmesi….”Y.1.HD,T,17.02.2011,417/1711-Y.10.HD.01.11.2011,3779/15177-Y.12 HD,22.01.2007,22501/669

”..Şikayetli avukat, makul bir süre içinde derhal iki vekillikten birine usulüne uygun olarak son vermeli, kamunun avukatlık mesleğine olan güven ve itibarını sarmamalıdır.” TBBDK 21.06.2003,87/202 ( M.Haşim Mısır, Avukatlık Disiplin Hukuku, Ankara 2008,s.535)

Av.K.m.38/b hükmü anlamında ” zıt menfaatlerden” söz edilebilmesi için avukatın tekel kapsamında bir işte vekalet görevi üstlenmiş olması gerekir. Yargıtay bu anlamda üstlenilen işlerin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilmesi için üstlenilen işlerin Av.K.m.35/1 gereğince avukatlık tekeli kapsamına girmesini de zorunlu görmüştür. Y.5.CD.T.15.06.2015,10197/12513

Avukatlık Yasası Md 38/b bağlamında bir aykırılığın söz konusu olabilmesi için müdafii tarafından yürütülen işin Avukatlık Tekeli kapsamında bir iş olması gerekir; Av.Kanunu Md 35; Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek (Dava açmak-davayı takip etmek), bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.

“İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, 13.09.1995 tarihli vekaletnameyle kardeşi İ.S.’nun vekilliğini üstlenerek işlerini takip etmekteyken 03/04/2003 tarihli vekaletnameyle mağdur N. (R.) Y.’nun vekilliğini de üstlenerek adına kayıtlı taşınmaz hissesinin satışını yaptığı, 04/10/2007 tarihinde ise İ. S. vekili olarak mağdur aleyhine icra takibinde bulunduğu, bu şekilde aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık ederek 1136 sayılı Kanunun 38. Maddesine aykırı davranmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m.38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m.11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14/2) ancak sanığın aşamalarda değişmeyen savunmaları, 04/06/2008 tarihli protokol ve taahhütname hükümleri, Beykoz 1. Noterliğince düzenlenen 03/04/2003 tarih ve 7609 yevmiye no.lu düzenleme şekilde vekaletnamenin mağdurun mirasçılarından intikal eden ve Beykoz ilçesi sınırları içerisinde bulunan taşınmaz mallara ilişkin intikal ve satış yetkileri yanında dava yetkilerini içermekte ise de, mağdurun hiç bir aşamada dava açması veya icra takibi yapması için de yetki verdiğine ilişkin iddiasının bulunmaması, vekaletnamenin hisse satışı dışında kullanılmamış olması, vekalet tarihi ile icra takibi arasında 4 yıl gibi bir sürenin geçmiş olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmasının aksine vekaletnamenin 1136 sayılı Kanunun 35/1. maddesinde yazılı münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek işler için verildiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği…” Y 5. CD, T. 15.6.2015, 10197/12513

“… Sanıklar Suat ve Bekir. . ile Adem ve Veysel’in aralarında menfaat çatışması bulunması ve ortak müdafiin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturması nedeniyle savunmalarının başka müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği nazara alınmadan, yerel mahkemece duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, hem yukarıda açıklanan kanun ve meslek kurallarına aykırı, hem de AİHS’nin 6. Maddesinde asgari şartları belirtilen adil yargılama ilkesinin ihlali niteliğindedir.” (Y CGK, T.29.4.2014, 1-214/212;

Ceza yargılaması açısından CMK m.152’de “Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.

Y CGK, 19.11.2013, 8-114/463 (Kazanci MİBB). Yargıtay, savunmaların aynı yönde olması halinde menfaat çatışmasının bulunmadığına hükmetmektedir. “Sanıkların, aşamalarda birbirlerini suçlayıcı ya da çıkar çatışması sonucunu doğurucu farklı savunmalarda bulunmadıkları ve aynı müdafinin hukuki yardımından yararlandıkları davada birisinin savunmasının öbürünün savunmasına zarar verebilecek nitelikte olmadığı gibi,ortak müdafileri tarafından da aynı doğrultuda savunma yapılmış olup, birisinin lehine, öbürünün aleyhine olacak biçimde savunmada zafiyete sebebiyet verilmediği dolayısıyla da sanıkların savunma haklarının kısıtlanmadığı anlaşılmaktadır.” Y CGK, 15.5.2012, 1-872/198

T. C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ
E. 2011/6395
K. 2013/744
T. 17.01.2013

CMK’nın 151 inci maddesi gereği, zorunlu müdafiin görevini yapmadığı hallerde mahkemenin başka bir müdafi görevlendirilmesini sağlaması gerekmekte ise de, bu işlemin fiilen aynı duruşmada gerçekleştirilmesi mümkün olmadığı gibi. mahkemenin bu yönde bir atama yapmamış olması da, o dosyada görevlendirilmiş olan müdafiin yasal yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Başka deyişle, böyle bir durumda dahi müdafiin duruşmaya katılmama eylemi ile, sanığın hukuki yardımdan mahrum kalması (mağduriyet şartı) arasında illiyet bağı da gerçekleşmiş sayılır.

Avukat vekalet ilişkisi sona ermeden farklı konu da olsa müvekkiline karşı vekalet alamaz. Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasız olmakla eylem Avukatlık Yasası 38/b maddesine aykırılıktır.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI
Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 07.02.2014
E. 2013/102
K. 2014/67

Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasız olmakla eylem Avukatlık Yasası 38/b maddesine aykırılıktır.
İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikâyetli avukat hakkında, “… 1 Asliye Hukuk. Mahkemesi’nin 2010/12 esas sayılı dosyasında vekili iken Şikâyetçi eşi Ş.S. tarafından … Aile Mahkemesi’nin 2010/911 Esas sayılı Boşanma davasında aleyhine vekâlet üstlenerek dava açtığı ve bu nedenle Avukatlık Yasası 34, 38/b 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4, 36. maddelere aykırı davrandığı iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülmeyerek disiplin cezası tayinin yer olmadığına karar verilmiştir.

Şikâyetli avukat önceki ve Disiplin Kuruluna verdiği savunmasında özetle; Şikâyetçinin kendisine Avukat A.T.H. ile birlikte vekâlet çıkardığını, aslında kendisine değil Avukat A.T.H.’e vekâlet çıkaracak iken kendisinin de büroda bulunması ve davanın …’de olması nedeniyle kendisine de vekâlet çıkarıldığını, … l. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülen davaya vekâletin konulduğunu, 27.07.2010 tarihinde dava şikâyetçi lehine sonuçlandığını ve vekâletin sadece bu işi için alındığından vekâlet ilişkisi sona ediğini, hatta 03.09.2010 tarihinde şikâyetçi vekâletten azlettiğinden hükmedilen avukatlık ücretini de alınamadığını, 12.08.2011 tarihinde şikâyetçinin eşi Ş.S.in vekâletini alarak boşanma davası işlemlerini başlattığını, bu tarihte şikâyetçinin dosyasının neticelendiği için kusurunun olmadığını, suçsuz olduğunu belirtmiştir.

İncelenen dosya kapsamından Şikâyetli avukatın … 18.Noterliği’nin 16.02.2010 gün ve … Yevmiye No.lu vekâletnamesi ile vekil edildiği,
… 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/12 Esasındı a kayıtlı itirazın iptali davasına Şikâyetçi vekili olarak katıldığı,
Şikâyetli avukatın Şikâyetçi eşi Ş.S.’in … 2. Noterliği’nin … Yevmiye No.lu vekâletnamesi ile vekil edildiği,
Şikâyetli avukatın ve … %. Aile Mahkemesi’nin 2010/88 D.İş Esasında 06.08.2010 tarihinde 4320 Sayılı Yasaya göre Şikâyetçi aleyhine dava açtığı ve Mahkeme’nin 10.08.2010 günlü kararı ile talebin kabulü ile Yasa’nın 1/a maddesi hükmüne göre karar verildiği,
Şikâyetli avukatın … Aile Mahkemesi’nin 2010/911 Esasında Şikâyetçi aleyhine 12.08.2010 tarihinde boşanma davası açtığı
Şikâyetli avukatın … 2. Noterliği’nin 03.09.2010 gün ve 31495 Yevmiye No.lu azilnamaesi ile azledildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin sicilinde ceza olmadığı, görülmektedir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.0.7.1995 tarih ve 8691-7761 sayılı kararında, “Avukatlık Yasası’nın 38/b Maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi ret etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa Maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın takdirine esas olan mali konuda kocanın (bu davadaki davalının) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda Av. …’nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasasa aykırıdır.” gerekçesi ile maddenin bir amacı belirtildiği gibi, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961-7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasası M. 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları madde 36, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.

Avukatlık Yasası’nın 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukatlık Yasası M. 38/b, “Aynı işten menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa” teklifi reddetmek zorundadır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2. maddesi, “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.” Gerçektende bu sebepledir ki, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 36. Maddesi “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükmü ile avukat, işi retle yükümlendirilmiştir.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”, hükümleri ile belirlenen ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, m.nin amacının esas itibarıyla mesleğe olan güveni sarsmamak olduğu tartışmasızdır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın madde. 36, “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdır.” hükmünü amirdir.

Avukat kendi kendine karşı da bağımsızlığını korumak zorundadır.

Avukatlık, “doğruluk karinesi”nden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.

Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasızdır.

Bu nedenlerle şikâyetli avukatların eylemi Avukatlık Yasası 34, 38/b ve TBB Meslek kuralları 2, 3, 4, 36. maddelere aykırı olmakla disiplin suçu olduğundan eylemin disiplin suçu olmadığına ilişkin hukuksal değerlendirme isabetli bulunmamış ve şikâyetçi itirazının kabulü ile disiplin cezası tayini gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetçi A.F.S.’in itirazının kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin 03.12.2012 gün ve 2012/D.142 Esas, 2012/642 Karar sayılı kararının KALDIRILARAK, Şikâyetli avukat E.C.D.’in “KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA”, katılanların oybirliği ile karar verildi.

T.C.
YARGITAY
Onüçüncü Hukuk Dairesi
Esas No : 2014/8012
Karar No : 2014/38228
Tarih : 03.12.2014
ÖZET:
  • AVUKATLIK ÜCRETİ ÖDEMESİ
  • VEKÂLET ÜCRETİ ALACAĞININ TAHSİLİ İÇİN YAPILAN İCRA TAKİBİNE VAKİ İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ
  • HAKLI NEDENE DAYANMADAN İSTİFA

 

İÇTİHAT METNİ

ÖZET :

Davacı avukatın istifa ettiği tarih itibariyle davalının vekili olarak takip ettiği davaların hiç birisinin sonuçlanmadığı, halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, iş sonuçlandırılmadan avukatlık ücreti talep edilemeyeceğinden davacının vekâlet ücreti ödenmediği iddiasıyla istifa etmesi haksızdır.

DAVA :

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Davacı, avukat olduğunu, davalı ile sözlü olarak yaptığı ücret anlaşması uyarınca bazı davalarda davalının vekilliğini üstlendiğini, vekalet ücretinin davaların başında ödenmesi gerekirken davaların bir çoğunun karar aşamasına gelmesine rağmen vekalet ücretinin ödenmediğini, 11 Temmuz 2011 tarihinde ihtarname gönderdiğini ancak yine ödeme yapılmaması üzerine Kadıköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin 2010/158 Esas, Kadıköy 4. Asliye Hukuk mahkemesi’ nin 2010/36 esas ve 2010/174 Esas, Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/167 esas sayılı dava dosyaları yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden 44.620.TL asıl alacak ve 11.01.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.631.01.TL’ nın tahsili için icra takibinde bulunduğunu ancak takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının davalar bitmeden ücret istemesinin ve istifasının haksız olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, istifanın haklı olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile asıl alacağın 43.040.00.TL’ lık bölümüne yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %40’ı olan 17.216.00.TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Borçlar Kanununa göre vekillikten istifa her zaman mümkün olup, bu istifa vekalet ilişkisini ileriye doğru sona erdiren bozucu ve yenilik doğuran bir işlemdir. Ancak istifa haklı değil ve müvekkil de bu nedenle zarara uğramışsa, vekil bu zarardan sorumludur. Avukatlık Kanununda ise haksız istifa halinde, vekil yönünden Borçlar Kanunundaki düzenlemelere göre daha ağır bir sorumluluk esası getirilmiştir. Gerçekten de, Avukatlık Kanununun 174/1 maddesinde “üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat ücret talebinde bulunamaz.” hükmü mevcut olup, bu hükümle, vekaletten haklı bir neden olmadan istifa eden avukatın, Borçlar Kanunundaki vekalet akdine ilişkin genel düzenlemelerden farklı olarak, herhangi bir zarar şartı olmadan da müvekkile karşı sorumlu tutulduğu görülmektedir. Anılan düzenlemeye göre, haksız olarak işi bırakan, Vekaletten istifa eden avukat, ücrete hak kazanamadığı gibi, aksine bir hüküm mevcut değilse aldığı peşin ücretleri, kullanmadığı masraf avanslarını da iş sahibine iade etmek zorundadır.

Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin 2. maddesinde düzenlenen “…avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemez. (Bkz. Aynı doğrultuda HGK. 23.3.1983 4/562-156; HGK. 3.7.1987 3/92-599; 13. HD. 2005/15433 E. 2008/3694 K.; 13. HD.2008/6280 E. 2008/11580 K.) Ancak Haksız azil halinde olduğu gibi, avukatın haklı olarak vekillikten istifa etmesi halinde de, işe devam etme olanağı mevcut olmadığından, avukat, haklı istifa tarihi itibariyle muaccel olan vekalet ücreti alacağının ödetilmesini talep edebilir.

Öte yandan, vekâlet ilişkisi bir bütün olup, vekâletten azil gibi, istifa da, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet eder. Zira azil ve istifa ile birlikte vekâlet akdinin en önemli unsurlarından olan “güven ilişkisi” de sona ermektedir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; dava, vekâlet ücreti alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, 26.03.2010 tarihinde verilen vekâletname ile avukat olan davacının davalıya hukuki yardımda bulunmaya başladığı, vekâlet ilişkisinin 25.04.2012 tarihli istifa ile sona erdiği, davacı avukatın istifa ettiği tarih itibariyle davalının vekili olarak takip ettiği davaların hiç birisinin sonuçlanmadığı halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, iş sonuçlandırılmadan avukatlık ücreti talep edilemeyeceğinden davacının vekâlet ücreti ödenmediği iddiasıyla istifa etmesi haksızdır. O halde mahkemece haklı nedene dayanmadan istifa etmesi nedeniyle davacının ücrete hak kazanamayacağı gerekçesi ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :

Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 2500,45 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2013/10197
K. 2015/12513
T. 15.6.2015

* AYNI İŞTE MENFAATİ ZIT TARAFLARA AVUKATLIK ETMEK (Avukat Olan Sanığın Hem Kardeşinin Hem De Mağdurun Vekilliğini Üstlendiği/Mağdurun Hiç Bir Aşamada Avukat Sanığın Dava Açması Veya İcra Takibi Yapması İçin Yetki Verdiğine İlişkin İddiasının Bulunmadığı/Vekaletnamenin Hisse Satışı Dışında Kullanılmamış Olduğu/Vekalet Tarihi İle İcra Takibi Arasında Dört Yıl Geçmiş Olduğu – Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi Gereği Sanığın Beraatine Karar Verileceği)

* AVUKATIN GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK SUÇUNDAN MAHKUM EDİLMESİ (Fiilin Sanık Tarafından İşlendiğinin Kuşkuya Yer Bırakmayacak Herkesi İnandıracak Biçimde Kanıtlanması ve Şüphenin Masumiyet Karinesinin Gereği Olarak Sanık Lehine Değerlendirilmesi Halinde Mahkumiyet Hükmü Kurulabileceği – Vekaletnamenin Münhasıran Avukatlar Tarafından Yapılabilecek İşler İçin Verildiği Hususunun Şüpheli Kaldığı/Beraatine Karar Verilmesi Gerektiği

* ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ (Avukat Sanığın Aynı İşte Menfaati Zıt Tarafların Vekilliğini Üstlendiği – Sanığın Atılı Suçu İşlediğine Dair Kesin İnandırıcı Ve Yeterli Delil Bulunmadığı/Vekaletnamenin Münhasıran Avukatlar Tarafından Yapılabilecek İşler İçin Verildiği Hususunun Şüpheli Kaldığı/Sanığın Mahkumiyetine İlişkin Verilen Kararın İsabetsizliği)

* AVUKATIN İŞİ RED ZORUNLULUĞU (Sanığın Kardeşinin Vekili İken Mağdurun Vekilliğini De Üstlenerek Adına Kayıtlı Taşınmaz Hissesinin Satışını Yaptığı – Sanığın Aynı İşte Menfaati Zıt Taraflara Avukatlık Ederek Görevi Kötüye Kullanma Suçunu İşlediği Kabul Edilerek Karar Verilmesinin İsabetsizliği/Atılı Suçu İşlediğine Dair Kesin İnandırıcı Ve Yeterli Delil Bulunmadığı/Beraatine Karar Verilmesi Gerektiği)

1136/m. 38

5237/m. 53, 257

ÖZET : Avukat olan sanığın, kardeşinin vekilliğini üstlenerek işlerini takip etmekteyken mağdurun vekilliğini de üstlenerek adına kayıtlı taşınmaz hissesinin satışını yaptığı, kardeşinin vekili olarak mağdur aleyhine icra takibinde bulunduğu, bu şekilde aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık ederek görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmasının aksine vekaletnamenin münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek işler için verildiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması doğru değildir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, 13.09.1995 tarihli vekaletnameyle kardeşi İ.. S..’nun vekilliğini üstlenerek işlerini takip etmekteyken 03.04.2003 tarihli vekaletnameyle mağdur N.. (Rüzgar) Y..’nun vekilliğini de üstlenerek adına kayıtlı taşınmaz hissesinin satışını yaptığı, 04/10/2007 tarihinde ise İ.. S.. vekili olarak mağdur aleyhine icra takibinde bulunduğu, bu şekilde aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık ederek 1136 sayılı Kanunun 38. maddesine aykırı davranmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2) ancak sanığın aşamalarda değişmeyen savunmaları, 04/06/2008 tarihli protokol ve taahhütname hükümleri, Beykoz 1. Noterliğince düzenlenen 03.04.2003 tarih ve 7609 yevmiye nolu düzenleme şekilde vekaletnamenin mağdurun mirasçılarından intikal eden ve Beykoz ilçesi sınırları içerisinde bulunan taşınmaz mallara ilişkin intikal ve satış yetkileri yanında dava yetkilerini içermekte ise de, mağdurun hiç bir aşamada dava açması veya icra takibi yapması için de yetki verdiğine ilişkin iddiasının bulunmaması, vekaletnamenin hisse satışı dışında kullanılmamış olması, vekalet tarihi ile icra takibi arasında 4 yıl gibi bir sürenin geçmiş olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmasının aksine vekaletnamenin 1136 sayılı Kanunun 35/1. maddesinde yazılı münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek işler için verildiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

TCK’nın 257/1. maddesinde objektif cezalandırma şartları olarak öngörülen kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız menfaat sağlama unsurlarının ne şekilde gerçekleştiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde tartışılıp açıklanmadan mahkumiyet hükmü kurulması,

TCK’nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle suçu işleyen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/14-742 Esas , 2014/16 Karar sayılı ilamında ” Sanık Müdafii 06.09.2012 günü yüzüne karşı verilen hükme yönelik olarak, bir haftalık temyiz süresinin son günü olan 13.09.2012 tarihinde adliyeye müracaat ederek hükmü temyiz etmek istediğini gösteren dilekçesini ibraz etmiş ve bu dilekçesi aynı gün dijital ortamda dosyaya aktarılmıştır. Bu aşamadan sonra adliyenin iç işleyişinden kaynaklanan gecikme ya da sorunların sanık aleyhine değerlendirilmemesi gerekir. Mahkeme yazı işleri müdürünün temyiz dilekçesini bir gün sonra onaylayarak temyiz defterine geç kaydetmesi sanığın temyiz hakkını ortadan kaldırmamalıdır…” olduğunu belirterek kalem defterine kayıt ve dilekçenin mahkeme kalemine ibraz tarihini esas almış, adliyenin iç işleyişinden kaynaklanan gecikme ve sorunlara dikkat çekmiştir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/872 Esas, 2012/198-Y CGK, 19.11.2013, 8-114/463 Karar sayılı ilamlarında ve diğer dairelerin istikrarlı kararlarında belirtildiği üzere ; menfaat çatışması sanıkların susması veya suçlamaları kabul etmemesi halinde ortaya çıkmaz. Menfaat çatışması “Sanıkların, aşamalarda birbirlerini suçlayıcı ya da çıkar çatışması sonucunu doğurucu farklı savunmalarda bulunmaları” durumunda ortaya çıkar.

Vekilin istifasının, mahkeme ve davanın diğer tarafı için hukuki sonuç doğurabilmesi için, istifasının mahkemeye ve diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Vekilin İstifa durumu duruşma esnasında dile getirilmiş veya söz konusu çekilme hali tarafların hazır olduğu duruşmada belirtilmişse karşı taraf ve mahkeme vekilin istifa ettiğini öğrenmiş sayılır. Tarafların hazır olmadığı duruşmada veya duruşma dışında vekilin istifa ettiğinin-vekalet görevini bıraktığının karşı tarafa tebliğ suretiyle bildirilmesi halinde öğrenilmiş olduğu kabul edilir.Hüsnü Aldemir s.676. Gıyabında duruşma yapılan ve öncesinde ibraz edilen vekaletten çekilme dilekçesi tarafa tebliğ edilmedikçe hukuki sonuç doğurmaz. Tebliğden kasıt bildirimdir. Çekilme-istifa üzerine vekilin duruşmalara katılma yükümlülüğü dışındaki hak kaybına sebebiyet verebilecek usuli görevleri; durumun tarafa tebliğinden veya duruşma esnasında tarafın istifadan haberdar olmasından itibaren 15 gün süre ile devam eder. CMK da bulunmayan hükümler açısından HMK daki hükümlere atıf yapılacağından ; 6100 sy.HMK nın Md 81 gereğince azil ve istifanın hukuken sonuç doğurabilmesi için; dilekçeyle ilgilisine ( müvekkile veya mahkemeye ) bildirilmesi veya tutanağa bağlanması gerektiğinde tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesi gerekir.YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/12335 Karar : 2017/4394 Tarih : 30.03.2017

HMK Madde 81:(1) Vekilin azli veya istifasının, mahkeme ve karşı taraf bakımından hüküm ifade edebilmesi için, bu konudaki beyanın dilekçeyle bildirilmesi veya tutanağa geçirilmesi ve gerektiğinde ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesi zorunludur.,,6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/3 maddesinde tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye , sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye, ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla  veya güvenli elektronik imza  kullanılarak elektronik posta sistemi ile yapılır hükmüne yer verilmiştir. Tek taraflı sona erdirmelerin öngörülen şekil şartına uygun yapılması gerekir. Ancak hükmün gerekçesinde ifade edildiği üzere öngörülen şekil; GEÇERLİLİK ŞARTI OLMAYIP, İSPAT ŞARTIDIR.

Mahkemelere veya adli makamlara ibraz edilen dilekçelerde hakim tarafından yazılan havale tarihi veya uyap bilişim sistemi üzerinden gönderilme tarihi veya fiziken ibraz edilmesi durumunda mahkeme defterine kayıt tarihi esas alınır. Esas olan fiziken ibraz edilen dilekçelerin müdafii tarafından hakim tarafından havalesinin alınarak mahkeme kalemine bırakılmasıdır. Mahkeme kalemi tarafından yürürlükteki mevzuat uyarınca ibraz edilen dilekçe üzerine ilgilisine alındı belgesi verilmesi zorunlu olmasına karşın, uygulamada bu hüküm nadiren uygulandığından, havalesi alınan dilekçenin birer fotoğrafının çekilerek ilgilisince muhafaza edilmesinde yarar bulunmaktadır. Dilekçe uyap sisteminden gönderilmesine karşın mahkeme yazı işleri müdürü tarafından dilekçenin geç onaylanması ve havalesinin sonradan alınması durumunda, dilekçenin uyap üzerinden gönderilme tarihi esas kabul edileceğinden hak düşürücü sürelerin bu sebeplerle geçirildiğinden bahsedilemez. Ancak koşulların oluşması durumunda herhangi bir mağduriyetin oluşması halinde süresinde işlem yapmayan mahkeme kalem çalışanlarının veya Savcılık Katiplerinin Görevi İhmal Suçunu işledikleri gündeme gelebilecektir.

Avukata karşı suç teşkil eden bir eylemde bulunulması, müvekkilin mali yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi, avukata yanlış ve yanıltıcı bilgi ve belge verilmesi,izin alınmaksızın başka avukata vekalet verilmesi, bitmiş dosyalardaki vekalet ücretinin ödenmemiş olması gibi nedenlere dayanılarak yapılan istifaların haklı olduğu kabul edilir.13.HD. 09.03.2017, 2015/37115-2017/2989

İstifa ve azil olmaksızın tarafların karşılıklı olarak vekalet sözleşmesini sonlandırmaları da mümkündür. Karşılıklı anlaşarak vekalet görevinin yazılı olarak sonlandırılmasında vekil edene ayrıca bildirim ve tebliğe gerek yoktur. Vekalet ilişkisi bir bütün olup; vekaletten azil gibi istifa da, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet eder. Zira vekaletten çekilen vekilin; çekilme dilekçesinin tarafa tebliğ edilmesi veya durumdan tarafın duruşma esnasında haberdar olması, veya vekilin durumu kendisine ispata elverişli bir vasıta ile bildirmesi halinde ; tarafın, 15 günlük sürenin geçmesinden sonra önceki vekaletnameye dayanarak başkaca dava ve takiplerini sürdürebilmesi mümkün değildir. Bu halde vekilin taraftan yeni tarihli bir vekaletname alması; ceza davalarında ise yeni tarihli vekalet veya tarafın vekalete sözlü olarak rıza göstermesi gerekir.Azil, İstifa ve tarafların karşılıklı anlaşarak vekalet ilişkisini sonlandırması durumunda, vekalet akdinin en önemli unsurlarından olan ” GÜVEN İLİŞKİSİ” de sona ermektedir.

Avukatın vekillik görevi azilnamenin dosyasına veya kendisine tebliği ile sona erer ve azledilen avukat müvekkili leh ve aleyhine hiçbir işlem yapamaz.  Av.Yas. 34, 134  TBB Mes. Kur 3, 4

T. 13.06.2015
E. 2015/232
K. 2015/466

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

 Şikâyetli avukat hakkında “Davalı vekili sıfatıyla takip ettiği müşteki F. tarafından müvekkili S. aleyhine … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/1613 Esasına kayden açılan kira bedelinin tespiti davasında, davanın takip edilmemesine ve tarafların karşılıklı olarak vekâlet ücreti alacağı taleplerinin bulunmayacağına dair şikâyetçi ile davalı asil arasında yapılan sözlü anlaşmadan haberdar olmasına rağmen, müvekkilinin bilgisi olmadan 04.06.2009 tarihli duruşmaya katılıp, davacı vekilinin hazır olmadığı duruşmayı davalı vekili olarak kendisinin takip edeceğini belirterek Mahkemece 2009/759 sayı ile davanın reddine dair karar verilmesini sağladıktan sonra Mahkemece hükmedilen … Türk lirası vekâlet ücretine istinaden davalı asilin haberi olmadan alacaklı vekili sıfatıyla, 11.09.2009 tarihinde şikâyetçi hakkında … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı, olayları öğrenen müvekkili tarafından … Noterliğince düzenlenen 29.09.2009 tarihli azilnamesi ile azledilmesine rağmen, bahse konu icra takibine devam edip, alacağın tahsiline dair 17.03.2011, 28.04.2011 ve 10.04.2011 tarihlerinde işlemler yaptığı” iddiası üzerine …Barosu Yönetim Kurulu’nun 13.02.2014 günlü ve 2014/395 sayılı kararı ile başlatılan kovuşturmada, eylem sabit görülmediğinden disiplin cezası tayin edilmemiştir.

Şikâyetli avukat 26.07.2012 ve 24.04.2014 kayıt tarihli savunma dilekçelerinde özetle, şikâyet eden tarafın kendi müvekkili olmadığını, karşı taraf (borçlu) olduğunu, yani aleyhine verilen karar ile haksızlığı kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olan kişi olduğunu, sırf yasal sorumluluğundan kurtulabilmek için kendisini haksız yere şikâyet ettiğini, iddia edildiği gibi müvekkilinin yazılı veya sözlü olarak duruşmaya girmemesi konusunda talimatı veya bilgilendirmesinin söz konusu olmadığını, böyle bir yazılı belge olmadan duruşmaya girmemesi durumundan görevini ihmal etmesinin söz konusu olacağını ve bu halde müvekkiline karşı sorumluluğunun doğacağını, ayrıca avukatlık ücretlerinin müvekkili ve şikâyetçi tarafından halen dahi ödenmediğini, kesinlikle suç işleme kastının olmadığını, kaldı ki şikâyetçinin kendisini şikâyete hakkı ve yetkisinin olmadığını, ceza usul hükümlerine göre şikâyet konu olayın hukuki bir sorun olduğunu, şikâyetçinin olaydan suçtan zarar gören ya da mağdur olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, takip borçlusunun takip alacaklısının vekiliyle olan içi ilişkisi sebebiyle borcunu ödememesinin de söz konusu olamayacağını, BK’da ve İİK’da borcu sona erdiren sebeplerin belli olduğunu, şikâyetçi borçlunun borcunu ödemediğini, ödediğine dair bir belge de sunamadığını, açıklanan sebeplerle şikâyetin reddini talep etmiştir. 

İncelenen dosya kapsamında, şikâyetli avukat hakkında Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 08.08.2012 tarihli “Olur”u ile “Avukatlık Kanununun 164/son maddesinde ‘Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücreti avukata aittir.’ şeklinde düzenlemenin bulunduğu, adı geçen avukatın yasal hakkını kullanarak icra takibi başlattığı, bu sebeple, iddianın kısmen doğrulanmadığı, kısmen de eylem muahezeyi gerektirmediği” kovuşturma yapılmasının gerekli olmadığının düşünüldüğü,

… Barosu Yönetim Kurulu’nun 31.01.2013 günlü ve 2013/163Karar sayılı kararı ile şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına karar verildiği,

Şikâyetçinin itirazı üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun 09.09.2013 günlü ve 2013/523 Esas, 2013/800 Karar sayılı kararıyla İstanbul Barosu Yönetim Kurulu’nun kararının kaldırılmasına oy çokluğu ile karar verildiği,

Şikâyetçi F. vekili Avukat S. tarafından S. aleyhine … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas sayılı dosyası ile kira parasının tespiti davası açıldığı, davada Serpil Sökmen’in vekillik görevini şikâyetli Avukat C.’nun üstlendiği, Mahkemece 04.06.2009 günlü ve 2009/759 Karar sayılı ilam ile davanın husumet yönünden reddine, davalı lehine …-TL vekâlet ücretine hükmedildiği,

Şikâyetli avukat tarafından, S. vekili sıfatıyla … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas, 2009/759 Karar sayılı 04.06.2009 günlü kararına istinaden dava karşı yan vekâlet ücreti alacağının tahsili için … İcra Müdürlüğü’nün 2009/19081 Esas sayılı dosyası ile 11.09.2009 tarihinde şikayetçi aleyhine ilamlı icra takibi başlattığı,

… Noterliğinin 29.09.2009 günlü ve 10245 yevmiye numaralı azilnamesi ile S.’in Şikâyetli Avukat C.’nu azlettiği, aynı zamanda 27.06.2012 havale tarihli dilekçe ile bilgisi ve talimatı olmadan kendi adına alacaklı olarak açılan … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 Esas sayılı icra dosyasından feragat ettiği,

Şikâyetli vekili Avukat S. tarafından … İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/550 Esasına kayden S. aleyhine açılan şikâyet davasında Mahkeme tarafından 12.07.2012 günlü ve 2012/845 Karar sayılı ilam ile “Dosya içerisinde bulunan azilname örneğinden davalı alacaklının şikâyete konu takipte görev yapan vekilini 29.09.209 tarihinde azlettiği, azilnamenin davalı vekiline 09.10.2009 tarihinde tebliğ edildiği bellidir. Azilname tarihi dikkate alınarak davalı vekilinin davacı hakkında takip yapmasında ve vekil sıfatı ile görev ifa etmesinde yasal bir engel bulunmasa da azledildiğini bilen davalı vekilinin bu tarihten sonra 17.03.2011 – 28.04.2011 – 29.12.2011 – 10.04.2012 tarihlerinde değişik haciz taleplerinde bulunması ve icra müdürlüğünce istemlerin kabul edilerek haciz işlemleri yapılması usul ve yasaya aykırıdır. Takibe konu alacağın vekâlet ücreti olması ve alacağın mahkemece tarifeye göre hükmedilen vekâlet ücreti niteliğinde bulunması bu gerçeği değiştirmez. Çünkü vekâlet ücreti vekil adına değil davalı adına hükmedilmiştir. Vekilin hükmedilen vekâlet ücretini iç ilişki içinde ancak müvekkilinden talep etmesi mümkündür. Bu nedenle icra müdürlüğünün kararı usul ve yasaya aykırı olmakla kararın iptaline ve azilnamenin tebliğ tarihinden sonraki tüm haciz işlemlerinin ve takip işlemlerinin iptaline, davalı vekilinim müdahil olma talebinin reddine” karar verildiği,

Dosya içerisinde, … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 Esas sayılı takip dosyasının fotokopisinin, … İcra Hukuk Mahkemesinin 12.07.2012 günlü ve 2012/550 Esas, 2012/845 Karar sayılı ilamının örneğinin, … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas, 2009/759 Karar sayılı 04.06.2009 günlü kararı örneğinin, azilname ve vekâletname örneklerinin yer aldığı,

Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde, hakkında verilmiş herhangi bir disiplin cezasının olmadığı görülmüştür.

Şikâyetçi vekili Avukat S. 30.01.2015 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; şikâyetli avukatın … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas sayılı dosyasında müvekkilinin kiracısı S.in vekili iken, tarafların avukatların duruşmaya girmemeleri suretiyle anlaşarak birbirlerinden masraf ve ücreti vekâlet istemeksizin davaya sonlandırmaya karar verdiklerini, ancak kendisi, duruşmaya, girmezken şikâyetli avukatın duruşmaya girerek kendi lehine ücreti vekâlet takdir ettirerek davayı bitirdiğini, dava karşı yan vekâlet ücretine ilişkin müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, şikâyetli avukatın azledilmesine rağmen söz konusu icra dosyasında işlem yapmaya devam ettiğini, … Barosu Disiplin Kurulu tarafından her cümlesi yanlış ve yetki aşımı ile karar verildiğini, azledilmiş bir avukatın haciz işlemlerinin muhatabı olan müvekkilinin haksız ve hukuksuz işlemlere karşı şikâyet hakkının bulunduğunu, kararda vekâlet ücretini bertaraf etmek için azilname düzenlediğine ilişkin ibarelerin yer almasının yetki aşımı olduğunu, bu hususta karar verme yetkisini mahkemelerde olduğunu, otuz beş yıllık mensubu bulunduğu İstanbul Barosu’nun, haksızlığı ve hukuksuzluğu mahkeme kararı ile sabit bir avukatını koruma adına, bu haksız ve hukuksuzluktan zarar görmüş bir vatandaşın hakkını aramasına direnmesini içine sindiremediğini, açıklanan nedenlerle Disiplin Kurulu’nun haksız, hukuksuz ve anlamsız kararının itirazen kaldırılmasını talep etmiştir.

Avukatlık Yasasının 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler ”                   

Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.

Şikâyetli avukatın … Noterliğinin 29.09.2009 günlü ve 10245 yevmiye numaralı azilnamesi ile S. tarafından azledilmesine ve bu azilnamenin kendisine 09.10.2009 tarihinde tebliğ edilmesine karşın takip dosyasında … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 Esas sayılı takip dosyasında 17.03.2011 – 28.04.2011 – 29.12.2011 – 10.04.2012 tarihlerinde değişik haciz taleplerinde bulunduğu dosya kapsamı ile tartışmasızdı

Avukatın vekillik görevi azilnamenin dosyasına veya kendisine tebliği ile sona erer ve azledilen avukat müvekkili leh ve aleyhine hiçbir işlem yapamaz.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Bu nedenlerle eylem Avukatlık Yasası 34, 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4. Maddelere aykırı olduğundan Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli olmamakla Şikâyetçi F. vekili avukat S.’nin itirazının kabulü ile disiplin cezası tayini gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetçi F. vekili avukat S.’nin itirazının kabulü ile;

1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin 13.10.2014 günlü ve 2014/D.183 Esas, 2014/826 Karar sayılı kararının KALDIRILARAK, Şikâyetli avukat M.’nun “Kınama Cezası İle Cezalandırılmasına”,

“somut olayda; şikayetçi Avukat Cemal Duygu iş bu davasını müvekkili Alaattin Özer’den almış olduğu 04.06.1999 tarihli vekaletnameye istinaden açmıştır. Oysaki şikayete konu senetler ile ilgili olarak alacaklı Semiha Özmen tarafından bu avukata 01.01.2005 tarihinde noterden düzenlenmiş vekaletname verilerek avukat müvekkil ilişkisinin kurulduğu ve bu vekaletden de herhangi bir şekilde çekilme ve azil olmadığı anlaşılmaktadır. Tarafları ve konusu (takibe konu senetler) aynı olan ve bu iş sebebi ile alacaklı Semiha Özmen’den vekalet alan vekilin eski müvekkili aleyhine görev kabul etmesi ve vekil olarak alacaklı tarafından verilen bilgileri (Sırları) borçlu vekili olarak açmış olduğu bu davada delil olarak kullanması Avukatlık Yasasının 38/b maddesine aykırıdır.” Y 12. HD, 22.1.2007, 22501/669

“Disiplin kovuşturmasına konu olayda, Şikayetli avukatın aynı işte menfaat zıt taraflara avukatlık etmediği görülmekte ise de, bir avukatın aynı zaman dilimi içerisinde, ayrı işlerde de olsa bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması etik açıdan uygun olmadığı kadar TBB. Meslek Kurallarının 3 maddesinde kabul edildiği gibi kamunun inancı ve mesleğe güveni de sarsar niteliktedir. Aksi düşüncenin, maddenin açık ifadesi ve amacı yönünden kabulü mümkün değildir./Bu sebeplerle, aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçinin, hem de, Şikayetçi adına dava açıp, lehe sonuçlanan ve icra takibi başlatılan karşı şahsın vekili olarak başka bir işten dolayı vekilliğini devam ettiren Şikayetlinin eylemi disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.” TBBDK, 30.09.2005, 228/314

Yargıtay’ın da “konuları ilintili” olan iki ayrı davada avukatın menfaat çatışması bulunan kişilerin vekâletini üstlenemeyeceği yolunda kararları bulunmaktadır. Y 17. HD, 13.5.2010, 3081/4539

Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab

Her ne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu, iddianamede veya kolluk fezlekesinde atılı suçlardan birinin sanıklardan biri  veya bir kaçı tarafından üstlenilmesi ; diğer sanıkların ise suçu işlediklerini inkar etmeleri durumunda menfaat çatışmasının mevcut olduğu ve farklı müdafilerle savunma yapılması gerektiği yönünde 20.10.2009,  2009/85 Esas, 2009/242 Karar sayılı ilamı mevcut ise de Genel Kurul bu görüşünden; 15.05.2012 tarih 2011/872 Esas, 2012/198 Karar sayılı oyçokluğu ilamı ile dönmüştür. Bu haliyle güncel genel kurul kararı doğrultusunda; sanıkların aşamalarda birbirlerini suçlayıcı ya da çıkar çatışması sonucunu doğurucu farklı savunmalarda bulunmadıkları ve aynı müdafiin hukuki yardımından yararlandıkları davada birisinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek nitelikte olmadığı, ortak müdafileri tarafından da farklı doğrultuda savunma yapılmadığı,, birisinin lehine öbürünün aleyhine olacak şekilde savunmada zaafiyet verilmediği sürece ”Menfaat Çatışması” nın varlığından söz edilemez. Avukatlık Kanunu Md.38/b açısından bir aykırılığın çıkar çatışması bağlamında vuku bulabilmesi için sanıklar arasındaki menfaat çatışmasının, ihtimale ve olasılığa dayalı değil; somut olarak mevcut olması ve beyanlardan anlaşılması gerekir. Sanıkların şüpheli olarak kolluktaki beyanları, sorgu aşamasındaki beyanları ve kovuşturma aşamasındaki beyanları bu bağlamda tetkik edilerek çıkar çatışmasının varlığı somut olarak tespit edilmelidir. Sanıklar arasında çıkar çatışması doğuracak beyanların ortaya çıkmasından sonra, savunmalarda zaafiyet oluşturmayacak ve biribirleriyle örtüşecek şekilde bir kısım sanıkların çıkar çatışması doğuran önceki beyanlarından sonradan dönmeleri durumunda da , mahkemenin sanıkların hangi beyanlarına üstünlük tanıyacağı hükme kadar belirsiz kabul edildiğinden , menfaat çatışmasının artık ortadan kalkmayacağı ve sanıkların aynı müdafi ile temsil edilemeyeceği bilinmelidir. Bu bağlamda menfaat çatışması sanıklar arasında somut olarak bir kez vuku bulduğunda sonrasında sanıkların savunmada zaafiyet oluşturmayacak yeni beyanları ile ortadan kalkmaz. Vekilin müvekkil tarafından azli noter dışında sms,mektup veya mahkemeye verilecek dilekçe ile de olabilir.  Müvekkil tarafından verilen dilekçe mahiyeti itibariyle vekalet ilişkisini sonlandırmaya yönelikse azil niteliğinde kabul edilir.Vekilin azledilmesi durumunda mahkemeye veya tarafa bildirim külfeti vekaletten istifanın aksine müvekkildedir. Vekilini azletmiş olmasına karşın bu husustaki beyanını mahkemeye bildirmemiş olan müvekkil bakımından oluşabilecek mağduriyetlerden vekile yüklenmesi beklenemez. Vekilin azledilmesi durumunun duruşma dışında olması halinde mahkemece bu durumun vekile bildirilmesi gerekir. Azledilen vekilin davadaki görevi son bulur.Bundan sonra mahkeme azledilen vekilin huzuru ile veya ona karşı hiçbir usuli işlemi yapamaz. Azledilen vekil huzurunda mahkeme duruşma yapamayacağı gibi, azledilen vekile tebligat da yapamaz. Azledilen vekilin temyiz yetkisi de yoktur. Azil üzerine kararın müvekkile tebliği gerekeceğinden temyiz süresi işlemeye başlamaz, temyiz süresinin geçirilmesi ile hüküm kesinleşmez.Avukatın azledilmesi ile yargılama başka güne bırakılamaz.Vekilini azletmiş müvekkil sonraki duruşma gününü öğrenip gelmek zorundadır.Mahkemenin öğrenmesinden sonra Azledilen vekil duruşmaya alınamaz. Vekil vekaletten çekilip istifa ettiğini müvekkile yazılı olarak tebliğ etmesine karşın mahkemeye bildirmemiş ise usulen tebligatlar kendisine yapılmaya devam edeceğinden ve mahkemece halen görevli olduğu kabul edileceğinden, bu hususta bir mağduriyet oluşması halinde vekilin görevi ihmal  suçu veya tazminat sorumluluğu doğabilir. Sanığın birden fazla vekilinin olması ve vekillerden birinin  istifa veya azil durumunda taraf veya mahkemeye bildirim yükümlülüğü yoktur. Ancak birden fazla vekil bulunması durumunda Tebligat Yasası ilgili hükümleri uyarınca tebligatın ilk ulaştığı vekil yönünden sürelerin başlayacağı gözden kaçırılmamalıdır. Müvekkilin birden çok dava ve iş takibini gerçekleştiren avukatın takibini sürdürdüğü davalardan birinden vekaletten istifa etmesi halinde müvekkili lehine diğer dava ve hukuki işleri takip edebilmesi için hukuk davaları ve icra takipleri açısından yeni tarihli vekaletname alması, ceza davaları bakımından yine yeni tarihli vekaletname tanzim ettirmesi veya vekaletnamenin alınmasının mümkün olmaması durumunda ise; kovuşturma-soruşturma aşamasında müvekkilinin bu yöndeki sözlü beyanının tutanağa geçirilmesi gerekir.

Hukuk davalarında davacı ile davalı taraf arasında , ceza davalarında ise sanıklar ile müşteki-mağdur arasında başından itibaren menfaat çatışması bulunduğundan, yargılamanın değişik safhalarında olsa bile  aynı davada hem müşteki hem sanık veya hem davacı ve hem davalı vekilliği yürütülemez. Mahkeme de önceki tarafa ait vekaletten istifa veya azilname olsa bile her iki tarafa ilişkin aynı vekile ait vekaleti kabul edemez. Özellikle boşanma davalarında vekilin aynı davada taraf değiştirmesi; vekaletten istifa veya azil olsa bile, avukatın sır saklama yükümlülüğü ve elde ettiği bilgileri önceki müvekkiline kullanma yasağı bulunduğundan, eylem, Avukatlık Yasası Md 38/b açısından doğrudan disiplin suçunu oluşturur. Ancak Hukuk davalarında davacıların kendi arasında veya davalıların kendi aralarında sonradan menfaat çatışmasının çıkması durumunda vekilin davacılardan veya davalılardan birini tercih ederek avukatlık yapması mümkündür. Müdafiin de  aynı şekilde sanıklar arasında sonradan menfaat çatışması çıkması durumunda sanıklardan birinin vekilliğini tercih hak ve yetkisi bulunmaktadır. Aynı dava değil de ; Farklı dava veya işler açısından önceki müvekkile yönelik aleyhe takipler yönüyle Avukatlık Yasası md 38/b bağlamında bir yasağın söz konusu olabilmesi için ;önceki müvekkilin vekilliğinden istifa veya azilin mevcut olmaması gerekir. Önceki müvekkile ait vekaletten istifa eden ve 15 günlük beklemesi süresini geçiren veya kendisine azil çekilen vekilin konusu farklı olay ve davalarda, önceki müvekkil aleyhine avukatlık yapmasında sakınca bulunmamaktadır. İstifa ve azilin mevcut olmaması durumunda önceki müvekkil tarafından verilmiş vekaletnamenin süresi ve hangi işlere yönelik olarak verildiğinin tespit edilerek buna yönelik bir değerlendirme yapılması gerekir. Önceki müvekkile yönelik takip edilen aleyhe dava ve işlerde, vekaletten istifa veya azil olsa bile , vekillik süresince önceki müvekkile ait öğrenilen sırların sonraki dava ve takiplerde kullanıldığının somut olarak tespit edilmesi halinde, eylem her ne kadar Avukatlık Kanunu Md 38/b ye aykırılık oluşturmasa da; meslek kuralları gereğince disiplin suçunu oluşturacaktır.

Aynı davada , önce davacı tarafın avukatlığını yaptıktan sonra bilahare davalı tarafın vekilliği üstlenilemez, Mahkemece de bu vekalet kabul edilemez. “Avukat;Aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olursa,teklifi reddetmek zorunluğundadır.”(Av.K. 38/b)“Vekâlet dava şartı olup, kamu düzeniyle ilgili ve görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesi hükmünce işin reddi zorunluluğu bulunduğundan, davada menfaatleri çatışan tarafların yargılamanın değişik safhalarında olsa dahi aynı avukat tarafından temsil edilmiş olmaları açıkça kanuna aykırıdır.”

T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/769
K. 2018/985
T. 15.3.2018

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, davalı … ile davacıların murisi … arasında kurulan eser sözleşmesinin ifası sırasında, …’in elektrik akımına kapılarak ölmesi sebebiyle destekten yoksunluk sebebiyle maddi ve yakınlarının ölümü sebebiyle manevi tazminat alacaklarının davalılardan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Avukat …, 26.09.2013 tarihli duruşmaya davacılar vekili olarak katılmış yetki belgesini sunmak için verilen süre üzerine davacılar vekili olarak davayı açan Avukat … tarafından imzalanan 26.09.2013 tarihli yetki belgesini de 07.11.2013 tarihli duruşmada ibraz edilip, davacılar vekili olarak duruşmalara kabulünden ve 23.01.2014, 13.03.2014, 12.06.2014 tarihli duruşmalara katıldıktan sonra, … Noterliği’nde düzenlenen 09.05.2014 gün 1420 yevmiye numaralı vekâletname ile davalı … Belediyesi vekili olmuş, 27.05.2015 tarihli duruşmada vekâletinin ve verdiği yetki belgesinin kabulüne karar verilmiş, 30.09.2015, 25.11.2015, 23.12.2015, 03.02.2016, 27.04.2016, 29.06.2016 duruşmalar ve 19.07.2016 tarihli karar duruşmasına davalı vekili olarak katılmış, 07.11.2016 tarihli dilekçeyle nihai kararı davalı … vekili ile birlikte temyiz etmiştir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere Avukat … davacılar vekili olarak bir süre dava ve duruşmaları takip ettikten sonra, davalı belediyeden aldığı vekâletname ile belediyeyi de temsil etmiştir. Davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerine davalı … Belediyesi’nce karşı çıkıldığı ve davanın reddi talep edildiğine göre aralarında menfaat çatışması bulunmaktadır. Vekâlet dava şartı olup, kamu düzeniyle ilgili ve görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesi hükmünce işin reddi zorunluluğu bulunduğundan, davada menfaatleri çatışan tarafların yargılamanın değişik safhalarında olsa dahi aynı avukat tarafından temsil edilmiş olmaları açıkça kanuna aykırıdır.

Bu durumda mahkemece işi reddetme zorunluluğuna rağmen kabul ederek davalı belediyeyi temsil eden Avukat …’nün vekilliğinin kabulüne dair karar kaldırılıp adı geçen avukatın bu dosyada davalı belediyeyi temsil edemeyeceği kabul edilip, davalı belediyeye başka bir vekille davayı takip etmesi veya yetkili temsilcisi tarafından takip etmesi gerektiği konusunda meşruhatlı davetiye çıkartılıp, bu şekilde taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esasının incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, dava şartı ve kamu düzeninden olan bu husus gözden kaçırılarak yargılamaya devamla, davanın sonuçlandırılması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davalıların temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istenmesi halinde temyiz eden davalılar … ile …’ne iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

1136 sayılı Av.K.-İŞİN REDDİ ZORUNLULUĞU

Madde 38 – Avukat;
a) Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,
b) Aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olursa,
c) (Değişik: 4667 – 2.5.2001 / m.26) Evvelce hakim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,
d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,
e) (…) (Madde 38 in (e) bendi, Anayasa Mahkemesinin 2 Haziran 1977 gün ve E.1977/43, K.1977/84 sayılı kararıyle iptal edilmiştir.)
f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen meslekî dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,
Teklifi reddetmek zorunluğundadır.
Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları kapsar.
(….) (Madde 38 in (f) bendinin 3. fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 21 Ocak 1971 tarih ve E.1970-19, K.1971-9 sayılı karariyle iptal edilmiştir.)
(…) (Madde 38 in son fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 2 Haziran 1977 tarih ve E.1977/43, K.1977/84 sayılı karariyle iptal edilmiştir.)

  • Yargıtay CGK 20.10.2009,  2009/85 Esas, 2009/242 ; ” Menfaat zıtlığını dar anlamda yorumlamamak gerekir. Burada önemli olan savunmanın hiçbir şekilde zafiyete uğramamasıdır. Nitekim öğretide de aynı görüş benimsenmiş, şüpheli veya sanıklardan birisinin savunulması ancak diğerinin suçlanmasıyla sağlanabiliyorsa, çıkarların çatıştığı ve müdafilerinin değişik kişiler olması gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr.Nur Centel-Doç.Dr.Hamide Zafer,Ceza Muhakemesi Hukuku,6.Bası sh.170)Somut olayda, sanıkların birlikte suç işledikleri iddia edilmiş olup, suçun yalnızca bu sanıklardan birisi tarafından üstlenilmiş olması karşısında, diğer sanıkların bu suçu işlemediklerinin savunulmasının gerektiği ve bu durumun, suçu işlediğini ikrar eden sanık yönünden savunmada zaafiyet yaratacağı açıktır.Zira diğer sanıkların savunmalarını güçlendirmek adına, suçu işleyen sanığın bu işi tek başına gerçekleştirildiğinin ileri sürülmesi söz konusudur. Bu itibarla, yerel mahkemenin sanıklar arasında menfaat çatışması bulunmadığı görüşüne dayalı direnme gerekçesi,yukarıda açıklanan yasa ve meslek kurallarına aykırı olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” Genel Kurul bu görüşünden; 15.05.2012 tarih 2011/872 Esas, 2012/198 Karar sayılı oyçokluğu ilamı ile dönmüştür. 

Menfaat çatışmasının mevcut olması ve sanıkların savunmalarının aynı müdafii tarafından gerçekleştirilmesi savunmada zaafiyet yaratacağından, savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle hükmedilen kararın BOZULMASINA sebebiyet verecektir.

Her ne kadar Menfaat Çatışması halinin kamu düzeninden olup mahkemelerce resen gözetilmesi gerekmekte ise de; uygulamada bu kuralın mahkemelerce çoklukla göz ardı edildiğinden hareketle, çıkarları zıt sanık veya şüphelilerin savunmalarının aynı müdafi tarafından yürütülmesi, vekil yönüyle objektif cezalandırma koşullarından birisinin gerçekleşmesi halinde TCK Md 257 de zikredilen ” Görevi Kötüye Kullanma ” suçunu oluşturacağından meslektaşlarımızdan tarafından titizlikle dikkat edilmesi gereken bir husustur.

AVUKAT, TARAFLARIN RIZALARI OLSA DAHİ, MENFAATİ ZIT TARAFIN VEKİLLİĞİNİ YAPAMAZ !

 

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar No  Konu
T. 01.11.2013
E. E.2012/479
K. K.2013/26
Avukat, menfaat çatışması olan işte, her iki tarafın da haberdar olması, hatta rıza gösterilmesi halinde bile menfaati zıt olan tarafın vekâletini alamaz. Aksi takdirde, taraflardan her biri yeterli savunulmadığı duygusuna kapılır ki, bu da avukata duyulması gereken güveni kökten sarsar.
Av. Yas. 34, 38,134 ve TBB Mes. Kur 3,4, 36
Şikâyetçilerin 04.08.2008 tarihinde …Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünde şüpheli olarak ifadeleri alınırken müdafii olarak şikâyetli avukatın görev üstlendiği, 500,00.-TL. sı vekalet ücreti aldığı, daha sonra şikayetçiler hakkında … 1. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada şikayetli avukatın karşı taraf müştekiler vekili olarak görev üstlendiği, yine aynı şekilde …Asliye Hukuk Mahkemesinde derdest olan ve aleyhlerine açılan davada da karşı taraf vekili olarak davayı takip ettiği, iddiası üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturmadığı kanaati ile disiplin cezası tayin edilmemiş, karara karşı şikayetçilerden … … … tarafından itiraz edilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında, CMK görevlisi olarak nöbette olduğu gün şikâyetçiler hakkındaki kooperatifi şahsi amaçları için kullandıkları, yapı ortaklığının aidatlarını farklı usullerle yapıldığı ve genel olarak bu kişilerin usulsüzlük yaptıkları gibi gerekçelerle suçlanmaları üzerine görev üstlenerek sorgularında bulunduğunu, görevinin o aşamada sonlandığını, aradan uzun bir süre geçtikten sonra 53 kişinin bürosuna gelerek şikâyetçilerin yönetimde olduğu kooperatifte bir takım işlerin yapılmadığı veya eksik ve hatalı yapıldığından bahisle müracaatları üzerine vekâletlerini alarak bu defa savcılık nezdinde şikâyette bulunduğunu ve tazminat davası açtığını, bu işlemlerin aynı zaman dilimi içinde olmadığını ve aynı konuda da olmadığını bildirmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetçiler hakkında M…. E… Sitil isimli şahsın zimmet, Kooperatifler Kanununa ve Vergi Usul Kanununa muhalefet sebebiyle Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde şikâyette bulunması üzerine şikâyetli avukatın CMK görevlisi olarak şikâyetçilerin Emniyet Müdürlüğündeki sorgusunda 08.04.2008 tarihinde hazır bulunduğu, sorguda suçlamaları kabul etmediğini beyan ederek sorgu tutanağını imzaladığı,
Daha sonra 53 kişinin vekâletnamesi ile şikâyetçiler hakkında “ zimmet, dolandırıcılık, sahtecilik “ suçlamalarıyla Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde 05.02.2009 tarihinde şikâyette bulunarak şikâyetçilerin cezalandırılmasını talep ettiği,
Şikâyeti değerlendiren savcılık makamının 02.02.2011 tarihli iddianamesi ile şikâyetçilerin Kooperatifler Yasası ile TCK. nun 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği, iddianamenin 11.02.2011 tarihinde … 1. Ağır Ceza Mahkemesince kabulüne karar verilerek 2011/29 esasa kaydının yapılarak duruşmalara başlandığı,
… 1.Ağır Ceza Mahkemesinde 2011/29 esasa kaydedilerek yargılamaya başlanan dosyanın şikâyetçileri … … … ile … …’ın “ Zimmet, Görevi Kötüye Kullanmak “ suçlamaları ile şüpheli sıfatıyla yargılanmaya başladıkları, şikâyetli avukatın CMK. Görevlisi olarak hazır bulunarak işbu dosya şikâyetçilerini savunduğu ve şikâyetçisinin M…. E…. Sitil olduğu suçlamalarla ilgili gerekli soruşturma yapıldıktan sonra bu dosyada şikâyetli avukatın şikâyetçi olduğu ve … 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 2011/29 esasa kayıtlı dosya ile birleştirilmiş olduğu,
Her ne kadar Ağır Ceza Mahkemesinin tensip zaptında şikâyetli avukatın şikâyetçilerden … … …’inde vekili olduğu görünüyor ise de vekâletnamesinin bulunmadığı, bu yanlışlık adı geçen kişinin şikâyeti ile şikâyetli avukatın şikâyeti sonucu açılan davaların birleştirilmesi sonucu olduğu, bu konuda adı geçen kişinin de mahkemeye verdiği 15.02.2012 tarihli dilekçesiyle duruma açıklık getirmiş olduğu,
…1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/ 29 Esasında kayıtlı olarak devam eden yargılamaya şikâyetli avukatın 22.02.2012 tarihinde dilekçe vererek müdahillik görevinden çekilme talebinde bulunduğu, bu talebinin 23.02.2012 tarihli duruşmada dikkate alındığı ve bu duruşmaya kadar şikâyetli avukatın bahis konusu davada şikâyetçi olan 53 müvekkili adına görev üstlenerek işbu dosya şikâyetçileri aleyhine görev üstlenmiş olduğu, belirlenmiştir.
Şikâyetli avukat ayrıca yine bu dosyanın şikâyetçileri aleyhine … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 03.07.2009 tarihinde tazminat talepli ve tedbir talepli 2009/ 347 Esasa kayıtlı davayı açarak 53 müvekkilinin vekâlet görevini üstlenmiş olup bu davada halen derdesttir.
Şikâyetli avukatın CMK görevi nedeniyle aldığı ücretin dışında ayrıca şikâyetçilerinde 500,00.-TL. sı vekalet ücreti verdiği iddiası mevcut ise de bu konuda dosyada şikayetçilerin iddiasının dışında bir belge ve bilgi bulunmamaktadır.
Şikâyetli avukat, CMK nöbeti sırasında üstlendiği görev ile daha sonra 53 müvekkili adına şikâyette bulunduğu olayın aynı konuda olmadığını ve aynı zamanda da gerçekleşmediğini ileri sürmekte ise de, 08.04.2008 tarihinde şikâyetçiler zimmet ve benzeri suçlarla suçlanmış, olayın üzerinden bir süre geçtikten sonra bu defa şikâyetli avukat 53 müvekkili adına yine aynı suçlamalarla işbu dosyanın şikâyetçileri aleyhine savcılık nezdinde şikâyette bulunmakla haklarında dava açılmış, diğer şikâyet dosyası da bu dosya ile birleşmiştir. Bu nedenle suçlamalar aynı olup şikayetli avukatın her iki tarafta da görev üstlendiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır..
1136 sayılı Avukatlık Yasasının altıncı kısmında yer alan 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve Avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına uymakla yükümlüdürler “ 134. maddesi “ Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlara, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” ,
Avukatlık Yasasının 38/b.maddesi, “Aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, teklifi reddetmek zorunluluğundadır .” ,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “ Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür. “ 4. maddesi ise “ Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. “,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesi , “Bir anlaşmazlıkta, taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükümlerini içermektedir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961–7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasasının 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36. maddesinin, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Avukat, menfaat çatışması olan işte, her iki tarafın da haberdar olması, hatta rıza gösterilmesi halinde bile menfaati zıt olan tarafın vekâletini alamaz. Aksi takdirde, taraflardan her biri yeterli savunulmadığı duygusuna kapılır ki, bu da avukata duyulması gereken güveni kökten sarsar.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2.maddesinde, “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır ” denilmekte, her ne sebeple olursa olsun, avukatın kendine karşı da bağımsızlığını korumak durumunda olduğu açıkça bildirilmektedir.
Avukatlık Kanununun 136/ 1 maddesi “ Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ….. uygulanır.” Hükmünü taşımaktadır.
Şikâyetli avukatın eylemi Avukatlık Yasasının 34, 38/b.maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek kurallarının 2, 3, 4 ve 36.maddelerine aykırı olmakla eylem disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle, Adıyaman Barosu Disiplin Kurulunun şikâyetli avukat hakkında “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararında hukuki isabet görülmemiş, kararın kaldırılarak şikâyetli avukatın eylemi aynı zamanda Avukatlık Yasasının 34 ve 38/b maddesine de aykırı olmakla Aynı Yasanın 136/1.maddesi uyarınca en az kınama cezası tayini gerektiğinden, başkaca araştırılacak ve incelenecek bir hususta bulunmadığından şikâyetli avukatın kınama cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikâyetçinin itirazlarının kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulunun şikâyetli avukat hakkındaki “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına “ ilişkin 19.04.2012 tarih 2012/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararın KALDIRILARAK Şikâyetli Avukat … …’in KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, oybirliği ile karar verildi.
TBB DİSİPLİN KURULU KARARI
 
Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 05.09.2008
E. 2008/198
K. 2008/327
Avukatlık Yasasının 34, 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3, 4, 36 maddelerine aykırılık.
Şikâyetli avukat hakkında, Avukatlık Yasasının 34, 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Krallarının 3, 4, 36 maddelerine aykırı davrandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma ve kovuşturma aşamalarında savunma vermemiş ve Baro Disiplin Kurulu kararına itiraz da etmemiştir.
İncelenen dosya kapsamından, şikâyetlinin Akçakale Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2004/174 Esas sayılı dosyasına müdahil M.D vekili olarak katıldığı, sanıklar arasında Akçakale Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/129 esasında kayıtlı davada şikâyetçinin davalısı durumunda olan A.M. ve M. B. vekilleri olarak duruşmalara katıldığı anlaşılmıştır.
Avukatlık ilişkisinin temelinde güven duygusu vardır. Avukata güvenerek davasını veren veya danışmada bulunan kimse, bir şekilde davasında onu karşısında görmemelidir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.0.7.1995 tarih ve 8691–7761 sayılı kararında, “Avukatlık Yasasının 38/b maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi red etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın takdirine esas olan mali konuda kocanın ( bu davadaki davalının ) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda Av. …’nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasasa aykırıdır.” gerekçesi ile maddenin bir amacı belirtildiği gibi,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961–7836 sayılı kararında da, “ Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasasının 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesinin, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “ Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi “ Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”, hükümleri ile belirlenen ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, maddenin amacının esas itibarıyla mesleğe olan güveni sarsmamak olduğu tartışmasızdır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2. maddesine göre, “ Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur, bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.” Gerçekten de Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36. maddesi “ Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükmü ile avukatı, işi retle yükümlendirilmiştir.
Avukat kendi kendine karşı da bağımsızlığını korumak zorundadır.
Avukatlık, “ doğruluk karinesi ”nden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.
Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazara alındığında maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hasıl olmaktadır. Bu nedenle müvekkille eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesinin üstlenilmesinde, bu vekâletname kime karşı ve ne sebeple kullanılırsa kullanılsın, yasaya ve meslek kurallarına aykırılık kabul edilmelidir. Salt “ aynı iş ” kavramıyla dar yorumlama, Avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak, kamuoyunda itibarını azaltacaktır.
Şikâyetli Avukatın, müvekkili ile olan vekâlet ilişkisinin devamı esnasında eş zamanlı olarak hasım tarafın da vekâletini üstlenmesi, Avukatlık Yasasının 34, 38/b, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2, 3, 4, 36. maddelerine aykırı olmakla disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuki değerlendirmede isabetsizlik görülmemiş, ancak eylemin Avukatlık Yasası 6. kısımda bildirilen suçlardan olması ve bu sebeple en az kınama cezası tayini gerekirken uyarma cezası verilmesi doğru bulunmamıştır.
Bu nedenle şikâyetçi itirazının kabulü ile, yeniden inceleme ve araştırmayı gerektirir bir husus bulunmadığından, uyarma cezasının kınama cezasına çevrilmek suretiyle kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, Şikâyetçinin itirazının kabulü ile, Şanlıurfa Barosu Disiplin Kurulu’nun uyarma cezası verilmesine ilişki kararının kınama cezasına çevrilmesi suretiyle ZELTİLEREK ONANMASINA ve Şikâyetli Avukat’ın KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, oybirliği ile karar verildi.