CEZA ve HUKUK MUHAKEMESİNDE ”MENFAAT ÇATIŞMASI”-”TARAF DEĞİŞTİRME YASAĞI”-” VEKALETTEN ÇEKİLME ve AZİL” KAVRAMLARI ve AVUKATLIK KANUNU Md.38/b Bağlamında Değerlendirilmesi

Terör Örgütü Propagandası/Adi Suç Örgütü Propagandası Suçları ve Unsurları (TMK 7/2 – TCK 220/8) – ”15 Temmuz Darbe Girişimi Tiyatrodur” , ”Darbeyi Cumhurbaşkanı veya Hükümet Planlamıştır”Söylemleri Bakımından Hukuksal Değerlendirme.
24 Ağustos 2019
Kolluğun “Durdurma ve Kimlik Sorma” Yetkisi (PVSK madde 4/A)
15 Ekim 2020

Avukat aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, teklifi reddetmek zorundadır. (Av.K.m.38,1-c; Meslek Kuralları m.36,I) Avukatlık meslek kurallarının 35.maddesine göre, avukat aynı davada birinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek durumda olan iki kişinin BİRDEN vekaletini kabul edemez.AK m.38/II’de “Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları kapsar”

Kamu hizmeti yapan avukatlar müvekkilinin her talebini yerine getirmek zorunda değildir. Yapılan taleplerin yolsuz ve haksız olması halinde veya yasa ve yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre reddedilecek ise, yapılan iş teklifini reddetmek zorundadır.Sırf karşı tarafı taciz etmek amacıyla yolsuz ve haksız iş talebini kabul ederek veya icra takibi yapılması avukatlık mesleği ile bağdaşmaz. Hüsnü Aldemir Sy. 307

Avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa, teklifi (işi) reddetmek zorundadır. (Av.K.m.38/a) Teklifin sonradan yolsuz veya haksız olduğunun anlaşılması halinde avukat işi reddetmiş ise aldığı ücreti iade zorunda değildir ve hatta bakiye ücrete de hak kazanır.TBB Disiplin Kurulu Kararı 08.11.2013,372-862.

”…Avukatlık Kanunu ile izlenen amacın avukatın aldığı vekalet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemek ve avukatlık mesleğine olan güvenin korunması olduğu göz önünde bulundurulduğunda, davacının somut olayda 15.05.2012 tarihinde G.Mesken Üretim İnş.San.Tic.Ltd.Şti tarafından vekil tayin edildikten sonra 21.05.2012 tarihli vekaletname ile L.A.tarafından vekil olarak tayin edildiği,15.05.2012 ile 31.05.2012 tarihleri arasında G.Mesken Üretim şirket vekili olarak ilgili şirket lehine işlemler yürütttüğü, 28.05.2012 tarihinde ise davacı avukatın G.Mesken şirketi aleyhibe L.A vekili olarak icra takibi başlattığı, bu haliyle tarafların menfaatleri arasında açık çelişkiye rağmen bahsi geçen işlemleri yürüttüğü görülmüştür.Tüm hususlar dikkate alındığında davacı avukat ile G.Mesken şirketi arasındaki vekaletname örneğinin süresiz ve genel bir vekaletname olduğu , sonrasında AZİL veya ÇEKİLME gibi BİR İŞLEM DE BULUNMADIĞI görüldüğünden, ilgili ŞİRKETLE MÜVEKKİL İLİŞKİSİ DEVAM EDERKEN L.A. Tarafından vekil tayin edildiğinden avukatlık mesleğinin karşılıklı güven ve sadakat mesleği olduğu,davacının daha sonra kabul ettiği vekillik nedeniyle eski müvekkilinin güveninin yitirme ihtimali doğabileceği, bu durumun avukatlık mesleğine olan inancı zedeleyeceği sonucuna ulaşıldığından, davacının kınama cezası ile tecziyesine ilişkin işlem ile anılan işleme yapılan itirazın reddine ilişkin işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.Ankara 11.İdare Mahkemesi 06.11.2015,132-1573, TBB Disiplin Kurulu 04.09.2015,500-726, 31.05.2015,355-424”

Ceza muhakemesinde sanıklar arasında menfaat çatışması hali kamu düzeninden olup mahkemece resen gözetilmesi gerekir.

Avukatlık Yasası 38/b özü ve sözü ile birlikte yorumlandığında yasanın çok geniş anlamda uygulanmasının haklı ve adil sonuçlar vermeme olasılığına karşın hükmün uygulanması için ”aynı iş- TBB Disiplin Kurulu kavramı geniş yorumlamaktadır” ve buna bağlı olarak ”menfaat zıtlaşması” ” Eş zamanlılık” gibi ölçütler getirilerek sınırlama konulmuştur. TBB Disiplin Kurulu Kararı 15.02.2015,37-144. TBB Disiplin Kurulu, itirazın iptali davasında temsilini üstlendiği iş sahibine karşı açılan boşanma davasında kocanın temsilinin aynı avukat tarafından üstlenmesini yasağa aykırı saymıştır.TBBDK 7.2.2014, 102/67. Doktrinde ise Buna karşılık eş zamanlılık ortadan kalktığında, avukatın önceki müvekkiline karşı başka bir davada vekâlet alabileceği kabul edilmektedir. Ancak TBBDK aynı iş kavramını geniş yorumlayarak eş zamanlılık ortadan kalksa bile vekilin vekalet ilişkisi devam ettiği sürece başka dava veya takip de olsa müvekkili aleyhine alamayacağını kabul etmektedir.“Taraf değiştirme (vekalet alamama) yasağı aynı uyuşmazlık veya aynı iş ile sınırlıdır. Yoksa taraflardan birinin boşanma davasına bakan avukat üstlendiği boşanma davası ile ilgili çalışması bittikten sonra aleyhine boşanma davası açtığı kişinin üçüncü bir kişideki alacağının tahsili için avukatlık yapmasında hiçbir sakınca yoktur. Aksi düşünce, avukatın çalışma alanını haksız bir biçimde daraltacak, onu serbestçe çalışmaktan alıkoyacak bir yükümlülük haline dönüşecektir.Güner, s.420. 

Avukat kendi kendine de bağımsızlığını korumak zorunda olması nedeniyle, menfaatleri zıt olan kişilerin vekaletnamelerinin AYNI ZAMAN DİLİMİ İÇERİSİNDE alınması Avukatlık Kanunu’nun 34,38/b, 134 ve TBB Meslek Kuralları 2,3,4 ve 36 maddelerinin ihlali suretiyle disiplin suçunu oluşturur. TBB Dis.K.Kararı 26.07.2013,100-562

” Belli bir işi takipten veya savunmadan isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi, durumu müvekkiline tebliğden itibaren 15 gün süre ile devam eder. Bu süreçte menfaat çatışmasına yol açacak yeni vekaletname alamaz” TBBDK Y.30.01.1993, 1993/7 E.1993/11 K.-1998/77 E.1998/108 K.

” Taraflar arasındaki vekil müvekkil ilişkisinin karşılıklı olarak anlaşma ile 11.06.2001 tarihinde bitirilmesi, kooperatif aleyhine alınan dava ve takip dosyalarının bu tarihten sonra olması karşısında Avukatlık Yasasının 38/b maddesindeki ”aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık yapmış veya mütalaa vermiş olmak” koşulları gerçekleşmediğinden ve kooperatifden elde edinilen bilgi ve belgeleri bilahare aleyhlerine kullanıldığına ilişkin kesin, inandırıcı ve yeterli delil elde edilemediğinden disiplin suçu oluşmayacağına…” TBBDK, 21.06.2003, 2003/89 E. 2003/203 K.

Maddi olaylar farklı olmakla beraber taraflar arasındaki bağlantı her iki davada veya takipte ortaksa iş, AYNI sayılır.

Taraflardan birinin savunulması ancak diğer tarafın suçlanmasıyla sağlanabiliyorsa, çıkarların çatıştığı ve müdafilerin değişik kişiler olması gerektiği kabul edilir.Nur Centel Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınevi,İstanbul,2013,10.bası.s.172

Usulüne uygun şekilde VEKİLLİKTEN ÇEKİLEN bir avukat, kanuni 2 haftalık süreden sonra karşı tarafın vekaletini alarak duruşmalara katılması ve taraflar arasında sır sayılabilecek bir bilgi de kullanılmamış ise avukatın eylemi Av.K.m.38/b ‘e aykırılık sayılmaz. TBB Disiplin Kurulu Kararı 30.01.2016,2015/938-2016-104

” Dosya kapsamına göre Şikayetli avukatın muris H.Ö.Miraşçıları vekili olarak… Kadastro Mahkemesinin 2007/665,2007/568 Esas sayılı dosyalarda vekil olduğu,3. Şahıslara karşı davalara baktığı, bu davaların bir kısmının Mahkeme kararı ile bir kısmının da tarafların feragati ile sonuçlandığı, bizzat F.G.tarafından 12.09.2012 tarihinde …Kadastro Mahkemesinin 2012/555 esasında açılan davanın yukarda dosya numarası bildirilen parsellerle ilgili olmayıp, doğrudan kadastro tespiti esnasında şikayetçi N.Ö ve Ö.Ö. Aleyhine açılan dava olduğu görülmektedir.Şikayetli avukat şikayetçilerin vekilliğinden 06.09.2012 tarihinde usulüne uygun olarak VEKİLLİKTEN ÇEKİLMİŞ ve Yasanın öngördüğü 15 günlük süreden sonra 10.10.2012 tarihinde dosyaya sunulduğu, 15.02.2013 tarihli duruşmaya katılmış ve dosya kapsamına göre önceye ait sır sayılabilecek nitelikte bilgi ve belge sunmamış olduğu dosya kapsamı ile tartışmasızdır. Bu nedenlerle Baro Disiplin Kurulunca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli olmakla itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

SANIKLAR ARASINDA MENFAAT ÇATIŞMASI SONRADAN ORTAYA ÇIKARSA ; Her ne kadar avukatın reddetmekle yükümlü olduğu işi bir kez üstlendikten sonra derhal istifa etmesi etmesi gerektiği söylenebilirse de, istifanın sadece menfaat çatışmasına yol açan sonraki iş bakımından mı, yoksa her iki vekalet görevi bakımından mı söz konusu olacağı sorusunun cevabı açıkça verilmelidir. Sanıklar arasında menfaat çatışması çıktıktan sonra avukatın sonraki vekaletten istifa edip ilkine devam etmesinin yasakla konulan amaca aykırı olduğu söylense de Yargıtay ve TBBDK ; önceki-sonraki vekalet ayrımı yapmaksızın avukatın taraflardan birini tercih ederek dava veya takibe devam edebileceği görüşünde olduğu görülmektedir.Yrd.Nejat AdayERÜHFD,C.X,S.2 (2015)

Y.8.HD.T.6.6.2014,11103/11731: ” Mahkemece davacılar vekiline davada çıkarları çatışan taraflardan sadece bir tarafı temsil edebileceği hatırlatılarak, kendisinden davacılardan hangisini temsil edeceğinin sorulması, temsil etmeyeceği davacı veya davacılar için vekillikten kanunen çekildiği kabul edilerek, bunların davayı kendilerinin veya atadıkları takdirde başka vekil aracılığıyla takip edebilecekleri dikkate alınmadan, bu şekilde vekillikle ilgili yasaya aykırılık giderilmeden davanın esasına girilip yazılı şekilde karar verilmesi….”Y.1.HD,T,17.02.2011,417/1711-Y.10.HD.01.11.2011,3779/15177-Y.12 HD,22.01.2007,22501/669

”..Şikayetli avukat, makul bir süre içinde derhal iki vekillikten birine usulüne uygun olarak son vermeli, kamunun avukatlık mesleğine olan güven ve itibarını sarmamalıdır.” TBBDK 21.06.2003,87/202 ( M.Haşim Mısır, Avukatlık Disiplin Hukuku, Ankara 2008,s.535)

Av.K.m.38/b hükmü anlamında ” zıt menfaatlerden” söz edilebilmesi için avukatın tekel kapsamında bir işte vekalet görevi üstlenmiş olması gerekir. Yargıtay bu anlamda üstlenilen işlerin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturabilmesi için üstlenilen işlerin Av.K.m.35/1 gereğince avukatlık tekeli kapsamına girmesini de zorunlu görmüştür. Y.5.CD.T.15.06.2015,10197/12513

Avukatlık Yasası Md 38/b bağlamında bir aykırılığın söz konusu olabilmesi için müdafii tarafından yürütülen işin Avukatlık Tekeli kapsamında bir iş olması gerekir; Av.Kanunu Md 35; Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek (Dava açmak-davayı takip etmek), bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.

“İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, 13.09.1995 tarihli vekaletnameyle kardeşi İ.S.’nun vekilliğini üstlenerek işlerini takip etmekteyken 03/04/2003 tarihli vekaletnameyle mağdur N. (R.) Y.’nun vekilliğini de üstlenerek adına kayıtlı taşınmaz hissesinin satışını yaptığı, 04/10/2007 tarihinde ise İ. S. vekili olarak mağdur aleyhine icra takibinde bulunduğu, bu şekilde aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık ederek 1136 sayılı Kanunun 38. Maddesine aykırı davranmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m.38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m.6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m.11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m.14/2) ancak sanığın aşamalarda değişmeyen savunmaları, 04/06/2008 tarihli protokol ve taahhütname hükümleri, Beykoz 1. Noterliğince düzenlenen 03/04/2003 tarih ve 7609 yevmiye no.lu düzenleme şekilde vekaletnamenin mağdurun mirasçılarından intikal eden ve Beykoz ilçesi sınırları içerisinde bulunan taşınmaz mallara ilişkin intikal ve satış yetkileri yanında dava yetkilerini içermekte ise de, mağdurun hiç bir aşamada dava açması veya icra takibi yapması için de yetki verdiğine ilişkin iddiasının bulunmaması, vekaletnamenin hisse satışı dışında kullanılmamış olması, vekalet tarihi ile icra takibi arasında 4 yıl gibi bir sürenin geçmiş olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmasının aksine vekaletnamenin 1136 sayılı Kanunun 35/1. maddesinde yazılı münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek işler için verildiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği…” Y 5. CD, T. 15.6.2015, 10197/12513

“… Sanıklar Suat ve Bekir. . ile Adem ve Veysel’in aralarında menfaat çatışması bulunması ve ortak müdafiin hukuki yardımından yararlanmalarının sanıkların savunmalarında zafiyet oluşturması nedeniyle savunmalarının başka müdafiler tarafından üstlenilmesinin sağlanması gerektiği nazara alınmadan, yerel mahkemece duruşmaya devam edilerek hüküm kurulması, hem yukarıda açıklanan kanun ve meslek kurallarına aykırı, hem de AİHS’nin 6. Maddesinde asgari şartları belirtilen adil yargılama ilkesinin ihlali niteliğindedir.” (Y CGK, T.29.4.2014, 1-214/212;

Ceza yargılaması açısından CMK m.152’de “Yararları birbirine uygun olan birden fazla şüpheli veya sanığın savunması aynı müdafie verilebilir” şeklinde bir düzenleme yer almaktadır.

Y CGK, 19.11.2013, 8-114/463 (Kazanci MİBB). Yargıtay, savunmaların aynı yönde olması halinde menfaat çatışmasının bulunmadığına hükmetmektedir. “Sanıkların, aşamalarda birbirlerini suçlayıcı ya da çıkar çatışması sonucunu doğurucu farklı savunmalarda bulunmadıkları ve aynı müdafinin hukuki yardımından yararlandıkları davada birisinin savunmasının öbürünün savunmasına zarar verebilecek nitelikte olmadığı gibi,ortak müdafileri tarafından da aynı doğrultuda savunma yapılmış olup, birisinin lehine, öbürünün aleyhine olacak biçimde savunmada zafiyete sebebiyet verilmediği dolayısıyla da sanıkların savunma haklarının kısıtlanmadığı anlaşılmaktadır.” Y CGK, 15.5.2012, 1-872/198

T. C.
YARGITAY
4. CEZA DAİRESİ
E. 2011/6395
K. 2013/744
T. 17.01.2013

CMK’nın 151 inci maddesi gereği, zorunlu müdafiin görevini yapmadığı hallerde mahkemenin başka bir müdafi görevlendirilmesini sağlaması gerekmekte ise de, bu işlemin fiilen aynı duruşmada gerçekleştirilmesi mümkün olmadığı gibi. mahkemenin bu yönde bir atama yapmamış olması da, o dosyada görevlendirilmiş olan müdafiin yasal yükümlülüğünü ortadan kaldırmaz. Başka deyişle, böyle bir durumda dahi müdafiin duruşmaya katılmama eylemi ile, sanığın hukuki yardımdan mahrum kalması (mağduriyet şartı) arasında illiyet bağı da gerçekleşmiş sayılır.

Avukat vekalet ilişkisi sona ermeden farklı konu da olsa müvekkiline karşı vekalet alamaz. Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasız olmakla eylem Avukatlık Yasası 38/b maddesine aykırılıktır.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI
Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 07.02.2014
E. 2013/102
K. 2014/67

Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasız olmakla eylem Avukatlık Yasası 38/b maddesine aykırılıktır.
İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla gereği görüşülüp düşünüldü:

Şikâyetli avukat hakkında, “… 1 Asliye Hukuk. Mahkemesi’nin 2010/12 esas sayılı dosyasında vekili iken Şikâyetçi eşi Ş.S. tarafından … Aile Mahkemesi’nin 2010/911 Esas sayılı Boşanma davasında aleyhine vekâlet üstlenerek dava açtığı ve bu nedenle Avukatlık Yasası 34, 38/b 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4, 36. maddelere aykırı davrandığı iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülmeyerek disiplin cezası tayinin yer olmadığına karar verilmiştir.

Şikâyetli avukat önceki ve Disiplin Kuruluna verdiği savunmasında özetle; Şikâyetçinin kendisine Avukat A.T.H. ile birlikte vekâlet çıkardığını, aslında kendisine değil Avukat A.T.H.’e vekâlet çıkaracak iken kendisinin de büroda bulunması ve davanın …’de olması nedeniyle kendisine de vekâlet çıkarıldığını, … l. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülen davaya vekâletin konulduğunu, 27.07.2010 tarihinde dava şikâyetçi lehine sonuçlandığını ve vekâletin sadece bu işi için alındığından vekâlet ilişkisi sona ediğini, hatta 03.09.2010 tarihinde şikâyetçi vekâletten azlettiğinden hükmedilen avukatlık ücretini de alınamadığını, 12.08.2011 tarihinde şikâyetçinin eşi Ş.S.in vekâletini alarak boşanma davası işlemlerini başlattığını, bu tarihte şikâyetçinin dosyasının neticelendiği için kusurunun olmadığını, suçsuz olduğunu belirtmiştir.

İncelenen dosya kapsamından Şikâyetli avukatın … 18.Noterliği’nin 16.02.2010 gün ve … Yevmiye No.lu vekâletnamesi ile vekil edildiği,
… 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/12 Esasındı a kayıtlı itirazın iptali davasına Şikâyetçi vekili olarak katıldığı,
Şikâyetli avukatın Şikâyetçi eşi Ş.S.’in … 2. Noterliği’nin … Yevmiye No.lu vekâletnamesi ile vekil edildiği,
Şikâyetli avukatın ve … %. Aile Mahkemesi’nin 2010/88 D.İş Esasında 06.08.2010 tarihinde 4320 Sayılı Yasaya göre Şikâyetçi aleyhine dava açtığı ve Mahkeme’nin 10.08.2010 günlü kararı ile talebin kabulü ile Yasa’nın 1/a maddesi hükmüne göre karar verildiği,
Şikâyetli avukatın … Aile Mahkemesi’nin 2010/911 Esasında Şikâyetçi aleyhine 12.08.2010 tarihinde boşanma davası açtığı
Şikâyetli avukatın … 2. Noterliği’nin 03.09.2010 gün ve 31495 Yevmiye No.lu azilnamaesi ile azledildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin sicilinde ceza olmadığı, görülmektedir.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.0.7.1995 tarih ve 8691-7761 sayılı kararında, “Avukatlık Yasası’nın 38/b Maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi ret etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa Maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın takdirine esas olan mali konuda kocanın (bu davadaki davalının) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda Av. …’nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasasa aykırıdır.” gerekçesi ile maddenin bir amacı belirtildiği gibi, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961-7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasası M. 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları madde 36, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.

Avukatlık Yasası’nın 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukatlık Yasası M. 38/b, “Aynı işten menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa” teklifi reddetmek zorundadır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2. maddesi, “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.” Gerçektende bu sebepledir ki, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 36. Maddesi “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükmü ile avukat, işi retle yükümlendirilmiştir.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”, hükümleri ile belirlenen ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, m.nin amacının esas itibarıyla mesleğe olan güveni sarsmamak olduğu tartışmasızdır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın madde. 36, “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdır.” hükmünü amirdir.

Avukat kendi kendine karşı da bağımsızlığını korumak zorundadır.

Avukatlık, “doğruluk karinesi”nden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.

Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasızdır.

Bu nedenlerle şikâyetli avukatların eylemi Avukatlık Yasası 34, 38/b ve TBB Meslek kuralları 2, 3, 4, 36. maddelere aykırı olmakla disiplin suçu olduğundan eylemin disiplin suçu olmadığına ilişkin hukuksal değerlendirme isabetli bulunmamış ve şikâyetçi itirazının kabulü ile disiplin cezası tayini gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetçi A.F.S.’in itirazının kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin 03.12.2012 gün ve 2012/D.142 Esas, 2012/642 Karar sayılı kararının KALDIRILARAK, Şikâyetli avukat E.C.D.’in “KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA”, katılanların oybirliği ile karar verildi.

T.C.
YARGITAY
Onüçüncü Hukuk Dairesi
Esas No : 2014/8012
Karar No : 2014/38228
Tarih : 03.12.2014
ÖZET:
  • AVUKATLIK ÜCRETİ ÖDEMESİ
  • VEKÂLET ÜCRETİ ALACAĞININ TAHSİLİ İÇİN YAPILAN İCRA TAKİBİNE VAKİ İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ
  • HAKLI NEDENE DAYANMADAN İSTİFA

 

İÇTİHAT METNİ

ÖZET :

Davacı avukatın istifa ettiği tarih itibariyle davalının vekili olarak takip ettiği davaların hiç birisinin sonuçlanmadığı, halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, iş sonuçlandırılmadan avukatlık ücreti talep edilemeyeceğinden davacının vekâlet ücreti ödenmediği iddiasıyla istifa etmesi haksızdır.

DAVA :

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Davacı, avukat olduğunu, davalı ile sözlü olarak yaptığı ücret anlaşması uyarınca bazı davalarda davalının vekilliğini üstlendiğini, vekalet ücretinin davaların başında ödenmesi gerekirken davaların bir çoğunun karar aşamasına gelmesine rağmen vekalet ücretinin ödenmediğini, 11 Temmuz 2011 tarihinde ihtarname gönderdiğini ancak yine ödeme yapılmaması üzerine Kadıköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin 2010/158 Esas, Kadıköy 4. Asliye Hukuk mahkemesi’ nin 2010/36 esas ve 2010/174 Esas, Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/167 esas sayılı dava dosyaları yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden 44.620.TL asıl alacak ve 11.01.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.631.01.TL’ nın tahsili için icra takibinde bulunduğunu ancak takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının davalar bitmeden ücret istemesinin ve istifasının haksız olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, istifanın haklı olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile asıl alacağın 43.040.00.TL’ lık bölümüne yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %40’ı olan 17.216.00.TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Borçlar Kanununa göre vekillikten istifa her zaman mümkün olup, bu istifa vekalet ilişkisini ileriye doğru sona erdiren bozucu ve yenilik doğuran bir işlemdir. Ancak istifa haklı değil ve müvekkil de bu nedenle zarara uğramışsa, vekil bu zarardan sorumludur. Avukatlık Kanununda ise haksız istifa halinde, vekil yönünden Borçlar Kanunundaki düzenlemelere göre daha ağır bir sorumluluk esası getirilmiştir. Gerçekten de, Avukatlık Kanununun 174/1 maddesinde “üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat ücret talebinde bulunamaz.” hükmü mevcut olup, bu hükümle, vekaletten haklı bir neden olmadan istifa eden avukatın, Borçlar Kanunundaki vekalet akdine ilişkin genel düzenlemelerden farklı olarak, herhangi bir zarar şartı olmadan da müvekkile karşı sorumlu tutulduğu görülmektedir. Anılan düzenlemeye göre, haksız olarak işi bırakan, Vekaletten istifa eden avukat, ücrete hak kazanamadığı gibi, aksine bir hüküm mevcut değilse aldığı peşin ücretleri, kullanmadığı masraf avanslarını da iş sahibine iade etmek zorundadır.

Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin 2. maddesinde düzenlenen “…avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemez. (Bkz. Aynı doğrultuda HGK. 23.3.1983 4/562-156; HGK. 3.7.1987 3/92-599; 13. HD. 2005/15433 E. 2008/3694 K.; 13. HD.2008/6280 E. 2008/11580 K.) Ancak Haksız azil halinde olduğu gibi, avukatın haklı olarak vekillikten istifa etmesi halinde de, işe devam etme olanağı mevcut olmadığından, avukat, haklı istifa tarihi itibariyle muaccel olan vekalet ücreti alacağının ödetilmesini talep edebilir.

Öte yandan, vekâlet ilişkisi bir bütün olup, vekâletten azil gibi, istifa da, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet eder. Zira azil ve istifa ile birlikte vekâlet akdinin en önemli unsurlarından olan “güven ilişkisi” de sona ermektedir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; dava, vekâlet ücreti alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, 26.03.2010 tarihinde verilen vekâletname ile avukat olan davacının davalıya hukuki yardımda bulunmaya başladığı, vekâlet ilişkisinin 25.04.2012 tarihli istifa ile sona erdiği, davacı avukatın istifa ettiği tarih itibariyle davalının vekili olarak takip ettiği davaların hiç birisinin sonuçlanmadığı halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, iş sonuçlandırılmadan avukatlık ücreti talep edilemeyeceğinden davacının vekâlet ücreti ödenmediği iddiasıyla istifa etmesi haksızdır. O halde mahkemece haklı nedene dayanmadan istifa etmesi nedeniyle davacının ücrete hak kazanamayacağı gerekçesi ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :

Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 2500,45 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
5. CEZA DAİRESİ
E. 2013/10197
K. 2015/12513
T. 15.6.2015

* AYNI İŞTE MENFAATİ ZIT TARAFLARA AVUKATLIK ETMEK (Avukat Olan Sanığın Hem Kardeşinin Hem De Mağdurun Vekilliğini Üstlendiği/Mağdurun Hiç Bir Aşamada Avukat Sanığın Dava Açması Veya İcra Takibi Yapması İçin Yetki Verdiğine İlişkin İddiasının Bulunmadığı/Vekaletnamenin Hisse Satışı Dışında Kullanılmamış Olduğu/Vekalet Tarihi İle İcra Takibi Arasında Dört Yıl Geçmiş Olduğu – Şüpheden Sanık Yararlanır İlkesi Gereği Sanığın Beraatine Karar Verileceği)

* AVUKATIN GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK SUÇUNDAN MAHKUM EDİLMESİ (Fiilin Sanık Tarafından İşlendiğinin Kuşkuya Yer Bırakmayacak Herkesi İnandıracak Biçimde Kanıtlanması ve Şüphenin Masumiyet Karinesinin Gereği Olarak Sanık Lehine Değerlendirilmesi Halinde Mahkumiyet Hükmü Kurulabileceği – Vekaletnamenin Münhasıran Avukatlar Tarafından Yapılabilecek İşler İçin Verildiği Hususunun Şüpheli Kaldığı/Beraatine Karar Verilmesi Gerektiği

* ŞÜPHEDEN SANIK YARARLANIR İLKESİ (Avukat Sanığın Aynı İşte Menfaati Zıt Tarafların Vekilliğini Üstlendiği – Sanığın Atılı Suçu İşlediğine Dair Kesin İnandırıcı Ve Yeterli Delil Bulunmadığı/Vekaletnamenin Münhasıran Avukatlar Tarafından Yapılabilecek İşler İçin Verildiği Hususunun Şüpheli Kaldığı/Sanığın Mahkumiyetine İlişkin Verilen Kararın İsabetsizliği)

* AVUKATIN İŞİ RED ZORUNLULUĞU (Sanığın Kardeşinin Vekili İken Mağdurun Vekilliğini De Üstlenerek Adına Kayıtlı Taşınmaz Hissesinin Satışını Yaptığı – Sanığın Aynı İşte Menfaati Zıt Taraflara Avukatlık Ederek Görevi Kötüye Kullanma Suçunu İşlediği Kabul Edilerek Karar Verilmesinin İsabetsizliği/Atılı Suçu İşlediğine Dair Kesin İnandırıcı Ve Yeterli Delil Bulunmadığı/Beraatine Karar Verilmesi Gerektiği)

1136/m. 38

5237/m. 53, 257

ÖZET : Avukat olan sanığın, kardeşinin vekilliğini üstlenerek işlerini takip etmekteyken mağdurun vekilliğini de üstlenerek adına kayıtlı taşınmaz hissesinin satışını yaptığı, kardeşinin vekili olarak mağdur aleyhine icra takibinde bulunduğu, bu şekilde aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık ederek görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmasının aksine vekaletnamenin münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek işler için verildiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması doğru değildir.

DAVA : Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : İstanbul Barosuna kayıtlı avukat olan sanığın, 13.09.1995 tarihli vekaletnameyle kardeşi İ.. S..’nun vekilliğini üstlenerek işlerini takip etmekteyken 03.04.2003 tarihli vekaletnameyle mağdur N.. (Rüzgar) Y..’nun vekilliğini de üstlenerek adına kayıtlı taşınmaz hissesinin satışını yaptığı, 04/10/2007 tarihinde ise İ.. S.. vekili olarak mağdur aleyhine icra takibinde bulunduğu, bu şekilde aynı işte menfaati zıt taraflara avukatlık ederek 1136 sayılı Kanunun 38. maddesine aykırı davranmak suretiyle görevi kötüye kullanma suçunu işlediği kabul edilerek mahkumiyetine karar verilmiş ise de; ceza yargılaması sonucunda mahkumiyet kararı verilebilmesi için suç oluşturan fiilin sanık tarafından işlendiğinin hiç bir kuşkuya yer bırakmayacak, herkesi inandıracak biçimde kanıtlanması ve şüphenin masumiyet karinesinin gereği olarak sanık lehine değerlendirilmesi gerektiği (Anayasa m. 38/4, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/2, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 11, Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi m. 14/2) ancak sanığın aşamalarda değişmeyen savunmaları, 04/06/2008 tarihli protokol ve taahhütname hükümleri, Beykoz 1. Noterliğince düzenlenen 03.04.2003 tarih ve 7609 yevmiye nolu düzenleme şekilde vekaletnamenin mağdurun mirasçılarından intikal eden ve Beykoz ilçesi sınırları içerisinde bulunan taşınmaz mallara ilişkin intikal ve satış yetkileri yanında dava yetkilerini içermekte ise de, mağdurun hiç bir aşamada dava açması veya icra takibi yapması için de yetki verdiğine ilişkin iddiasının bulunmaması, vekaletnamenin hisse satışı dışında kullanılmamış olması, vekalet tarihi ile icra takibi arasında 4 yıl gibi bir sürenin geçmiş olması ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde, sanığın atılı suçu işlediğine dair kesin, inandırıcı ve yeterli delil bulunmadığı, savunmasının aksine vekaletnamenin 1136 sayılı Kanunun 35/1. maddesinde yazılı münhasıran avukatlar tarafından yapılabilecek işler için verildiği hususunun şüpheli kaldığı, şüpheden sanık yararlanır ilkesi gereğince de beraatine karar verilmesi gerektiği gözetilmeden yanılgılı değerlendirme sonucu yazılı şekilde mahkumiyet hükmü kurulması,

Kabule göre de;

TCK’nın 257/1. maddesinde objektif cezalandırma şartları olarak öngörülen kişi mağduriyeti, kamu zararı veya kişilere haksız menfaat sağlama unsurlarının ne şekilde gerçekleştiği denetime imkan verecek şekilde gerekçeleriyle karar yerinde tartışılıp açıklanmadan mahkumiyet hükmü kurulması,

TCK’nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkinin kötüye kullanılması suretiyle suçu işleyen sanık hakkında aynı Yasanın 53/5. maddesinin uygulanmaması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık müdafiin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi gözetilerek CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA, 15.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2013/14-742 Esas , 2014/16 Karar sayılı ilamında ” Sanık Müdafii 06.09.2012 günü yüzüne karşı verilen hükme yönelik olarak, bir haftalık temyiz süresinin son günü olan 13.09.2012 tarihinde adliyeye müracaat ederek hükmü temyiz etmek istediğini gösteren dilekçesini ibraz etmiş ve bu dilekçesi aynı gün dijital ortamda dosyaya aktarılmıştır. Bu aşamadan sonra adliyenin iç işleyişinden kaynaklanan gecikme ya da sorunların sanık aleyhine değerlendirilmemesi gerekir. Mahkeme yazı işleri müdürünün temyiz dilekçesini bir gün sonra onaylayarak temyiz defterine geç kaydetmesi sanığın temyiz hakkını ortadan kaldırmamalıdır…” olduğunu belirterek kalem defterine kayıt ve dilekçenin mahkeme kalemine ibraz tarihini esas almış, adliyenin iç işleyişinden kaynaklanan gecikme ve sorunlara dikkat çekmiştir.

Yine Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/872 Esas, 2012/198-Y CGK, 19.11.2013, 8-114/463 Karar sayılı ilamlarında ve diğer dairelerin istikrarlı kararlarında belirtildiği üzere ; menfaat çatışması sanıkların susması veya suçlamaları kabul etmemesi halinde ortaya çıkmaz. Menfaat çatışması “Sanıkların, aşamalarda birbirlerini suçlayıcı ya da çıkar çatışması sonucunu doğurucu farklı savunmalarda bulunmaları” durumunda ortaya çıkar.

Vekilin istifasının, mahkeme ve davanın diğer tarafı için hukuki sonuç doğurabilmesi için, istifasının mahkemeye ve diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Vekilin İstifa durumu duruşma esnasında dile getirilmiş veya söz konusu çekilme hali tarafların hazır olduğu duruşmada belirtilmişse karşı taraf ve mahkeme vekilin istifa ettiğini öğrenmiş sayılır. Tarafların hazır olmadığı duruşmada veya duruşma dışında vekilin istifa ettiğinin-vekalet görevini bıraktığının karşı tarafa tebliğ suretiyle bildirilmesi halinde öğrenilmiş olduğu kabul edilir.Hüsnü Aldemir s.676. Gıyabında duruşma yapılan ve öncesinde ibraz edilen vekaletten çekilme dilekçesi tarafa tebliğ edilmedikçe hukuki sonuç doğurmaz. Tebliğden kasıt bildirimdir. Çekilme-istifa üzerine vekilin duruşmalara katılma yükümlülüğü dışındaki hak kaybına sebebiyet verebilecek usuli görevleri; durumun tarafa tebliğinden veya duruşma esnasında tarafın istifadan haberdar olmasından itibaren 15 gün süre ile devam eder. CMK da bulunmayan hükümler açısından HMK daki hükümlere atıf yapılacağından ; 6100 sy.HMK nın Md 81 gereğince azil ve istifanın hukuken sonuç doğurabilmesi için; dilekçeyle ilgilisine ( müvekkile veya mahkemeye ) bildirilmesi veya tutanağa bağlanması gerektiğinde tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesi gerekir.YARGITAY 3. HUKUK DAİRESİ Esas : 2016/12335 Karar : 2017/4394 Tarih : 30.03.2017

HMK Madde 81:(1) Vekilin azli veya istifasının, mahkeme ve karşı taraf bakımından hüküm ifade edebilmesi için, bu konudaki beyanın dilekçeyle bildirilmesi veya tutanağa geçirilmesi ve gerektiğinde ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de peşin olarak ödenmesi zorunludur.,,6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/3 maddesinde tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye , sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye, ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla  veya güvenli elektronik imza  kullanılarak elektronik posta sistemi ile yapılır hükmüne yer verilmiştir. Tek taraflı sona erdirmelerin öngörülen şekil şartına uygun yapılması gerekir. Ancak hükmün gerekçesinde ifade edildiği üzere öngörülen şekil; GEÇERLİLİK ŞARTI OLMAYIP, İSPAT ŞARTIDIR. Yüksek mahkemenin ve Hukuk Genel Kurulu’nun istikrarlı kararlarında açıkça belirtildiği üzere vekaletten istifa veya azil şekle bağlı değildir.

Mahkemelere veya adli makamlara ibraz edilen dilekçelerde hakim tarafından yazılan havale tarihi veya uyap bilişim sistemi üzerinden gönderilme tarihi veya fiziken ibraz edilmesi durumunda mahkeme defterine kayıt tarihi esas alınır. Esas olan fiziken ibraz edilen dilekçelerin müdafii tarafından hakim tarafından havalesinin alınarak mahkeme kalemine bırakılmasıdır. Mahkeme kalemi tarafından yürürlükteki mevzuat uyarınca ibraz edilen dilekçe üzerine ilgilisine alındı belgesi verilmesi zorunlu olmasına karşın, uygulamada bu hüküm nadiren uygulandığından, havalesi alınan dilekçenin birer fotoğrafının çekilerek ilgilisince muhafaza edilmesinde yarar bulunmaktadır. Dilekçe uyap sisteminden gönderilmesine karşın mahkeme yazı işleri müdürü tarafından dilekçenin geç onaylanması ve havalesinin sonradan alınması durumunda, dilekçenin uyap üzerinden gönderilme tarihi esas kabul edileceğinden hak düşürücü sürelerin bu sebeplerle geçirildiğinden bahsedilemez. Ancak koşulların oluşması durumunda herhangi bir mağduriyetin oluşması halinde süresinde işlem yapmayan mahkeme kalem çalışanlarının veya Savcılık Katiplerinin Görevi İhmal Suçunu işledikleri gündeme gelebilecektir.

Avukata karşı suç teşkil eden bir eylemde bulunulması, müvekkilin mali yükümlülüklerini zamanında yerine getirmemesi, avukata yanlış ve yanıltıcı bilgi ve belge verilmesi,izin alınmaksızın başka avukata vekalet verilmesi, bitmiş dosyalardaki vekalet ücretinin ödenmemiş olması gibi nedenlere dayanılarak yapılan istifaların haklı olduğu kabul edilir.13.HD. 09.03.2017, 2015/37115-2017/2989

İstifa ve azil olmaksızın tarafların karşılıklı olarak vekalet sözleşmesini sonlandırmaları da mümkündür. Karşılıklı anlaşarak vekalet görevinin yazılı olarak sonlandırılmasında vekil edene ayrıca bildirim ve tebliğe gerek yoktur. Vekalet ilişkisi bir bütün olup; vekaletten azil gibi istifa da, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet eder. Zira vekaletten çekilen vekilin; çekilme dilekçesinin tarafa tebliğ edilmesi veya durumdan tarafın duruşma esnasında haberdar olması, veya vekilin durumu kendisine ispata elverişli bir vasıta ile bildirmesi halinde ; tarafın, 15 günlük sürenin geçmesinden sonra önceki vekaletnameye dayanarak başkaca dava ve takiplerini sürdürebilmesi mümkün değildir. Bu halde vekilin taraftan yeni tarihli bir vekaletname alması; ceza davalarında ise yeni tarihli vekalet veya tarafın vekalete sözlü olarak rıza göstermesi gerekir.Azil, İstifa ve tarafların karşılıklı anlaşarak vekalet ilişkisini sonlandırması durumunda, vekalet akdinin en önemli unsurlarından olan ” GÜVEN İLİŞKİSİ” de sona ermektedir.

Avukatın vekillik görevi azilnamenin dosyasına veya kendisine tebliği ile sona erer ve azledilen avukat müvekkili leh ve aleyhine hiçbir işlem yapamaz.  Av.Yas. 34, 134  TBB Mes. Kur 3, 4

T. 13.06.2015
E. 2015/232
K. 2015/466

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

 Şikâyetli avukat hakkında “Davalı vekili sıfatıyla takip ettiği müşteki F. tarafından müvekkili S. aleyhine … Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 2008/1613 Esasına kayden açılan kira bedelinin tespiti davasında, davanın takip edilmemesine ve tarafların karşılıklı olarak vekâlet ücreti alacağı taleplerinin bulunmayacağına dair şikâyetçi ile davalı asil arasında yapılan sözlü anlaşmadan haberdar olmasına rağmen, müvekkilinin bilgisi olmadan 04.06.2009 tarihli duruşmaya katılıp, davacı vekilinin hazır olmadığı duruşmayı davalı vekili olarak kendisinin takip edeceğini belirterek Mahkemece 2009/759 sayı ile davanın reddine dair karar verilmesini sağladıktan sonra Mahkemece hükmedilen … Türk lirası vekâlet ücretine istinaden davalı asilin haberi olmadan alacaklı vekili sıfatıyla, 11.09.2009 tarihinde şikâyetçi hakkında … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı, olayları öğrenen müvekkili tarafından … Noterliğince düzenlenen 29.09.2009 tarihli azilnamesi ile azledilmesine rağmen, bahse konu icra takibine devam edip, alacağın tahsiline dair 17.03.2011, 28.04.2011 ve 10.04.2011 tarihlerinde işlemler yaptığı” iddiası üzerine …Barosu Yönetim Kurulu’nun 13.02.2014 günlü ve 2014/395 sayılı kararı ile başlatılan kovuşturmada, eylem sabit görülmediğinden disiplin cezası tayin edilmemiştir.

Şikâyetli avukat 26.07.2012 ve 24.04.2014 kayıt tarihli savunma dilekçelerinde özetle, şikâyet eden tarafın kendi müvekkili olmadığını, karşı taraf (borçlu) olduğunu, yani aleyhine verilen karar ile haksızlığı kesinleşmiş mahkeme kararı ile sabit olan kişi olduğunu, sırf yasal sorumluluğundan kurtulabilmek için kendisini haksız yere şikâyet ettiğini, iddia edildiği gibi müvekkilinin yazılı veya sözlü olarak duruşmaya girmemesi konusunda talimatı veya bilgilendirmesinin söz konusu olmadığını, böyle bir yazılı belge olmadan duruşmaya girmemesi durumundan görevini ihmal etmesinin söz konusu olacağını ve bu halde müvekkiline karşı sorumluluğunun doğacağını, ayrıca avukatlık ücretlerinin müvekkili ve şikâyetçi tarafından halen dahi ödenmediğini, kesinlikle suç işleme kastının olmadığını, kaldı ki şikâyetçinin kendisini şikâyete hakkı ve yetkisinin olmadığını, ceza usul hükümlerine göre şikâyet konu olayın hukuki bir sorun olduğunu, şikâyetçinin olaydan suçtan zarar gören ya da mağdur olarak kabul edilmesinin mümkün olmadığını, takip borçlusunun takip alacaklısının vekiliyle olan içi ilişkisi sebebiyle borcunu ödememesinin de söz konusu olamayacağını, BK’da ve İİK’da borcu sona erdiren sebeplerin belli olduğunu, şikâyetçi borçlunun borcunu ödemediğini, ödediğine dair bir belge de sunamadığını, açıklanan sebeplerle şikâyetin reddini talep etmiştir. 

İncelenen dosya kapsamında, şikâyetli avukat hakkında Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 08.08.2012 tarihli “Olur”u ile “Avukatlık Kanununun 164/son maddesinde ‘Dava sonunda, kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yükletilecek vekâlet ücreti avukata aittir.’ şeklinde düzenlemenin bulunduğu, adı geçen avukatın yasal hakkını kullanarak icra takibi başlattığı, bu sebeple, iddianın kısmen doğrulanmadığı, kısmen de eylem muahezeyi gerektirmediği” kovuşturma yapılmasının gerekli olmadığının düşünüldüğü,

… Barosu Yönetim Kurulu’nun 31.01.2013 günlü ve 2013/163Karar sayılı kararı ile şikâyetli avukat hakkında disiplin kovuşturması açılmasına yer olmadığına karar verildiği,

Şikâyetçinin itirazı üzerine Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu’nun 09.09.2013 günlü ve 2013/523 Esas, 2013/800 Karar sayılı kararıyla İstanbul Barosu Yönetim Kurulu’nun kararının kaldırılmasına oy çokluğu ile karar verildiği,

Şikâyetçi F. vekili Avukat S. tarafından S. aleyhine … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas sayılı dosyası ile kira parasının tespiti davası açıldığı, davada Serpil Sökmen’in vekillik görevini şikâyetli Avukat C.’nun üstlendiği, Mahkemece 04.06.2009 günlü ve 2009/759 Karar sayılı ilam ile davanın husumet yönünden reddine, davalı lehine …-TL vekâlet ücretine hükmedildiği,

Şikâyetli avukat tarafından, S. vekili sıfatıyla … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas, 2009/759 Karar sayılı 04.06.2009 günlü kararına istinaden dava karşı yan vekâlet ücreti alacağının tahsili için … İcra Müdürlüğü’nün 2009/19081 Esas sayılı dosyası ile 11.09.2009 tarihinde şikayetçi aleyhine ilamlı icra takibi başlattığı,

… Noterliğinin 29.09.2009 günlü ve 10245 yevmiye numaralı azilnamesi ile S.’in Şikâyetli Avukat C.’nu azlettiği, aynı zamanda 27.06.2012 havale tarihli dilekçe ile bilgisi ve talimatı olmadan kendi adına alacaklı olarak açılan … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 Esas sayılı icra dosyasından feragat ettiği,

Şikâyetli vekili Avukat S. tarafından … İcra Hukuk Mahkemesinin 2012/550 Esasına kayden S. aleyhine açılan şikâyet davasında Mahkeme tarafından 12.07.2012 günlü ve 2012/845 Karar sayılı ilam ile “Dosya içerisinde bulunan azilname örneğinden davalı alacaklının şikâyete konu takipte görev yapan vekilini 29.09.209 tarihinde azlettiği, azilnamenin davalı vekiline 09.10.2009 tarihinde tebliğ edildiği bellidir. Azilname tarihi dikkate alınarak davalı vekilinin davacı hakkında takip yapmasında ve vekil sıfatı ile görev ifa etmesinde yasal bir engel bulunmasa da azledildiğini bilen davalı vekilinin bu tarihten sonra 17.03.2011 – 28.04.2011 – 29.12.2011 – 10.04.2012 tarihlerinde değişik haciz taleplerinde bulunması ve icra müdürlüğünce istemlerin kabul edilerek haciz işlemleri yapılması usul ve yasaya aykırıdır. Takibe konu alacağın vekâlet ücreti olması ve alacağın mahkemece tarifeye göre hükmedilen vekâlet ücreti niteliğinde bulunması bu gerçeği değiştirmez. Çünkü vekâlet ücreti vekil adına değil davalı adına hükmedilmiştir. Vekilin hükmedilen vekâlet ücretini iç ilişki içinde ancak müvekkilinden talep etmesi mümkündür. Bu nedenle icra müdürlüğünün kararı usul ve yasaya aykırı olmakla kararın iptaline ve azilnamenin tebliğ tarihinden sonraki tüm haciz işlemlerinin ve takip işlemlerinin iptaline, davalı vekilinim müdahil olma talebinin reddine” karar verildiği,

Dosya içerisinde, … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 Esas sayılı takip dosyasının fotokopisinin, … İcra Hukuk Mahkemesinin 12.07.2012 günlü ve 2012/550 Esas, 2012/845 Karar sayılı ilamının örneğinin, … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas, 2009/759 Karar sayılı 04.06.2009 günlü kararı örneğinin, azilname ve vekâletname örneklerinin yer aldığı,

Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde, hakkında verilmiş herhangi bir disiplin cezasının olmadığı görülmüştür.

Şikâyetçi vekili Avukat S. 30.01.2015 kayıt tarihli itiraz dilekçesinde özetle; şikâyetli avukatın … Sulh Hukuk Mahkemesinin 2008/1613 Esas sayılı dosyasında müvekkilinin kiracısı S.in vekili iken, tarafların avukatların duruşmaya girmemeleri suretiyle anlaşarak birbirlerinden masraf ve ücreti vekâlet istemeksizin davaya sonlandırmaya karar verdiklerini, ancak kendisi, duruşmaya, girmezken şikâyetli avukatın duruşmaya girerek kendi lehine ücreti vekâlet takdir ettirerek davayı bitirdiğini, dava karşı yan vekâlet ücretine ilişkin müvekkili aleyhine icra takibi başlattığını, şikâyetli avukatın azledilmesine rağmen söz konusu icra dosyasında işlem yapmaya devam ettiğini, … Barosu Disiplin Kurulu tarafından her cümlesi yanlış ve yetki aşımı ile karar verildiğini, azledilmiş bir avukatın haciz işlemlerinin muhatabı olan müvekkilinin haksız ve hukuksuz işlemlere karşı şikâyet hakkının bulunduğunu, kararda vekâlet ücretini bertaraf etmek için azilname düzenlediğine ilişkin ibarelerin yer almasının yetki aşımı olduğunu, bu hususta karar verme yetkisini mahkemelerde olduğunu, otuz beş yıllık mensubu bulunduğu İstanbul Barosu’nun, haksızlığı ve hukuksuzluğu mahkeme kararı ile sabit bir avukatını koruma adına, bu haksız ve hukuksuzluktan zarar görmüş bir vatandaşın hakkını aramasına direnmesini içine sindiremediğini, açıklanan nedenlerle Disiplin Kurulu’nun haksız, hukuksuz ve anlamsız kararının itirazen kaldırılmasını talep etmiştir.

Avukatlık Yasasının 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler ”                   

Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi, “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesi, “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.

Şikâyetli avukatın … Noterliğinin 29.09.2009 günlü ve 10245 yevmiye numaralı azilnamesi ile S. tarafından azledilmesine ve bu azilnamenin kendisine 09.10.2009 tarihinde tebliğ edilmesine karşın takip dosyasında … İcra Müdürlüğünün 2009/19081 Esas sayılı takip dosyasında 17.03.2011 – 28.04.2011 – 29.12.2011 – 10.04.2012 tarihlerinde değişik haciz taleplerinde bulunduğu dosya kapsamı ile tartışmasızdı

Avukatın vekillik görevi azilnamenin dosyasına veya kendisine tebliği ile sona erer ve azledilen avukat müvekkili leh ve aleyhine hiçbir işlem yapamaz.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Bu nedenlerle eylem Avukatlık Yasası 34, 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4. Maddelere aykırı olduğundan Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli olmamakla Şikâyetçi F. vekili avukat S.’nin itirazının kabulü ile disiplin cezası tayini gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetçi F. vekili avukat S.’nin itirazının kabulü ile;

1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin 13.10.2014 günlü ve 2014/D.183 Esas, 2014/826 Karar sayılı kararının KALDIRILARAK, Şikâyetli avukat M.’nun “Kınama Cezası İle Cezalandırılmasına”,

“somut olayda; şikayetçi Avukat Cemal Duygu iş bu davasını müvekkili Alaattin Özer’den almış olduğu 04.06.1999 tarihli vekaletnameye istinaden açmıştır. Oysaki şikayete konu senetler ile ilgili olarak alacaklı Semiha Özmen tarafından bu avukata 01.01.2005 tarihinde noterden düzenlenmiş vekaletname verilerek avukat müvekkil ilişkisinin kurulduğu ve bu vekaletden de herhangi bir şekilde çekilme ve azil olmadığı anlaşılmaktadır. Tarafları ve konusu (takibe konu senetler) aynı olan ve bu iş sebebi ile alacaklı Semiha Özmen’den vekalet alan vekilin eski müvekkili aleyhine görev kabul etmesi ve vekil olarak alacaklı tarafından verilen bilgileri (Sırları) borçlu vekili olarak açmış olduğu bu davada delil olarak kullanması Avukatlık Yasasının 38/b maddesine aykırıdır.” Y 12. HD, 22.1.2007, 22501/669

“Disiplin kovuşturmasına konu olayda, Şikayetli avukatın aynı işte menfaat zıt taraflara avukatlık etmediği görülmekte ise de, bir avukatın aynı zaman dilimi içerisinde, ayrı işlerde de olsa bir kişinin hem yararına hem de zararına avukatlık yapması etik açıdan uygun olmadığı kadar TBB. Meslek Kurallarının 3 maddesinde kabul edildiği gibi kamunun inancı ve mesleğe güveni de sarsar niteliktedir. Aksi düşüncenin, maddenin açık ifadesi ve amacı yönünden kabulü mümkün değildir./Bu sebeplerle, aynı zaman dilimi içinde hem Şikayetçinin, hem de, Şikayetçi adına dava açıp, lehe sonuçlanan ve icra takibi başlatılan karşı şahsın vekili olarak başka bir işten dolayı vekilliğini devam ettiren Şikayetlinin eylemi disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiştir.” TBBDK, 30.09.2005, 228/314

Yargıtay’ın da “konuları ilintili” olan iki ayrı davada avukatın menfaat çatışması bulunan kişilerin vekâletini üstlenemeyeceği yolunda kararları bulunmaktadır. Y 17. HD, 13.5.2010, 3081/4539

Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab

ÖNEMLİ ! Her ne kadar Yargıtay Ceza Genel Kurulu, iddianamede veya kolluk fezlekesinde atılı suçlardan birinin sanıklardan biri  veya bir kaçı tarafından üstlenilmesi ; diğer sanıkların ise suçu işlediklerini inkar etmeleri durumunda menfaat çatışmasının mevcut olduğu ve farklı müdafilerle savunma yapılması gerektiği yönünde 20.10.2009,  2009/85 Esas, 2009/242 Karar sayılı ilamı mevcut ise de Genel Kurul bu görüşünden; 15.05.2012 tarih 2011/872 Esas, 2012/198 Karar sayılı oyçokluğu ilamı ile dönmüştür. Bu haliyle güncel genel kurul kararı doğrultusunda; sanıkların aşamalarda birbirlerini suçlayıcı ya da çıkar çatışması sonucunu doğurucu farklı savunmalarda bulunmadığı ve aynı müdafiin hukuki yardımından yararlandıkları davada birisinin savunması öbürünün savunmasına zarar verebilecek nitelikte olmadığı, ortak müdafileri tarafından da farklı doğrultuda savunma yapılmadığı,, birisinin lehine öbürünün aleyhine olacak şekilde savunmada zaafiyet verilmediği sürece ”Menfaat Çatışması” nın varlığından söz edilemez. Avukatlık Kanunu Md.38/b açısından bir aykırılığın çıkar çatışması bağlamında vuku bulabilmesi için sanıklar arasındaki menfaat çatışmasının, ihtimale ve olasılığa dayalı değil; somut olarak mevcut olması ve beyanlardan anlaşılması gerekir. Sanıkların şüpheli olarak kolluktaki beyanları, sorgu aşamasındaki beyanları ve kovuşturma aşamasındaki beyanları bu bağlamda tetkik edilerek çıkar çatışmasının varlığı somut olarak tespit edilmelidir. Sanıklar arasında çıkar çatışması doğuracak beyanların ortaya çıkmasından sonra, savunmalarda zaafiyet oluşturmayacak ve biribirleriyle örtüşecek şekilde bir kısım sanıkların çıkar çatışması doğuran önceki beyanlarından sonradan dönmeleri durumunda da , mahkemenin sanıkların hangi beyanlarına üstünlük tanıyacağı hükme kadar belirsiz kabul edildiğinden , menfaat çatışmasının artık ortadan kalkmayacağı ve sanıkların aynı müdafi ile temsil edilemeyeceği bilinmelidir. Bu bağlamda menfaat çatışması sanıklar arasında somut olarak bir kez vuku bulması  durumunda;  sanıkların savunmada zaafiyet oluşturmayacak sonraki yeni beyanları ile çıkar çatışması ortadan kalkmaz. Kolluğun savcı veya hakim talimatı olmaksızın şüpheliler arasındaki menfaat çatışmasını tespit etme yetkisi bulunmamaktadır. Bu yönde savcı veya hakimin verdiği sözlü talimatın yazılıya dökülerek tutanak haline getirilmesinde fayda bulunmaktadır.Aksi halde müdafi tercihinde bulunan şüphelinin savunma hakkının kısıtlandığı ve hukuki yardımdan yoksun bırakıldığı iddiası gündeme gelebilir.

Vekilin müvekkil tarafından azli noter dışında sms,mektup veya mahkemeye verilecek dilekçe ile de olabilir. Zira azil veya istifa şekle bağlı değildir. Azil veya Vekaletten istifa beyanı açıkça olabileceği gibi zımnen (üstü örtülü) de olabilir. Müvekkil tarafından verilen/gönderilen dilekçe-sms kaydı-e-mail, telgraf, mektup vs. mahiyeti itibariyle vekalet ilişkisini sonlandırmaya yönelikse veya müvekkilin tavır ve davranışlarının vekalet veya güven ilişkisinin zedelendiğini açıkça ortaya koyması halinde (saygısızca tutumlar, vekili tehdit vs) irade beyanı azil niteliğinde kabul edilebilinir.Vekilin azledilmesi durumunda mahkemeye veya tarafa bildirim külfeti; vekaletten istifanın aksine müvekkildedir. Vekilini azletmiş olmasına karşın bu husustaki beyanını mahkemeye bildirmemiş olan müvekkil açısından oluşabilecek mağduriyetlerden vekil sorumlu kılınamaz. Vekilin azledilmesi durumunun duruşma esnasında vekil yokluğunda yapılması halinde mahkemece bu durumun vekile tebliğ edilmesi gerekir. Her halükarda duruşma dışında başka vasıta ile yapılan azlin vekilce öğrenilmiş olması halinde, vekil; müvekkil leh ve aleyhine hiç bir işlem yapamaz. Azledilen vekilin davadaki görevi de son bulur.Bundan sonra azilden haberdar olan mahkeme, azledilen vekilin huzuru ile veya ona karşı hiçbir usuli işlemi yapamaz. Azledilen vekil huzurunda mahkeme duruşma yapamayacağı gibi, azledilen vekile tebligat da yapamaz. Azledilen vekilin temyiz veya istinaf yetkisi de yoktur. Azilden haberdar olma üzerine kararın asile tebliği gerekeceğinden, mahkemenin, sadece vekile tebliği durumunda temyiz veya istinaf süresi işlemeye başlamaz, temyiz süresinin geçirilmesi ile de hüküm kesinleşmez.Hak düşürücü süreler açısından bir mağduriyet oluşmaması için vekilini azleden tarafın azil durumunu mahkemeye veya icra dairesine bildirmesi gereklidir. Aksi halde azilden haberdar olmayan mahkemece azledilen vekile yapılan tebligatla süreler işlemeye devam eder.12. Hukuk Dairesi         2018/7358 E.  ,  2018/12714 K.(Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu, C.5.S 5540) Mahkemece durumun öğrenilmesi halinde asile tebliğ gerkecektir.Avukatın azledilmesi ile yargılama başka güne bırakılamaz.Vekilini azletmiş müvekkil sonraki duruşma gününü öğrenip duruşmaya gelmek zorundadır.Mahkemenin azli öğrenmesinden sonra Azledilen vekil duruşmaya alınamaz. Vekil vekaletten çekilip istifa ettiğini müvekkile yazılı olarak tebliğ etmesine karşın mahkemeye bildirmemiş ise usulen tebligatlar kendisine yapılmaya devam edeceğinden ve mahkemece halen görevli olduğu kabul edileceğinden, bu hususta bir mağduriyet oluşması halinde vekilin görevi ihmal  suçu veya tazminat sorumluluğu doğabilir. Vekaletten istifa halinde zira vekilin görevi 15 gün süreyle de yine devam eder. Vekil veya müdafi vekaletten istifa ettiğini müvekkile yazılı dilekçe ile bildirebileceği gibi kısa mesaj, yüze karşı ifade etme, posta, telgraf, e-mail vs. gibi yöntemlerle de bildirebilir. Bu halde vekaletten çekilme tarafa ulaşmakla taraf açısından sonuç doğurur ve güven ilişkisi sona erer. Ancak mahkemeye veya resmi dairelere karşı vekaletten çekilmenin hüküm doğurabilmesi için mahkeme veya ilgili kuruma bildirilmesi zaruridir. Vekaletten çekilme veya azlin, tanık, mahiyeti itibariyle bu yöndeki sms kaydı,e-mail, dilekçe vs. deliller de ispatı olanaklıdır. Sanığın birden fazla vekilinin olması ve vekillerden birinin  istifa veya azli durumunda, taraf veya mahkemeye bildirim yükümlülüğü yoktur. Ancak birden fazla vekil bulunması durumunda Tebligat Yasası ilgili hükümleri uyarınca tebligatın ilk ulaştığı vekil yönünden sürelerin başlayacağı gözden kaçırılmamalıdır. Müvekkilin birden çok dava ve iş takibini gerçekleştiren avukatın takibini sürdürdüğü davalardan birinden vekaletten istifa etmesi halinde müvekkili lehine diğer dava ve hukuki işleri takip edebilmesi için ; yeni tarihli vekaletname alması veya vekaletnamenin alınmasının mümkün olmaması durumunda ise; kovuşturma-soruşturma veya yargılama aşamasında müvekkilinin bu yöndeki sözlü beyanının tutanağa geçirilmesi gerekir. Sanıkların yakın akraba olması (baba-oğul-yeğen,karı-koca vs. veya sanıkların çok samimi arkadaş olmaları) halinde Yüksek Mahkeme Daire kararları uyarınca menfaat çatışmasının mevcut olduğu ve sanıkların farklı müdafilerce temsilinin gerektiği kabul edilmektedir.Müvekkil; Objektif olarak kendisinden beklenen saygıyı göstermeyen vekiline yönelik güvenini sürdürmeye zorlanamaz. Aynı kıstas müvekkilin vekile karşı davranışları ve eylemleri içinde geçerlidir. Kural olarak vekaletten çekilme/istifanın taraf yokluğunda olması durumunda;tarafa tebliğ edilmekle hüküm ve sonuçlarını doğuracağı kabul edilmektedir. Vekilin İstifa dilekçesini  mahkemeye veya daireye vermesine karşın, mazur görülemeyecek ve makul olmayan bir süre geçmiş ancak istifa beyanı halen tarafa tebliğ edilmemiş ise, bu halde doğacak taraf mağduriyetinden vekil sorumlu kılınamaz. Bu halde sorumlu daire çalışanlarının veya mahkeme üyelerinin sorumlulukları söz konusu olacaktır. Zira istifa dilekçesi tarafa tebliğ edilene kadar vekilin görevinin devam ettiği kabul edilmektedir. Tarafa tebliğ külfeti vekilde değildir. 

Hukuk davalarında davacı ile davalı taraf arasında , ceza davalarında ise sanıklar ile müşteki-mağdur arasında başından itibaren menfaat çatışması bulunduğundan, yargılamanın değişik safhalarında olsa bile  aynı davada hem müşteki hem sanık veya hem davacı ve hem davalı vekilliği yürütülemez. Mahkeme de önceki tarafa ait vekaletten istifa veya azilname olsa bile, taraf değiştirme yasağı uyarınca her iki tarafa ilişkin aynı vekile ait vekaleti kabul edemez. Bu halde bir mağduriyetin vuku bulması durumunda sorumluluk sadece vekile yüklenemez. Zira menfaat çatışması ve taraf değiştirme yasağı kamu düzeninden olup mahkemelerce resen gözetilmesi gerekir. Özellikle boşanma davalarında vekilin aynı davada taraf değiştirmesi; vekaletten istifa veya azil olsa bile, avukatın sır saklama yükümlülüğü ve elde ettiği bilgileri önceki müvekkiline kullanma yasağı bulunduğundan, eylem, Avukatlık Yasası Md 38/b açısından doğrudan disiplin suçunu oluşturur. Ancak Hukuk davalarında davacıların kendi arasında veya davalıların kendi aralarında sonradan menfaat çatışmasının çıkması durumunda vekilin davacılardan veya davalılardan birini tercih ederek avukatlık yapması mümkündür.Bu tercih davalılar veya davacılar vekili olması durumunda mümkündür. Vekilin davacı taraf vekilliğinden istifa ederek davalı vekili olması olanaklı değildir. Müdafiin de  aynı şekilde sanıklar arasında sonradan menfaat çatışması çıkması durumunda sanıklardan birinin vekilliğini tercih hak ve yetkisi bulunmaktadır. Aynı dava değil de ; Farklı dava veya işler açısından önceki müvekkile yönelik aleyhe takipler yönüyle Avukatlık Yasası md 38/b bağlamında bir yasağın söz konusu olabilmesi için ;önceki müvekkilin vekilliğinden istifa veya azilin mevcut olmaması ve EŞ ZAMANLILIK ölçütünün gerçekleşmesi gerekir. Önceki müvekkile ait vekaletten istifa eden ve 15 günlük beklemesi süresini geçiren veya kendisine azil çekilen vekilin, konusu farklı olay ve davalarda, önceki müvekkil aleyhine avukatlık yapmasında engel bulunmamaktadır. İstifa ve azilin mevcut olmaması durumunda önceki müvekkil tarafından verilmiş vekaletnamenin süresi ve hangi işlere yönelik olarak verildiğinin tespit edilerek çıkar çatışmasının buna yönelik olarak tespit edilmesi gerekir. Önceki müvekkile yönelik takip edilen aleyhe dava ve işlerde, vekaletten istifa veya azil olsa bile , vekillik süresince önceki müvekkile ait öğrenilen sırların sonraki dava ve takiplerde kullanıldığının somut olarak tespit edilmesi halinde, eylem her ne kadar Avukatlık Kanunu Md 38/b ye aykırılık oluşturmasa da; meslek kuralları gereğince disiplin suçunu oluşturacaktır. Münhasıran belli bir iş için vekaletnamenin verilmiş olması ve bu işin sonuçlanmış(=kesinleşmiş) olması durumunda, vekilin vekaletnamesindeki süre dolmamış olsa dahi önceki müvekkili aleyhine farklı bir dava veya işte vekillik sürdürmesinde yasal olarak engel bulunmamaktadır. Ancak münhasıran belli bir iş için vekaletname verilmiş olması ve bu işin halen sonuçlanmamış olması durumunda EŞ ZAMANLI OLARAK farklı bir iş veya davanın müvekkil aleyhine takibinin sürdürülmesi halinde, güven ilişkisi sarsılacağından; eylem disiplin suçunu oluşacaktır.

HMK-Madde 83 – (1) Vekil ile takip edilen davada, vekilin azli halinde vekalet veren, davayı takip etmez ve iki hafta içinde bir başka vekil de görevlendirmez ise tarafın yokluğu halinde uygulanacak hükümlere göre işlem yapılır .

Aynı davada (Hukuk Davalarında) , önce davacı tarafın avukatlığını yaptıktan sonra bilahare davalı tarafın vekilliği üstlenilemez, Mahkemece de bu vekalet kabul edilemez. Yine aynı ceza davasında müşteki vekili iken istifa edilerek sanık müdafiliği yapılamaz. Bu gibi haller taraf değiştirme yasağına tabidir. Zira bu hallerde çıkar çatışması başından itibaren mevcuttur. Vekilin veya müdafinin önceki müvekkilden öğrenmiş olduğu sırları aleyhine kullanma olanağı mevcuttur. Vekalet ilişkisinin tespitinde noterden alınmış vekaletname zorunlu değildir; duruşma tutanaklarındaki beyanlardan ve dosya kapsamından avukat-vekil-müdafi ilişkisi açıkça belirlenebiliniyorsa vekalet ilişkisi mevcut kabul edilmektedir.Benzer şekilde beraat eden sanık veya müşteki lehine vekalet ücretine hükmedilmesi için noter onaylı vekaletnameye gerek bulunmamaktadır. Vekil-Müdafi ilişkisinin dosya kapsamında tespit edilmesi yeterli kabul edilmektedir. “Avukat;Aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olursa,teklifi reddetmek zorunluğundadır.”(Av.K. 38/b)“Vekâlet dava şartı olup, kamu düzeniyle ilgili ve görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesi hükmünce işin reddi zorunluluğu bulunduğundan, davada menfaatleri çatışan tarafların yargılamanın değişik safhalarında olsa dahi aynı avukat tarafından temsil edilmiş olmaları açıkça kanuna aykırıdır.”

T.C.
YARGITAY
15. HUKUK DAİRESİ
E. 2017/769
K. 2018/985
T. 15.3.2018

Yukarıda tarih ve numarası yazılı hükmün temyizen tetkiki davalılar vekillerince istenmiş ve temyiz dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Dava, davalı … ile davacıların murisi … arasında kurulan eser sözleşmesinin ifası sırasında, …’in elektrik akımına kapılarak ölmesi sebebiyle destekten yoksunluk sebebiyle maddi ve yakınlarının ölümü sebebiyle manevi tazminat alacaklarının davalılardan tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece ıslahla artırılan miktar da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne dair verilen karar, davalılar vekillerince temyiz edilmiştir.

Avukat …, 26.09.2013 tarihli duruşmaya davacılar vekili olarak katılmış yetki belgesini sunmak için verilen süre üzerine davacılar vekili olarak davayı açan Avukat … tarafından imzalanan 26.09.2013 tarihli yetki belgesini de 07.11.2013 tarihli duruşmada ibraz edilip, davacılar vekili olarak duruşmalara kabulünden ve 23.01.2014, 13.03.2014, 12.06.2014 tarihli duruşmalara katıldıktan sonra, … Noterliği’nde düzenlenen 09.05.2014 gün 1420 yevmiye numaralı vekâletname ile davalı … Belediyesi vekili olmuş, 27.05.2015 tarihli duruşmada vekâletinin ve verdiği yetki belgesinin kabulüne karar verilmiş, 30.09.2015, 25.11.2015, 23.12.2015, 03.02.2016, 27.04.2016, 29.06.2016 duruşmalar ve 19.07.2016 tarihli karar duruşmasına davalı vekili olarak katılmış, 07.11.2016 tarihli dilekçeyle nihai kararı davalı … vekili ile birlikte temyiz etmiştir.

Yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere Avukat … davacılar vekili olarak bir süre dava ve duruşmaları takip ettikten sonra, davalı belediyeden aldığı vekâletname ile belediyeyi de temsil etmiştir. Davacıların maddi ve manevi tazminat istemlerine davalı … Belediyesi’nce karşı çıkıldığı ve davanın reddi talep edildiğine göre aralarında menfaat çatışması bulunmaktadır. Vekâlet dava şartı olup, kamu düzeniyle ilgili ve görevi gereği mahkemelerce kendiliğinden gözetilmesi gereken 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu’nun 38/b maddesi hükmünce işin reddi zorunluluğu bulunduğundan, davada menfaatleri çatışan tarafların yargılamanın değişik safhalarında olsa dahi aynı avukat tarafından temsil edilmiş olmaları açıkça kanuna aykırıdır.

Bu durumda mahkemece işi reddetme zorunluluğuna rağmen kabul ederek davalı belediyeyi temsil eden Avukat …’nün vekilliğinin kabulüne dair karar kaldırılıp adı geçen avukatın bu dosyada davalı belediyeyi temsil edemeyeceği kabul edilip, davalı belediyeye başka bir vekille davayı takip etmesi veya yetkili temsilcisi tarafından takip etmesi gerektiği konusunda meşruhatlı davetiye çıkartılıp, bu şekilde taraf teşkili tamamlandıktan sonra işin esasının incelenip sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekirken, dava şartı ve kamu düzeninden olan bu husus gözden kaçırılarak yargılamaya devamla, davanın sonuçlandırılması doğru olmamış, kararın bozulması uygun görülmüştür.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan sebeplerle davalıların temyiz itirazlarının kabulüyle hükmün BOZULMASINA, bozma sebebine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harçlarının istenmesi halinde temyiz eden davalılar … ile …’ne iadesine, karara karşı tebliğ tarihinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme isteminde bulunulabileceğine 15.03.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

1136 sayılı Av.K.-İŞİN REDDİ ZORUNLULUĞU

Madde 38 – Avukat;
a) Kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür yahut sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa,
b) Aynı işte menfaati zıt olan bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalâa vermiş olursa,
c) (Değişik: 4667 – 2.5.2001 / m.26) Evvelce hakim, hakem, Cumhuriyet savcısı, bilirkişi veya memur olarak o işte görev yapmış olursa,
d) Kendisinin düzenlediği bir senet veya sözleşmenin hükümsüzlüğünü ileri sürmek durumu ortaya çıkmışsa,
e) (…) (Madde 38 in (e) bendi, Anayasa Mahkemesinin 2 Haziran 1977 gün ve E.1977/43, K.1977/84 sayılı kararıyle iptal edilmiştir.)
f) Görmesi istenilen iş, Türkiye Barolar Birliği tarafından tespit edilen meslekî dayanışma ve düzen gereklerine uygun değilse,
Teklifi reddetmek zorunluğundadır.
Bu zorunluluk, avukatların ortaklarını ve yanlarında çalıştırdıkları avukatları kapsar.
(….) (Madde 38 in (f) bendinin 3. fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 21 Ocak 1971 tarih ve E.1970-19, K.1971-9 sayılı karariyle iptal edilmiştir.)
(…) (Madde 38 in son fıkrası, Anayasa Mahkemesinin 2 Haziran 1977 tarih ve E.1977/43, K.1977/84 sayılı karariyle iptal edilmiştir.)

  • Yargıtay CGK 20.10.2009,  2009/85 Esas, 2009/242 ; ” Menfaat zıtlığını dar anlamda yorumlamamak gerekir. Burada önemli olan savunmanın hiçbir şekilde zafiyete uğramamasıdır. Nitekim öğretide de aynı görüş benimsenmiş, şüpheli veya sanıklardan birisinin savunulması ancak diğerinin suçlanmasıyla sağlanabiliyorsa, çıkarların çatıştığı ve müdafilerinin değişik kişiler olması gerektiği belirtilmiştir. (Prof.Dr.Nur Centel-Doç.Dr.Hamide Zafer,Ceza Muhakemesi Hukuku,6.Bası sh.170) Somut olayda, sanıkların birlikte suç işledikleri iddia edilmiş olup, suçun yalnızca bu sanıklardan birisi tarafından üstlenilmiş olması karşısında, diğer sanıkların bu suçu işlemediklerinin savunulmasının gerektiği ve bu durumun, suçu işlediğini ikrar eden sanık yönünden savunmada zaafiyet yaratacağı açıktır.Zira diğer sanıkların savunmalarını güçlendirmek adına, suçu işleyen sanığın bu işi tek başına gerçekleştirildiğinin ileri sürülmesi söz konusudur. Bu itibarla, yerel mahkemenin sanıklar arasında menfaat çatışması bulunmadığı görüşüne dayalı direnme gerekçesi,yukarıda açıklanan yasa ve meslek kurallarına aykırı olup, direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.” Genel Kurul bu görüşünden; 15.05.2012 tarih 2011/872 Esas, 2012/198 Karar sayılı oyçokluğu ilamı ile dönmüştür. 

Menfaat çatışmasının mevcut olması ve sanıkların savunmalarının aynı müdafii tarafından gerçekleştirilmesi savunmada zaafiyet yaratacağından, savunma hakkının kısıtlanması nedeniyle hükmedilen kararın BOZULMASINA sebebiyet verecektir.

Her ne kadar Menfaat Çatışması halinin kamu düzeninden olup mahkemelerce resen gözetilmesi gerekmekte ise de; uygulamada bu kuralın mahkemelerce çoklukla göz ardı edildiğinden hareketle, çıkarları zıt sanık veya şüphelilerin savunmalarının aynı müdafi tarafından yürütülmesi, vekil yönüyle objektif cezalandırma koşullarından birisinin gerçekleşmesi halinde TCK Md 257 de zikredilen ” Görevi Kötüye Kullanma ” suçunu oluşturacağından meslektaşlarımızdan tarafından titizlikle dikkat edilmesi gereken bir husustur.

AVUKAT, TARAFLARIN RIZALARI OLSA DAHİ, MENFAATİ ZIT TARAFIN VEKİLLİĞİNİ YAPAMAZ !

 

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar No  Konu
T. 01.11.2013
E. E.2012/479
K. K.2013/26
Avukat, menfaat çatışması olan işte, her iki tarafın da haberdar olması, hatta rıza gösterilmesi halinde bile menfaati zıt olan tarafın vekâletini alamaz. Aksi takdirde, taraflardan her biri yeterli savunulmadığı duygusuna kapılır ki, bu da avukata duyulması gereken güveni kökten sarsar.Av. Yas. 34, 38,134 ve TBB Mes. Kur 3,4, 36
Şikâyetçilerin 04.08.2008 tarihinde …Emniyet Müdürlüğü KOM Şube Müdürlüğünde şüpheli olarak ifadeleri alınırken müdafii olarak şikâyetli avukatın görev üstlendiği, 500,00.-TL. sı vekalet ücreti aldığı, daha sonra şikayetçiler hakkında … 1. Ağır Ceza Mahkemesinde açılan davada şikayetli avukatın karşı taraf müştekiler vekili olarak görev üstlendiği, yine aynı şekilde …Asliye Hukuk Mahkemesinde derdest olan ve aleyhlerine açılan davada da karşı taraf vekili olarak davayı takip ettiği, iddiası üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturmadığı kanaati ile disiplin cezası tayin edilmemiş, karara karşı şikayetçilerden … … … tarafından itiraz edilmiştir.
Şikâyetli avukat savunmalarında, CMK görevlisi olarak nöbette olduğu gün şikâyetçiler hakkındaki kooperatifi şahsi amaçları için kullandıkları, yapı ortaklığının aidatlarını farklı usullerle yapıldığı ve genel olarak bu kişilerin usulsüzlük yaptıkları gibi gerekçelerle suçlanmaları üzerine görev üstlenerek sorgularında bulunduğunu, görevinin o aşamada sonlandığını, aradan uzun bir süre geçtikten sonra 53 kişinin bürosuna gelerek şikâyetçilerin yönetimde olduğu kooperatifte bir takım işlerin yapılmadığı veya eksik ve hatalı yapıldığından bahisle müracaatları üzerine vekâletlerini alarak bu defa savcılık nezdinde şikâyette bulunduğunu ve tazminat davası açtığını, bu işlemlerin aynı zaman dilimi içinde olmadığını ve aynı konuda da olmadığını bildirmiştir.
Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetçiler hakkında M…. E… Sitil isimli şahsın zimmet, Kooperatifler Kanununa ve Vergi Usul Kanununa muhalefet sebebiyle Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde şikâyette bulunması üzerine şikâyetli avukatın CMK görevlisi olarak şikâyetçilerin Emniyet Müdürlüğündeki sorgusunda 08.04.2008 tarihinde hazır bulunduğu, sorguda suçlamaları kabul etmediğini beyan ederek sorgu tutanağını imzaladığı,
Daha sonra 53 kişinin vekâletnamesi ile şikâyetçiler hakkında “ zimmet, dolandırıcılık, sahtecilik “ suçlamalarıyla Cumhuriyet Başsavcılığı nezdinde 05.02.2009 tarihinde şikâyette bulunarak şikâyetçilerin cezalandırılmasını talep ettiği,
Şikâyeti değerlendiren savcılık makamının 02.02.2011 tarihli iddianamesi ile şikâyetçilerin Kooperatifler Yasası ile TCK. nun 53. maddeleri uyarınca cezalandırılmasının talep edildiği, iddianamenin 11.02.2011 tarihinde … 1. Ağır Ceza Mahkemesince kabulüne karar verilerek 2011/29 esasa kaydının yapılarak duruşmalara başlandığı,
… 1.Ağır Ceza Mahkemesinde 2011/29 esasa kaydedilerek yargılamaya başlanan dosyanın şikâyetçileri … … … ile … …’ın “ Zimmet, Görevi Kötüye Kullanmak “ suçlamaları ile şüpheli sıfatıyla yargılanmaya başladıkları, şikâyetli avukatın CMK. Görevlisi olarak hazır bulunarak işbu dosya şikâyetçilerini savunduğu ve şikâyetçisinin M…. E…. Sitil olduğu suçlamalarla ilgili gerekli soruşturma yapıldıktan sonra bu dosyada şikâyetli avukatın şikâyetçi olduğu ve … 1. Ağır Ceza Mahkemesinde 2011/29 esasa kayıtlı dosya ile birleştirilmiş olduğu,
Her ne kadar Ağır Ceza Mahkemesinin tensip zaptında şikâyetli avukatın şikâyetçilerden … … …’inde vekili olduğu görünüyor ise de vekâletnamesinin bulunmadığı, bu yanlışlık adı geçen kişinin şikâyeti ile şikâyetli avukatın şikâyeti sonucu açılan davaların birleştirilmesi sonucu olduğu, bu konuda adı geçen kişinin de mahkemeye verdiği 15.02.2012 tarihli dilekçesiyle duruma açıklık getirmiş olduğu,
…1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2011/ 29 Esasında kayıtlı olarak devam eden yargılamaya şikâyetli avukatın 22.02.2012 tarihinde dilekçe vererek müdahillik görevinden çekilme talebinde bulunduğu, bu talebinin 23.02.2012 tarihli duruşmada dikkate alındığı ve bu duruşmaya kadar şikâyetli avukatın bahis konusu davada şikâyetçi olan 53 müvekkili adına görev üstlenerek işbu dosya şikâyetçileri aleyhine görev üstlenmiş olduğu, belirlenmiştir.
Şikâyetli avukat ayrıca yine bu dosyanın şikâyetçileri aleyhine … 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde 03.07.2009 tarihinde tazminat talepli ve tedbir talepli 2009/ 347 Esasa kayıtlı davayı açarak 53 müvekkilinin vekâlet görevini üstlenmiş olup bu davada halen derdesttir.
Şikâyetli avukatın CMK görevi nedeniyle aldığı ücretin dışında ayrıca şikâyetçilerinde 500,00.-TL. sı vekalet ücreti verdiği iddiası mevcut ise de bu konuda dosyada şikayetçilerin iddiasının dışında bir belge ve bilgi bulunmamaktadır.
Şikâyetli avukat, CMK nöbeti sırasında üstlendiği görev ile daha sonra 53 müvekkili adına şikâyette bulunduğu olayın aynı konuda olmadığını ve aynı zamanda da gerçekleşmediğini ileri sürmekte ise de, 08.04.2008 tarihinde şikâyetçiler zimmet ve benzeri suçlarla suçlanmış, olayın üzerinden bir süre geçtikten sonra bu defa şikâyetli avukat 53 müvekkili adına yine aynı suçlamalarla işbu dosyanın şikâyetçileri aleyhine savcılık nezdinde şikâyette bulunmakla haklarında dava açılmış, diğer şikâyet dosyası da bu dosya ile birleşmiştir. Bu nedenle suçlamalar aynı olup şikayetli avukatın her iki tarafta da görev üstlendiği konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır..
1136 sayılı Avukatlık Yasasının altıncı kısmında yer alan 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve Avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarına uymakla yükümlüdürler “ 134. maddesi “ Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlara, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.” ,
Avukatlık Yasasının 38/b.maddesi, “Aynı işte menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, teklifi reddetmek zorunluluğundadır .” ,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “ Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür. “ 4. maddesi ise “ Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. “,
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesi , “Bir anlaşmazlıkta, taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükümlerini içermektedir.
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961–7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasasının 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36. maddesinin, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Avukat, menfaat çatışması olan işte, her iki tarafın da haberdar olması, hatta rıza gösterilmesi halinde bile menfaati zıt olan tarafın vekâletini alamaz. Aksi takdirde, taraflardan her biri yeterli savunulmadığı duygusuna kapılır ki, bu da avukata duyulması gereken güveni kökten sarsar.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2.maddesinde, “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır ” denilmekte, her ne sebeple olursa olsun, avukatın kendine karşı da bağımsızlığını korumak durumunda olduğu açıkça bildirilmektedir.
Avukatlık Kanununun 136/ 1 maddesi “ Bu kanunun avukatların hak ve ödevleri ilgili altıncı kısmında yazılı esaslara uymayanlar hakkında ilk defasında en az kınama, tekrarında, davranışın ağırlığına göre, para veya işten çıkarma cezası ….. uygulanır.” Hükmünü taşımaktadır.
Şikâyetli avukatın eylemi Avukatlık Yasasının 34, 38/b.maddesi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek kurallarının 2, 3, 4 ve 36.maddelerine aykırı olmakla eylem disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Bu nedenlerle, Adıyaman Barosu Disiplin Kurulunun şikâyetli avukat hakkında “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına” ilişkin kararında hukuki isabet görülmemiş, kararın kaldırılarak şikâyetli avukatın eylemi aynı zamanda Avukatlık Yasasının 34 ve 38/b maddesine de aykırı olmakla Aynı Yasanın 136/1.maddesi uyarınca en az kınama cezası tayini gerektiğinden, başkaca araştırılacak ve incelenecek bir hususta bulunmadığından şikâyetli avukatın kınama cezası ile cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
Sonuç olarak, şikâyetçinin itirazlarının kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulunun şikâyetli avukat hakkındaki “Disiplin cezası verilmesine yer olmadığına “ ilişkin 19.04.2012 tarih 2012/1 Esas, 2012/1 Karar sayılı kararın KALDIRILARAK Şikâyetli Avukat … …’in KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, oybirliği ile karar verildi.
TBB DİSİPLİN KURULU KARARI
 
Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 05.09.2008
E. 2008/198
K. 2008/327
Avukatlık Yasasının 34, 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3, 4, 36 maddelerine aykırılık.
Şikâyetli avukat hakkında, Avukatlık Yasasının 34, 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Krallarının 3, 4, 36 maddelerine aykırı davrandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukat soruşturma ve kovuşturma aşamalarında savunma vermemiş ve Baro Disiplin Kurulu kararına itiraz da etmemiştir.
İncelenen dosya kapsamından, şikâyetlinin Akçakale Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2004/174 Esas sayılı dosyasına müdahil M.D vekili olarak katıldığı, sanıklar arasında Akçakale Sulh Hukuk Mahkemesinin 2006/129 esasında kayıtlı davada şikâyetçinin davalısı durumunda olan A.M. ve M. B. vekilleri olarak duruşmalara katıldığı anlaşılmıştır.
Avukatlık ilişkisinin temelinde güven duygusu vardır. Avukata güvenerek davasını veren veya danışmada bulunan kimse, bir şekilde davasında onu karşısında görmemelidir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.0.7.1995 tarih ve 8691–7761 sayılı kararında, “Avukatlık Yasasının 38/b maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi red etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın takdirine esas olan mali konuda kocanın ( bu davadaki davalının ) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda Av. …’nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasasa aykırıdır.” gerekçesi ile maddenin bir amacı belirtildiği gibi,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961–7836 sayılı kararında da, “ Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasasının 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36.maddesinin, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “ Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi “ Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”, hükümleri ile belirlenen ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, maddenin amacının esas itibarıyla mesleğe olan güveni sarsmamak olduğu tartışmasızdır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2. maddesine göre, “ Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur, bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.” Gerçekten de Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 36. maddesi “ Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükmü ile avukatı, işi retle yükümlendirilmiştir.
Avukat kendi kendine karşı da bağımsızlığını korumak zorundadır.
Avukatlık, “ doğruluk karinesi ”nden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.
Avukatlık mesleğinin ruhu ve etik değerleri ve geleceği nazara alındığında maddelerin geniş olarak yorumlanması zorunluluğu hasıl olmaktadır. Bu nedenle müvekkille eş zamanlı olarak hasım tarafın vekâletnamesinin üstlenilmesinde, bu vekâletname kime karşı ve ne sebeple kullanılırsa kullanılsın, yasaya ve meslek kurallarına aykırılık kabul edilmelidir. Salt “ aynı iş ” kavramıyla dar yorumlama, Avukatlık mesleğine olan güveni sarsacak, kamuoyunda itibarını azaltacaktır.
Şikâyetli Avukatın, müvekkili ile olan vekâlet ilişkisinin devamı esnasında eş zamanlı olarak hasım tarafın da vekâletini üstlenmesi, Avukatlık Yasasının 34, 38/b, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 2, 3, 4, 36. maddelerine aykırı olmakla disiplin suçu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulu’nca yapılan hukuki değerlendirmede isabetsizlik görülmemiş, ancak eylemin Avukatlık Yasası 6. kısımda bildirilen suçlardan olması ve bu sebeple en az kınama cezası tayini gerekirken uyarma cezası verilmesi doğru bulunmamıştır.
Bu nedenle şikâyetçi itirazının kabulü ile, yeniden inceleme ve araştırmayı gerektirir bir husus bulunmadığından, uyarma cezasının kınama cezasına çevrilmek suretiyle kararın düzeltilerek onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak, Şikâyetçinin itirazının kabulü ile, Şanlıurfa Barosu Disiplin Kurulu’nun uyarma cezası verilmesine ilişki kararının kınama cezasına çevrilmesi suretiyle DÜZELTİLEREK ONANMASINA ve Şikâyetli Avukat’ın KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA, oybirliği ile karar verildi.
T.C.
YARGITAY
Onüçüncü Hukuk Dairesi
Esas No : 2014/8012
Karar No : 2014/38228
Tarih : 03.12.2014
ÖZET:
  • AVUKATLIK ÜCRETİ ÖDEMESİ
  • VEKÂLET ÜCRETİ ALACAĞININ TAHSİLİ İÇİN YAPILAN İCRA TAKİBİNE VAKİ İTİRAZIN İPTALİ İSTEMİ
  • HAKLI NEDENE DAYANMADAN İSTİFA

 

İÇTİHAT METNİ

ÖZET :

Davacı avukatın istifa ettiği tarih itibariyle davalının vekili olarak takip ettiği davaların hiç birisinin sonuçlanmadığı, halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, iş sonuçlandırılmadan avukatlık ücreti talep edilemeyeceğinden davacının vekâlet ücreti ödenmediği iddiasıyla istifa etmesi haksızdır.

DAVA :

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR :

Davacı, avukat olduğunu, davalı ile sözlü olarak yaptığı ücret anlaşması uyarınca bazı davalarda davalının vekilliğini üstlendiğini, vekalet ücretinin davaların başında ödenmesi gerekirken davaların bir çoğunun karar aşamasına gelmesine rağmen vekalet ücretinin ödenmediğini, 11 Temmuz 2011 tarihinde ihtarname gönderdiğini ancak yine ödeme yapılmaması üzerine Kadıköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin 2010/158 Esas, Kadıköy 4. Asliye Hukuk mahkemesi’ nin 2010/36 esas ve 2010/174 Esas, Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/167 esas sayılı dava dosyaları yönünden Avukatlık asgari ücret tarifesi üzerinden 44.620.TL asıl alacak ve 11.01.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.631.01.TL’ nın tahsili için icra takibinde bulunduğunu ancak takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davacının davalar bitmeden ücret istemesinin ve istifasının haksız olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.

Mahkemece, istifanın haklı olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile asıl alacağın 43.040.00.TL’ lık bölümüne yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %40’ı olan 17.216.00.TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.

1-Borçlar Kanununa göre vekillikten istifa her zaman mümkün olup, bu istifa vekalet ilişkisini ileriye doğru sona erdiren bozucu ve yenilik doğuran bir işlemdir. Ancak istifa haklı değil ve müvekkil de bu nedenle zarara uğramışsa, vekil bu zarardan sorumludur. Avukatlık Kanununda ise haksız istifa halinde, vekil yönünden Borçlar Kanunundaki düzenlemelere göre daha ağır bir sorumluluk esası getirilmiştir. Gerçekten de, Avukatlık Kanununun 174/1 maddesinde “üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat ücret talebinde bulunamaz.” hükmü mevcut olup, bu hükümle, vekaletten haklı bir neden olmadan istifa eden avukatın, Borçlar Kanunundaki vekalet akdine ilişkin genel düzenlemelerden farklı olarak, herhangi bir zarar şartı olmadan da müvekkile karşı sorumlu tutulduğu görülmektedir. Anılan düzenlemeye göre, haksız olarak işi bırakan, Vekaletten istifa eden avukat, ücrete hak kazanamadığı gibi, aksine bir hüküm mevcut değilse aldığı peşin ücretleri, kullanmadığı masraf avanslarını da iş sahibine iade etmek zorundadır.

Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin 2. maddesinde düzenlenen “…avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemez. (Bkz. Aynı doğrultuda HGK. 23.3.1983 4/562-156; HGK. 3.7.1987 3/92-599; 13. HD. 2005/15433 E. 2008/3694 K.; 13. HD.2008/6280 E. 2008/11580 K.) Ancak Haksız azil halinde olduğu gibi, avukatın haklı olarak vekillikten istifa etmesi halinde de, işe devam etme olanağı mevcut olmadığından, avukat, haklı istifa tarihi itibariyle muaccel olan vekalet ücreti alacağının ödetilmesini talep edebilir.

Öte yandan, vekâlet ilişkisi bir bütün olup, vekâletten azil gibi, istifa da, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet eder. Zira azil ve istifa ile birlikte vekâlet akdinin en önemli unsurlarından olan “güven ilişkisi” de sona ermektedir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; dava, vekâlet ücreti alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, 26.03.2010 tarihinde verilen vekâletname ile avukat olan davacının davalıya hukuki yardımda bulunmaya başladığı, vekâlet ilişkisinin 25.04.2012 tarihli istifa ile sona erdiği, davacı avukatın istifa ettiği tarih itibariyle davalının vekili olarak takip ettiği davaların hiç birisinin sonuçlanmadığı halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, iş sonuçlandırılmadan avukatlık ücreti talep edilemeyeceğinden davacının vekâlet ücreti ödenmediği iddiasıyla istifa etmesi haksızdır. O halde mahkemece haklı nedene dayanmadan istifa etmesi nedeniyle davacının ücrete hak kazanamayacağı gerekçesi ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.

SONUÇ :

Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 2500,45 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
ÜÇÜNCÜ HUKUK DAİRESİ

Esas : 2020/4983
Karar : 2021/284
Tarih : 20.01.2021

Dava tarihinde yürürlükte bulunan 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 512/1. (eski BK 396/1.) maddesine göre, vekillikten istifa her zaman mümkün olup, bu istifa vekalet ilişkisini ileriye doğru sona erdiren bozucu yenilik doğuran bir işlemdir. Ancak istifa haksız ve müvekkil de bu nedenle zarara uğramışsa, vekil bu zarardan sorumludur. Avukatlık Kanunu’nda ise haksız istifa halinde, vekil yönünden Borçlar Kanunu’ndaki aynı konuya ilişkin düzenlemelere göre daha ağır bir sorumluluk esası getirilmiştir. Gerçekten de, Avukatlık Kanununun 174/1 maddesinde “üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat ücret talebinde bulunamaz.” hükmü mevcut olup, bu hükümle, vekaletten haklı bir neden olmadan istifa eden avukatın, Borçlar Kanunundaki vekalet akdine ilişkin genel düzenlemelerden farklı olarak, herhangi bir zarar şartı olmadan da müvekkile karşı sorumlu tutulduğu görülmektedir. Anılan düzenlemeye göre, haksız olarak işi bırakan, vekaletten istifa eden avukat, ücrete hak kazanamadığı gibi, aksine bir hüküm mevcut değilse aldığı peşin ücretleri, kullanmadığı masraf avanslarını da iş sahibine iade etmek zorundadır.

Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin 2. maddesinde düzenlenen “…avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemez. (Bkz. Aynı doğrultuda HGK. 23.3.1983 4/562-156; HGK. 3.7.1987 3/92-599; 13. HD. 2005/15433 E. 2008/3694 K.; 13. HD.2008/6280 E. 2008/11580 K.) Ancak, haksız azil halinde olduğu gibi, avukatın haklı olarak vekillikten istifa etmesi halinde de, işe devam etme olanağı mevcut olmadığından, avukat, haklı istifa tarihi itibariyle muaccel olan vekalet ücreti alacağının ödetilmesini talep edebilir. Öte yandan, vekalet ilişkisi bir bütün olup, vekaletten azil gibi, istifa da, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet eder. Zira, azil ve istifa ile birlikte vekalet akdinin en önemli unsurlarından olan “güven ilişkisi” de sona ermektedir. Haksız istifa halinde ise davacı avukat, sadece istifa tarihi itibariyle tamamlanmış işlerden dolayı vekalet ücretine hak kazanır.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas : 2011/707
Karar : 2011/769
Tarih : 14.12.2011

Azil ve istifa beyanı yenilik doğuran tek yanlı bir işlemdir ve irade beyanının karşı tarafa ulaşması ile vekalet ilişkisini “tasfiye edilmesi gerekli” bir ilişki durumuna sokar (Hatemi/Serozan/Arpacı Borçlar Hukuku Özel Bölüm. İstanbul 1992 s.435).

Azil ve istifa beyanı herhangi bir şekle tabi değildir. Bu husus üstü kapalı olarak da yapılabilir. Verilmiş olan vekaletle bağdaşmayacak hukuki eylemler aracılığıyla da azil ve istifa mümkündür. Örneğin müvekkil işi kendisi görürse ya da vekil tarafından kiraya verilmesi gereken ev veya dükkanı satarsa ya da vekalete bağlı olan temsil yetkisini geri alırsa yahut verilen vekaletle bağdaşması olanaksız koşullar koyarsa, durum böyledir. Bununla birlikte, BK.m 396. 2.fıkrada uygun olmayan zamanda vekaletten azil veya ondan istifa eden kimsenin, diğer tarafın zararını tazminle yükümlü olduğu açıklanmıştır. Yine, BK’nun 398. maddesi; vekilin vekaletinin son bulduğunu öğrendiği andan önce yaptığı işlerden, müvekkilinin veya mirasçılarının, vekalet mevcut imiş gibi sorumlu olacaklarını hükme bağlamıştır.

T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU

Esas : 2017/589
Karar : 2021/95
Tarih : 16.02.2021

Eldeki davada uygulanması gereken 818 sayılı Borçlar Kanunu (BK)’nun 396/1. maddesinde “Vekaletten azil ve ondan istifa her zaman caizdir. Şu kadarki münasip olmayan bir zamanda vekaletten azil veya ondan istifa eden kimse diğerinin zararını zamin olur.” düzenlemesi yer almaktadır ve vekâlet sözleşmesi vekil ile müvekkil arasında güven unsuruna dayanan bir sözleşme olması nedeniyle yanlar dilediği zaman sözleşme ilişkisine son vermek hakkına sahiptir. Bu durumda sözleşme ilişkisi devam ederken vekil her zaman istifa edebileceği gibi müvekkil de onu her zaman azledebilir. İstifa ve azil hakkı tek taraflı ve karşı yana varması gereken irade beyanı ile kullanılır ve sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirdiği gibi azil ve istifa beyanı herhangi bir şekle bağlı değildir (Yalçınduran, T.: Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara 2007, s. 97, 98).

Yargıtay

Hukuk Genel Kurulu

2017/634 E.  ,  2021/59 K.

“İçtihat Metni”

Vekâlet sözleşmesi, somut olayda uygulanması gereken mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun (BK) 386. maddesinin 1. fıkrasında “Vekalet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.” şeklinde tanımlanmıştır.

14. Vekâlet sözleşmesi ile vekil, müvekkiline karşı iş görme borcu altına girer. Bu bir hizmet edimi, geniş anlamda iş edimi, bir başkası lehine faaliyet de olabilir. Hukuki fiillere ilişkin vekâlette vekil, müvekkilinin menfaatine olarak hukuki işlemler gerçekleştirmek, özellikler subjektif haklar iktisap etmek, kullanmak ve devretmeyi yükümlenir (Yalçınduran T.: Vekalet Sözleşmesinde Ücret, Ankara 2007, s. 35).

15. Avukatlık sözleşmesi ise, her iki tarafa borç yükleyen, ücret karşılığında ivazlı nitelikte olan, belli bir hukuki yardımın yapılmasını öngören ve sözleşmenin bir tarafının mutlaka avukatın oluşturduğu sözleşme türüdür.

16. Avukat ile müvekkil arasında imzalanan sözleşme de vekâlet sözleşmesi niteliğindedir. Ancak genel bir vekâlet sözleşmesinden farklı olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu gereğince “ücret”, sözleşmenin zorunlu unsurudur. Avukat bu sözleşme ile hukuki yardımda bulunmayı, müvekkil ise yapılan hukuki yardım karşılığında bir ücret ödemeyi üstlenmektedir. Ücretin sözleşme ile belirlenmesi zorunlu olmayıp işin görülmesinden önce veya sonra kararlaştırılması mümkündür. Yanlar arasında ücret konusunda yazılı veya sözlü bir sözleşmenin yapılmaması hâlinde ücret, Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgâri Ücret Tarifesine göre belirlenir (Kurtoğlu T.: Akdi Vekalet Ücreti ve Avukatın Hukuki Sorumluluğu, Ankara 2016, s. 24, 25).

17. Vekâlet ücreti, savunma hakkının en önemli parçası olan hukuki danışmanlık görevinin, konunun uzmanı hukukçular tarafından yapılmasının doğal sonucudur. Avukatların mesleklerini serbestçe ve herhangi bir kaygı olmadan yapabilmeleri için yaptıkları hizmetin karşılığı olan makul bir ücret almaları gerekir (Anayasa Mahkemesinin 03.03.2004 tarihli ve 2004/8 E., 2004/28 K. sayılı kararı).

Avukatlık sözleşmesi, sözleşme ile üstlenilen edimin yerine getirilmesi veya sürenin dolması ile sona erebileceği gibi avukatın istifası ya da müvekkilin azli ile de sona erebilir.

21. BK’nın 396/1. maddesi “Vekaletten azil ve ondan istifa her zaman caizdir. Şu kadarki münasip olmayan bir zamanda vekaletten azil veya ondan istifa eden kimse diğerinin zararını zamin olur.” hükmünü içermekte olup, vekâlet sözleşmesi vekil ile müvekkil arasında güven unsuruna dayanan bir sözleşme olması nedeniyle yanlar dilediği zaman sözleşme ilişkisine son vermek hakkına sahiptir. Bu durumda sözleşme ilişkisi devam ederken vekil her zaman istifa edebileceği gibi müvekkil de onu her zaman azletme hakkına sahiptir. İstifa ve azil hakkı tek taraflı ve karşı yana varması gereken irade beyanı ile kullanılır ve sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirdiği gibi azil ve istifa beyanı herhangi bir şekle bağlı değildir (Yalçınduran, s. 97, 98).

T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

ESAS NO: 2019/13-15
KARAR NO: 2020/749
TARİH: 13/10/2020
MAHKEMESİ : Asliye Hukuk Mahkemesi

24. BK’nın 396/1. maddesi “Vekaletten azil ve ondan istifa her zaman caizdir. Şu kadarki münasip olmayan bir zamanda vekaletten azil veya ondan istifa eden kimse diğerinin zararını zamin olur.” hükmünü içermekte olup, vekâlet sözleşmesi vekil ile müvekkil arasında güven unsuruna dayanan bir sözleşme olması nedeniyle yanlar dilediği zaman sözleşme ilişkisine son vermek hakkına sahiptir. Bu durumda sözleşme ilişkisi devam ederken vekil her zaman istifa edebileceği gibi müvekkil de onu her zaman azletme hakkına sahiptir. İstifa ve azil hakkı tek taraflı ve karşı yana varması gereken irade beyanı ile kullanılır ve sözleşmeyi ileriye etkili olarak sona erdirdiği gibi azil ve istifa beyanı herhangi bir şekle bağlı değildir (Yalçınduran; s. 97, 98).

HSK Görüşü (Avukatların Dosya İncelemesi) ; Öncelikle avukatların vekâlet ilişkisinin tesisi bakımından cumhuriyet başsavcılıkları ile Adli Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmeliğin, ‘Soruşturma evrakının incelenmesi ve örnek alınması’ kenar başlıklı 54’üncü maddesinin ikinci ve beşinci fıkrası uyarınca şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenin soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilmesi ve istediği belgelerin bir örneğini fizikî ya da elektronik ortamda harçsız olarak alabilmesi karşısında, avukatların şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden soruşturma belgelerinin bir örneğinin getirmesini istemesi suretiyle işlem yapılması, hayatın olağan akışı içerisinde pratikte her zaman bu durumun mümkün olamaması ve avukatların şüpheli, mağdur, şikâyetçi ve suçtan zarar görenden aldıkları sözlü irade veya yazılı beyan veya talepname ile doğrudan ilgili soruşturma dosyasını inceleme ve sonrasında yapacakları değerlendirme neticesinde vekâletname düzenleme konusunda karar verme ihtiyacı duymaları halinde;

a-Sebep ve gerekçe ile şüpheli ya da mağdur ve şikâyetçiden hangisi için inceleme yapmaya gereksinim duyduğunu dilekçesinde veya talepnamesinde açık bir şekilde belirtmeleri ve bu belgeye cumhuriyet savcısının havalesi ile soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla evrakın cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenmesi,

b- İncelemenin yapıldığına dair düzenlenen dosya inceleme tutanağının, dosyayı inceleyen ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılması,

c-Bu dilekçelerin ve inceleme tutanağının denetime imkân sağlayacak biçimde dosyasında ve UYAP’ta muhafaza edilmesi,

UYAP Sisteminde kayıtlı belirli bir soruşturmaya ilişkin olup, doğrudan esası ilgilendirmeyen ve gizlilik ilkesinin ihlali ya da kişisel verilerin korunması kapsamında değerlendirilmeyen “soruşturmanın; açıldığı tarih ve numarası ile görevli cumhuriyet savcısı ve soruşturmanın devam edip etmediği, soruşturma tamamlanmış ise bu konuya ilişkin olarak, düzenlenen kovuşturmaya yer olmadığına dair karar ya da iddianamenin tarih ve sayısı ile açılan davanın görüleceği mahkeme bilgilerinin” dilekçe ile talep hâlinde cumhuriyet savcısının uygun görmesi üzerine verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Cumhuriyet Başsavcılıkları ile Adlî Yargı İlk Derece Ceza Mahkemeleri Yazı İşleri Hizmetlerinin Yürütülmesine Dair Yönetmelik

(6) İncelemenin yapıldığına ya da belge örneği alındığına dair düzenlenen dosya inceleme veya belge örneği alma tutanağı, dosyayı inceleyen ya da belge örneği alan ile nezaret eden görevli tarafından imzalandıktan sonra taranarak UYAP’a aktarılır.

(7) Soruşturma evrakı soruşturmayı geciktirmemek kaydıyla Cumhuriyet savcısının belirleyeceği personel huzurunda kalemde veya ön büroda incelenir.

Savcılık aşamasındaki dosyanın avukatlarca incelenmesi; şüphelinin el yazısını içeren onay dilekçesi veya vekaletnamesini mevcut olması halinde mümkündür. Soruşturma işlemleri gizli olduğundan salt avukat sıfatıyla soruşturma dosyalarının incelenebilmesi olanaklı değildir. Dosya kapsamından örnek veya belge almak, her halükarda vekaletname ibrazına bağlıdır. Soruşturma dosyasında gizlilik kararı bulunması halinde avukat tarafından incelenmesi mümkün olmadığı gibi vekaletname ibrazına bağlı olarak örnek veya belge almak da olanaklı değildir. Ancak gizlilik kararı bulunan dosya kapsamındaki kriminal raporu, adli tıp raporu, ön inceleme raporları gibi teknik evrak örneklerinin vekaletname ibrazıyla alınması mümkündür.
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab

T.C.

Yargıtay

8. Ceza Dairesi

2019/3753 E.,  2021/19443 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇLAR : Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması, 6136 sayılı Yasaya aykırılık
HÜKÜMLER : Mahkumiyet, beraat

Gereği görüşülüp düşünüldü:

1-) Sanık … müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde;

Kendisini vekil ile temsil ettiren ve hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma, ulaşım araçlarının kaçırılması veya alıkonulması ve 6136 sayılı Yasaya aykırılık suçlarından açılan kamu davasında beraatine hükmedilen sanık … müdafiinin temyiz isteminin sanık lehine vekalet ücreti hükmedilmemesine yönelik olup temyizde hukuki yararı bulunduğu, bu hususta İstanbul Anadolu 5. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 20.01.2014 tarih, 2014/50 Değişik iş sayılı kararıyla vekalet ücretinin hükmedilmesine yönelik kararın hukuken geçersiz olduğu belirlenerek yapılan incelemede;

Her ne kadar sanık ile müdafii arasında yazılı bir vekaletname ilişkisi bulunmasa da, vekalet ilişkisinin yazılı bir şekle bağlanamayacağı gözetilerek, kendisini vekil ile temsil ettiren ve beraat eden sanık yararına, Hazine aleyhine karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlı Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. madde ve fıkrası uyarınca maktu vekalet ücretine hükmolunması gerektiğinin gözetilmemesi,

Yasaya aykırı ise de, yeniden yargılama yapılmasını gerektirmeyen bu hususun, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi uyarınca uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasına “Sanık kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13/5. maddesine göre 3.000,00 Türk Lirası maktu vekalet ücretinin hazineden alınarak sanığa verilmesine” ibaresinin eklenmesi suretiyle hükümlerin DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

2-) Sanıklar …, … ve … hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan hükümlere yönelik sanıklar müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde;

5237 sayılı TCK’nın 29. maddesinde düzenlenen haksız tahrik hükümlerinin uygulanabilmesi için haksız bir fiilin meydana getirdiği hiddet veya şiddetli elemin etkisi altında suçun işlenmesi gerektiği; somut olayda, sanık …’ün motosikletine ait aksesuarların çalındığı yönünde sanığın tahmini ve çevreden edindiğini belirttiği duyum dışında dosyada haksız fiilin gerçekleştiğine dair delil bulunmadığı anlaşıldığından, tebliğnamedeki bozma düşüncesine iştirak edilmemiştir.

Yapılan yargılamaya, dosya içeriğine, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, oluşa ve mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanıklar müdafiinin, TCK’nın 110. Maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine yönelik yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükümlerin ONANMASINA, 21.10.2021 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU

Esas No : 2006/13-610 E.

Karar No : 2006/339 K.

Tarih: 11.10.2006

” Karşılıklı güven” kavramının, her iki tarafın vekalet sözleşmesi çerçevesinde gerçekleşen ilişkilerinde ” KARŞILIKLI SAYGI”unsurunun varlığını evleviyetle içereceği ve gerektireceği açıktır. Olaya vekil yönünden bakıldığında yapılması gereken saptama şudur; Borçlar Kanunu’nun 390/1 maddesi gereğince genel olarak işçinin sorumluluğuna ilişkin hükümlere tabi bulunan vekil, hukukun belirlediği bu statünün gereği olarak, müvekkili ile ilişkilerinde, hem bu ilişkinin hukuksal niteliğine ve doğasına uygun saygının kendisine gösterilmesini müvekkilinden isteme hakkına sahip ve hem de asgari olarak aynı düzeyde bir saygıyı ona göstermekle yükümlüdür. Müvekkil, bu yükümlülüğüne uygun davranmayan, objektif olarak kendisinden beklenen saygıyı göstermeyen vekiline yönelik güvenini sürdürmeye zorlanamaz. Aynı kıstas müvekkilin vekile karşı davranışları ve eylemleri içinde geçerlidir.

Avukatın duruşmalara mazeretsiz katılmaması ve bu eylemine istinaden görevi ihmal suçunun işlendiğinin tespitinde, atılı suçun unsuru olan objektif cezalandırılma kriteri ” Mağduriyetin” belirlenmesinde eylemin nihai karara etki edip etmediğinin kriter olarak görülmediği, ceza yargılamasında resen araştırma ilkesi egemen olsa da müdafilerin yargılamaya katılmamasının yargılamanın sonucuna tesir etmeyeceği şeklindeki bir kabülün müdafilik kurumunun varlığını da tartışmalı hale getireceğinden hareketle,  tarafın/sanığın salt hukuki yardımdan yoksun/mahrum bırakılmış (Hak Kaybı) ve yargılamanın gereksiz uzamasına sebebiyet vermiş (Kamu Zararı)-Adaletin gecikmesi (Kişi Mağduriyeti) olmanın yeterli olduğu kabul edilmektedir. Ancak mazeretsiz olarak şikayetli avukatın duruşmalara katılmamış olmasının yanında, süreçte,  tarafın/sanığın başkaca bir avukatla temsilinin gerçekleştirilmiş olunması halinde, hukuki yardımdan yoksun kalmadığı belirli olduğundan görevi ihmal suçundan mahkumiyet kararı verilemez. Bu halde koşullarının oluşması halinde şikayetli avukatın tazminat sorumluluğu söz konusu olacaktır. Avukatın duruşmalara mazeretsiz katılmamış olmamış olduğunun tespiti yanında, yargılama sonucunda sanık hakkında beraat kararı verilmesi veya hukuk mahkemelerinde yargılamanın lehe sonuçlanmış olması hallerinde, mağduriyet söz konusu olamayacağından yine atılı suçun unsurları oluşmayacaktır. Atılı suçun oluşmasında yine, sanık/taraf aleyhine karar verilmesiyle avukatın mazeretsiz olarak duruşmalara katılmaması eylemi arasında illiyet bağı aranmaktadır.Avukatın vekalet ücretini alamaması nedeniyle duruşmalara iştirak etmemesi haklı bir gerekçe olarak kabul edilmemektedir. Vekâlet ücretini temin edemeyen vekil, müvekkile uygun vasıta ile yazılı bildirimde bulunarak ödeme hususunda süre tanımalı, akabinde usulüne uygun şekilde vekâletten çekilmelidir. Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 2013/13367 E., 2015/16106 K., 10.11.2015 T., 2014/1048 E., 2016/2720 K., 14.03.2016 T. Yargıtay “9. Ceza Dairesi 2020/5807 E. , 2021/3109 K.

Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab

Yargıtay: Azilnamenin Noterden Gönderilmesi Şart Değildir

Davacı avukata noterden gönderilen bir azilname olmasa da, aslı davacı avukat tarafından mahkemeye sunulan ve davalı tarafından imzalanmış “İbraname“ başlıklı belgede; vekalet ücretine konu dava ve icra dosyasının Av…’den geri alındığı, bu tarihten itibaren dosyasını kendisinin takip edeceği, avukatı tüm görev ve sorumluluklarından ibra ettiği yazılı olup, iş bu belge mahiyeti itibariyle azil niteliğini taşımaktadır.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi
2013/32828 E.
2014/18796 K.

“İçtihat Metni”

MAHKEMESİ : Adana 2. Sulh Hukuk Mahkemesi
TARİHİ : 11/09/2013
NUMARASI : 2011/1919-2013/1257

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı ile davalılardan H. A. ile C. K. avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalıların vekili sıfatı ile davalar açtığını ve icra takipleri başlattığını, haksız olarak azledildiğini, karşı yan vekalet ücretleri ile taraflar arasında düzenlenen sözleşmede kararlaştırılan vekalet ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek, davalı S. Ö. için karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti olarak 645-TL, icra dosyasındaki vekalet ücreti olarak 752-TL, davalı C. K. için karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti olarak 575-TL, icra dosyasındaki vekalet ücreti olarak 220-TL, davalı H.A. için karşı tarafa yüklenen vekalet ücreti olarak 645-TL, icra dosyasındaki vekalet ücreti olarak 340-TL ve sözleşme gereğince 4500-TL akdi ücreti vekalet alacağı olmak üzere toplam 7.677-TL’nin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalılar, azlin haklı olduğunu savunarak davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, davanın kısmen kabul, kısmen reddi ile davalı S. Ö. yönünden davanın reddine, davalı C. K. yönünden 2.435,60-TL.’nin, davalı H.A.yönünden 2.437,00-TL.’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin taleplerin reddine karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalılar H. A. ve C. K. tarafından temyiz edilmiştir.

1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalılar H. A. ve C. K. tüm, davacının aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.

2-Dava, haksız azil nedeni ile ödenmeyen vekalet ücretinin tahsili talebine ilişkindir. Avukatlık Kanunu’nun 174/2 maddesinde düzenlendiği üzere, haksız olarak azledilen avukat, takip ettiği her dava ve takip için avukatlık ücretinin tamamına hak kazanır. Avukatın bu ücret alacağı kapsamında müvekkili ile arasında yapılan ücret sözleşmesi gereğince hesaplanan vekalet ücreti ile Kanunun 164/son maddesi gereğince aksine sözleşme yapılmadığı için avukata ait olacağı açıklanan ve hasma tahmil edilmesi gereken vekalet ücretinin de bulunduğunda duraksama olmamalıdır. Zira, avukat haksız azledilmekle dava ve takipleri sonlandırmak ve yasal vekalat ücreti alacağını tahsil etmek hakkı elinden alınmış olmaktadır.Somut olayda, davalı S. Ö. tarafından davacı avukata noterden gönderilen bir azilname olmasa da, 28.04.2010 tarihli, aslı davacı avukat tarafından mahkemeye sunulan ve davalı Serdar tarafından imzalanmış “İbraname“ başlıklı belgede; vekalet ücretine konu dava ve icra dosyasının Av…’den geri alındığı, bu tarihten itibaren dosyasını kendisinin takip edeceği, avukatı tüm görev ve sorumluluklarından ibra ettiği yazılı olup, iş bu belge mahiyeti itibariyle azil niteliğini taşımaktadır. Zira, yukarıda bahsedilen ibraname ile davacı avukatın dava ve takipleri sonlandırmak ve yasal vekalat ücreti alacağını tahsil etmek hakkı elinden alınmış olmaktadır. Hal böyle olunca, vekalet ücretine konu dava ve icra dosyaları yönünden davacı avukat ve davalı Serdar arasındaki vekalet ilişkisinin devam ettiğinden bahsedilemez. Bu durumda davacının davalı Serdar’dan da dava ve icra dosyaları nedeniyle karşı yan vekalet ücretini isteyebileceğinin kabulü gerekir. Mahkemece, yanlış değerlendirme ve henüz tahsilat gerçekleşmediği gerekçesi ile bu kalem yönünden davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

3-Davacı avukat, her üç davalı hakkında ayrı ayrı davalar açmış ve icra takipleri başlatmıştır. Bu durumda, her bir davalı yönünden kabul edilen meblağ üzerinden karar tarihindeki Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’ne göre hesaplanacak nispi vekalet ücretinin davalılardan ayrı ayrı tahsiline karar verilmesi gerekirken davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan tek bir nispi vekalet ücretinin davalılar H. A. ve C. K. müştereken ve müteselsilen tahsiline karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davalılar H. A. ve C.K. tüm, davacının sair temyiz itirazlarının reddine, 2 ve 3 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle kararın temyiz eden davacı yararına BOZULMASINA, 249.34 TL kalan harcın davalılardan C. K. ile H. A. alınmasına, peşin alınan 24.30 TL harcın istek halinde davacıya iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 12.6.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab
Loader Loading...
EAD Logo Taking too long?
Reload Reload document
| Open Open in new tab

T.C
YARGITAY 
4. CEZA DAİRESİ 
E.2011/6395 
K.2013/744 
T.1703.2013 KARARI 

“MÜDAFİİ’NİN MAZERETSİZ DURUŞMAYA KATILMAMASI İHMALİ DAVRANIŞLA GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNU OLUŞTURMAKTADIR”

ÖZET:Suça sürüklenen çocuğa, mahkemenin istemiyle baro tarafından müdafi olarak görevlendirilen sanık avukatın, 29.11.2007 ile 25.09.2008 tarihleri arasında yapılan dört duruşmaya mazeretsiz katılmayarak sanığın anılan duruşmalarda hukuki yardımdan mahrum kalmasına ve yargılamanın uzamasına yol açarak mağduriyetine neden olması dolayısıyla ihmali davranışla görevi kötüye kullanma suçunun oluştuğu gözetilmelidir.

T.C.
YARGITAY
YİRMİBİRİNCİ HUKUK DAİRESİ

Esas : 2018/5821
Karar : 2019/2185
Tarih : 21.03.2019

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 56/5 hükmüne göre ” (Ek fıkra: 02/05/2001 – 4667/36. md.) Avukatlar veya avukatlık ortaklığı başkasını tevkil etme yetkisini haiz oldukları bütün vekaletnamelerini kapsayacak şekilde bir başka avukata veya avukatlık ortaklığına vekaletname yerine geçen yetki belgesi verebilir. Bu yetki belgesi vekaletname hükmündedir.”Dosya kapsamının incelenmesinden davacı vekilinin tutuklanması nedeniyle ikinci kez takipsiz bırakılmasının mazerete dayandığı iddia edilmiş ise de davacı vekili Avukat … tarafından tevkil yetkisine dayanarak Avukat Remzi Başkan’a yetki belgesi verildiği, vekaletnamedeki tüm yetkilerin devredildiği görülmektedir. Dolayısıyla davacının birden fazla avukatının bulunduğu, asıl avukatın tutuklanmış olması halinde yetkilendirilen Avukat Remzi Başkan’ın duruşmaları takip edebileceği zira istifa veya azlin bulunmadığı görülmekle mazeretin kabul edilebilir olmadığına ilişkin ilk derece mahkemesi kararında herhangi bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

T.C.
YARGITAY
ONDOKUZUNCU CEZA DAİRESİ
Esas : 2018/260
Karar : 2018/8686
Tarih : 11.09.2018

Avukatlık Kanunu’nun 56/5. maddesi uyarınca avukatın başkasını tevkil yetkisini haiz olduğu bütün vekaletnamelerini kapsayacak şekilde başka bir avukata vekaletname yerine geçecek yetki belgesi verebileceği, bu yetki belgesinin vekaletname hükmünde olduğu, dosyada şikayetçi, vekaletnamesinde birden fazla avukat tarafından tarafından temsil edildiği, şikayetçinin dosyada ise birden fazla vekille temsil edildiği gözetildiğinde, vekillerden sadece Avukat …’in mazeret beyanında bulunduğu, diğer vekillerin mazeret beyanında bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

T.C.
YARGITAY
DÖRDÜNCÜ HUKUK DAİRESİ

Esas : 2016/8501
Karar : 2018/4116
Tarih : 14.05.2018

Gerekçeli karar tebliğinin “Davacı … vekili Avukat …” adına “Yönetim Caddesi Valilik Binası Kat: 4 …-…” adresinde yetkili evrak kayıt memuruna teslim edilerek 22/12/2015 tarihinde usulüne uygun olarak yapıldığı, HMK’nun 75. maddesi gereğince, dava için birden fazla vekil görevlendirilmiş ise vekillerden her birinin vekaletten kaynaklanan yetkileri, diğerinden bağımsız olarak kullanabileceği, aksi yöndeki sınırlamaların karşı taraf bakımından geçersiz olduğu, diğer taraftan 7201 sayılı Tebligat Kanunu’nun 11. maddesi gereğince vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılmasının yeterli olduğu yönündeki yasal düzenlemeler de dikkate alındığında; gerekçeli karar tebliğinin … merkezdeki İl Milli Eğitim Müdürlüğü adresine yapıldığı, davacı kurum vekili olarak sağlık mazereti sebebiyle eski hale getirme isteminde bulunan Avukat … dışında diğer kurum vekillerince de davanın takip edildiği, eski hale getirme koşullarının oluşmadığı anlaşılmakla, davacı vekilinin eski hale getirme isteminin reddine karar vermek gerekmiştir.

T.C.
YARGITAY
ONDOKUZUNCU CEZA DAİRESİ

Esas : 2016/8626
Karar : 2017/11692
Tarih : 26.12.2017

Avukatlık Kanunu’nun 56/5. maddesi uyarınca avukatın başkasını tevkil yetkisini haiz olduğu bütün vekaletnamelerini kapsayacak şekilde başka bir avukata vekaletname yerine geçecek yetki belgesi verebileceği ,bu yetki belgesinin vekaletname hükmünde olduğu ,dosyada şikayetçi, vekaletnamesinde birden fazla avukat tarafından tarafından temsil edildiği ,şikayetçinin dosyada ise toplam iki ayrı vekille temsil edildiği gözetildiğinde, vekillerden sadece Avukat …’ın mazeret beyanında bulunduğu, diğer vekilin mazeret beyanında bulunmadığı anlaşılmakla tebliğnamedeki bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.

T.C.
YARGITAY
ONYEDİNCİ HUKUK DAİRESİ

Esas : 2016/5073
Karar : 2017/9838
Tarih : 31.10.2017

Anılan yasa maddesinin uygulanması için taraflara duruşma gününün usulüne uygun şekilde tebliğ edilmesi gerekmektedir. Somut olayda, davacı şirket önce Avukat … tarafından takip edilirken bu şahıs azledilmeden ve istifa etmeden 23.12.2013 tarihli dilekçe ile davacıyı temsilen Avukat …’ta davacıyı temsil edeceğini belirterek vekaletnamesini sunmuş ve tebligat adresini belirtmiştir. Bu tarihten itibaren davacı iki avukat tarafından temsil edilir hale gelmiştir. HMK’nun 75.maddesine göre birden fazla vekilin görevlendirilmesi halinde ,bu yetkisini diğerinden bağımsız olarak kullanabilir bir vekile yapılan tebligat diğeri içinde geçerlidir. Bu itibarla davacı vekillerinden Avukat …’un kendisine tebligat yapılmadığı iddiası yerinde değildir. Ancak, dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verildiği,27.10.2015 tarihli duruşma günü vekillerden Avukat …’na bildirilmiş ise de yapılan tebligatın usule uygun olmadığı anlaşılmıştır. Belirtilen tebligat evrakında muhatabın adliyede olması nedeni ile geçici olarak adresten ayrıldığının öğrenildiği belirtilerek kapıya ihbar belgesi yapıştırılıp tebligat muhtara bırakılmıştır. Muhtar imzası alınmış ancak kapıcı ve komşu ismi belirtilmemiş ve imzası alınmadan Tebligat Kanunun 21.maddesine göre tebliğ edilmiştir

T.C.
YARGITAY
DÖRDÜNCÜ HUKUK DAİRESİ

Esas : 2015/11539
Karar : 2015/12511
Tarih : 05.11.2015

Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine, özellikle uyap üzerinden mazeret dilekçesi gönderilebileceği gibi davacı tarafın duruşmalarda birden fazla avukatla temsil edildiği, Avukat S.. D.. raporlu olduğu günde diğer avukatların duruşmaya katılması mümkün olduğuna göreyerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA 05/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
YARGITAY
SEKİZİNCİ CEZA DAİRESİ

Esas : 2000/19048
Karar : 2000/17607
Tarih : 30.10.2000

1-Kurumlara ilişkin vekaletnamelerde birden fazla avukatın isminin yazılması-nın, ismi yazılı avukatların davayı birlikte takip etmeleri anlamına gelmeyeceği gözetilmeden ve şikayetçi vekilinin mazeretinin kabul edilmemesinin başka nedenleri de gösterilmeden yazılı biçimde davanın düşürülmesine karar verilmesi,

T.C.
YARGITAY
DOKUZUNCU CEZA DAİRESİ

Esas : 2021/310
Karar : 2021/2484
Tarih : 25.05.2021

Sanık …’ın katılan … ile sadece İstanbul 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/324 esas sayılı davası için anlaşması ve bu davanın 06/02/2013, 04/04/2013, 26/11/2013, 20/03/2014 tarihli celselerine mazeretsiz olarak katılmamasının tek suç oluşturması karşısında, TCK’nın 43/1. maddesi uyarınca artırım yapılarak fazla ceza tayini,

Avukat Mazeretinde Sebep Belirtmese Dahi, Mazeret Dilekçesi Geçerli Kabul Edilerek Yargılamaya Devam Edilmesi Gerekir.

YARGITAY  21. Hukuk Dairesi

Esas No: 2019/5897

Karar No: 2020/2229

Karar Tarihi: 11.06.2020

Davacılar murisinin, iş kazası sonucu ölümünden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.Hükmün, davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okundu, işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar verildi.

Karar:

Dava iş kazası sonucu sigortalının vefatı iddiasına dayalı hak sahiplerinin maddi ve manevi zararların giderilmesi istemine ilişkindir.Mahkemece, 03/07/2019 tarihinde davanın 2. kez takipsiz bırakıldığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 7. maddesine göre İş Mahkemelerinde uygulanan şifahi yargılama usulünü düzenleyen HUMK’un 473 vd. maddeleri 6100 sayılı HMK’nın 450. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır.

Yasa’nın 316/d bendine göre “hizmet ilişkisinden doğan davalara”, 316/g maddesine göre de “Diğer kanunlarda yer alan ve yazılı yargılama usulü dışındaki yargılama usullerinin uygulanacağı belirtilen dava ve işlere” basit yargılama usulünün uygulanması gerektiğinden eldeki uyuşmazlığa basit yargılama usulünün uygulanması gerektiği açıktır.

Basit yargılama usulüne ilişkin kurallar HMK’nın 316-322.maddelerinde düzenlenmiş olup Yasa’nın 320/4 maddesine göre basit yargılama usulüne tabi davalarda, işlemden kaldırılmasına karar verilmiş olan dosya, yenilenmesinden sonra takipsiz bırakılırsa, davanın açılmamış sayılmasına karar verilir ve Yasa’nın 322/1 maddesine göre bu Kanun ve diğer kanunlarda basit yargılama usulü hakkında hüküm bulunmayan hâllerde, yazılı yargılama usulüne ilişkin hükümler uygulanır.

HMK’nın 150. maddesine göre usulüne uygun şekilde davet edilmiş olan taraflar, duruşmaya gelmedikleri veya gelip de davayı takip etmeyeceklerini bildirdikleri takdirde dosyanın işlemden kaldırılmasına karar verilir. İşlemden kaldırıldığı tarihten başlayarak üç ay içinde yenilenmeyen davalar, sürenin dolduğu gün itibarıyla açılmamış sayılır ve mahkemece kendiliğinden karar verilerek kayıt kapatılır.6100 HMK’nın 30. maddesine “Hâkim, yargılamanın makul süre içinde ve düzenli bir biçimde yürütülmesini ve gereksiz gider yapılmamasını sağlamakla yükümlüdür” ve HMK’nın 150/2 maddesinde ifade edildiği üzere “geçerli bir özrü olmaksızın duruşmaya gelmeyen taraf yokluğunda yapılan işlemlere itiraz edemez”.

Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Anayasa’nın 141/son ve HMK’nın 30. maddelerine göre “Davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması” biçiminde açıklanan temel ilke çerçevesinde davacı tarafın veya davayı takip edeceğini bildiren davalı tarafın duruşmaya katılmama gerekçesi “geçerli bir özür” olarak kabul edilebilir ise davacı tarafın veya davayı takip edeceğini bildiren davalı tarafın “geçerli bir özrü nedeniyle duruşmaya katılmadığı” kabul edilerek dosya işlemden kaldırılmamalıdır.

Davacı vekilinin 01/07/2019 tarihli mazeret dilekçesi mahkemeye intikal etmiş olması, mazerette sebep belirtilmemiş ise de elektronik ortamdan vekilin duruşma gününün görülebileceği ve böylelikle hak kaybına yol açılmayacağı anlaşıldığından mazeret dilekçesi geçerli kabul edilerek, yargılamaya devam edilmesi gerekirken HMK 150. maddesi gereğince davanın 2.defa takipsiz bırakılması nedeniyle açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

Sonuç:

Hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyiz harcının istek halinde davacıya iadesine, 11/06/2020 gününde oybirliğiyle karar verildi.

Mahkeme; o ana kadar tutuksuz yargılanan sanık hakkında tutuklama kararı verme ihtimalinin ortaya çıktığı anda, zorunlu müdafilik şartlarının oluşup oluşmadığına bakmaksızın, tutuklama kararının tatbik edilme ihtimali karşısında sanığa avukat tayin edilmesini beklemekle yükümlüdür, çünkü mahkemenin tutuklama kararı verme ihtimali sebebiyle, CMK m.101/3’de öngörülen zorunlu müdafiliğin şartları oluşmuş olacaktır ki, bu durumda sanığın yanında bir müdafi bulunmak zorundadır. Tutuklama istenildiğinde veya mahkemece re’sen tutuklama kararı verilme ihtimali gündeme geldiğinde; şüpheli veya sanık kendisinin seçeceği veya baro tarafından görevlendirileceği bir müdafi yardımından yararlanır, aksi durumda tutuklama hukuka aykırı olacaktır.İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin 24.05.1991 tarihli Quaranta v. İsviçre davasında, kararın 33. paragrafının son kısmında; bir davada avukatın sanığa hukuki yardımda bulunması, suçun ciddiyeti nedeniyle gerekli olduğunda, sanığın avukatın hukuki yardımından faydalanmaması 6/3-c ye aykırı bulunmuştur. Kovuşturma aşamasında, cumhuriyet savcısının istemine veya mahkemenin re’sen kararına bağlı olarak tutuklama tedbirinin tatbiki gündeme geldiğinde, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını kısıtlayacak tutuklama tedbirinin ciddiyeti nedeniyle, zorunlu müdafilik olsun veya olmasın CMK m.101/3’e göre sanığın yanında avukatı bulunmalıdır. Hükümde ifade edilen zorunlu müdafiliğin yegane sebebi ve kriteri “tutuklama” olup; mahkemenin re’sen tutuklama kararı verme ihtimali, CMK m.101/3 kapsamında sanığın yanında avukat bulunmasını zorunlu kılmaktadır.CMK m.101/3; her ne kadar re’sen “tutuklama kararı verildiğinde” ibaresine yer vermese de, kapsamını sadece savcının tutuklama talebiyle sınırlandırmamıştır. Ayrıca; kanun koyucu hükümde “talep etmek” fiilini değil “istemek” fiilini kullanıp, mahkemenin re’sen tutuklama istemesini de hükme katarak, hükme geniş bir uygulama kapsamı tanımıştır. Bu bakış açısından hareketle; mahkemenin re’sen tutuklama kararı vermesini, mahkemenin re’sen tutuklama istemesi olarak da dile getirmek mümkündür. Konuyu sadece cumhuriyet savcısının istemi doğrultusunda ele alıp, hükmün mahkemenin vereceği re’sen tutuklama kararını kapsamadığını ileri sürmek maddenin özüne ve gerekçesine aykırı, sanığın aleyhine ve çok dar bir bakış açısıyla yorumlanması anlamına geldiği tartışmasızdır.CMK m.101/1’e bakıldığında, tutuklama talebinin cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı, katılana veya şikayetçiye bu hakkın tanınmadığı, bununla birlikte CMK m. 234/1-b’de mağdur ile şikayetçinin hakları arasında sayılmasa bile, CMK m.237 ila 243 kapsamında davaya katılması kabul edilen müdahil tarafından sanığın tutuklanması talep edildiğinde, bu talep CMK m.101/3’e göre bir talep olarak değerlendirilmeli, mahkemece sanık tutuklanmışsa bu tutuklamada mahkemenin re’sen verdiği karar olarak tanımlanmalıdır.Prof.Ersan Şen.

Ceza Genel Kurulu 2018/441 E. , 2020/468 K.

  • İhtiyari ve zorunlu müdafilik
  • Tutuklama yargılamasında zorunlu müdafilik
  • Müdafiliğin mahiyeti ve uygulama
  • Silahlı örgüt üyeliği suçu zorunlu müdafilik kapsamında değildir
Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre tutuklama istendiğinde, şüpheli veya sanık kendi seçeceği ya da baro tarafından görevlendirilecek bir müdafinin yardımından yararlanacaktır. Gerek soruşturma gerekse kovuşturma evresinde tutuklama talep edildiğinde müdafisi olmayan şüpheli veya sanığa mutlaka müdafi görevlendirilmesi yapılacaktır. Kural bu olmakla birlikte, kanun tutukluluğun devamına ilişkin kararlarda müdafi bulundurmanın zorunluluğundan bahsetmemiştir. Burada belirtilmek istenen asıl husus, şüpheli veya sanığa savunma hakkını kullanmasına imkân tanımaktır.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARLARI – 2016

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

T. 13.09.2014
E. 2014/327
K. 2014/577

Avukat ücret sözleşmesi ile anlaştığı bir işte gerekli makul masrafı almadan işe başlayıp dava açtıktan sonra hala masraf alamıyorsa, masraf isteğini yazılı olarak müvekkiline bildirip, makul süre içinde masraf yatırılmadığı taktirde davanın takip edilmeyeceğini bildirmesi gerekir.

(Av. Yas. 34, 134 TBB Mes. Kur 3, 4, 42)

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikâyetli avukat hakkında, şikâyetçinin … Sulh Ceza Mahkemesi ve … Asliye Hukuk Mahkemesi’nin (İş Mahkemesi sıfatıyla) 2011/348 Esas sayılı davalarının duruşmalarına gitmeyerek tazminat davasının düşmesine neden olduğu ve düşen davayı yenilemediği iddiası ile başlatılan kovuşturma sonucunda şikâyetli avukatın cezalandırılmasına karar verilmiştir.

Şikayetli avukat savunma ve itirazlarında özetle; Şikayetçinin iş kazası nedeniyle tazminat davası açmak üzere kendisine vekalet verdiğini, davanın yetki nedeniyle …-…’da açıldığını, kendisine her hangi bir ücret ödemesi yapılmadığı için birkaç celse dışında mazeret vermek suretiyle istemeyerek de olsa davayı takip ettiğini, şikâyetçiyle irtibata geçilmesine rağmen masraf ödenmemesi nedeniyle, 26.09.2012 tarihli duruşmaya mazeret gönderildiğini, mazeretinin Mahkeme tarafından kabul edilmemesi nedeniyle dosyanın düşürüldüğünü, ertesi gün ise davanın kendisi tarafından yenilendiğini,

Ancak dosyayı yenilemesine rağmen şikâyetçinin kendisini azlettiğini, azil nedeninin belli olmadığını, muhtemelen emeğinin karşılığı olan ücretin ödememek amacıyla bu azlin yapıldığını düşündüğünü,

Şikâyet dilekçesinde Sulh Ceza dosyasından bahsedilmekte ise de söz konusu dosyayla ilgili bir anlaşması olmadığını, bu dosyada vekil olarak görev yapmadığını,

Bu nedenle de suçlamaları kabul etmediğini, şikâyetçinin aynı konuda Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunduğunu ancak hakkında kovuşturma izni verilmediğini,

Müvekkilden masraf ve ücreti vekâlet almadan avukatlık yapılamayacağını, işlerinin yoğunluğu nedeniyle yazılı bildirimde bulunamadığını ancak şikâyetçinin konuyu bildiğini ve kendini oyaladığını belirtmiş, kendisine verilen uyarma cezasının kaldırılmasını talep etmiştir.

Dosyanın incelenmesinde; Baro Yönetim Kurulunun, şikâyetli avukatın disiplin kuruluna sevkine yer olmadığına ilişkin muhakkik üye raporu doğrultusunda verdiği 13.02.2013 tarih ve 2013/120 sayılı kararı, şikâyetçinin itirazı üzerine TBB Yönetim Kurulu Başkanlığının 09.09.2013 tarihli kararıyla; “Şikâyetli avukatın, dava için gerekli giderlerin yazılı olarak talep edilmesi, ödenmediği takdirde davanın takip edilmeyeceğinin bildirilmesi gerekirken bildirilmediği gibi, masraf verilmediği gerekçesiyle mazeret dilekçesi gönderildiği, mahkemenin mazereti kabul etmeyerek dosyanın düşürülmesine karar verdiği, ertesi gün yenileme dilekçesi verildiği belirtilmesine rağmen yenileme dilekçesinin 18.10.2012 günü şikâyetçi tarafından verildiği, şikâyetlinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde belirtilen “Özen ve Doğruluk” borcuna aykırı hareket ettiği gerekçesiyle ortadan kaldırılmış ve disiplin kovuşturması açılmasına karar verilmek üzere … Barosu Başkanlığına gönderildiği,

… Asliye Hukuk (İş Mahkemesi sıfatıyla)  Mahkemesi’nin, 2011/348 Esas sayılı dosyasında 6 No.lu celsede şikâyetli davacı vekilinin mazeretini belgelendirmediğinden, mazeretinin reddi ile H.M.K. 150. maddesi gereğince, dosyanın 26.09.2012 tarihinde işlemden kaldırılmasına karar verildiği,

19.10.2012 tarihli yenileme tensip tutanağından, 18.10.2012 tarihli dilekçe ile dosyanın davacı tarafından yenilendiği, dosya içindeki belgelerden şikâyetli avukatın davanın kendisi tarafından yenilenmesine ilişkin bir belge ve bilgisine ulaşılamadığı,

Şikâyetçinin 01.11.2012 tarihli azil name ile şikâyetli avukatı vekilliğinden azlettiği,

Taraflar arasında akdedilen Avukatlık Ücret Sözleşmesinin 1. maddesinde “iş kazası nedeniyle açılacak davaları kapsadığı”, 2. maddesinde “müddeabihin %30’u oranında ücret ödeneceği”, 5. maddesinde. “yazılı olduğu üzere, dava masraflarının müvekkile ait olduğu istendiğinde avukata veya merciine ödeneceği”nin belirtildiği, 10. maddesinde “ücretin dava kesinleştiğinde peşin olarak ödeneceğinin” kararlaştırıldığı,

Şikâyetli avukatın sicil özetinde, 12.07.2012 tarihinde kesinleşen Uyarma Cezasının bulunduğu görülmüştür.

Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve T.B.B.’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukatlık Yasasının 134. maddesi “Avukatlık onuruna, düzen ve gerekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

T.B.B. Meslek Kuralları 3. maddesi “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”

T.B.B. Meslek Kuralları 4. maddesi “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.”  Hükümlerini taşımaktadır.

Dosya kapsamına göre şikâyetli avukatın yolluk ve masrafları alamadığı iddiası ile duruşmalara gerekçesiz mazeret göndererek girmemesi ve davanın müracaata bırakılmasına neden olduğu tartışmasızdır. Avukat ücret sözleşmesi ile anlaştığı bir işte gerekli makul masrafı almadan işe başlayıp dava açtıktan sonra hala masraf alamıyorsa, masraf isteğini yazılı olarak müvekkiline bildirip, makul süre içinde masraf yatırılmadığı taktirde davanın takip edilmeyeceğini bildirmesi gerekir. Bunları yapmadan duruşmaya gerekçesiz mazeret dilekçesi gönderilip, duruşmaya görmemezlik yapılamaz.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak, mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Baro Disiplin Kurulu, şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasasının 34. 134 maddesine aykırı bulunduğuna ilişkin hukuksal değerlendirmesi yerinde ise de; Avukatlık Yasasının 136/1. maddesine aykırı olarak uyarma cezası tayini yerinde görülmemiş ve aleyhe itiraz olmadığından itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetli Av. K. A.’ın itirazının reddi ile;

1-… Barosu Disiplin Kurulu’nun “Uyarma Cezası Verilmesine” ilişkin 07.03.2014 gün ve 2013/39 Esas 2014/8 Karar sayılı kararının aleyhe itiraz olmadığından ONANMASINA

2- Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,

Oybirliğiyle karar verildi.


Avukatın Yargıtay Duruşmasına Katılmaması Haklı Azil Sebebidir !


Yargıtay duruşması ayrı bir iş olmayıp bu duruşmaya katılmayan avukatın bu nedenle azli haklı sayılır.

ÖZET: Avukat, üstlendiği işi sonuna kadar takip etmekle yükümlü olup, hukuki yardım konusu bir dava ise, bu davayı temyiz ve karar düzeltme aşamaları da dahil olmak üzere kesinleşinceye kadar takip etmekle yükümlüdür. Yargıtay aşamasında duruşmalı yapılan temyiz istemi sonucunda haklı çıkan taraf yararına ayrıca bir duruşma vekalet ücretine hükmedilmesi, mahkemenin kabulünün aksine, davanın bu aşamasının, ayrı bir iş olduğu sonucunu doğurmaz.

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı A.. Ş.. avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davalı A.. A.. Ş.. ve vekili avukat S.. K.., diğer davalı Asiller N.. Y.., K.. T.. ile davacı vekili avukat M.. M.. Çe..’nın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan A.. Ş.., N.. Y.. ve R.. Y..’ın vekili olarak Bursa 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/418 esas ve Bursa 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/382 esas sayılı dosyalarını takip ettiğini, verilen kararların Yargıtay’ca onandığını, Bursa 9.icra Müdürlüğünün 2012/6559 ve 2012/7223 esas sayılı dosyaları üzerinden ilamlı takip başlattığını, ancak bu sırada vekaletten azledildiğini, davalılardan A.. Ş.., N.. Y.. ve R.. Y..’ın gerek dava, gerekse icra vekalet ücretinden, diğer davalı K.. T..’nün ise sadece icra vekalet ücretinden sorumlu olduğunu, ayrıca her iki icra dosyası için de takip masraflarının kendisi tarafından yapıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, tüm davalılar yönünden Bursa 9. İcra Müdürlüğünün her iki dosyası için toplam 11.991,00 TL icra vekalet ücreti ile K.. T.. dışındaki davalılar yönünden toplam 5.560,00 TL dava vekalet ücreti ve 5.660,00 TL dava nedeniyle karşı taraf vekalet ücretinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle talebini 49.391,07 TL’ye çıkarmıştır.

Davalılar, davacı avukatın Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/418 ve Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/382 esas sayılı dosyalarında davalılardan K.. T..’nün vekili olmadığı halde, yazılı talimat almadan diğer davalıların yanında K.. T..’nün de dava haklarını icra takibine konu ettiğini, bu durumu anlamaları üzerine davacıya olan güvenlerinin sarsıldığını, ayrıca davacının ecrimisil davasının duruşmalarına katılmadığı gibi, temyiz aşamasında da Yargıtay’da yapılan duruşmaya katılmadığını, haklı olarak azledilen avukatın ücret talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, “özellikle davacının Yargıtay’daki duruşmaya katılmaması, haklı azil nedeni olarak ileri sürülmüşse de, Yargıtay’daki davaların takibinin ayrı ücreti gerektirdiği, bu nedenle bu beyana itibar edilmediği, kaldı ki azilnamelerde azil nedeninin de belirtilmediği, icra dosyalarında alacağın teminat altına alındığı, Yargıtay’ca verilen onama kararlarından sonra gerçekleşen azillerin haklı olmadığı, davacı avukatın tam ücrete hak kazandığı” belirtilerek, davanın kısmen kabulüne, 6.719,85 TL’nin davalı A.. Ş..’den, 6.719,85 TL’nin davalı N.. Y..’dan, 2.479,60 TL’nin davalı R.. Y..’dan, 6.410,62 TL’nin davalı K.. T..’den dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1-Avukatın, vekil olarak borçları Türk Borçlar Kanunu’nun 505. (Mülga Borçlar Kanunu’nun 389) ve devamı maddelerinde gösterilmiş olup, vekil, adı geçen Kanun’nun 506. maddesine göre müvekkiline karşı vekaleti sadakat ve özenle ifa etmekte yükümlüdür. Vekil, sadakat borcu gereği olarak müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorunluluğundadır.

“Özen borcu” ile ilgili Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde mevcut olan, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler.” şeklindeki hüküm ise, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunu’nun 506. (Mülga Borçlar Kanununun 390.) maddesinde düzenlenen vekilin özen borcuna göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenlemedir.

Buna göre avukat, üzerine aldığı işi özenle ve müvekkili yararına yürütüp sonuçlandırmakla görevli olduğu gibi, müvekkilinin kendisi hakkındaki güveninin sarsılmasına neden olacak tutum ve davranışlardan da titizlikle kaçınmak zorundadır. Aksi halde avukatına güveni kalmayan müvekkilin avukatını azletmesi halinde azlin haklı olduğunun kabulü gerekir. Gerçekten de avukat, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, müvekkilinin vekilini azli haklıdır.

Avukatlık Kanunu’nun, 174. maddesinde, “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” hükmü mevcut olup, bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Zira vekalet ilişkisi bir bütün olup azil, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet edeceğinden, azlin haklı olduğunun kabul edilmesi halinde, davacının azil tarihi itibariyle sonuçlanıp kesinleşmeyen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edebilmesi mümkün değildir. Buna karşılık haksız azil halinde ise avukat, hangi aşamada olursa olsun, üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahiptir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa, davacı avukat, vekaletten haksız olarak azledildiğini ileri sürerek, vekalet ücreti alacağının tahsili için eldeki davayı açmış, davalılar ise azlin haklı olduğunu savunmuşlardır. Bu durumda davada öncelikle çözümlenmesi gereken husus, azlin haklı olup olmadığına ilişkindir. Davalılar, her ne kadar azil ihtarında “gördüğüm lüzum üzerine” açıklamasıyla herhangi bir azil nedenine dayanmamışlarsa da, iş bu davadaki savunmalarında, davacının vekil olarak gerekli özeni göstermediğini, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, duruşmalara girmediğini, davalılardan K.. T.. adına da talimatı olmadan ilamlı takip başlattığını, tüm bu nedenlerle davacıyı haklı olarak azlettiklerini belirtmişlerdir.

Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “azilnamede azil gerekçesinin gösterilmediği, soyut olarak belirtilen azil beyanının haksız azil olarak kabul edilmesi gerektiği” belirtilmiş, mahkemece de davalıların savunmalarında bildirmiş oldukları tüm azil nedenleri üzerinde inceleme ve değerlendirme yapılmadan hüküm kurulmuştur. Oysa ki, Türk Borçlar Kanunu’nun 512/1. (Mülga Borçlar Kanunu’nun 396/1.) maddesinde, vekaletten azlin ve vekillikten istifanın her zaman caiz olduğu belirtilmiş, azil iradesinin bildirimi, gerek azil sebepleri ve gerekse zaman itibariyle hiçbir sınırlandırmaya tabi tutulmamıştır. Söz konusu maddenin 2. fıkrasındaki, azil ve istifanın münasip olmayan bir zamanda gerçekleşmesi halinde, bundan dolayı karşı tarafın uğradığı zararın tazmin yükümlülüğüne ilişkin hüküm ise, azil ve istifayı herhangi bir yönden sınırlandırıp kısıtlayan değil, tersine, bu hakkın kullanılmasına ilişkin serbestiyi teyit eden ve sadece münasip olmayan bir zamanda gerçekleştiği takdirde bunun olası sonuçlarını düzenleyen bir içeriktedir. Yine Avukatlık Kanunu’nun 174. maddesi de, vekaletten azil veya istifaya, bunların haklı nedenlere dayalı olup olmamasına göre değişen farklı sonuçlar bağlanmıştır. Tüm bu nedenlerle somut olayda, davalı tarafın, azil iradesinin bildirimine ilişkin ihtarnamesinde açıkladığı azil sebebiyle bağlı bulunmadığı, görülmekte olan davada yeni ve başkaca azil sebeplerini bildirebileceği, azlin haklı olduğu yönündeki savunmasını da bu sebeplere dayandırabileceği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, Anayasa’da düzenlenip güvence altına alınmış olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Esasen bu yorum tarzı, vekalet sözleşmesinin hukuksal niteliğine, özellikle de vekalet ilişkisinin kurulmasının adeta ön koşulunu oluşturan ‘karşılıklı güven’ unsuruna, dahası bu unsurla yakın bir ilgisi bulunan, kanunda açıkça düzenlenmemekle birlikte öğretide ve yargısal uygulamalarda vekilin borçlarından biri olarak kabul edilen ve vekalet ilişkisinin sona ermesinden sonra dahi varlığını devam ettireceği benimsenen ‘sır saklama yükümlülüğü’ne de uygun bir sonucu ortaya koymaktadır.(Bkz. HGK’nun T. 11.10.2006, E.2006/13-610, K.2006/639 sayılı kararı)

O halde mahkemece, taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık konusu olan, “azlin haklı olup olmadığı” hususu ile ilgili, davalıların iş bu davada ileri sürmüş oldukları tüm azil nedenleri incelenip, değerlendirilmelidir.

Öte yandan mahkemece, davalı tarafça iş bu davada dayanılan azil nedenlerinden biri olan, “davacı avukatın Yargıtay’daki duruşmaya katılmamış olmasının” haklı bir azil nedeni olamayacağı belirtilmişse de, mahkemenin bu kabulünde de isabet bulunmamaktadır. Zira avukat, üstlendiği işi sonuna kadar takip etmekle yükümlü olup, hukuki yardım konusu bir dava ise, bu davayı temyiz ve karar düzeltme aşamaları da dahil olmak üzere kesinleşinceye kadar takip etmekle yükümlüdür. Yargıtay aşamasında duruşmalı yapılan temyiz istemi sonucunda haklı çıkan taraf yararına ayrıca bir duruşma vekalet ücretine hükmedilmesi, mahkemenin kabulünün aksine, davanın bu aşamasının, ayrı bir iş olduğu sonucunu doğurmaz. Yine mahkemece, hukuki yardım konusu alacağın teminat altına alındığından bahsedilmişse de, müvekkile ait alacağın teminat altına alınmış olması da, sırf bu nedenle azlin haksız olduğunu kabul etmek için yeterli değildir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, mahkemece öncelikle davalıların bildirmiş oldukları tüm azil nedenleri, Yargıtay’daki duruşma aşaması da dahil olmak üzere incelenip değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik ve yanlış değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2-Bozma nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ : 

  1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 
  2. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 381,34 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 03/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.

www.kararara.com


T.C.

YARGITAY

4. CEZA DAİRESİ

E. 2008/2254

K. 2008/15675

T. 7.7.2008

• GÖREVİ SAVSAMA ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle Avukatın Duruşmalara Katılmaması – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle Avukatın Duruşmalara Katılmaması – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

• VEKALET GÖREVİNİN KÖTÜYE KULLANILMASI ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle Avukatın Duruşmalara Katılmaması – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

AVUKATIN DURUŞMALARA KATILMAMASI ( Katılanın Masraflarını Vermemesi Nedeniyle – Davanın Takipsiz Bırakılıp Katılanın Mağduriyetine Neden Olunması Eyleminin Görevi Savsama Suçunu Oluşturacağı )

5237/m. 257/2

1136/m.34, 41

ÖZET : Avukat olan sanığın, katılan hakkında açılan davayı takip etmek hususunda anlaşıp vekalet almasından sonra; katılanın masraflarını vermemesi nedeniyle duruşmalara katılamaması karşısında, davayı takip etmeyeceğini katılana bildirmesi gerektiği gözetilerek, davanın takipsiz bırakılıp, katılanın mağduriyetine neden olunması eyleminin görevi savsama suçunu oluşturacağı gözetilmelidir.

DAVA : Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun nitelik, ceza türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi. Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak; bir hukuki uyuşmazlık nedeniyle başkasını temsil etme görevini kabul ederek vekalet ilişkisi kurulmasını sağlayan avukat, müvekkilinin menfaatine ve iradesine uygun bir sonuca yönelen bir iş görmeyi, zaman kaydına tabi olmaksızın ve nispeten bağımsız olarak yapma borcunu, amacın elde edilememesinden doğacak sonuç ona ait olmamak üzere yürütür. Duruşmalara katılmayan avukatın o işe ait vekalet görevini 1136 sayılı Avukatlık Yasası’nın 41. maddesine göre durumu müvekkiline tebliğinden itibaren onbeş gün süre ile sürdürmesi ve aynı Yasa’nın 34. maddesi uyarınca bu sürede görevini “özen, doğruluk ve onur” içerisinde yerine getirmesinin zorunlu bulunduğu gözetildiğinde, avukat olan sanığın, katılanla hakkında açılan tenkis davasını, adına takip etme hususunda anlaşıp vekalet almasından sonra, katılanın masraflarını vermemesi nedeniyle duruşmalara katılamaması karşısında anılan Yasa’nın 41. maddesi uyarınca davayı takip etmeyeceğini müvekkili katılana bildirmesi gerektiği gözetilmeden, davayı takipsiz bırakarak katılanın mağduriyetine neden olması biçimindeki eyleminin 5237 sayılı TCY’nin 257/2. maddesine uyan görevi savsama suçunu oluşturduğu gözetilmeden yasal temelden yoksun gerekçelerle beraat kararı verilmesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı ve katılan Esra’nın temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünce yerinde görüldüğünden ( HÜKMÜN BOZULMASINA ), yargılamanın bozma öncesinden başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 07.07.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2005/17676

K. 2006/10584

T. 26.9.2006

• DAVAYA MÜDAHALE ( Sanık Aleyhinde Sonuçlara Götürmeye Yönelik Taleplerin Bu Nitelikde Görüldüğü – Müşteki Vekilinin “Başka Mahkemede Duruşmasının Bulunması Nedeniyle Mesleki Mazeretinin Kabulü” Dilekçesinin Müdahale Talebi Niteliğinde Bulunmadığı )

• DAVAYA KATILMA ( Sanık Aleyhinde Sonuçlara Götürmeye Yönelik Taleplerin Müdahale Niteliğinde Görüldüğü )

AVUKATIN MAZERET DİLEKÇESİ ( Başka Mahkemede Duruşmasının Bulunması Nedeniyle Duruşmaya Katılamaması Dilekçesinin Davaya Müdahale Talebi Niteliğinde Bulunmadığı )

• MAZERET DİLEKÇESİ ( Müşteki Vekilinin “Başka Mahkemede Duruşmasının Bulunması Nedeniyle Mesleki Mazeretinin Kabulü” – Davaya Müdahale Talebi Niteliğinde Bulunmadığı )

5271/m. 237, 238

1412/m. 365

ÖZET : Müdahale talebinin varlığının kabulü için suçtan zarar görenlerin davanın kendilerince takip iradesini açığa koymaları yeterli olup, verilen dilekçelerde sanığın cezalandırılması, soruşturmanın genişletilmesinin istenilmesi, tanık listesinin verilmesi, yeni kanıtlar sunulması gibi sanık aleyhinde sonuçlara götürmeye yönelik talepler müdahale niteliğinde görülmektedir. Müşteki vekilinin dilekçelerinde “Aynı saatlerde başka mahkemelerde duruşmalarının bulunması nedeniyle duruşmaya katılamayacağından mesleki mazeretinin kabulünü” talep ettiği anlaşılmakla, söz konusu dilekçeler 1412 sayılı CMVK.’nun 365. ve devamı maddeleri uyarınca yapılmış bir müdahale talebi niteliğinde bulunmamaktadır.

DAVA : Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık A.’ün yapılan yargılaması sonucunda mahkumiyetine ilişkin ( B. ) 7. Asliye Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonunda verilen 05.04.2004 tarih ve 2000/33 esas 2004/259 karar sayılı hükme karşı vaki temyiz talebinin reddine dair aynı mahkemenin 26.05.2004 tarih ve 2004/52 müteferrik sayılı ek kararın Yargıtay’ca incelenmesi müşteki vekilleri tarafından istenmekle, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın bozma isteyen tebliğnamesi ekinde dava dosyasının 27.11.2005 tarihinde Dairemize gönderildiği anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü:

KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 10.06.1997 tarih ve 4/148-158 sayılı kararı ile süreklilik arz eden diğer kararlarında da ifade edildiği üzere; müdahale talebinin varlığının kabulü için suçtan zarar görenlerin davanın kendilerince takip iradesini açığa koymaları yeterli olup, verilen dilekçelerde sanığın cezalandırılması, soruşturmanın genişletilmesinin istenilmesi, tanık listesinin verilmesi, yeni kanıtlar sunulması gibi sanık aleyhinde sonuçlara götürmeye yönelik talepler müdahale niteliğinde görülmekle birlikte, müşteki vekilinin 06.06.2000 ve 14.07.2003 tarihli dilekçelerinde “Aynı saatlerde başka mahkemelerde duruşmalarının bulunması nedeniyle duruşmaya katılamayacağından mesleki mazeretinin kabulünü” talep ettiği anlaşılmakla, söz konusu dilekçelerin 1412 sayılı CMVK.’nun 365. ve devamı maddeleri uyarınca yapılmış bir müdahale talebi niteliğinde bulunmadığı nazara alınarak tebliğnamedeki düşünceye iştirak edilmemiştir.

SONUÇ : Temyiz isteminin reddine dair 26.05.20054 tarih ve 2004/52 müteferrik sayılı kararda herhangi bir isabetsizlik bulunmadığından müşteki vekillerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, red kararının ONANMASINA, 26.09.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


Avukatın Davayı Takip Etme Yükümlülüğü Temyiz Sürecini de Kapsar !

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI
Tarih – Esas No – Karar No Konu
 
T. 03.01.2015
E. 2014/746
K. 2015/19

Avukatın bağımsızlığı, hiçbir etki ve baskı altında kalmadan hukuka uygun bir şekilde müvekkilinin haklarını savunmayı ve üzerine aldığı işi Avukatlık Yasasının 171 maddesine göre sonuna kadar takip etmeyi gerektirmektedir. Temyiz aşaması da “Davanın sonuna kadar takibini” içermektedir.

(Av. Yas 34,134,171 TBB Mes. Kur. 3, 4)

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikâyetli avukat hakkında Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 29.01.2013 gün ve 68215580-101-05-06-0346-2013/… sayılı Oluru” ile “Dolandırıcılık suçundan yargılanan müştekinin müdafii sıfatıyla takip ettiği … 17. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/1072 Esas sayılı kamu davasında verilen müştekinin 1 yıl 6 ay hapis ve 3.000,00 Türk lirası adli para cezası ile cezalandırılmasına dair 05.03.2009 tarihli ve 2009/362 sayılı karar kendisine usulüne uygun olarak tebliğ edilmesine rağmen süresinde temyiz etmeyerek aleyhe kesinleşmesine sebebiyet verdiği.” İddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.
Şikâyetli avukatın 23.08.2013, 21.04.2014 kayıt tarihli savunma ve 06.11.2014 kayıt tarihli itiraz dilekçelerinin hemen hemen birbiri ile aynı olduğu, özetle; Müşteki iddialarının haksız ve gerçek dışı olduğunu, … 17. Asliye Ceza Mahkemesi’nce tarafına yapılan hukuken geçerli bir tebligat bulunmadığını, tebligatın şirketin sekreteri tarafından alındığını, tarafına bildirimin çok sonra yapıldığını, kendisine usulüne uygun tebligat yapılmaması ve nedeniyle temyiz süresinin geçtiğini, Şikâyetçinin tarafına herhangi bir vekâlet ücreti ödemediği gibi, etkin pişmanlık hükümlerinden faydalanması için defalarca aranmışsa da kendisine ulaşılamadığını, şikâyetçinin öğretmen olduğunu … 17. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/1072 E. sayılı dosyasının ilgili kararı nedeni ile meslekten ihraç edildiğini bildirmiş ise de ihraç edildiği yönündeki iddiasının somut delillerle belgelendirilemediğini, şikâyetçinin aktif şekilde ticari faaliyette bulunduğunu, müştekiye ulaşamamasının nedeninin müştekinin sürekli adaletten kaçması olduğunu, görevi kötüye kullanmak suçunun yasal unsurlarının oluşmadığını, yargılama sırasında tüm duruşmalara katıldığını ve yazılı savunma sunduğunu, … 17. Asliye Ceza Mahkemesi’nin 2007/1072 Esas sayılı dosyasının temyiz edilmiş olması halinde dahi mevcut delil durumuna göre sonucun müşteki için değişmeyecek durumda olduğunu ve bu nedenle zarar unsurunun gerçekleşmediğini, iyi niyetinin suiistimal edildiğini beyanla takdir olunan cezanın itirazen kaldırılmasını talep ettiği görülmektedir.
İncelenen dosya kapsamından eylem nedeniyle … 9. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2013/348 Esasında “görevi kötüye kullanmak” iddiası ile açılan kamu davasında Mahkeme’nin 13.05.2014 gün ve 2014/163 Karar sayılı kararı ile TCK 257/2, 62/1 maddeler gereği neticeten 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, kararın 01.07.2014 tarihinde kesinleştiği,
Mahkeme karar gerekçesinde “Katılan hakkında dolandırıcılık suçundan … 17. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/1072 esasına kayden açılan kamu davasında, katılanın vekilliğini üstlenen sanık avukatın, davanın son iki duruşmasına katılmadığı ve yokluğunda verilen gerekçeli kararı usulüne uygun olarak kendisine tebliğ edilmesine rağmen süresinde temyiz etmeyerek kesinleşmesine sebebiyet vermek suretiyle kesinleşen hapis ve adli para cezasını infaz etmek mecburiyetinde kalan müvekkilinin mağduriyetine neden olduğu,” sözlerinin yazılı olduğu,
Şikâyetli avukatın disiplin sicil özetinde ceza olmadığı, görülmektedir.
Avukatlık Yasasının 34. maddesi “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler ”
Avukatlık Yasası’nın 134. maddesi “Avukatlık onuruna, düzen ve gelenekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”
Avukatlık Yasası’nın 171. Maddesi “Avukat, üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3. maddesi “Avukat mesleki çalışmasını ve kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 4. maddesi “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” hükümlerini amirdir.
Bir haktan vazgeçmeyi gerektiren işlemlerde vekil edenin yazılı muvafakatinin alınması zorunlu olup, avukat kararın temyizinde hukuksal yarar görmediği kanısında ise, görüşünü iş sahibine yazılı olarak bildirmek ve nedenlerini açıklamakla yükümlü olduğundan dosya içerisinde şikâyetli avukatın şikâyetçiye kararın temyizinde hukuki yarar görmediğini bildirdiğine ve şikâyetçinin mahkeme kararının temyiz edilmemesine ilişkin yazılı hiçbir belge bulunmamaktadır.
Avukatın bağımsızlığı, hiçbir etki ve baskı altında kalmadan hukuka uygun bir şekilde müvekkilinin haklarını savunmayı ve üzerine aldığı işi Avukatlık Yasasının 171 maddesine göre sonuna kadar takip etmeyi gerektirmektedir. Temyiz aşaması da “Davanın sonuna kadar takibini” içermektedir.
Şikâyetli Avukatın yukarıdaki ilkeler dikkate alındığında işine ve müvekkiline karşı gerekli özeni göstermediği anlaşıldığından, eylemi disiplin suçunu oluşturmaktadır.
Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.
Baro Disiplin Kurulu, şikâyetli avukatın eyleminin disiplin suçu olduğuna ve Avukatlık Yasası’nın 34. maddesine aykırı bulunduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme yerinde ise de; Avukatlık Yasası 136/1. maddesine aykırı olarak uyarma cezası tayini yerinde görülmemiş ve aleyhe itiraz olmadığından itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.
Sonuç olarak Şikâyetli avukat B.T.’in itirazının reddi ile;
1- … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Kınama Cezası Verilmesine” ilişkin 11.09.2014 gün ve 2014/46 Esas, 2014/166 Karar sayılı kararının ONANMASINA,
2- Kurulumuz kararının tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,

Oy birliği ile karar verildi.


T.C.
YARGITAY
13. Hukuk Dairesi 

Esas No:2015/7350
Karar No:2015/31650

Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün davalı A.. Ş.. avukatınca duruşmalı olarak temyiz edilmesi üzerine ilgililere çağrı kağıdı gönderilmişti. Belli günde temyiz eden davalı A.. A.. Ş.. ve vekili avukat S.. K.., diğer davalı Asiller N.. Y.., K.. T.. ile davacı vekili avukat M.. M.. Çe..’nın gelmeleriyle duruşmaya başlanılmış ve hazır bulunan avukatların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra karar için başka güne bırakılmıştı. Bu kez temyiz dilekçesinin süresinde olduğu saptanarak dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, davalılardan A.. Ş.., N.. Y.. ve R.. Y..’ın vekili olarak Bursa 1.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/418 esas ve Bursa 6.Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/382 esas sayılı dosyalarını takip ettiğini, verilen kararların Yargıtay’ca onandığını, Bursa 9.icra Müdürlüğünün 2012/6559 ve 2012/7223 esas sayılı dosyaları üzerinden ilamlı takip başlattığını, ancak bu sırada vekaletten azledildiğini, davalılardan A.. Ş.., N.. Y.. ve R.. Y..’ın gerek dava, gerekse icra vekalet ücretinden, diğer davalı K.. T..’nün ise sadece icra vekalet ücretinden sorumlu olduğunu, ayrıca her iki icra dosyası için de takip masraflarının kendisi tarafından yapıldığını ileri sürerek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla, tüm davalılar yönünden Bursa 9. İcra Müdürlüğünün her iki dosyası için toplam 11.991,00 TL icra vekalet ücreti ile K.. T.. dışındaki davalılar yönünden toplam 5.560,00 TL dava vekalet ücreti ve 5.660,00 TL dava nedeniyle karşı taraf vekalet ücretinin yasal faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini istemiş, ıslah dilekçesiyle talebini 49.391,07 TL’ye çıkarmıştır.

Davalılar, davacı avukatın Bursa 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2011/418 ve Bursa 6. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2010/382 esas sayılı dosyalarında davalılardan K.. T..’nün vekili olmadığı halde, yazılı talimat almadan diğer davalıların yanında K.. T..’nün de dava haklarını icra takibine konu ettiğini, bu durumu anlamaları üzerine davacıya olan güvenlerinin sarsıldığını, ayrıca davacının ecrimisil davasının duruşmalarına katılmadığı gibi, temyiz aşamasında da Yargıtay’da yapılan duruşmaya katılmadığını, haklı olarak azledilen avukatın ücret talep edemeyeceğini savunarak, davanın reddini dilemişlerdir.

Mahkemece, “özellikle davacının Yargıtay’daki duruşmaya katılmaması, haklı azil nedeni olarak ileri sürülmüşse de, Yargıtay’daki davaların takibinin ayrı ücreti gerektirdiği, bu nedenle bu beyana itibar edilmediği, kaldı ki azilnamelerde azil nedeninin de belirtilmediği, icra dosyalarında alacağın teminat altına alındığı, Yargıtay’ca verilen onama kararlarından sonra gerçekleşen azillerin haklı olmadığı, davacı avukatın tam ücrete hak kazandığı” belirtilerek, davanın kısmen kabulüne, 6.719,85 TL’nin davalı A.. Ş..’den, 6.719,85 TL’nin davalı N.. Y..’dan, 2.479,60 TL’nin davalı R.. Y..’dan, 6.410,62 TL’nin davalı K.. T..’den dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizleriyle birlikte tahsiline, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiş, hüküm, davalılar tarafından temyiz edilmiştir.

1- Avukatın, vekil olarak borçları Türk Borçlar Kanunu’nun 505. (Mülga Borçlar Kanunu’nun 389) ve devamı maddelerinde gösterilmiş olup, vekil, adı geçen Kanun’nun 506. maddesine göre müvekkiline karşı vekaleti sadakat ve özenle ifa etmekte yükümlüdür. Vekil, sadakat borcu gereği olarak müvekkilinin yararına olacak davranışlarda bulunmak, ona zarar verecek davranışlardan kaçınmak zorunluluğundadır.

“Özen borcu” ile ilgili Avukatlık Kanunu’nun 34. maddesinde mevcut olan, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler.” şeklindeki hüküm ise, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunu’nun 506. (Mülga Borçlar Kanununun 390.) maddesinde düzenlenen vekilin özen borcuna göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenlemedir.

Buna göre avukat, üzerine aldığı işi özenle ve müvekkili yararına yürütüp sonuçlandırmakla görevli olduğu gibi, müvekkilinin kendisi hakkındaki güveninin sarsılmasına neden olacak tutum ve davranışlardan da titizlikle kaçınmak zorundadır. Aksi halde avukatına güveni kalmayan müvekkilin avukatını azletmesi halinde azlin haklı olduğunun kabulü gerekir. Gerçekten de avukat, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, müvekkilinin vekilini azli haklıdır.

Avukatlık Kanunu’nun, 174. maddesinde, “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise ücretin ödenmesi gerekmez.” hükmü mevcut olup, bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Zira vekalet ilişkisi bir bütün olup azil, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet edeceğinden, azlin haklı olduğunun kabul edilmesi halinde, davacının azil tarihi itibariyle sonuçlanıp kesinleşmeyen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edebilmesi mümkün değildir. Buna karşılık Haksız azil içtihatları”>Haksız azil halinde ise avukat, hangi aşamada olursa olsun, üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahiptir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa, davacı avukat, vekaletten haksız olarak azledildiğini ileri sürerek, vekalet ücreti alacağının tahsili için eldeki davayı açmış, davalılar ise azlin haklı olduğunu savunmuşlardır. Bu durumda davada öncelikle çözümlenmesi gereken husus, azlin haklı olup olmadığına ilişkindir. Davalılar, her ne kadar azil ihtarında “gördüğüm lüzum üzerine” açıklamasıyla herhangi bir azil nedenine dayanmamışlarsa da, iş bu davadaki savunmalarında, davacının vekil olarak gerekli özeni göstermediğini, sadakat yükümlülüğüne aykırı davrandığını, duruşmalara girmediğini, davalılardan K.. T.. adına da talimatı olmadan ilamlı takip başlattığını, tüm bu nedenlerle davacıyı haklı olarak azlettiklerini belirtmişlerdir.
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, “azilnamede azil gerekçesinin gösterilmediği, soyut olarak belirtilen azil beyanının haksız azil olarak kabul edilmesi gerektiği” belirtilmiş, mahkemece de davalıların savunmalarında bildirmiş oldukları tüm azil nedenleri üzerinde inceleme ve değerlendirme yapılmadan hüküm kurulmuştur. Oysa ki, Türk Borçlar Kanunu’nun 512/1. (Mülga Borçlar Kanunu’nun 396/1.) maddesinde, vekaletten azlin ve vekillikten istifanın her zaman caiz olduğu belirtilmiş, azil iradesinin bildirimi, gerek azil sebepleri ve gerekse zaman itibariyle hiçbir sınırlandırmaya tabi tutulmamıştır. Söz konusu maddenin 2. fıkrasındaki, azil ve istifanın münasip olmayan bir zamanda gerçekleşmesi halinde, bundan dolayı karşı tarafın uğradığı zararın tazmin yükümlülüğüne ilişkin hüküm ise, azil ve istifayı herhangi bir yönden sınırlandırıp kısıtlayan değil, tersine, bu hakkın kullanılmasına ilişkin serbestiyi teyit eden ve sadece münasip olmayan bir zamanda gerçekleştiği takdirde bunun olası sonuçlarını düzenleyen bir içeriktedir. Yine Avukatlık Kanunu’nun 174. maddesi de, vekaletten azil veya istifaya, bunların haklı nedenlere dayalı olup olmamasına göre değişen farklı sonuçlar bağlanmıştır. Tüm bu nedenlerle somut olayda, davalı tarafın, azil iradesinin bildirimine ilişkin ihtarnamesinde açıkladığı azil sebebiyle bağlı bulunmadığı, görülmekte olan davada yeni ve başkaca azil sebeplerini bildirebileceği, azlin haklı olduğu yönündeki savunmasını da bu sebeplere dayandırabileceği kabul edilmelidir. Aksinin kabulü, Anayasa’da düzenlenip güvence altına alınmış olan savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Esasen bu yorum tarzı, vekalet sözleşmesinin hukuksal niteliğine, özellikle de vekalet ilişkisinin kurulmasının adeta ön koşulunu oluşturan ‘karşılıklı güven’ unsuruna, dahası bu unsurla yakın bir ilgisi bulunan, kanunda açıkça düzenlenmemekle birlikte öğretide ve yargısal uygulamalarda vekilin borçlarından biri olarak kabul edilen ve vekalet ilişkisinin sona ermesinden sonra dahi varlığını devam ettireceği benimsenen ‘sır saklama yükümlülüğü’ne de uygun bir sonucu ortaya koymaktadır.(Bkz. HGK’nun T. 11.10.2006, E.2006/13-610, K.2006/639 sayılı kararı)

O halde mahkemece, taraflar arasındaki öncelikli uyuşmazlık konusu olan, “azlin haklı olup olmadığı” hususu ile ilgili, davalıların iş bu davada ileri sürmüş oldukları tüm azil nedenleri incelenip, değerlendirilmelidir.

Öte yandan mahkemece, davalı tarafça iş bu davada dayanılan azil nedenlerinden biri olan, “davacı avukatın Yargıtay’daki duruşmaya katılmamış olmasının” haklı bir azil nedeni olamayacağı belirtilmişse de, mahkemenin bu kabulünde de isabet bulunmamaktadır. Zira avukat, üstlendiği işi sonuna kadar takip etmekle yükümlü olup, hukuki yardım konusu bir dava ise, bu davayı temyiz ve karar düzeltme aşamaları da dahil olmak üzere kesinleşinceye kadar takip etmekle yükümlüdür. Yargıtay aşamasında duruşmalı yapılan temyiz istemi sonucunda haklı çıkan taraf yararına ayrıca bir duruşma vekalet ücretine hükmedilmesi, mahkemenin kabulünün aksine, davanın bu aşamasının, ayrı bir iş olduğu sonucunu doğurmaz. Yine mahkemece, hukuki yardım konusu alacağın teminat altına alındığından bahsedilmişse de, müvekkile ait alacağın teminat altına alınmış olması da, sırf bu nedenle azlin haksız olduğunu kabul etmek için yeterli değildir.

Açıklanan tüm bu nedenlerle, mahkemece öncelikle davalıların bildirmiş oldukları tüm azil nedenleri, Yargıtay’daki duruşma aşaması da dahil olmak üzere incelenip değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik ve yanlış değerlendirmelerle yazılı şekilde hüküm kurulmuş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

2- Bozma nedenine göre davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine bu aşamada gerek görülmemiştir.

SONUÇ: 1. bentte açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davalılar yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalıların diğer temyiz itirazlarının incelenmesine yer olmadığına, 1100,00 TL duruşma avukatlık parasının davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, peşin alınan 381,34 TL. temyiz harcının istek halinde iadesine, 03/11/2015 gününde oybirliğiyle karar verildi.


Avukat vekalet ilişkisi sona ermeden farklı konu da olsa müvekkiline karşı vekalet alamaz

Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasız olmakla eylem Avukatlık Yasası 38/b maddesine aykırılıktır.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 07.02.2014
E. 2013/102
K. 2014/67
Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasız olmakla eylem Avukatlık Yasası 38/b maddesine aykırılıktır.
İtirazın süresinde olduğu anlaşılmakla gereği görüşülüp düşünüldü:
Şikâyetli avukat hakkında, “… 1 Asliye Hukuk. Mahkemesi’nin 2010/12 esas sayılı dosyasında vekili iken Şikâyetçi eşi Ş.S. tarafından … Aile Mahkemesi’nin 2010/911 Esas sayılı Boşanma davasında aleyhine vekâlet üstlenerek dava açtığı ve bu nedenle Avukatlık Yasası 34, 38/b 134 ve TBB Meslek Kuralları 3, 4, 36. maddelere aykırı davrandığı iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülmeyerek disiplin cezası tayinin yer olmadığına karar verilmiştir.
Şikâyetli avukat önceki ve Disiplin Kuruluna verdiği savunmasında özetle; Şikâyetçinin kendisine Avukat A.T.H. ile birlikte vekâlet çıkardığını, aslında kendisine değil Avukat A.T.H.’e vekâlet çıkaracak iken kendisinin de büroda bulunması ve davanın …’de olması nedeniyle kendisine de vekâlet çıkarıldığını, … l. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde görülen davaya vekâletin konulduğunu, 27.07.2010 tarihinde dava şikâyetçi lehine sonuçlandığını ve vekâletin sadece bu işi için alındığından vekâlet ilişkisi sona ediğini, hatta 03.09.2010 tarihinde şikâyetçi vekâletten azlettiğinden hükmedilen avukatlık ücretini de alınamadığını, 12.08.2011 tarihinde şikâyetçinin eşi Ş.S.in vekâletini alarak boşanma davası işlemlerini başlattığını, bu tarihte şikâyetçinin dosyasının neticelendiği için kusurunun olmadığını, suçsuz olduğunu belirtmiştir.
İncelenen dosya kapsamından Şikâyetli avukatın … 18.Noterliği’nin 16.02.2010 gün ve … Yevmiye No.lu vekâletnamesi ile vekil edildiği,
… 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/12 Esasındı a kayıtlı itirazın iptali davasına Şikâyetçi vekili olarak katıldığı,
Şikâyetli avukatın Şikâyetçi eşi Ş.S.’in … 2. Noterliği’nin … Yevmiye No.lu vekâletnamesi ile vekil edildiği,
Şikâyetli avukatın ve … %. Aile Mahkemesi’nin 2010/88 D.İş Esasında 06.08.2010 tarihinde 4320 Sayılı Yasaya göre Şikâyetçi aleyhine dava açtığı ve Mahkeme’nin 10.08.2010 günlü kararı ile talebin kabulü ile Yasa’nın 1/a maddesi hükmüne göre karar verildiği,
Şikâyetli avukatın … Aile Mahkemesi’nin 2010/911 Esasında Şikâyetçi aleyhine 12.08.2010 tarihinde boşanma davası açtığı
Şikâyetli avukatın … 2. Noterliği’nin 03.09.2010 gün ve 31495 Yevmiye No.lu azilnamaesi ile azledildiği,
Şikâyetli avukatın disiplin sicilinde ceza olmadığı, görülmektedir.
Yargıtay 2. Hukuk Dairesi’nin 03.0.7.1995 tarih ve 8691-7761 sayılı kararında, “Avukatlık Yasası’nın 38/b Maddesinde, avukata aynı işte menfaati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa, işi ret etmesi gerektiği kuralı yer almaktadır. Yasa ile izlenen amaç, avukatın aldığı vekâlet sonucu vakıf olduğu sırları önceki müvekkilinin aleyhine kullanmayı önlemektir. Yasa Maddesi ile öngörülen husus kamu düzeni ile ilgili olup mahkemece resen gözetilir. Somut olayda davacı vekili, taraflar arasında boşanma ve yoksulluk nafakasına karar verilen ilk davada kocanın vekili olmuştur. Nafakanın takdirine esas olan mali konuda kocanın (bu davadaki davalının) sırlarını ve gücünü öğrenmiştir. Bu durumda Av. …’nun huzuru ile davaya bakılması usul ve yasasa aykırıdır.” gerekçesi ile maddenin bir amacı belirtildiği gibi,
Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 03.10.2000 tarih ve 2000/6961-7836 sayılı kararında da, “Avukatlık, karşılıklı güven ve sadakat isteyen bir meslek olup, vekâlet de bu inanç doğrultusunda verilir. Davalı avukat, davacının bu inancını kötüye kullanarak hasım tarafın kendisini vekil tayin etmesine karşı koymamış, onun vekilliğini üstlenmiştir. Bu durum müvekkil davacının davalı avukatına karşı beslediği güvenin sarsılmasına neden olduğunun kabulünde duraksamaya yer yoktur. O nedenle davacı müvekkil salt bu nedeni ileri sürmek suretiyle dahi azilde haklıdır.” denilmek suretiyle Avukatlık Yasası M. 38/b ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları madde 36, salt öğrenilen sırların önceki müvekkile karşı kullanılmasını önlemek amacıyla değil, karşılıklı güven ve sadakat nedeniyle de konulmuş bulunduğunu açıkça belirtmektedir.
Avukatlık Yasası’nın 34. maddesi, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliği’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”
Avukatlık Yasası M. 38/b, “Aynı işten menfaati zıt tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa” teklifi reddetmek zorundadır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 3. maddesi, “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güveninin sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 2. maddesi, “Mesleki çalışmasında avukat bağımsızlığını korur; bu bağımsızlığı zedeleyecek iş kabulünden kaçınır.” Gerçektende bu sebepledir ki, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 36. Maddesi “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz.” hükmü ile avukat, işi retle yükümlendirilmiştir.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 4. maddesi, “Avukat, mesleğin itibarını sarsacak her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.”, hükümleri ile belirlenen ilkeler göz önünde bulundurulduğunda, m.nin amacının esas itibarıyla mesleğe olan güveni sarsmamak olduğu tartışmasızdır.
Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın madde. 36, “Bir anlaşmazlıkta taraflardan birine hukuki yardımda bulunan avukat yararı çatışan öbür tarafın vekâletini alamaz, hiçbir hukuki yardımda bulunamaz. Ortak büroda çalışan avukatlar da, yararları çatışan kimseleri temsil etmemek kuralı ile bağlıdır.” hükmünü amirdir.
Avukat kendi kendine karşı da bağımsızlığını korumak zorundadır.
Avukatlık, “doğruluk karinesi”nden yararlanan mesleklerdendir. Kişilerin bu mesleğin mensuplarına inançları asıldır. Bu nedenle avukatların, kolektif inanca ters düşecek ve bu inancı sarsacak davranışlardan dikkatle kaçınmaları gerekir.
Şikâyetli avukatın vekâlet ilişkisi sona ermeden ve eş zamanlı olarak konusu başka da olsa Şikâyetçi aleyhine davalar açarak iş üstlendiği dosya kapsamı ile tartışmasızdır.
Bu nedenlerle şikâyetli avukatların eylemi Avukatlık Yasası 34, 38/b ve TBB Meslek kuralları 2, 3, 4, 36. maddelere aykırı olmakla disiplin suçu olduğundan eylemin disiplin suçu olmadığına ilişkin hukuksal değerlendirme isabetli bulunmamış ve şikâyetçi itirazının kabulü ile disiplin cezası tayini gerekmiştir.
Sonuç olarak Şikâyetçi A.F.S.’in itirazının kabulü ile … Barosu Disiplin Kurulu’nun “Disiplin Cezası Verilmesine Yer Olmadığına” ilişkin 03.12.2012 gün ve 2012/D.142 Esas, 2012/642 Karar sayılı kararının KALDIRILARAK, Şikâyetli avukat E.C.D.’in “KINAMA CEZASI İLE CEZALANDIRILMASINA”, katılanların oybirliği ile karar verildi.,

Yapılacak Bir İşlem Olmasa Dahi Avukat Duruşmaya Gitmek Zorundadır!

Avukat, yüklendiği davayı, sonuna kadar özenle takip etmekle yükümlüdür. Delillerin toplanmış olması veya herhangi bir işlem yapılmayacak dahi olsa avukat davanın her celsesine katılarak, davayı takip etmek zorunda olup, eylemin disiplin suçunu oluşturması için bir zararın doğması şartı da gerekmemektedir.

Avukatlık Yasasının 140/3.maddesine göre eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatla sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması o eylemin ceza kanunu hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır. Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin beraat kararı şikayetli avukatın kastı ve şikayetçinin bir zararının bulunmadığı gerekçesi ile verilmiş olduğundan ceza davası kararından ayrı olarak eylemin disiplin suçu oluşturup oluşturmadığı incelenmiştir.

Avukatlık Yasasının 34. maddesine göre “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve Avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen Meslek Kurallarına uymakla yükümlüdürler.” Aynı Yasanın 171.maddesine göre de “ Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.”.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar No    Konu
T. 20.01.2012
E. 2011/530
K. 2012/8

*Avukat, yüklendiği davayı, sonuna kadar özenle takip etmekle yükümlüdür.

*Delillerin toplanmış olması veya herhangi bir işlem yapılmayacak dahi olsa avukat davanın her celsesine katılarak,

Şikâyetçi, Gelibolu 2.Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 2009/193 Esasına kayıtlı izin tecavüzü ve askeri firar suçlarından sanık olarak yargılandığını ve şikâyetli avukatın vekili olmasına rağmen birçok duruşmaya girmediğini, iddia etmesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülmüş ve disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikâyetli avukat savunmasında, oğlunun Amerika’da kaza geçirmesi nedeniyle bir süre yurt dışında bulunduğunu bu nedenle duruşmalara giremediğini, şikâyetçinin herhangi bir zararının olmadığını, bildirmiştir.

Baro Disiplin Kurulu, şikâyetli avukatın şikâyetçi vekili olarak takip ettiği davanın duruşmalarına mazeret bildirmeksizin katılmadığını, eyleminin disiplin suçunu oluşturduğunu kabulle, şikâyetli avukatın uyarma cezası ile cezalandırılmasına karar vermiş, karara şikâyetli avukat tarafından itiraz edilmiştir.

Şikâyetli avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi ile ilgili olarak görevi kötüye kullanmak suçundan dolayı Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin 2010/213 Esasına kayıtlı olarak açılan kamu davasında Mahkemece şikâyetli avukatın kastı ve şikâyetçinin bir zararı bulunmadığı gerekçesi ile beraatına karar verilmiş, karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikayetli avukatın, şikâyetçi aleyhinde Gelibolu 2.Kolordu Komutanlığı Askeri Mahkemesinin 2009/193 Esasında kayıtlı olan davada şikâyetçinin müdafiliğini üstlenmesine ve ücret de almasına rağmen, davanın 28.08.2008, 19.11.2007, 31.12.2007, 31.03.2008, 12.06.2008, 25.09.2008, 04.12.2008 ve 23.03.2009 tarihli duruşmalarına mazeretsiz olarak katılmadığı, anlaşılmıştır.

Avukat, yüklendiği davayı, sonuna kadar özenle takip etmekle yükümlüdür. Delillerin toplanmış olması veya herhangi bir işlem yapılmayacak dahi olsa avukat davanın her celsesine katılarak, davayı takip etmek zorunda olup, eylemin disiplin suçunu oluşturması için bir zararın doğması şartı da gerekmemektedir.

Avukatlık Yasasının 140/3.maddesine göre eylemin işlenmemiş veya sanığı tarafından yapılmamış olması sebebiyle beraat hali müstesna, beraatla sonuçlanmış bir ceza davasının konusuna giren eylemlerden dolayı disiplin kovuşturması o eylemin ceza kanunu hükümlerinden ayrı olarak başlı başına disiplin kovuşturmasını gerektirir mahiyette olmasına bağlıdır. Çanakkale Ağır Ceza Mahkemesinin beraat kararı şikayetli avukatın kastı ve şikayetçinin bir zararının bulunmadığı gerekçesi ile verilmiş olduğundan ceza davası kararından ayrı olarak eylemin disiplin suçu oluşturup oluşturmadığı incelenmiştir.

Avukatlık Yasasının 34. maddesine göre “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve Avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen Meslek Kurallarına uymakla yükümlüdürler.” Aynı Yasanın 171.maddesine göre de “ Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.”.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3.maddesi gereğince “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür” ilkesine yer verildikten sonra 4. maddede “Avukat, mesleğinin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır.” kuralına yer verilmiştir.

Şikâyetli avukatın, vekil olarak takip ettiği davanın birçok duruşmasına mazeretsiz olarak katılmamasından ibaret eylemi Avukatlık Yasasının 34. ve 171.maddeleri ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 3 ve 4.maddelerine aykırı olmakla disiplin suçunu oluşturmaktadır.

Şikayetli Avukatın eylemi Avukatlık Yasasının altıncı kısmında bulunan 34.maddeye de aykırı olmakla, Avukatlık Yasasının 136/1.maddesi uyarınca en az kınama cezası ile cezalandırılmasına karar verilmesi gerekmesine karşın, uyarma cezası tayininde isabet görülmemiş ise de, aleyhte itiraz olmadığından bu hususa değinilmekle yetinilmiş ve Baro Disiplin Kurulu kararının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikâyetli avukatın itirazının reddi ile Baro Disiplin Kurulunun “Uyarma Cezası Verilmesine” ilişkin kararının “ONANMASINA, oy birliği ile karar verildi.

Kaynak: Hukuk Medeniyeti


MAZERET DİLEKÇESİNİN BELGELENDİRİLMEDİĞİ GEREKÇESİYLE REDDİ

T.C.
YARGITAY
21. HUKUK DAİRESİ
E. 2016/14282
K. 2016/15585
T. 26.12.2016

* MAZERET DİLEKÇESİNİN BELGELENDİRİLMEDİĞİ GEREKÇESİYLE REDDİ (Davacı Vekilinin Mazeret Dilekçesinin Mahkemeye İntikal Etmiş Olması Duruşmaların Esas Numaralarını da Belirterek Meslekî Mazeretini Somutlaştırması ve UYAP Sisteminden de Bu Durumun Tespit Edilebilecek Olmasına Göre Mazeret Dilekçesi Geçerli Kabul Edilerek Yargılamaya Devam Edilmesi Gerekirken Davanın Açılmamış Sayılmasına Karar Verilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu)

* DİĞER DURUŞMALARIN ESAS NUMARALARI DA BELİRTİLEREK MESLEKİ MAZERET İBRAZI (Davacı Vekilinin Mazeretini Belgelendirmediği ve Ara Karar Gereklerinin Yerine Getirilmediği Gerekçesiyle Mazeretin Reddedildiği/Davacı Vekilinin Mazeret Dilekçesinin Mahkemeye İntikal Etmiş Olması Duruşmaların Esas Numaralarını da Belirterek Meslekî Mazeretini Somutlaştırması ve UYAP Sisteminden de Bu Durumun Tespit Edilebilecek Olmasına Göre Mazeret Dilekçesi Geçerli Kabul Edilerek Yargılamaya Devam Edileceği)

* DAVANIN AÇILMAMIŞ SAYILMASINA KARAR VERİLMESİ (Davacı Vekilinin Mazeret Dilekçesinde Başka Dosyalarının Duruşması Sebebiyle Duruşmaya Katılamayacağını Beyan Ettiği Mahkemece Davacı Vekilinin Mazeretini Belgelendirmediği ve Ara Karar Gereklerinin Yerine Getirilmediği Gerekçesiyle Mazeretin Reddedilmesinin Davacı Vekilinin Mazeret Dilekçesinin Mahkemeye İntikal Etmiş Olması Duruşmaların Esas Numaralarını da Belirterek Meslekî Mazeretini Somutlaştırması ve UYAP Sisteminden de Bu Durumun Tespit Edilebilecek Olmasına Göre Mazeret Dilekçesi Geçerli Kabul Edilerek Yargılamaya Devam Edilmesi Gerektiği)
6100/m.150

ÖZET : Dava, iş kazası sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davacı vekilinin mazeret dilekçesinde başka dosyalarının duruşması sebebiyle duruşmaya katılamayacağını beyan ettiği, Mahkemece davacı vekilinin mazeretini belgelendirmediği ve ara karar gereklerinin yerine getirilmediği gerekçesiyle mazeretin reddine, dosyanın 3.kez işlemden kaldırılma tarihi itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmakla, davacı vekilinin mazeret dilekçesinin mahkemeye intikal etmiş olması, duruşmaların esas numaralarını da belirterek meslekî mazeretini somutlaştırması ve UYAP sisteminden de bu durumun tespit edilebilecek olmasına göre, mazeret dilekçesi geçerli kabul edilerek, yargılamaya devam edilmesi gerekirken davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

DAVA : Davacı, iş kazası sonucu maluliyetinden doğan maddi ve manevi tazminatın ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Mahkeme ilamında belirtildiği şekilde, davanın açılmamış sayılmasına karar vermiştir.
Hükmün davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi:

KARAR : Dava, iş kazası sebebiyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.
Mahkemece, HMK 150. maddesi uyarınca davanın 07.02.2012 tarihi itibariyle açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
Somut olayda, davacı vekilinin 07.02.2012 tarihli mazeret dilekçesinde başka dosyalarının duruşması sebebiyle duruşmaya katılamayacağını beyan ettiği, Mahkemece, davacı vekilinin mazeretini belgelendirmediği ve ara karar gereklerinin yerine getirilmediği gerekçesiyle mazeretin reddine, dosyanın 3.kez işlemden kaldırılma tarihi olan 07.02.2012 itibariyle davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği anlaşılmaktadır.

Davacı vekilinin, mazeret dilekçesinin mahkemeye intikal etmiş olması, duruşmaların esas numaralarını da belirterek meslekî mazeretini somutlaştırması ve UYAP sisteminden de bu durumun tespit edilebilecek olmasına göre, mazeret dilekçesi geçerli kabul edilerek, yargılamaya devam edilmesi gerekirken HMK 150. maddesi gereğince davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.
O halde, davacı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır.

SONUÇ : Hükmün yukarda açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, temyiz harcının istenmesi halinde temyiz edene iadesine, 26.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.


T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2010/11-133

K. 2010/184

T. 5.10.2010

• İSTEM ÜZERİNE GÖREVLENDİRİLEN MÜDAFİİ ( Yargılama Aşamasında Duruşmalar İçin Bir Kez Mazeret Dilekçesi Vermek ve Bir Oturuma Katılmak Dışında Herhangi Bir İşlem Yapmaması – Mahkemece Derhal Başka Bir Müdafiin Görevlendirilmesi Gerektiği )

• MÜDAFİİ TAYİNİ ( İstemi Üzerine Görevlendirilen Müdafiin Yargılama Aşamasında Duruşmalar İçin Bir Kez Mazeret Dilekçesi Vermek Ve Bir Oturuma Katılmak Dışında Herhangi Bir İşlem Yapmamasının “Görevini Yerine Getirmekten Açıkça Kaçınma” Olarak Kabul Edildiği )

• GÖREVİNİ YERİNE GETİRMEKTEN AÇIKÇA KAÇINMA ( Kaçındığı Anlaşılan Avukat İle Sanık Arasında C.M.K.Anlamında Hukuken Geçerli Bir Müdafilik İlişkisinin Kalmadığı – C.M.K.Hükümleri Uyarınca Sanığa Bir Müdafii Görevlendirilmesi Gerektiği )

• DURUŞMALARA KATILMAYAN MÜDAFİİ ( İstem Üzerine Görevlendirilen/Duruşmalar İçin Bir Kez Mazeret Dilekçesi Vermek ve Bir Oturuma Katılmak Dışında Herhangi Bir İşlem Yapmaması – Derhal Başka Bir Müdafiin Görevlendirilmesi Gerektiği )

5271/m.150,151

ÖZET : Sanığa C.M.K.nın 150. maddesi uyarınca istemi üzerine görevlendirilen müdafiin yargılama aşamasında duruşmalar için bir kez mazeret dilekçesi vermek ve bir oturuma katılmak dışında herhangi bir işlem yapmamasını sanığın savunmasına ilişkin “görevini yerine getirmekten açıkça kaçınma” olarak kabul edilmiştir. Mahkemece derhal başka bir müdafiin görevlendirilmesi için C.M.K. nın 151. maddesine göre işlem yapılması gerekir. Görevini yerine getirmekten açıkça kaçındığı anlaşılan avukat ile sanık arasında C.M.K.anlamında hukuken geçerli bir müdafilik ilişkisi kalmamıştır. Yerel mahkeme tarafından 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren C.M.K.hükümleri uyarınca sanığa bir müdafii görevlendirilmesi gerekir.

DAVA : Sanık A. B. hakkında yağma suçundan açılan kamu davasında Kozan Ağır Ceza Mahkemesince 15.4.2004 gün ve 77-89 sayı ile verilen yetkisizlik kararı üzerine, dosyanın gönderildiği Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesince 2.6.2005 gün ve 175-132 sayı ile verilen; sanığın 5237 Sayılı T.C.K.nın 37, 157 ve 53. maddeleri uyarınca sonuç olarak 1 yıl hapis ve 600 YTL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosyayı inceleyen Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 15.5.2007 gün ve 8733-3392 sayı ile;

“… Suç tarihinde yaşı küçük olan sanık H. G. ile müdafii atanmasına ilişkin talebi kabul edilip Baroya yazılan müzekkere cevabı beklenmeyen sanık A. B.’a müdafii tayin edilmeden ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 5271 Sayılı C.M.K.nun 150. maddesinin 2 ve 3. fıkraları gözetilmeden yargılamaya devamla yazılı şekilde karar verilmek suretiyle sanıkların savunma haklarının kısıtlanması…” isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin bozulmuştur. Yerel mahkeme ise 11.3.2008 gün ve 208-82 sayı ile;

“… sanık A.’nın önce müdafi istemeden savunmasını yaptığı, daha sonradan cezaevinden müdafi talep ettiği, müdafi teminine çalışıldığı, ancak süreç içerisinde müdafi isteğinden vazgeçip eski savunmalarını tekrarladığı, esas hakkındaki savunmasını da müdafi talepsiz yaptığı gözetildiğinde yapılan usul işlemlerin kanuna uygun olduğu” gerekçesiyle ilk hükmünde direnmiştir.

Bu hükümün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının “onama” istekli 31.5.2010 gün ve 180150 Sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanığın dolandırıcılık suçundan cezalandırılmasına karar verilen somut olayda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, sanığa müdafii tayin edilmesinin gerekip gerekmediğine ilişkindir.

Oldukça geniş bir kavram olan savunma hakkı, şüpheliyi ve sanığı ilgilendirdiği kadar, bir gün şüpheli veya sanık konumuna düşebilecek toplumda yaşayan herhangi bir ferdi, dolayısıyla da toplumu ve yine adaleti sağlama yükümlülüğü bulunan Devleti ilgilendirmektedir. Çünkü ceza yargılamasında savunma, yargılamanın sonucunda verilen ve iddia ile savunmanın değerlendirilmesinden ibaret olan, hükümün doğru olmasını sağlar. Bu yönüyle, geniş bir bakış açısı ile değerlendirilmesi gereken savunma hakkı, susma, soru sorma, kendi aleyhine işlemlere katılmama, tercümandan yararlanma, kanıtların toplanmasını isteme, duruşmada hazır bulunma… gibi hakların yanında müdafiden yararlanma hakkını da içerir.

Savunma, Anayasamızın 36. maddesiyle anayasal güvence altına alınan meşru bir yol, müdafii de savunmanın meşru bir aracıdır. Dolayısıyla söz konusu hüküm, müdafii aracılığı ile savunulmayı da anayasal güvence altına almaktadır.

Savunma hakkı, uluslararası belgelerde de değerine uygun yerini almıştır. Bunlardan, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 121/I., Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Milletlerarası Antlaşmanın 14/3-b-d, Avrupa İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koruma Sözleşmesinin 6/3-b-c maddeleri sanığın müdafiden yararlanması konusunda açık düzenlemeler getirmiştir.

5271 Sayılı C.M.K.savunma hakkı konusunda oldukça hassas davranmış, bunun bir sonucu olarak da isteğe bağlı müdafiliğin yanında, bazı hallerde zorunlu müdafiliği benimsemiştir.

Bu bağlamda Yasanın 147. maddesinde; şüphelinin müdafi seçme hakkının bulunduğu, onun hukuki yardımından yararlanabileceği, müdafiin ifade veya sorgusunda hazır bulunabileceğini kendisine bildirilmesi gerektiği, 148. maddesinde; müdafi hazır bulunmaksızın kollukça alınan ifadenin, hakim veya mahkeme huzurunda şüpheli veya sanık tarafından doğrulanmadıkça hükme esas alınamayacağı, 149. maddesinde; sanığın kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabileceği, avukatın, sanık ile görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukuki yardımda bulunma hakkının engellenemeyeceği ve kısıtlanamayacağı, 153. maddesinde; müdafi, kovuşturma evresinde dosya içeriğini ve muhafaza altına alınmış delilleri inceleyebileceği ve istediği tutanak ve belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabileceği, 154. maddesinde; sanığın vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebileceği hükme bağlanmıştır.

1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren anılan Yasanın “müdafiin görevlendirilmesi” başlıklı 150. maddesi ise;

” ( 1 ) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Şüpheli veya sanık, müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, istemi halinde bir müdafi görevlendirilir.

( 2 ) Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malul veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir.

( 3 ) Üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada 2. fıkra hükmü uygulanır.

( 4 ) Zorunlu müdafilikle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğinin görüşü alınarak çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir” şeklinde iken, 19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanunun 21. maddesiyle maddenin 3. fıkrasında değişiklik yapılarak bu zorunluluk, “alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren” suçlardan yargılanan sanıklarla sınırlandırılmıştır.

Bu maddenin 3. bendi uyarınca, mahkeme tarafından sanığa zorunlu olarak müdafii görevlendirilmesi için aranılacak “alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren” suç, iddianame veya iddianame yerine geçen belgelerde, sanık için gösterilen sevk maddelerindeki ceza miktarına göre belirlenecektir. Suç vasfının sonradan değiştiğinden bahisle yargılama sırasında C.M.K.nın 226. maddesi uyarınca ceza miktarı daha az olan bir yasa maddesinden ek savunma alınmış ya da hükümde sanığın daha az cezayı gerektiren bir suçtan cezalandırılmış olması da müdafii görevlendirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmayacaktır.

Müdafii görevlendirmenin usulü ise “Müdafiin görevlendirilmesinde usul” başlıklı 156. maddenin 1/a maddesinde;

“150 nci maddede yazılı olan hallerde, müdafi;

a- ) Soruşturma evresinde, ifadeyi alan merciin veya sorguyu yapan hakimin istemi üzerine,

b- ) Kovuşturma evresinde, mahkemenin istemi üzerine,

Baro tarafından görevlendirilir…” şeklinde düzenlenmiş, ayrıca ilk hükümden sonra ancak direnme kararından önce 2.3.2007 gün ve 26450 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin” müdafi veya vekillerin görevlendirilmesine ilişkin 5. maddesinde de;

” ( 1 ) Şüpheli veya sanıktan kendisine bir müdafi seçmesi istenir. Müdafi seçebilecek durumda olmadığını beyan ederse, görevlendirilecek müdafie yapılacak ödemelerin yargılama giderlerinden sayılacağı ve mahkumiyeti halinde kendisinden tahsil edileceği hususu hatırlatılarak talep ettiği takdirde barodan bir müdafi görevlendirmesi istenir.

… ( 6 ) Müdafi veya vekil görevlendirilmesi; soruşturma evresinde ifadeyi alan merci veya sorguyu yapan hakim, kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından barodan talep edilir” hükmüne yer verilmiştir.

Müdafi görevini yerine getirmediğinde yapılacak işlem ise C.M.K.nın 151. maddesinde; “150 nci madde hükmüne göre görevlendirilen müdafi, duruşmada hazır bulunmaz veya vakitsiz olarak duruşmadan çekilir veya görevini yerine getirmekten kaçınırsa, hakim veya mahkeme derhal başka bir müdafi görevlendirilmesi için gerekli işlemi yapar. Bu durumda mahkeme oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebilir” şeklinde belirtilmiş anılan Yönetmeliğin 6. maddesinin 6. fıkrasında da aynı doğrultuda düzenleme yapılmıştır.

Sanığa iddianamede atılı yağma suçunun düzenlendiği 765 Sayılı T.C.K.nın 495/1. maddesinde öngörülen ceza, “on seneden yirmi seneye kadar”, bu maddenin karşılığı olan 5237 Sayılı T.C.K.nın 148/1. maddesinde ise “altı yıldan on yıla kadar” hapis cezasıdır. Kozan Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilen yetkisizlik kararında bahsolunan 765 Sayılı T.C.K.nın 504/3. maddesinde öngörülen ceza miktarı da; “iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis”tir. Ancak Kozan Ağır Ceza Mahkemesi’nin verdiği yetkisizlik kararında eylemin vasıflandırmasına ilişkin yapılan bu değerlendirmenin, yetkisizlik kararları görevsizlik kararları gibi dava açan belge niteliğinde olmadığından hukuksal bir değeri bulunmamaktadır.

İncelenen dosya içeriğine göre;

Sanık hakkında Kozan C. Başsavcılığınca düzenlenen 14.4.2004 tarihli iddianamede, sanığın eylemi “müştekiyi korkutarak, kendisinden zorla hazır kart şifresi aldığı… müştekiden zorla maddi menfaat sağladıkları” şeklinde nitelendirilerek yağma suçundan 765 Sayılı T.C.K.nın 495/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle Kozan Ağır Ceza Mahkemesine kamu davası açılmış,

Kozan Ağır Ceza Mahkemesi ise 15.4.2004 tarihinde, eylemin 765 Sayılı T.C.K.nın 504/3. maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturabileceği görüşünü de eklemek suretiyle yetkisizlik kararıyla dosyayı Gaziantep nöbetçi Ağır Ceza Mahkemesine göndermiştir. Bu dosyadan tutuklanan, ancak başka bir suçtan dolayı da Giresun Kapalı Cezaevinde bulunan sanığın savunması talimat yoluyla Giresun Ağır Ceza Mahkemesince 16.7.2004 tarihinde alınmış, savunmasının alınmasından önce kendisine CYUY’nın 135. maddesindeki hakları hatırlatılmış, sanık müdafii talebinde bulunmamıştır.

25.1.2005 tarihinde bizzat mahkeme huzurunda yine CYUY’nın 135. maddesindeki hakları hatırlatılmak suretiyle ifadesi alınmış, sanık yine müdafii isteminde bulunmamıştır.

Sanığın talimat yoluyla ve mahkeme huzurunda alınan bu savunmaları o tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CYUY’na uygun ve geçerlidir.

Sanık 26.1.2005 tarihinde Gaziantep Kapalı Cezaevinden mahkemeye gönderdiği dilekçede, “maddi durumum elvermediği için savunma yapabilmem için avukat tutamıyorum, kendimi ifade edemiyorum, yüce mahkemenize sığınıyorum” şeklinde beyanda bulunmuş,

Dilekçedeki bu beyanların mahkemece müdafii istemi olarak kabul edilmesi sebebiyle 22.2.2005 tarihli oturumda sanığa müdafii tayinine karar verilerek baroya yazı yazılmış, baro tarafından yanıt verilmemesi üzerine 18.3.2005 tarihli oturumda bu yazının tekidine karar verilmiştir.

19.4.2005 tarihli oturumda barodan yine cevap gelmemesi üzerine sanığın; “ben artık bu aşamada avukat istemiyorum, daha önceki savunmalarım geçerlidir, tekrar ederim” şeklinde beyanda bulunmuş,

5271 Sayılı C.M.K.nın yürürlüğe girmesinden sonra da 2.6.2005 tarihinde yapılan oturumda, hazır bulunan sanıktan, müdafii olmaksızın son savunması ve son sözü sorulmak suretiyle mahkumiyet hükmü tesis edilmiş,

Bozmadan sonra ise, Özel Daire bozma ilamı sanığa tebliğ edilmiş, gelmemesi üzerine yokluğunda direnme kararı verilmiştir.

Bu açıklamalar ışığında tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde;

Sanığın talimat yoluyla 16.7.2004 ve mahkeme huzurunda 25.1.2005 tarihinde alınan savunması, o tarih itibarıyla yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CYUY’na uygun ve geçerli bir savunmadır. Ancak 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren ve derhal uygulanması gereken 5271 C.M.K.nın 150/2. maddesinin; “üst sınırı en az beş yıl hapis cezasını gerektiren suçlardan dolayı yapılan soruşturma ve kovuşturmada istemi aranmaksızın bir müdafiinin görevlendirileceğine” ilişkin hükmü uyarınca, on yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasının öngörüldüğü 765 Sayılı T.C.K.nın 495/1. maddesinde düzenlenen yağma suçundan yargılanan sanığa istemi aranmaksızın derhal müdafii görevlendirilmesi yasal bir zorunluluktur.

Yerel mahkemenin ilk hükmünden sonra yürürlüğe giren 5560 Sayılı Kanun ile 5271 Sayılı C.M.K.nın 150/3. maddesindeki “üst sınır” ifadesinin 5560 Sayılı Kanun ile “alt sınır” olarak değiştirilmesi de yağma suçuna ilişkin gerek 765 Sayılı T.C.K.gerekse 5237 Sayılı T.C.K.nda öngörülen ceza miktarı sebebiyle bu sonuca etki etmeyecektir.

Sanığın 1 Haziran 2005 tarihinden önce, yürürlükte bulunan CYUY hükümlerine göre usulüne uygun savunmasının alınmış olması, 5271 Sayılı C.M.K.nın yürürlüğe girmesi sebebiyle sanığa müdafii görevlendirilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Çünkü 5271 Sayılı C.M.K.ile getirilen ve yukarda ayrıntılı biçimde açıklanan sistemde müdafiin görevi sadece savunmasının alınması sırasında sanığın yanında bulunmakla sınırlı olmayıp her aşamada sanığın yanında olmasından her türlü hukuki yardımda bulunmasına kadar savunmaya ilişkin diğer bütün işlemleri de kapsamaktadır. Nitekim C.M.K.nın 151. ve “Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin” 6/6. maddelerinde, 150. madde uyarınca görevlendirilen müdafiin, duruşmada hazır bulunmaması veya çekilmesi veya görevini yerine getirmekten kaçınması halinde mahkeme tarafından derhal başka bir müdafiin görevlendirilmesi gerektiği ve bu yeni bir müdafii görevlendirilinceye kadar oturuma ara verebileceği gibi oturumun ertelenmesine de karar verebileceği hüküm altına alınmıştır. Bu hükümle yasa koyucunun bu madde kapsamında bir müdafii görevlendirilmesini yeterli görmediği, bunun yanında müdafiin ceza yargılaması boyunca sanığın yanında yer almasını savunma hakkının kullanılması açısından zorunlu gördüğü, bu konuda görevini yeterince yapmayan müdafiin de derhal değiştirilmesi gerektiğini amaçladığı anlaşılmaktadır.

Ceza Genel Kurulu da 10.6.2008 gün ve 148-169 Sayılı kararında; sanığa C.M.K.nın 150. maddesi uyarınca istemi üzerine görevlendirilen müdafiin yargılama aşamasında duruşmalar için bir kez mazeret dilekçesi vermek ve bir oturuma katılmak dışında herhangi bir işlem yapmamasını sanığın savunmasına ilişkin “görevini yerine getirmekten açıkça kaçınma” olarak kabul etmiş ve mahkemece derhal başka bir müdafiin görevlendirilmesi için C.M.K. nın 151. maddesine göre işlem yapılması gerektiğine hükmederek görevini yerine getirmekten açıkça kaçındığı anlaşılan avukat ile sanık arasında C.M.K.anlamında hukuken geçerli bir müdafilik ilişkisi kalmadığını açıkça vurgulamıştır. Bu nedenle, yerel mahkeme tarafından 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren C.M.K.hükümleri uyarınca sanığa bir müdafii görevlendirilmesi gerekirken, yargılamaya devam edilerek 2 Haziran 2005 tarihinde hüküm kurulması ve Özel Daire bozma ilamı sonrasında da yine sanığa müdafii görevlendirilmeden direnme kararı verilmesi suretiyle C.M.K.nın 150/3-2. maddesine aykırı davranılması, sanığın savunma hakkının açıkça kısıtlanması anlamına gelmektedir.

Bu itibarla isabetsiz bulunan yerel mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 11.3.2008 gün ve 208-82 Sayılı direnme hükmünün, saptanan usul yanılgısı sebebiyle diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

2- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na TEVDİİNE, 5.10.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki isteme aykırı olarak oybirliği ile karar verildi.


T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2009/4-255

K. 2010/55

T. 23.3.2010

DAVA : Sanık F.D.’nin, görevi kötüye kullanma suçundan beraatına ilişkin, Yargıtay 4. Ceza Dairesince verilen 25.06.2009 gün ve 4-30 Sayılı hüküm, katılan tarafından aleyhe temyiz edilmekle, Yargıtay C. Başsavcılığının onama istekli 08.11.2009 gün ve 256061 Sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

Eylemin gerçekleştirildiği 2007 yılında Sivas İcra Mahkemesi Hakimi olarak görev yapmakta olan sanık F.D.’nin, bir kısım avukatlara sempati, diğer bir kısım avukatlara da antipati duyduğu ve bu duygularını işine yansıtmak suretiyle bazı dosyalarda yasaya açıkça aykırı, yanlı kararlar verdiği iddiasıyla açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonunda, sanığın olay tarihinde birinci sınıfa ayrılmış bir hakim olması sebebiyle davaya ilk derece mahkemesi sıfatıyla bakan Yargıtay 4. Ceza Dairesince suç kastının oluşmadığından bahisle beraat kararı verilmiş, hüküm katılan tarafından sübuta yönelik olarak temyiz edilmiştir.

Ceza Genel Kurulu’nca çözümlenmesi gereken sorun; sanığın görevi kötüye kullanma suçunu işleyip işlemediğine ilişkindir.

Davanın esasını, bir kısım avukatlara dair olumlu ya da olumsuz duygularını işine yansıtmak suretiyle görevinin gereklerine aykırı hareket eden sanık Hakim F.D.’nin, bu suretle bazı avukatlara mesleki açıdan avantaj (yarar) sağlarken, diğer bazı avukatlara mesleki açıdan zarar verdiği (mağdur ettiği), buna bağlı olarak da bazı kişilerin, haklarında verilen yanlış kararlar sebebiyle hapse girmek dahil çeşitli mağduriyetlerle karşı karşıya kalmalarına neden olduğu iddiası oluşturmaktadır.

Dosya incelendiğinde,

14.06.2007 tarihinde Adalet Bakanlığı’na sunulmak üzere Sivas Cumhuriyet Başsavcılığına bir dilekçe veren Av. …..’ın, görevini tarafsız yapmadığı, şahsına yönelik olarak olumsuz anlamda kişisel ayrımcılık yaptığı, bunu kararlarına da yansıttığı, bu durumun mesleki açıdan haksız rekabete neden olduğu, bu bağlamda kendisinin taraf vekili olduğu Sivas İcra Mahkemesi’nin 2006/179 ve 180, 2005/79, 2006/319 Sayılı dosyalarında aleyhine haksızlık yapıldığı, bazı avukatlarla da aşırı samimi ilişkiler kurduğu iddiasıyla, Sivas İcra Hakimi F. D.’den şikayetçi olduğu,

Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 15.08.2007 gün ve 42752 Sayılı yazısı ile Sivas Adli Yargı Adalet Komisyonu Başkanı ……….’ndan bu konuda ihzari mahiyette inceleme yapılmasının istenildiği,

Bu arada, M.Y.isimli kişinin de, Av. ………..ın davacı vekili olduğu 2007/380 esas numaralı dosyanın görüldüğü davada, Hakim F. D. tarafından usulsüzlük yapıldığı yönünde şikayette bulunduğu ve Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce 02.10.2007 gün ve 49683 sayı ile bu şikayetle ilgili olarak da inceleme izni verildiği,

Her iki ihzari incelemenin, Hakim B. A. tarafından 21.11.2007 gün ve 447 Sayılı kararla birleştirildiği,

Hakim B. A.’nin, müştekinin ve müşteki tarafından gösterilen tanıkların ifadelerini aldıktan ve müşteki tarafından usulsüzlük yapıldığı iddia edilen dosyalar inceledikten sonra 09.01.2008 gün ve 427 Sayılı fezleke ile, “…bu iddiaların ancak İcra Mahkemesi ile İcra Ceza Mahkemesi’nin tüm dosyalarının ve özellikle şikayetçiler, tanıklar ile Avukat …. …un tüm dosyalarının incelenerek ve anılan mahkemenin yazı işleri müdürü, zabıt katipleri, mübaşir ve icra müdürlüklerinde görevli tüm personel ile Sivas Barosuna kayıtlı bir kısım avukatların tanık olarak dinlenerek, bu anlamda geniş kapsamlı bir tahkikatın müfettişler eli ile yürütülmesi gerektiğini” bildirdiği,

Adalet Bakanının 14.12.2008 gün ve 2007 Sayılı oluru ile müfettiş görevlendirilmesine karar verildiği,

Adalet müfettişlerince, öncelikle şikayet dilekçelerinde belirtilen dosyalar, daha sonra tanık anlatımlarında bahsedilen dosyalar, Av. …….’un mal beyanında bulunmama suçundan şikayetçisi olduğu dosyalar arasından seçilen 100 dosya, şikayette ve ifadelerde yoğunlaşılan tarih aralıklarında bakılan dosyaların tek tek incelendiği, müşteki ifadeleri, tanık beyanları ve şikayet edilen hakimin savunmasının tespit edildiği, bu arada, incelemeler sırasında res’en tespit edilen kendisi katılmadan duruşma yaptırmak, 2007 Ağustos ayı içerisinde dilekçe kabul etmemek gibi hususlarda da araştırma yapıldıktan sonra, sonuç olarak 28.03.2008 tarihli inceleme ve soruşturma raporunda; Sivas İcra Mahkemesi Hakimi F.D.nin, kişisel duygulara kapılarak görev yaptığı kanısının uyandığı, bu cümleden olarak samimi olduğu avukatlara olumlu, bazı avukatlara da özellikle olumsuz şekilde davrandığı, bunu işine de yansıttığı gerekçesiyle, bu iddiadan dolayı kovuşturma yapılması ve disiplin cezası uygulanmasının önerildiği,

Bunun üzerine, sanık hakkında kamu davası açıldığı,

Şu durumda, olay tarihinde Sivas İcra Mahkemesi Hakimi olan sanıkla ilgili suçlamaların esasını; bazı avukatların lehine, diğer bazı avukatların ise aleyhine olarak yanlı davrandığı ve bu bağlamda, mahkemesinde görülmekte olan 15 ayrı davada usule ve yasaya aykırı işlemler yapmak suretiyle bir tarafı memnun edecek şekilde, diğer tarafın mağduriyetine neden olmak eyleminin oluşturduğu,

Buna dayalı olarak incelenen 15 dosyadan; Av. …….’in davacı, Av…….’ın ise davalı vekili oldukları 2006/179 ve 180 Sayılı dosyalarda, İİY’nın 22. maddesine aykırı olarak haczin en fazla durdurulması sınırının aşıldığının; Av. …..’ın davalı vekili olduğu 2006/319 Sayılı dosyada, çekteki imza açıkça inkar edilmediği halde TTY’nın 692/6 ve İİY’nın 62 ve 169-170/b maddelerine aykırı karar verildiği; şikayetçi vekilinin Av. ……. M. A.A. ve A. Ç.olduğu 2006/1411, 1495 ve 2007/597 Sayılı dosyalarda, sanıkların savunmasının alınması için gerekli işlemler yapılmayarak, savunma hakkının kısıtlanması suretiyle disiplin cezasına hükmedildiği; şikayetçi vekilinin D.S.U.olduğu, 2007/67, 69 ve 165 Sayılı dosyalarda, İİY’nın 347. maddesindeki şikayet süresi geçmiş olmasına rağmen yargılama yapılarak disiplin cezası verildiği; birindeki şikayetçi vekilinin S. A., diğer ikisindekinin ise D. S. Uzun olduğu, 2006/1226, 2007/801 ve 1266 numaralı dosyalarda, usulen kesinleşmeyen takiple ilgili olarak İİY’nın 347. maddesindeki şikayet süresi dolduktan sonra yargılamaya devam edildiği; şikayetçi vekilinin Av. D.S.U. olduğu 2007/70 Sayılı dosyada, geçerli ve yeterli mal bildiriminde bulunulmasına rağmen sanığın cezalandırıldığı ve daha sonra vazgeçme yetkisi bulunmayan vekilin beyanına istinaden davanın ve cezanın düşürülmesine karar verildiği; davacı vekilinin Av……olduğu 2005/79 Sayılı dosyada, davalıların yetki itirazına dair yazılı ya da sözlü bir beyanları bulunmamasına ve davacı vekilinin Yargıtay içtihatlarına dayalı açık uyarısına rağmen, İİY’nın 50, 96 ve 97. maddeleri ile HYUY’nın 187 ve 512. maddelerine aykırı olarak re’sen yetkisizlik kararı verildiği ve bu kararın daha sonra Yargıtay tarafından bozulduğu; müşteki vekilinin Av. ……olduğu 2006/1379 Sayılı dosyada, usulen kesinleşmeyen takibe dayalı olarak verilen kararın itiraz mercii tarafından kaldırılmasına rağmen, yeniden esasa kayıt yapılarak itiraz merciinin kararına uygun olmayan işlem yapıldığı,

Anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, ifadelerine başvurulan diğer hakim, Cumhuriyet savcısı, adliye personeli ve avukatların sanığın tarafsız davrandığına dair bir kuşku ve bilgilerinin olmadığını belirtmelerine karşılık; avukatlardan Z. C., Ö. K., H.N. Ö. H.İ.D., C. T., E. C., S. C.r, A. K., Y.K., M. E. ve S. A., sanığın O.. B.R. D., D. U., R. U. A.Ç.ve A. Karadağ isimli avukatlara iltimaslı davranıp tarafsızlığından uzaklaştığı yönünde gözlemleri olduğunu, bu konuda meslektaşları arasında da yaygın bir kanaat ve dedikodu bulunduğunu; Y.T.ve B. K. sanığın D.ve R.U.’a ayrıcalıklı davrandığını, ihsası rey sayılacak konuşmalarda bulunduğunu; H. H. Y., sanığın Avukat …..ile ileri derecede samimi olduğunu; Avukat ……, “sanığın D.S., R. U., O. K., B. R. D AÇ, A K ile normalin üzerinde samimi olduğunu, bu avukatların işlerini katiplerinin takip edebildiğini, sanığın OKya ‘H’, B R D’e ise ‘B’ diye hitap ettiğini bizzat duyduğunu, yine sanığın Av. …..’a antipatik davrandığını, hatta bir gün kendisinden başka bekleyen avukat yok iken ve F. K.’ın dosyası kendisinden sonra iken, sanığın mübaşire F. var mı diye sorup, yok deyince de dosyasını alalım dediğini, muhtemelen icra ceza dosyasını takipsizlikten düşürmek istediğini, mübaşirin dosyanın içinde mazeret dilekçesi var demesi üzerine, pulu yoktur dediğini, elini dosyaya uzattığını, mübaşirin pulu da var demesinin ardından sonra ise eliyle tuh be anlamında bir işaret yaptığını ve o zaman almayalım dediğini, sanığın yanlı davrandığı yönünde avukatlar arasında çok yaygın bir kanaat bulunduğunu, kendisinin de aynı kanaatte olduğunu”; Avukat ….., sanığın yanlı davrandığını, bu bağlamda F. K.a ve kendisine olumsuz ayrımcılık yaptığını, buna karşılık O. K. ile çok samimi olduğunu, dışarıda yemeğe çıktığını, kolkola dolaştıklarını, D.ve R. U. ile de dışarıda beraber olduğunu, bu tavırlarını işine de yansıttığını; Avukat…… sanığın avukatlar arasında ayrımcılık yaptığını, kendisine de olumsuz ayrımcılık yaptığına inandığını, bunun yanında O.K. ile düzeysiz bir samimiyeti olduğunu, D.ve R. U.’a da samimi davrandığını; H.B., sanığın O. K., D.U.ve Ramazan Uzun ile aşırı samimi olduğunu, avukatlara karşı değişik davrandığını, bazılarını kolladığını; Sivas Barosu Başkanı Avukat … … sanığın bazı avukatlara iltimaslı davrandığı, buna karşılık F.K., H. B., R. H., E. C.gibi avukatlara da olumsuz davrandığı yönünde yaygın bir kanaatin var olduğunu, diğer hakim ve savcılarda görülmeyen bu tavrın avukatlarca yadırgandığını, dile getirmişlerdir.

Sanık ise savunmalarında, iddiaları reddetmek suretiyle, avukatlar arasında ayrımcılık yapmadığını, şahsi ilişkileri işine yansıtmadığını, gerek iş yükünün ağırlığı gerekse hukuki görüşünün farklı olması sebebiyle bazı dosyalarda hukuka aykırı olarak değerlendirilebilecek kararlar vermiş olabileceğini ancak bunlara karşı da yasa yolunun açık olduğunu, bu sebeple beraatına karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Dosya içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde; İcra Hakimi olarak görev yapan ve 15 yıllık mesleki birikime sahip olduğu anlaşılan sanığın, avukatlarla ilişkilerinde gerekli özeni göstermemesi sebebiyle birçok avukattarafından yanlı davranmakla itham edildiği, sanık tarafından 15 ayrı dosyada yapıldığı saptanan hukuki hataların, kayırıldığı öne sürülen avukatların lehine, katılan ve diğer bazı avukatların ise aleyhine olmasının da bu iddiayı güçlendirdiği ortadadır.

Bununla birlikte; sanığın baktığı iş sayısının çok olması, tanık olarak ifadesine başvurulan hakim, Cumhuriyet savcısı ve adliye personeli ile diğer avukatların bu iddiaları doğrulamaması ve yapılan hukuki hatalara karşı yasa yolunun açık olması hususları da göz önünde bulundurulduğunda, sırf sayılan sebeplerle hukuki hataların yanlı ve bilinçli olarak yapıldığını söylemenin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, kamu görevlilerinin her türlü hatalı davranışının görevi kötüye kullanma suçunu oluşturacağı da söylenemez.

5237 Sayılı TCY’nın 257. maddesinde düzenlenen “Görevi kötüye kullanma” suçu; 765 Sayılı Kanun’un 240. maddesinde yer alan “görevde yetkiyi kötüye kullanma”, 230. maddesindeki “görevi ihmal”, 228. maddesinde düzenlenen “görevde keyfi davranış” ve 212/1. maddesinde düzenlenmiş olan basit rüşvet alma suçlarının karşılığını oluşturmaktadır.

5237 Sayılı TCY’nın 257. maddesinin 1. fıkrasındaki görevi kötüye kullanma suçu; kamu görevlisinin görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ve bu aykırı davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyeti veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız kazanç sağlanması ile oluşur.

Görüldüğü gibi 765 Sayılı TCY’nın 240. maddesindeki suçun oluşumu için norma aykırı davranış yeterli iken; 5237 Sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, norma aykırı davranış yetmemekte; bu davranış nedeniyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olunması ya da kişilere haksız bir kazanç sağlanması gerekmektedir.

O halde, 765 Sayılı TCY’nın 240. maddesindeki görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sayılan kişinin kasten görevinin gereklerine aykırı hareket etmesi ile oluşurken; 5237 Sayılı TCY’nın 257/1. maddesindeki suçun oluşabilmesi için, kamu görevlisinin kasten görevinin gereklerine aykırı davranması yanında bu davranış sebebiyle kişilerin mağduriyetinin, kamunun zararının ya da kişilere sağlanmış haksız bir kazancın bulunması zorunludur.

Somut olayda; iş yoğunluğu gibi nedenlerle, söz konusu davalarda görevinin gereklerini tam olarak yerine getiremediği anlaşılan sanığın, görevi kötüye kullanma kastı ile hareket ettiği söylenemez.

Bu itibarla, sanığın hatalı davranışlarının disiplin hukuku açısından ayrıca değerlendirilmesine bir engel bulunmamakla birlikte, manevi unsur yokluğu sebebiyle oluşmayan görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili olarak, temyiz itirazlarının reddiyle beraat hükmünün tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Başkan ve üç Kurul Üyesi ise, “sanığın eyleminin görevi kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan bahisle”, hükmün bozulması yönünde karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 25.06.2009 gün ve 4-30 Sayılı beraat hükmünün ONANMASINA,

2-) Dosyanın Yargıtay 4. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.03.2010 günü yapılan müzakerede tebliğnamedeki düşünceye uygun olarak oyçokluğuyla karar verildi.


T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2004/10-96

K. 2004/121

T. 25.5.2004

• SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI ( Sanık Vekilinin Mesleki Mazeretinin Kabul Edilmesine Rağmen Duruşma Gününün Bildirilmemesi )

AVUKATIN MESLEKİ MAZERETİ ( Kabul Edilmesine Rağmen Duruşma Gününün Bildirilmemesi – Savunma Hakkının Kısıtlanması )

• DURUŞMA GÜNÜNÜN BİLDİRİLMEMESİ ( Sanık Vekilinin Mesleki Mazeretinin Kabul Edilmesine Rağmen – Savunma Hakkının Kısıtlanması )

• VEKİLE DURUŞMA GÜNÜNÜN BİLDİRİLMEMESİ ( Mesleki Mazeretinin Kabul Edilmesine Rağmen – Savunma Hakkının Kısıtlanması )

1412/m.308/8

ÖZET : Sanık vekilinin mesleki mazeretinin kabul edilmesi halinde duruşma gününün bildirilmemesi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Savunma hakkının kısıtlanması CYUY.nın 308. maddesinin 8. bendinde, yasaya mutlak aykırılık nedeni olarak sayılmıştır.

DAVA : Karşılıksız çek keşide etmek suçundan sanık Vahidettin’in 3167 sayılı Yasanın 4814 sayılı Yasa ile değişik 16/1. maddesi uyarınca 13.000.000.000 lira ağır para cezasıyla cezalandırılmasına, aynı Yasanın 16/3. maddesi gereğince sanığın takdiren 1 yıl süre ile çek hesabı açtırmaktan yasaklanmasına ilişkin Ankara Onuncu Asliye Ceza Mahkemesince 9.4.2003 gün ve 799-364 sayı ile verilen kararın sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.10.2003 gün ve 5558-20892 sayı ile;

“”1- 8.3.2003 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren 4814 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinde öngörülen 3 aylık yasal süre beklenip, bu süre içerisinde çek tutarının ve karşılıksız kalan kısmının %10 tazminatı ve 3167 sayılı Yasanın 16/a maddesine göre hesaplanacak gecikme faizi ile birlikte ödenip ödenmediği ve 8. maddesine göre düzeltme hakkının kullanılarak hamilin zararının karşılanıp karşılanmadığı araştırılıp, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri yerine, sözü edilen yasal süre beklenmeden ve eksik incelemeye dayanılarak karar verilmesi;

2- 4814 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi amir hükmü uyarınca anılan Yasanın yürürlüğe girmesinden sonraki ilk duruşmaya gelmeyen şikayetçiye sonraki oturumlarda hazır bulunması veya bir vekil ile kendisini temsil ettirmesi, duruşmaya gelmediği veya vekil de göndermediği takdirde şikayetten vazgeçmiş sayılacağı hususunda usulüne uygun davetiye çıkartılarak sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi”” isabetsizliğinden hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

Yerel Mahkeme ise 1.3.2004 gün ve 1228-102 sayı ile; “”Yasa koyucunun amacı açıktır; yargılamanın biran önce yürütülüp sonuçlandırılması sağlanırken borçlu sanıklara yargılamanın hangi evresinde olunursa olunsun üç aylık süre içerisinde faiz ve tazminatın ödenmesi durumunda kamu davasının kendiliğinden ortadan kaldırılması öngörülmüştür. Bize göre Yasanın, geçici madde hükmü açık olup yargılamanın sürdürülmesi ve biran önce sonuçlandırılmasının sağlanması amaçlanmaktadır. Yüksek Yargıtay’ın bozma kararında ileri sürdüğü gibi yargılamanın üç ay bekletilmesi diye bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca sanığın borcu ödediğine dair dosyada hiçbir delil bulunmadığı gibi eğer borç ödenmiş olsa idi bunun en son kararın verildiği tarihe kadar yasal biçimde kanıtlanması gerekirdi.

Sanık vekili 19.2.2004 tarihli celseye gelmeyerek mazeret dilekçesi vermiş ve son karar celsesine de iştirak etmemiştir. Bütün bu hususlar borcun kesinlikle yasal anlamda bugüne kadar ödenmediğinin apaçık delilidir. Ayrıca Yüksek Yargıtay hükmü inceleyip bu gerekçe haricinde örneğin onama kararı vermiş olsaydı hüküm kesinleşecek ve infaz aşamasında tarihsel açıdan zaten üç aylık süre mutlaka geçmiş olacak ve kendisine davetname, davetname ile gelmediği takdirde yakalama müzekkeresi çıkartılacak hükümlü borcun ödendiğini kanıtlayarak ek karar ile davanın düşmesini sağlamış olacak idi. Bu nedenlerle mahkemeleri yasada hiçbir uyarıcı hüküm bulunmamasına rağmen “”üç ay yargılama işlemi yürütemezsiniz”” gerekçesi ile davaların üç ay sonraya ertelenmesini gerektirecek yasal bir neden bulunmamaktadır.

Yüksek Yargıtay’ın ikinci bozma nedenine gelince;

Müdahillik kavramı CMUK 365 ve müteakip maddelerde düzenlenmiş olup, müdahillik sıfatını alan bir kişinin yargılamayı takip etmesi hiçbir şekilde zorunlu olmayıp binlerce karar verilen dosyada Yüksek Yargıtay’ımızın da onadığı gibi müdahilin yargılamayı takip zorunluluğu bulunmamaktadır.

Kanun taslağında daha önceki tarihte geçici 1. maddede müdahil kelimesi varken Ankara Adliyesi Asliye Ceza Mahkemesi Hakimlerinin uyarıları sonucunda müdahil kelimesi müşteki olarak değiştirilmiş ve bu şekilde kanunlaşmıştır.

Hiçbir özel kanun hükmü genel kanun hükmüne aykırılık taşıyamaz prensibi, hukukun temel prensiplerinden olup özel kanunda dahi yer almamasına rağmen, müşteki yerine müdahile de “”davayı takip edeceksin, üst üste iki duruşmaya gelmezsen dava düşürülecek”” diye meşruhatlı davetiye çıkartılmasının yasal gerekliliği anlaşılamamıştır.”” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu kararın da sanık vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya, Yargıtay C.Başsavcılığının “”bozma”” istekli 21.4.2004 günlü tebliğnamesiyle Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sanığın karşılıksız çek keşide etmek suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasındaki uyuşmazlık;

1- 4814 sayılı Yasanın geçici 2. maddesinde öngörülen 3 aylık sürede ödeme yapılıp yapılmayacağı ya da düzeltme hakkının kullanılıp kullanılmayacağının beklenmesinin gerekip gerekmediği,

2- 4814 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince katılana duruşmada hazır bulunması için meşruhatlı davetiye gerekli olup olmadığının belirlenmesi noktalarında toplanmaktadır.

Ancak incelenen dosya içeriğine göre;

Bozmadan sonra yapılan yargılamada sanık vekili 19.2.2004 tarihinde sunduğu dilekçe ile bir başka yerde duruşmaya katılacağından bahisle mazeretinin kabul edilerek duruşmanın ileri bir tarihe ertelenmesini talep etmiştir.

Aynı tarihte yapılan oturumda sanık vekilinin mazeretinin kabulüne ve duruşmanın 1.3.2004 tarihine bırakılmasına karar verilmiş, daha sonra sanık ve vekiline herhangi bir tebligat yapılmadan anılan tarihte yapılan oturumda sanık ve vekilinin yokluklarında mahkumiyet hükmü kurulmuştur. Sanık vekili temyiz dilekçesinde bu hususa da değinerek, mazeretlerinin kabulünden sonra, iş yükü ve uygulamaya ters olarak kısa bir ara ile verilen duruşma gününün kendilerine bildirilmeden karar verilmesi suretiyle savunma haklarının kısıtladığını ileri sürmüştür.

Ceza Genel Kurulunun ve Özel Dairelerin süreklilik gösteren kararlarında da vurgulandığı üzere, sanık vekilinin mesleki mazeretinin kabul edilmesi halinde duruşma gününün bildirilmemesi, savunma hakkının kısıtlanması sonucunu doğurur. Savunma hakkının kısıtlanması CYUY.nın 308. maddesinin 8. bendinde, yasaya mutlak aykırılık nedeni olarak sayılmıştır.

Bu itibarla Yerel Mahkemece sanığın savunma hakkı kısıtlanarak verilen direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Saptanan usuli nedenden dolayı Yerel Mahkeme direnme hükmünün diğer yönleri incelenmeksizin ( BOZULMASINA ) dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 25.5.2004 tarihinde tebliğnamedeki isteme uygun olarak oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2004/4-134

K. 2004/156

T. 6.7.2004

• GÖREVDE YETKİYİ KÖTÜYE KULLANMA ( Avukatın Cezaevine Telefon Sokması – Olayın Beşeri Bir Yanılgıdan İleri Geldiği ve Sanıkta Cürmi Kastın Bulunmaması Nedeniyle Suçun Manevi Unsurunun Oluşmadığı )

AVUKATIN GÖREVİNİ KÖTÜYE KULLANMASI ( Cezaevine Şarjı ve Kontürü Kalmamış Telefon Sokmak – Olayın Beşeri Bir Yanılgıdan İleri Geldiği ve Sanıkta Cürmi Kastın Bulunmaması Nedeniyle Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Manevi Unsurunun Oluşmadığı )

• CEZAEVİNE AVUKATIN TELEFON SOKMASI ( Şarjı ve Kontürü Kalmamış Telefon Sokmak – Olayın Beşeri Bir Yanılgıdan İleri Geldiği ve Sanıkta Cürmi Kastın Bulunmaması Nedeniyle Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma Suçunun Manevi Unsurunun Oluşmadığı )

765/m.230, 240, 294, 295, 307/a, 1136/m.62

ÖZET : Sanığın müvekkilleri ile görüşmek için gittiği cezaevine, çantasının içinde şarjı ve kontürü kalmamış cep telefonu bulunduğu halde girmek isterken X-Ray Cihazı ile yapılan kontrol sonucu durumun fark edildiği, sanığın dosyadaki kanıtlarla uyumlu bulunan ve aksi kanıtlanamayan savunmasına göre olayın beşeri bir yanılgıdan ileri geldiği ve sanıkta cürmi kastın bulunmaması nedeniyle atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunun oluşmadığı anlaşılmaktadır.

DAVA : Görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan sanık Deniz’in beraatine ilişkin Ankara 1. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 12.12.2001 gün ve 135 – 260 sayılı hüküm C. Savcısı tarafından temyiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 14.4.2004 gün ve 29416 – 4832 sayı ile ve oyçokluğu ile onanmıştır.

Yargıtay C. Başsavcılığı bu karara karşı 21.6.2004 gün ve 37242 sayı ile;

“… Sanık avukat Deniz 20.10.2000 tarihinde Ankara Merkez Kapalı Cezaevinde müvekkilleri olan tutuklu sanıklarla görüşmek üzere cezaevine gittiği, cezaevi görevlilerinin kendisine Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzük ve Adalet Bakanlığının genelgeleri uyarınca cezaevine sokulması yasak cep telefonunun olup olmadığı sorulduğunda kendi adında kayıtlı telefonunu teslim ettiği, görevlilerin kendisine emanete vereceği başka bir şeyin var mı diye sorması üzerine kesin olarak yok diye yanıt verip cezaevinin kapı altında bulunan X-Ray Cihazına gelerek kontrol için çantasını bıraktığında cep telefonu görüldüğü, sanığın ısrarla cep telefonu olmadığını bildirdiği, çantanın aranması sonucu başkası adına kayıtlı cep telefonu bulunarak zapt edildiği, sanığın bu telefonu çantasında unuttuğunu beyan ettiği görülmüştür.

TCY.nın 240. maddesinde yazılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu bir memura yasal düzenlemelerle verilen bir görevin yasaya aykırı biçimde yapılmasıyla oluşmaktadır.

Avukat olan sanığın, cezaevine girişte cezaevine sokulması yasaklanmış kendisine ait olan telefonunu bildirip, jandarmaya teslim ettiği halde, çantasında bulunan başkası adına kayıtlı diğer cep telefonunu bildirmeyip, anılan telefonu cezaevine sokma biçimindeki eylemi görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturmaktadır. Zira sanık avukat cezaevine müvekkilleri olan tutuklu sanıklar ile arasında düzenlenmiş avukatlık sözleşmesi gereğince görevi nedeniyle gitmiş, bu görevin kendisine tanıdığı ayrıcalıklardan yararlanıp, anılan eylemi işlemiştir. Sanık savunmasında, anılan cep telefonunu çantasında unuttuğunu bildirmiş ise de cezaevi görevlilerince kendisine yapılan uyarı üzerine kendisine ait cep telefonu tutuklu müvekkillerine vermek amacıyla cezaevine sokmaya çalıştığı, böylece avukatlık görevinin yerine getirilmesi sırasında, bu görevden kaynaklanan yetkinin kötüye kullanılması suretiyle eylemin gerçekleştirildiği sonucuna varılmıştır. Anılan eylem genel kasıtla işlenen TCY.nın 240. maddesindeki suçu oluşturmaktadır. Nitekim Yüksek Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 23.6.2003 gün 2002/22687 Esas – 2003/6415 Karar ile Yüksek Ceza Genel Kurulunun 2004/04-35 Esas – 2002/170 Karar sayılı ilamlarındaki benzer olaylarda eylemlerin TCY.240. OLARAK NİTELENDİRİLMİŞ BULUNMASINA RAĞMEN, BERAAT HÜKMÜ TESİSİNİN YASAYA AYKIRI OLDUĞU GÖRÜŞÜ İLE İTİRAZ YASA YOLUNA BAŞVURARAK Özel Daire Kararının kaldırılarak, Yerel Mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.”

Dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Sanığın görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yargıtay C. Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık, sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır.

Hukuki uyuşmazlığın çözümünde sağlıklı bir sonuca ulaşabilmek için konuyla ilgili hukuki düzenlemelerin incelenmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Suç tarihinden sonra yürürlüğe giren 5.2.2003 gün ve 4806 sayılı Yasanın 2. maddesi ile TCY.’na 307/a maddesi eklenmiş, bu suretle ceza infaz kurumları ve tutukevlerine cep telefonu sokma, bulundurma veya kullanma eylemleri suç olarak düzenlenip yaptırma bağlanmış ise de, önceden yasalarımızda bağımsız bir suç olarak düzenlenmeyen bu eylemin suç tarihinde yürürlükte bulunan hukuk normları ışığında değerlendirilmesi gerekir.

TCY.’nın 240. maddesinde düzenlenmiş olan görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu, memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten, yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması veya yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır.

Öte yandan, Avukatlık Yasasının 62. maddesine göre; Türk Ceza Kanunun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka ( her ne şekilde olursa olsun ) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanunun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır. Görüleceği üzere, yasalara göre avukat sıfatı ile kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkilerini ihmal veya kötüye kullanan avukatlar memurlara özgü suç olan görevi ihmal veya görevde yetkiyi kötüye kullanma suçundan cezalandırılacaklardır.

Avukatlık Yasasının suç tarihinde yürürlükte bulunan şekliyle 34. maddesi ise; “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler” hükmünü taşımaktadır. Avukatlık Yasasında belirtilen vekalet sözleşmesine dayanarak, bir kamu hizmeti sayılan avukatlık görevini üstlenmiş olanlarının, müvekkilleri ile görüşme hususunda görevleri gereği salt avukatlara tanınmış olan ve CYUY’nin 136 /son maddesi ile Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 152 ve 155. maddelerinde öngörülen hak ve yetkilerin kendilerine sağladığı avantajlardan yararlanmak suretiyle, cezaevine sokulması usulünce yasaklanmış bulunan cep telefonunu cezaevine sokma eylemleri TCY.’nın 240. maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunu oluşturacaktır. Nitekim Ceza Genel Kurulumuzun 12.2.2002 gün ve 35-70 sayılı kararında da bu görüş benimsenmiştir. Öte yandan, görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, failde cürmi kastın bulunması, başka deyişle failin, fiilin suç olduğunu bilerek ve isteyerek hareket etmesi gerekmektedir.

İnceleme konusu olayda;

Avukat olan sanığın tutuklu bulunan müvekkilleri ile görüşmek üzere 20.10.2000 günü Ankara Merkez Kapalı Cezaevine geldiği, cezaevine girmeden önce elindeki cep telefonunu kasaya teslim edip anahtarını aldığı, ardından çantasını X-Ray cihazından geçirmek üzere yürüyen standa bıraktığı, cihazın başında görevli bulunan infaz koruma memuru Çetin Yıldız ile jandarma eri Timur Çakır’ın çantanın içerisinde cep telefonu bulunduğunu monitörden görüp söylemeleri üzerine, sanığın cep telefonunu dışarda jandarma kasasına koyduğunu belirtip anahtarı gösterdiği, görevlilerin monitördeki görüntüyü göstermesi üzerine bu kez sanığın çantasını açarak boşalttığı ve kontörünün bitmesi nedeniyle yanına almadığını sandığı yedek telefonunu çantasında unutmuş olduğunu söyleyip çantadan çıkan telefonu görevlilere teslim ettikten sonra cezaevine girdiği düzenlenen tutanak ve tanık anlatımlarından anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalardaki savunmalarında, çantasında bulunan cep telefonunun kendisine bir müvekkili tarafından verildiğini, bunu yedek telefon olarak kullandığını, sürekli kullandığı cep telefonunun olay günü elinde bulunduğunu ve cezaevi girişindeki kasaya bıraktığını, kontörü ve şarjı bittiği için yanına almadığını sandığı yedek cep telefonunun çantasında bulunmasının unutkanlıktan kaynaklandığını, kaldı ki cezaevine girerken elektronik aygıttan geçtikten sonra ayrıca üst araması ve ince arama da yapıldığını, bu nedenle cezaevine çanta içinde cep telefonu sokulamayacağını, belirtmiştir.

Dinlenen tanıklardan Cezaevi Bölük Komutanı Üsteğmen Ercüment Oran; görevlilerin haberi olmadan X-Ray cihazından telefon geçirilip cezaevine sokulmasının imkansız olduğunu, cihaz başında sürekli bir infaz koruma memuru ile bir jandarma erinin görevli bulunduğunu, bu yolla bir cep telefonunun X-Ray cihazından ancak beşeri bir hata sonucu geçebileceğini belirtmiş, Cezaevi Nöbetçi Müdürü Alpaslan Polat; uygulamaya göre X-Ray cihazından geçtikten sonra bayan ve erkek tüm avukatların bir kez daha arandıklarını, İnfaz Koruma Başmemuru Hamdi Açıkgöz ise X-Ray cihazından, geçen avukatları bir kez daha aradıklarını, olay sırasında en az on memurun görevli bulunduğunu, cep telefonunun içeri sokulabilmesi için sadece bir memur ile sanığın anlaşmasının yeterli olmayacağını, oradaki on görevli ve ayrıca X-Ray cihazının başındaki görevli ile de anlaşması gerektiğini belirtmişlerdir.

Telsim firmasınnı cevabı yazısında, 0 542 201 58 32 numaralı sim kartın Arfin A. Ali isimli kişiye ait olduğu, hattın 5.10.2000 tarihinde active edildiği, 15.10.2000 tarihine kadar toplam 19 görüşme yapıldığı, bu tarihte kontörünün bittiği, olay tarihine kadar geçen beş günlük süre içinde kontör yüklemesi ve görüşme yapılmadığı, kontörünün bulunmaması nedeniyle de olay tarihinde görüşme yapılmasının mümkün bulunmadığı belirtilmiştir.

Sanık vekilleri de verdikleri çeşitli dilekçelerde, sanığın sürekli kullandığı cep telefonunun dinlenmesi konusunda adli makamlar tarafından suç tarihinden önce alınmış bir karar bulunduğunu, telefonlarının dinlendiğini bilen sanığın bu nedenle bir müvekkili tarafından kendisine verilen ikinci bir cep telefonuna da yedek olarak kullandığını, sanığın çanta içindeki cep telefonuyla olaydan önceki tarihlerde iş arkadaşları, müvekkilleri, aile fertleri gibi yakınlarıyla görüştüğünü belirterek, bu hususta kanıt olarak bazı faturaları ve sanığın telefonunun dinlenmesine ilişkin mahkeme kararını ibraz etmişlerdir.

Cezaevi Müdürlüğünün 5.11.2002 günlü yazısından, suç tarihi itibariyle Cezaevinde avukat beyan defterinin tutulmadığı, Cezaevi Avukat Ziyaretçi Defteri Fotokopilerinde de, sanığın suç tarihinden önceki günlerde 3, 5, 11 ve 13 Ekim 2000 tarihlerinde de aynı cezaevine gidip müvekkilleri ile görüşme yaptığı anlaşılmaktadır.

Suç tarihi itibariyle Ceza İnfaz Kurumları ile Tevkifevlerinin Yönetimine ve Cezaların İnfazına Dair Tüzüğün 144. vd. Madelerinde, tutuklu ve hükümlerin dışarı ile haberleşmesi münhasıran “mektuplaşma” biçiminde düzenlenmiştir. Ceza ve Tevkifevleri Genel Müdürlüğünün 7.7.1988 tarih ve 34-87 sayılı genelgesinde ise, tutuklu ve hükümlerin dışarı ile “Ancak, hükümlü ve tutuklunun anası, babası, eşi, çocuğu ve kardeşinin ölümü veya hayatı tehlike şeklinde hastalanıp hastaneye yatırılması hallerinde, Cumhuriyet Savcısının yazılı izniyle bir defaya mahsus olmak üzere idarenin telefonu” ile telefon görüşmesi yapmalarına izin verilmiştir. Yine Ceza ve Tevkifevleri cihazı ve cep telefonlarının, izinsiz haberleşme ortamı yaratacağı, firara ve içeriye tehlikeli – yasak maddelerin sokulmasına zemin hazırlayacağı, cezaevlerinde yolsuzluklara yol açabileceği gibi, avukatlarla cezaevi idaresi ve personeli arasında gereksiz sürtüşmelere sebebiyet verebileceği düşünüldüğünden, müvekkilleri ile görüşmeye gelen avukatların üzerinde çağrı cihazı veya cep telefonu bulundurup bulundurmadıklarının görevli personelce beyan usulüne göre tespit olunması, beyana karşın üzerinde cihazla cezaevine giren avukatların müvekkilleri ile görüşmelerine izin verilmemesi, durumun tutanakla tespit edilmesi gerektiğini belirtilmiştir.

Ceza İnfaz Kurumları ile tutukevlerindeki yönetim, dış koruma ve sağlık hizmetlerine işlerlik kazandırmak üzere Adalet İşçileri ve Sağlık Bakanlıkları arasında düzenlenen ve suç tarihi itibariyle uygulamada bulunduğu anlaşılan 6 Ocak 2000 tarihli Protokol’ün 6. maddesinde ise; hükümlü ve tutuklu avukatlarının duyarlı geçitten geçirileceği, ayrıca bu geçit ile idare binası arasında cezaevi müdürünün görevlendireceği bir memur tarafından üzerleri, çanta ve eşyalarının elle kontrol edilmek suretiyle ikinci bir fiziki aramaya tabi tutulacakları, bu aramaya Adalet Bakanlığınca atanan görevlilerden biri ile rütbeli bir jandarma personelinin nezaret edecekleri belirtilmektedir.

Tüm bu hususlar birlikte değerlendirildiğinde, Cezaevine müvekkilleri ile görüşmeye gelen sanığın X-Ray cihazındaki kontrolden çantasını kaçırmak gibi davranışta bulunmadığı, tersine çantayı yürüyen standa kendisinin koyduğu anlaşılmaktadır. Çanta içindeki cep telefonu başkası adına kayıtlı ise de, sanığın sürekli kullandığı cep telefonu ile ilgili dinlenme kararı bulunması nedeniyle bir müvekkilinden sağladığı anlaşılan ve ayrı bir GSM Operatörü aboneliği bulunan ikinci cep telefonunu da yedek olarak kullandığı, nitekim bu telefonla olaydan önceki günlerde yapılan aramaların tümünün sanık ve yakınları arasında gerçekleştiği dökümlerden anlaşılmıştır. Olay tarihinde çantada yakalanan bu telefonun şarjının bittiği, kontörünün de kalmadığı saptanmıştır. Dolayısıyla sanığın kullanılacak durumda olmadığı için yanına almadığı bu cep telefonunun yanlışlıkla annesi tarafından yeniden çantasına konduğu, bu durumun kendisi tarafından fark edilmediği yolundaki savunması da bir anlamda doğrulanmıştır. Suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan genelge ve protokol hükümleri gereğince, cezaevine müvekkilleri ile görüşmeye gelen avukatların duyarlı kapıdan geçirildikten sonra ayrıca üzerleri, çanta ve eşyalarının da elle fiziki aramaya tabi tutulduğu anlaşılmaktadır. Çok duyarlı bir cihaz olan X-Ray aletinin, geçirilen nesnelerin içindeki en küçük materyalleri dahi monitöründe gösterdiği bilinen bir husustur. Mesleği gereği bir çok cezaevine gidip müvekkilleri ilegörüşmeler yapması gereken, olaydan önceki günlerde de dört kez Ankara Merkez Kapalı Cezaevinde müvekkilleri ile görüşmelerde bulunduğu saptanan sanığın cezaevinde X-Ray cihazının bulunduğunu ve bu cihazla yapılan kontrolden sonra ayrıca üzeri ve çantasının da fiziki olarak aranacağını bildiği açıktır.

Tüm bunlara göre, Sanığın müvekkilleri ile görüşmek için gittiği cezaevine, çantasının içinde şarjı ve kontürü kalmamış cep telefonu bulunduğu halde girmek isterken X-Ray Cihazı ile yapılan kontrol sonucu durumun fark edildiği, sanığın dosyadaki kanıtlarla uyumlu bulunan ve aksi kanıtlanamayan savunmasına göre olayın beşeri bir yanılgıdan ileri geldiği ve sanıkta cürmi kastın bulunmaması nedeniyle atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun manevi unsurunnu oluşmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, Özel Daire onama kararı isabetli bulunduğundan, Yargıtay C. Başsacılığı itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dört Kurul üyesi, sanığa atılı suçun maddi ve manevi öğelerinin oluştuğunu belirterek itirazın kabulü gerektiği görüşüyle karşı oy kullanmış, üç Kurul üyesi ise; “failin eyleminin göreviyle ilgili olmasının usçun maddi unsuru olduğunu, cezaevine cep telefonu sokma fiilinin avukatlık görevi ile ilgisi bulunmadığını, dolayısıyla bu kabil eylemlerde atılı görevde yetkiyi kötüye kullanma suçunun maddi unsurunnu da oluşmayacağını” belirterek gerekçe yönünden karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle Yargıtay C. Başsavcılığı itirazın REDDİNE, dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay C. Basavcılığına TEVDİİNE, 06.07.2004 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/5-70

K. 2007/254

T. 27.11.2007

• YARGI GÖREVİNİ YAPANI ETKİLEMEYE KALKIŞMA ( Suçun Maddi Öğesi Yargı Görevleri Yapanları Emir Vermek Baskı Yapmak Nüfuz İcra Etmek Suretiyle veya Her Ne Suretle Olursa Olsun Hukuka Aykırı Olarak Etkilemeye Kalkışmak Olduğu )

• YARGI GÖREVİNİ YAPANLAR KAVRAMI ( Yüksek Mahkemeler İle Adli İdari ve Askeri Mahkeme Hakimleri İle C.Savcılarını ve Avukatları da Kapsadığı )

• HAKİM İLE AVUKAT ARASINDA ASTLIK ÜSTLÜK İLİŞKİSİ ( Bulunmaması Nedeniyle Emir Vermesi Mümkün Olmadığı Gibi Baskı veya Nüfuz İcrası Sayılabilecek Bir Davranış da Tespit Edilemediği – Yargı Görevini Yapanı Etkilemeye Kalkışma Suçunun Oluşmadığı )

AVUKATIN HAKİMİ ETKİLEYE ÇALIŞMASI ( Hakim İle Avukat Arasında Astlık Üstlük İlişkisi Bulunmaması Nedeniyle Emir Vermesi Mümkün Olmadığı Gibi Baskı veya Nüfuz İcrası Sayılabilecek Bir Davranış da Tespit Edilemediği – Yargı Görevini Yapanı Etkilemeye Kalkışma Suçunun Oluşmadığı )

5237/m. 277

ÖZET : Yargı görevini yapanı etkilemeye kalkışma suçunun maddi öğesi, yargı görevleri yapanları, emir vermek, baskı yapmak, nüfuz icra etmek suretiyle veya her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye kalkışmaktır. Yargı görevini yapanlar kavramı, yüksek mahkemeler ile adli, idari ve askeri mahkeme hakimleri ile C.Savcılarını ve avukatları da kapsamaktadır. 765 SK’dan farklı olarak bu suçta, yakınlık, düşmanlık veya yarar şeklinde saikler aranmamaktadır. Dosya kapsamından, sanık olarak yargılanan avukatın bir ceza davasında sanık müdafiliği görevi yaptığı anlaşılmaktadır. Mahkeme heyetinde bulunan hakim ile avukat arasında astlık üstlük ilişkisi bulunmaması nedeniyle emir vermesi mümkün olmadığı gibi baskı veya nüfuz icrası sayılabilecek bir davranış da tespit edilememiştir. Bu durum karşısında atılı suçun unsurlarının oluştuğu kabul edilemez.

DAVA : Sanık …’nin eyleminin rüşvete aracılık etme ve hakimi etkileme suçlarını oluşturmadığı gerekçesiyle beraatine ilişkin olarak bozmaya uyulmak suretiyle Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nden verilen 02.02.2007 gün ve 3-1 sayılı hüküm Yargıtay Cumhuriyet Savcısı tarafından temyiz edilmekle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın “hükmün bozulması” görüşünü içeren 08.03.2007 günlü tebliğnamesiyle, Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’nca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : İncelenen dosyada;

… ilinde yaşayan Y. isimli kişi ile aralarında oğlu ve şoförü de olmak üzere 14 arkadaşı hakkında Cumhuriyet Başsavcılığı’nca yürütülen soruşturma sonunda 21.04.2003 gün ve 2003/497 Esas sayılı iddianameyle, sanıklardan Y.’nin reşit olmayan mağdurenin rızasıyla ve zincirleme biçimde cinsel ilişkide bulunduğu, diğer sanıkların ise ırza geçme ve zorla alıkoyma suçlarını işledikleri iddiasıyla kamu davası açıldığı, Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen davanın tensip işlemlerinin 21.04.2003 tarihinde mahkeme başkanı ile üye hakimler ve … tarafından kararlaştırılarak düzenlendiği, yüklenen suçlardan Sulh Ceza Mahkemesi’nin 01.04.2003 günlü kararı ile gıyaben tutuklu bulunan sanık Y. ile oğlu ve şoförünün bu hallerinin devamına karar verilip duruşma tarihinin 21.05.2003 olarak saptandığı, yükletilen suçların yüz kızartıcı cürümlerden olması sebebiyle, kamuoyundaki itibarının sarsılmasından kaygılanan ve gıyabi tutuklu olması dolayısıyla …’yu terk etmek zorunda kalan, bu nedenle ticari ilişkileri aksayan sanık Y.’nin ve Barosu’na bağlı bir kısım avukatları kendisi ve yakını olan diğer sanıkları savunmak üzere müdafii olarak seçtiği, ancak bununla yetinmeyerek başka müdafi arayışlarına da girdiği ve dostu olan … Genel Başkanı E.Y. aracılığıyla tanımış olduğu tanık T.’den yardım istediği, T.’nin de, daha önce sanık avukat …’nin yanında katip olarak çalışması nedeniyle ceza davalarında uzmanlaşmış avukatları yakından tanıyan tanık C. ile irtibata geçtiği, C. ile …Barosu avukatlarından …’nin iyi bir ceza avukatı olduğunu söylemesi üzerine birlikte bürosuna gidip durumu aktardıkları, savunmayı üstlenmesi için öncelikle davaya ilişkin belgeleri incelemesi gerektiğini söyleyen …’nin kendisine ulaştırılan belgeleri inceledikten sonra 30.000 Amerikan Doları karşılığında vekaleti üstlenebileceğini söylediği, yapılan görüşmeler sonucunda 4.000.-YTL’lik kısmı peşin olmak üzere 15.00.-YTL avukatlık ücreti mukabilinde sanık Y.’nin müdafiliğini yapması hususunda anlaştıkları, ancak müvekkili olan T. ile T.’nin, Y. hakkında bu dava nedeniyle yerel basında sıkça çıkan haberlerin kamuoyunda yarattığı olumsuzluktan yargının da etkilenebileceğini söylemeleri ve mümkün olduğu takdirde mahkeme kurulunu oluşturan hakim ve Cumhuriyet Savcısıyla görüşülüp bu kaygının kendilerine de iletilmesi yolundaki ısrarlı istemleri karşısında mahkeme heyeti ile bu hususu görüşme ihtiyacı duyan …’nin bu amaçla arayışa girdiği, önce Cumhuriyet Savcısı ile görüştüğü, mahkeme başkanı …’nın iş sahipleriyle ve çevresiyle mesafeli bir yaklaşım içinde bulunduğunu tespit ederek kendisine ulaşılamayacağını anlayınca, bu kez tensip tutanağında ismi yazılı olan ve önceden kendisinin de tanışıklığı olan üye hakim ile görüşmeyi düşündüğü, onunla tanıştığını bildiği arkadaşı Av. M.’yi arayarak ile görüşmek istediğini söylediği, M.’nin de telefonla …’yi arayıp …’nin eskiden ağır ceza mahkemesi başkanı olan bir Yargıtay üyesinin oğlu olduğunu söyleyip bu isteği ilettiği, olumlu cevap alan …’nin bu kez bizzat …’yi telefonla arayıp görüşme arzusunu ilettiği, …’nin hafta sonu İstanbul’da olacağını söylemesi üzerine, yanında şoförü B. ve eski çalışanı C. olduğu halde Çınarcık’taki yazlığına gittiği, bilahare iki gün sonra yeniden …’yle görüşüp İstanbul … Otel’de kaldığını öğrenmesi ve oraya davet edilmesi üzerine İstanbul’a geçip T. İle buluştuktan sonra …’yi kaldığı otelde ziyaret ettikleri, nezaket konuşmalarından sonra sanık Ö.’nün bizzat T.’nin de bulunduğu ortamda, Y. hakkında yazılı ve görsel yerel basında sıkça yer verilen haberlerin kamuoyunda yarattığı olumsuzluğun yargıyı da etkileyebileceği kaygısını dile getirdiği, sanık …’nin, “yargı hiçbir zaman basında çıkan haberlere dayalı olarak karar vermez” şeklindeki cevabı üzerine rahatladığı ve başka konularda sohbeti sürdürdükleri, …’nin sohbet sırasında tayin isteğinde bulunduğunu söylemesi üzerine sanık …’nin de, isterse bu konuda yardımcı olabileceğini belirttiği, bu kısa görüşme sonrasında otelden ayrıldıkları, Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülen davanın 21.05.2003 günlü ilk oturumuna katılması diğer müdafilerince uygun görülmeyen gıyabi tutuklu sanık Y.’nin bu oturuma gelmediği, …’nun başkanlığında mahkeme üyeleri ile …’den oluşan ağır ceza kurulunca gerçekleştirilen ilk oturumda mağdurenin dinlendiği, evlenmeyi istediği S.’nin buna yanaşmaması karşısında kızarak bu kez babası olan Y. ile ilişkisi olduğu yolunda söylenti yaydığı, esasen Y. ile cinsel ilişki kurmadığı yolundaki beyanlarının tutanağa geçirildiği, bir kısım sanık ve tanıkların dinlendiği, ayrıca mağdurelerin gerçek yaşlarının tespiti bakımından rapor aldırılması kararlaştırıldıktan sonra sanık Y.’nin gıyabi tutukluluk halinin devamına karar verilip duruşmanın ertelendiği, hakim …’nin rahatsızlığı nedeniyle raporlu olduğu ve katılmadığı 19.06.2003 tarihli oturuma kendiliğinden gelen sanık Y.’nin sorgusu yapıldıktan sonra yüklenen suçun niteliği ve mevcut kanıt durumu gerekçe gösterilerek salıverilmesine karar verildiği, bu davada sanık Y.’nin müdafiliğini üstlenmiş bulunan sanık …’nin sonraki oturumlara katılmadığı, sanık savunması, ilgili dava dosyasındaki belgeler, tanık anlatımları gibi kanıtlardan, kuşkuya yer bırakmayacak biçimde anlaşılmaktadır.

Yargılamayı gerçekleştiren Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nce de dosyadaki kanıtlarla uyumlu biçimde ve bu doğrultuda gerçekleştiği kabul edilen eylemlerin yasada öngörülen suç tiplerine uyup uymadığı hususu değerlendirilecek olursa;

Gerek 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 213. maddesinde, gerekse suçtan sonra 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 252. maddesindeki düzenlemelerde; rüşvete konu nesnenin, verenin egemenlik alanından çıkarılıp, failin veya onun öngördüğü üçüncü kişinin egemenlik ve nüfuz alanına sokulması ile rüşvet suçunun tamamlanmış olacağı kabul edilmekle birlikte, öngörülen suç siyasetinin bir gereği olarak kamu görevlisi ile iş sahibi arasında belli bir işin yapılması veya yapılmaması amacına yönelik yarar teminini öngören bir anlaşmanın gerçekleşmiş olması da, suçun oluşumu bakımından yeterli görülmektedir. Ancak rüşvet anlaşmasından söz edilebilmesi için, belirli bir işin yapılması veya yapılmaması karşılığında, kamu görevlisi ile ferdin rızaları arasında, bu iş karşılığında yarar sağlanması hususunda karşılıklı bir mutabakat bulunmalıdır. O nedenle, memur ( kamu görevlisi ) tarafından ferde veya fert tarafından memura ( kamu görevlisine ) doğrudan veya dolaylı bir istek yahut önerinin yapılması ve muhatabın bunu kabul etmesi gerekmektedir.

Somut olayda, ağır ceza mahkemesinde ırza geçme suçundan sanık olarak yargılanan ve rüşvet verme suçundan dolayı hakkında verilen berat kararı kesinleşmiş bulunan Y. ile aynı mahkemede üye hakim olarak görevli bulunan ve rüşvet alma suçundan dolayı hakkındaki berat kararı kesinleşmiş bulunan arasında doğrudan bir anlaşmanın varlığından söz edilemeyeceği gibi, bu davada sanık Y.’nin müdafiliğini üstlenmiş bulunan sanık aracılığıyla, görev dışı davranması ve görülen davada belirli bir işlemi gerçekleştirmesi karşılığında haksız yarar sağlanması hususunda tarafların serbest iradeleriyle uzlaşarak açık veya örtülü bir rüşvet anlaşması yapıldığının yeterli ve inandırıcı kanıtı elde edilemediği, “rüşvete aracılık etme” suçunun öğelerinin gerçekleşmediği saptanmıştır.

Öte yandan, yargılama konusu eylemin, suç tarihinde yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 232. maddesinde düzenlenen “yargıçlar üzerinde nüfuz kullanma suçu” ve sonradan yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda benzer hukuki yararı korumak amacıyla yaptırıma bağlanan “yargı görevi yapanı etkileme suçları” karşısındaki durumunun da değerlendirilmesi gerekir.

765 sayılı TCY’nın 232. maddesi, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, mahkemelerin bağımsızlığını güvence altına alan 138. maddesinin yaptırımı oluşturmaktadır. Bu düzenleme ile korunmak istenen hukuki yarar, yargı işlevinin yansızlığı ve ön yargısızlığıdır. Etkileme eylemi, davanın taraflarından birinin lehinde olabileceği gibi aleyhinde de olabilir. Suçun ön koşulu, etkilemenin; “görülmekte olan bir davanın taraflarından biri hakkında” belirlenen biçimde karar verilmesine yönelik olmasıdır. Davanın niteliği ve mahkemenin tek hakimli veya toplu mahkeme olmasının önemi yoktur. Yargıcın, kurula katılarak görüş bildirip, karar alma sürecinde sonucu etkileyebilme olanağının bulunması yeterlidir.

Suçun maddi öğesi; yargıca “emir ve baskı” da bulunarak ya da “nüfuz” yahut “iltimas” ederek onu etkilemektir. Suçun oluşumu açısından, etkilemenin istenilen sonucu meydana getirmesi şart değilse de, failin, “yakınlık”, “düşmanlık” ya da “yarar” saikiyle hareket etmesi gerekmektedir. Bu suç, açıklanan saiklerle yargıçları etkilemek için emir verildiği, baskı yapıldığı veya nüfuz icra edildiği yahut iltimas da bulunulduğu, başka deyişle hatıra binaen ricada bulunulduğu anda tamamlanır.

5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 277. maddesiyle getirilen düzenlemede ise, yargıç kavramı yerine “yargı görevi yapanlar” tanımı kullanılarak, “yüksek mahkemeler ile adli, idari ve askeri mahkemelerin üye ve yargıçları ile Cumhuriyet Savcıları ve avukatlar” da kapsama alınmıştır. Suçun maddi öğesi, yargı görevi yapanları, emir vermek, baskı yapmak, nüfuz İcra etmek suretiyle veya her ne suretle olursa olsun hukuka aykırı olarak etkilemeye kalkışmaktır. Önceki düzenlemeden farklı olarak bu suçta, “yakınlık”, “düşmanlık” veya “yarar” şeklinde saikler de aranmamıştır. Ayrıca iltimas suretiyle etkileme, önceki düzenlemede suça vücut veren seçimlik hareketlerden biri iken, bu yeni yasada, etkileme teşebbüsünün iltimas düzeyini aşmaması, bir başka deyimle iltimas suretiyle etkileme, suçun daha hafif cezayı gerektiren nitelikli bir hali olarak düzenlenmiştir.

Ceza davasında bir sanığın müdafiliğini üstlenen avukat …’nin aynı davada üye hakim olarak görevli ile arasında astlık üstlük ilişkisinin bulunmaması nedeniyle emir vermesi mümkün olmadığı gibi, baskı veya nüfuz icrası sayılabilecek bir davranışı da mevcut değildir. Ayrıca, görülmekte olan davanın sanığı Y. hakkında yazılı ve görsel yerel basında çıkan haberlerin kamuoyunda yarattığı olumsuz havanın yargıyı da etkileyebileceği kaygısını mahkemenin bir üyesine iletmekten ibaret eylemin hukuka aykırı olduğundan ve “yarar saikiyle” davanın taraflarından birinin lehinde karar verilmesini sağlamaya yönelik “iltimas” niteliğinde sayılacağından da söz edilemez. Bu itibarla, somut olayda yargı görevi yapanı etkilemeye teşebbüs suçunun da oluşmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün onanmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım kurul üyesi ise;

“Görüşme yeri ve nedeni, görüşülen konu, sanık .’nin kişisel konumu ile görüştüğü yargıcın tayininde yardımcı olabileceğini söylemesi de dikkate alındığında, sanık avukat …’nin müdafiliğini üstlendiği gıyabi tutuklu sanığın Ağır Ceza Mahkemesi’nde görülmekte olan davasının duruşmasından önce, bu mahkemenin üyesi …’nin İstanbul’da kaldığı otele giderek dava ile ilgili görüşmesi eyleminin, yargı görevi yapanı etkilemeye kalkışma suçunu oluşturduğu” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazlarının REDDİNE,

2- Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin 02.02.2007 gün ve 3-1 sayılı berat kararının ONANMASINA,

3- Dosyanın yerine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na tevdiine, 27.11.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2007/6-13

K. 2007/54

T. 6.3.2007

AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ ( Açıkça Sonlandırılmadığı veya Diğer Sona Erme Nedenleri Bulunmadığı Takdirde Vekalet İlişkisi Halen Devam Ettiği – Kesinleşme Sürecinden Sonraki İşlemler İçin de Aynı Avukatın İşe Devam Etmesi İsteniyorsa Ayrıca Yapılması Gereği )

• VEKALET İLİŞKİSİ ( Açıkça Sonlandırılmadığı veya Diğer Sona Erme Nedenleri Bulunmadığı Takdirde Halen Devam Ettiği – Kesinleşme Sürecinden Sonraki İşlemler İçin de Aynı Avukatın İşe Devam Etmesi İsteniyorsa Avukatlık Sözleşmesinin Ayrıca Yapılması Gereği )

• SÖZLEŞMENİN GEÇERLİ OLMA SÜRESİ ( Avukatlık Sözleşmesi – Hükmün Kesinleşmesi İle Sona Ereceği/Olağan Olmayan Yasa Yolları Bu Sürece Dahil Edilmemesi Gereği )

• CEZA DAVALARINDA AVUKAT İLE MÜVEKKİLİ ARASINDA VEKALETNAMEYE DAYALI AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ ( Ne Zamana Kadar Geçerli Olduğu )

1136/m.163,164,171 1086/m.62

ÖZET : Uyuşmazlık esas itibarıyla, ceza davalarında, avukat ile müvekkili arasındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğuna ilişkindir.

Yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi yada ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.

DAVA : Yağma, dolandırıcılık ve sahte kimlik kullanma suçlarından; Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 27.01.2003 gün ve 403-24 sayı ile; “… Sanık Murat Anık’ın, mağdur Semih Güvener’e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 64/1, 497/1, 59. maddeleri gereğince sonuç olarak 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağdurlar Selçuk Yurtoğlu ve Namık Çetiner’e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 497/1, 59. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay ağır hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hakkında 31. ve 33. maddelerin uygulanmasına; mağdur Orhan Çelik’e karşı suçu nedeniyle 765 sayılı Yasanın 503/1, 59. maddeleriyle sonuç olarak 10 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına; sahte kimlik kullanmak suçundan, 765 sayılı Yasanın 350/1, 59. maddeleriyle 10 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına; neticede toplam olarak, 765 sayılı Yasanın 71. ve 74. maddeleri uyarınca sanığın 24 yıl 12 ay ağır hapis, 20 ay hapis ve 216.666.666 lira ağır para cezası ile cezalandırılmasına, mahsuba, tutukluluk halinin devamına, sahte kimlik belgelerinin dosyada delil olarak muhafazasına, kuru sıkı tabancanın müsaderesine, yargılama giderine…” karar verilmiş; sanık müdafi tarafından temyiz edilen bu hükümler Yargıtay 6. Ceza Dairesince incelenerek 19.01.2004 gün ve 5704-195 sayı ile; yağma ve sahtecilik suçlarından kurulan hükümlerin onanmasına, dolandırıcılık suçundan kurulan hükümle ilgili olarak ta, hapis cezasının yanında yer alan ağır para cezasının “216.666.000” liraya indirilmesi suretiyle, hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmiştir. Hükümler bu şekilde kesinleşmiştir.

5237 Sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra hükümlünün cezasının infaz edildiği yer olan Muş Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 1054 ilm. sayılı yazı ile hükümlünün cezasının infazında ortaya çıkan tereddütlerin giderilmesini istemesi ve buna dayalı olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 01.06.2005 gün ve 784 sayı ile Ankara Ağır Ceza Mahkemesinden uyarlama kararı talep etmesi üzerine Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince evrak üzerinde yapılan inceleme sonunda 05.07.2005 gün ve 403-24 EK sayı ile; “… Sanık Murat Anık’ın, mağdur Semih Güvener’e karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasanın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis, mağdurlar Selçuk Yurtoğlu ve Namık Çetiner’e karşı suçu nedeniyle; 5237 sayılı Yasanın 149/a-d ve 62. maddeleri uyarınca 8 yıl 4 ay hapis cezaları ile cezalandırılmasına, 5237 sayılı Yasanın 53/11-2 maddesi gereğince, sürekli, süreli veya geçici kamu görevinin üstlenilmesinden, seçme ve seçilme ehliyetinden ve diğer siyası hakları kullanmaktan, velayet vesayet veya kayyumluk hizmetlerinde bulunmaktan, vakıf, dernek, sendika, şirket, kooperatif ve siyasi parti tüzel kişiliklerinin yöneticisi veya denetçisi olmaktan, bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı, kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten, işlemiş olduğu suç dolayısıyla mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar yoksun bırakılmasına, dolandırıcılık suçu yönünden, 765 sayılı Yasadan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis ve 216,67 YTL olarak aynen infazına, sahte kimlik kullanma suçu yönünden, 765 sayılı Yasadan kurulan hüküm lehe olduğundan, eski kararın 10 ay hapis cezası olarak aynen infazına, sanığın cezasının sonuç olarak; 16 yıl 28 ay hapis ve 216,67 YTL adli para cezası olarak infazına, mahsuba, kararın ilgililere tebliğine,…” karar verilmiştir.

Ek karar; hükümlünün kesinleşen davada vekaletname ile atadığı Av.Mehmet Güner’e 29.08.2005 günü Tebligat Kanunu’nun 21. maddesi uyarınca tebliğ edilmiştir.

Bunun üzerine; Av.Mehmet Güner tarafından 06.09.2005 tarihinde temyiz dilekçesi verilmiştir.

Aynı hüküm, 06.10.2005 tarihinde de, cezaevinde hükümlünün kendisine tebliğ olunmuştur. Tebliğ üzerine; 10.10.2005 tarihinde de, hükümlü Murat Anık temyiz dilekçesi vermiştir.

Temyizlerin süresinde yapıldığı kabul edilerek düzenlenen bozma istekli tebliğname üzerine; Yargıtay 6. Ceza Dairesince 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayı ile;

“… I- Hükümlü Murat Anık hakkındaki kararlara yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

05.07.2005 tarihli ek kararın, hükümlü Murat Anık savunmanına 29.08.2005 tarihinde tebliğ edilmesine karşın, 06.09.2005 gününde temyiz isteminde bulunduğunun anlaşılmasına göre, Murat Anık’ın cezaevinde hükümlü olarak bulunması nedeniyle adli ara vermede sürenin işlemeye devam ettiğinin anlaşılması karşısında; kararın hükümlü savunmanına tebliğinden sonra gereksiz yere sonradan hükümlü Murat Anık’a tebliği de, savunmana tebliğiyle başlayan temyiz süresinin başlangıcını değiştirmeyeceğinden, yasal süre içinde temyiz başvurusunda bulunmayan hükümlü Murat Anık ve savunmanının bu konudaki isteğinin, 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesi yollaması ile 1412 sayılı CMUK.nun 317. maddesi gereğince tebliğnameye aykırı olarak reddine,…” karar verilmiştir.

Bu karar üzerine; hükümlü Murat Anık müdafi Av. Mehmet Güner verdiği 05.09.2006 tarihli dilekçe ile temyizin süreden reddinin doğru olmadığı gerekçesiyle karar düzeltme talebinde bulunmuştur.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca 04.01.2007 gün ve 234300 sayı ile;

İtiraza konu uyuşmazlık; esas itibariyle, ceza yargılamasında isteğe bağlı ( avukatlık sözleşmesine dayanılarak ) seçilmiş müdafiinin müvekkiline yapacağı hukuki yardımın hükmün kesinleşmesinden sonra, müvekkil tarafından açıkça kabul veya yasal bir görevlendirme yada fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulama bulunmadığı takdirde devam edip etmeyeceği hususudur.

5271 sayılı Yasada müdafii “şüpheli ve sanığın ceza muhakemesinde savunmasını yapan avukatı” ( madde2 ) şeklinde tanımlanmıştır. Yine aynı Yasanın 149. maddesinin 1. fıkrasında “Şüpheli ve sanık soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiinin yardımından faydalanabilir” Madde de, “soruşturma ve kovuşturma” diyerek hukuki yardımın muhakemenin tüm evresini kapsadığı belirtilmiştir. Ceza Muhakemesinde müdafii, şüpheli veya sanığın yardımcısı olarak kabul edilmektedir. Nitekim bunun sonucu olarak Tebligat kanununun 11/1. maddesinde vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağı öngörülmüştür.

Ceza yargılamasında hükmün kesinleşmesinden sonra yeni bir görevlendirme olmadıkça hukuki yardımının devam edeceği konusunda mevzuatımızda bir hüküm bulunmamaktadır. Özel hukukta vekalet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi Borçlar Yasasının 386 ila 397 ve HUMK.nun 62 nci maddesinde düzenlenmiştir.

Borçlar Kanunun 386. maddesinin 1.fıkrasında düzenlenen vekalet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır. 1136 sayılı Avukatlık Kanunun 163. maddesinde “avukatlık sözleşmesi” deyimiyle bunun avukat ile iş sahibi arasında vekalet sözleşmesinden ayrı, kendisine özgü bir “sözleşme” olarak kabul edilmiştir.

Vekalet sözleşmesinin sona ermesi Borçlar Kanununun 396 ve 397. maddesinde “azil” “istifa” “ölüm” “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır.

Diğer yandan davada vekaletnamenin kapsamı HUMK.nun 62. maddesinde belirtilmiştir. Bu madde hükmüne göre “vekaletnamede açıklık olmasa dahi vekil hükmün kesinleşmesine kadar davanın takibi için gereken tüm işlemleri yapmaya yetkili sayılır. Hükmü icraya koyabilir, yargılama giderlerini tahsil edebilir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunun “avukatlık ücreti” başlığı altında düzenlenen 164 üncü maddesi hükmüne göre ise “…avukatlık ücretinin kararlaştırılmamış olduğu veya taraflar arasında yazılı ücret sözleşmesinin bulunmadığı yahut ücret sözleşmesinin belirgin olmadığı veya tartışmalı olduğu veya ücret sözleşmesinin ücrete ilişkin hükmünün geçersiz sayıldığı hallerde; değeri para ile ölçülebilen dava ve işlerde asgari ücret tarifelerinin altında olmamak koşuluyla ücret itirazlarını incelemeye yetkili merci tarafından davanın kazanılan bölümü için avukatın emeğine göre ilamın kesinleştiği tarihteki müddeabihin değerinin yüzde onu ile yüzde yirmisi arasında bir miktar avukatlık ücreti olarak belirlenir…” şeklinde düzenlenmeyle ücret sözleşmesinin bulunmadığı durumlarda hükmün kesinleştiği tarihteki dava olunan değerinin esas alınacağı kabul edilmiştir.

Görüldüğü gibi, HUMK.nun 62. maddesine göre avukat hükmün kesinleşmesine kadar dava ile ilgili her türlü işlemi yapabilir. Hükmün kesinleşmesinden sonra hukuk davalarının doğal sonucu olarak icra ile ilgili işlemleri yapabileceğinin belirtilmesi ceza yargılamasında Cumhuriyet Savcısının görev ve sorumluluk alanına giren infaza ilişkin işlemlerden sorumlu tutulmasını gerektirmez. Öte yandan ceza yargılamasında vekalet ilişkisine dayanılarak hukuki yardımda bulunan müdafiinin hükmedilen cezanın kesinleşmesinden sonra avukatlık sözleşmesine dayanılarak infazla ilgili dilekçe vermesi fiili olarak vekalet sözleşmesinin devam ettiğini göstermez.

Ayrıca, ceza muhakemesinde zorunlu müdafilik dışındaki sanık avukat ilişkisi hukuku yardım esasına dayanan kendine özgü avukatlık sözleşmesidir. Bu ilişkinin sona ermesi hakkında genel ilkelerden ayrılmayı gerektiren bir düzenleme mevcut değildir. Aksine kabulde hükümler için telafisi olanaksız zararlar doğabilecek gibi avukatlık sözleşmesine dayanılarak ceza yargılamasında hukuki yardımda bulunan müdafii içinde katlanılması zor olan ve avukatlık sözleşmesinin ruhuna aykırı yükümlülükler doğuracağı bir aşikardır.

Bilindiği üzere, uygulamada ceza yargılamasına konu hüküm kesinleştikten sonra müdafi ile sanık arasında fiili irtibat sona ermekle hatta bazen de menfaat çatışması ortaya çıkmaktadır. Böyle bir ortamda sanıkla avukat arasındaki vekalet ilişkisinin açık bir kabul yada fiili olarak devam ettiğini gösteren bir uygulamaya rastlanılmaması halinde sözleşmeye konu işin hukuken neticelenmesiyle sona erdiğinin kabulü gerekir.

Konu hakkında Yargıtay’ın bazı özel daireleri tarafından aşağıda açıklandığı gibi irdelenip karar verildiği gözlemlenmiştir.

Yargıtay 4.Ceza Dairesi 17.07.2006 gün 2006/5179-13861 sayılı ilamında özetle şu görüşlere yer verilmiştir. “…Mahkemece verilen ek kararın müdafie tebliğin hukuken geçerliliği, irdelenmesi ve çözülmesi gereken öncelikli bir sorundur. Müdafiinin ceza davalarında müvekkiline yapacağı hukuki yardımın ne zaman sona ereceğini belirlediğimizde sorunun giderilmesi de olanaklı hale gelecektir. Mahkumiyet kararları kesinleştikten sonra, hükmün infazı aşamasına geçilmektedir. Kararda yer alan cezanın infazı Cumhuriyet Savcısı tarafından izlenir ve denetlenir. Avukatın yeni bir vekalet akti yada yasal görevlendirme olmadıkça bu aşamada da görevinin devam edeceğine ilişkin bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Bir başka değişle avukatın hukuki yardımı ceza yargılamasını sonuçlandıran kararın kesinleşmesiyle sona ermektedir….” Aynı doğrultuda Yargıtay 11.Ceza Dairesi 20.11.2006 günlü 2006/6647-9220 sayılı ilamında “…hükmün kesinleşmesiyle vekalet ilişkisinin sona erdiği ve bu nedenle ek kararı ile ilgili vekalet ilişkisinin devam edip etmeyeceği belli olmayan hükümlü müdafiinin yapılan tebligatın temyize esas alınamayacağını…” belirtmiştir.

Buna karşılık Yargıtay 1.Ceza dairesi 13.11.2006 günlü 2006/665-4873 sayılı ilamında uyarlama sonucu verilen ek kararın kesinleşen hükümle ilgili yargılamanın sonuçlarına bağlı olduğu cihetle yoklukta verilen hükmün ilk yargılamada vekil olarak hukuki yardımda bulunan ve halen vekaleti devam eden hükümlü vekiline tebliği gerekirken aynı adreste oturan annesine yapılan tebligatı geçersiz sayarak temyiz yasa yolunu kabul ettiği anlaşılmaktadır.

Öğretide de müdafiin görevinin istek üzerine, kendiliğinden ( ölüm vs. ) ve kovuşturmanın bitmesiyle sona ereceği kabul edilmektedir. Kovuşturma davaya son veren kararın kesinleşmesiyle biter. Kovuşturmaya son veren karar ise “beraat, ceza verilmesine yer olmadığına, mahkumiyet, güvenlik tedbirine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi” kararlarıdır. ( CMK. Md.223 ) ( Krş. Nur Başar Centel Ceza Hukukunda Müdafii, s.106 )

Somut olayda, hükümlü Murat Anık hakkındaki Ankara 6.Ağır Ceza Mahkemesinin 27.01.2003 tarihli mahkumiyet hükmü Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 19.01.2004 tarihli kararı onanarak kesinleşmiştir. Bu aşamadan sonra, 5237 sayılı TCK.nun yürürlüğe girmesiyle birlikte Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 5237 sayılı Kanunun 7. maddesinin 2. fıkrası ve 5252 sayılı Kanunun 9. maddenin 3. fıkrası uyarınca lehe kanun değerlendirilmesi yapılması talebi üzerine dosya üzerinden 05.07.2005 günlü ek kararı ile kesin yargı haline gelmiş hükümde değişiklik yapılmış ve anılan karar ilk ceza yargılamasında sanığa hukuki yardımda bulunan Avukat Mehmet Güner’e tebliğ edilmiştir. Adı geçen avukat yasal süre geçtikten sonra hükmü temyiz etmiş, Yargıtay 6.Ceza Dairesi ise bu istemi süre yönünden reddetmiştir.

Yukarıda açıklanmaya çalışıldığı üzere hükümlünün kesinleşen davada avukatlığını yapan Avukat Mehmet Güner’in görevi anılan davanın kesinleşmesi ile sona ermiştir. Anılan avukatın yasal temyiz süresinden sonra yaptığı başvuru vekalet ilişkisinin ve dolayısıyla isteğe bağlı müdafilik görevinin devam ettiğini göstermemektedir. Zira bu temyiz başvurusu olgusu dışında dosyada hükümlü Murat Anık’ın avukat ile vekalet ilişkisinin devam ettiğine ilişkin açıkça bir kabul ve görevlendirmesinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Gerçekten bu başvurudan sonra ek karar hükümlüye tebliğ edilmiş ve hükümlü tarafından kararın tebliğinden bir gün sonra temyiz başvurusunda bulunulmuştur.

Bu açıklamalar ışığında; hükümlü Murat Anık’ın temyiz başvurusu kabul edilerek hakkında esastan bir karar verilmesi gerekir iken, yazılı biçimde karar verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğu kanaatine varılmıştır.” Açıklamasıyla; “Yargıtay 6.Ceza Dairesinin 12.06.2006 gün ve 2005/18471, 2006/5830 sayılı, hükümlü Murat Anık hakkındaki kararının kaldırılmasına, dosyanın tebliğname doğrultusunda esastan incelenmek üzere Dairesine gönderilmesine karar verilmesi..” itiraz yoluyla talep edilmiştir.

Dosya Yargıtay 1. Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:

KARAR : Görüldüğü gibi; Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasındaki uyuşmazlık esas itibarıyla, ceza davalarında, avukat ile müvekkili arasındaki vekaletnameye dayalı avukatlık sözleşmesinin ne zamana kadar geçerli olduğuna ilişkindir.

İtirazın kapsamına göre; Ceza Genel Kurulu’ndaki inceleme hükümlü Murat Anık hakkındaki hükümlere hasren yapılmıştır.

Somut olayda; Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 19.01.2004 gün ve 5704-195 sayılı onama ve düzelterek onama kararları ile kesinleşen Murat Anık hakkındaki hükümler; 01.06.2005 tarihinde yapılan yasa değişiklikleri sonrası; infaz savcısı ve yerel Cumhuriyet savcısının talep etmesiyle uyarlama yargılaması için yeniden ele alınmış, duruşmasız yapılan yargılama sonunda Ankara 6. Ağır Ceza Mahkemesince 05.07.2005 gün ve 403-24 Ek sayı ile yeni bir hüküm kurulmuştur. Murat Anık kesinleşen yargılama sırasında kendisini bir avukata temsil ettirdiği için ek karar öncelikle, adli tatil içerisinde 29.08.2005 günü Av.Mehmet Güner’e Tebligat Kanunun 21. maddesi gereğince tebliğ edilmiştir. Av. Mehmet Güner 7 günlük yasal sürenin geçmesinin ardından, 8. güne denk gelen 06.09.2005 tarihinde temyiz dilekçesi vermiştir. Açık bir sebebi bulunmamakla birlikte aynı hüküm bu kez 06.10.2005 tarihinde, bu suçlardan hükümlü olarak cezaevinde bulunan Murat Anık’a tebliğ edilmiştir. Murat Anık ise, avukatından bağımsız olarak 10.10.2005 tarihinde ayrı bir temyiz dilekçesi vermiştir. Bu aşamadan sonra temyiz dilekçesinin süresinde olduğunu kabul eden tebliğnamenin aksine, Özel Dairece; vekil bulunan dosyalarda vekile yapılan tebligatla sürenin başlayacağı, bu nedenle de temyiz isteminin süreden reddine karar verilmiştir. İtiraz ise, ilk hükmün kesinleşmesiyle birlikte; avukat ile sanık arasındaki ilişkinin son bulduğuna, bu nedenle tebligatın hükümlüye yapılması gerektiğine, dolayısıyla da hükümlünün kendisine yapılan tebligat üzerine süresinde verdiği temyiz dilekçesi nedeniyle temyiz incelemesi yapılması gerektiğine ilişkindir.

İlk bakışta sorunun sadece temyiz süresinin ne zaman başlayacağına ilişkin olduğu zannı oluşabiliyorsa da; bu sorunun çözülebilmesi için başka bir takım sorulara yanıt verilmesi gerekmektedir.

Dosya incelendiğinde; birden çok geceleyin yağma, dolandırıcılık ve sahte kimlik düzenleyerek kullanma suçlarından haklarında soruşturma yapılan hükümlü Murat Anık’ın henüz şüpheli konumunda olduğu aşamada kendisine bir müdafi atandığı görülmektedir. Gürbüz Tefik Şahinok isimli bu avukat sadece kolluktaki 23.01.2000 tarihli savunma sırasında hazır bulunmuş, sonraki aşamalara iştirak etmemiştir. Hakkında dava açılan ve artık sanık olan Murat Anık ilk yargılama sırasında yeni bir avukat tutmamıştır. İlk yargılama bu şekilde 22.05.2000 tarihinde bitmiş ve karar verilmiştir. Bu aşamada sanık 29.05.2000 tarihli vekaletname ile Av.Ünal Demirtaş ve Av. Mehmet Güner’e vekillik yetkisi vermiştir. Av.Ünal Demirtaş ilk olarak 02.08.2000 tarihinde temyiz dilekçesi vermiş, bundan sonra da birçok dilekçe ile yargılama sürecine iştirak etmiştir. Nitekim, ilk hüküm Yargıtay’da bozulmuş ve bozmadan sonraki 08.11.2000 tarihli duruşmadan itibaren yargılama sürecine Av.Mehmet Güner de katılmaya başlamıştır. Av. Mehmet Güner, bu tarihten sonra gerek duruşmalara katılarak, gerekse dilekçeler vermek suretiyle hüküm kesinleşinceye kadar, kesintisiz olarak vekaletnameye dayalı savunmanlık görevini sürdürmüştür. Murat Anık tarafından, Av. Mehmet Güner’e verilen vekaletnamedeki yetkiler oldukça geniştir. Söz konusu yetkiler; yeniden yargılama talebinde bulunma ve karar düzelttirilmesi dahil hemen hemen tüm yargılama faaliyetlerini kapsar şekilde ve süresizdir.

Genel Kurul’daki görüşmeler sırasında ilk olarak Av. Mehmet Güner’e yapılan tebligatın adli tatil içerisinde yapılmış olması gündeme gelmiştir. Bilindiği üzere bu konu 1412 sayılı Yasanın 423. ve 5271 sayılı Yasanın 331. maddelerinde düzenlenmiştir. Gerek bu yasalarda olsun, gerekse 14.02.1934 gün ve 47/1 sayılı içtihadı birleştirme kararında olsun, adli tatil içerisinde yapılan tebligatların geçerli olacağı, fakat sürelerin işlemeyeceği kabul edilmiştir. Bununla birlikte; adli tatilde görülen işlerde sürelerin işleyeceği Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27.05.2003 gün ve 161-162 ve 26.04.1993 gün ve 53-125 sayılı kararlarında olduğu gibi, başka kararlarında da açıkça ortaya konulmuştur. Bu durumda, somut olayda vekile yapılan tebligat adli tatil içerisindedir ( 29.08.2005 ). Temyiz tarihi ise adli tatilin bittiği 06.09.2005 tarihine tesadüf etmektedir.

Yargılamaya konu suçtan hükümlü ve bu nedenle cezaevinde olduğu anlaşılan Murat Anık’ın durumu değerlendirildiğinde, hakkındaki yargılamanın adli tatil içerisinde görülebilecek işlerden sayılabileceği konusunda Genel Kurulda bir tereddüt oluşmamıştır. Bu itibarla; sürelerin işlemesine bir engel bulunmadığından, temyiz süresinin son günü 05.09.2005 tir. Dolayısıyla, Av. Mehmet Güner’in temyiz dilekçesinin yasal süreden sonra verildiği kabul edilmiştir.

Bu aşamada; asıl uyuşmazlığa geçilmeden önce Av. Mehmet Güner’e 7201 sayılı Tebligat Yasasının 21. maddesine göre yapılan tebligatın geçerli olup olmadığı konusu Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca ön sorun yapılmış ve öncelikle bu konu görüşülmüştür.

Ön sorunla ilgili olarak yapılan incelemede:

Tebligatın Av. Mehmet Güner’e, 7201 sayılı Tebligat Yasasının 21. maddesine göre yapıldığı görülmektedir. 21. maddeye göre tebligat yapılırken, bu maddede yazılı olan usule olduğu kadar, Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinde yazılı olan usule de uyulması zorunludur. Her iki düzenlemeye bakıldığında; Tebligat Yasasının 21. maddesinin başlığının “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina” olduğu görülmektedir. Madde metni ise şu şekildedir:

“Madde 21- ( Değişik madde: 06/06/1985 – 3220/7 md. ) Kendisine tebligat yapılacak kimse veya yukarıdaki maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimselerden hiçbiri gösterilen adreste bulunmaz veya tebellüğden imtina ederse, tebliğ memuru tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti azasından birine veyahut zabıta amir veya memurlarına imza mukabilinde teslim eder ve tesellüm edenin adresini ihtiva eden ihbarnameyi gösterilen adresteki binanın kapısına yapıştırmakla beraber, adreste bulunmama halinde tebliğ olunacak şahsa keyfiyetin haber verilmesini de mümkün oldukça en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirilir. İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.

( Ek fıkra: 19/03/2003 – 4829 S.K./5. md. ) Muhtar, ihtiyar heyeti azaları, zabıta amir ve memurları yukarıdaki fıkra uyarınca kendilerine teslim edilen evrakı kabule mecburdurlar.”

Başlığı “Tebliğ imkansızlığı” olan Tebligat Tüzüğünün 28. maddesinde ise şöyle bir düzenleme yer almaktadır:

“Madde 28- ( Değişik fıkra: 05/10/1987 – 87/12170 K. ) Muhatap veya muhatap adına tebliğ yapılabilecek olanlardan hiç biri gösterilen adreste bulunmazsa, tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir.

( Değişik fıkra: 05/10/1987 – 87/12170 K. ) Muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten devamlı olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilmemişse, tebliğ evrakı, çıkaran mercie geri gönderilir.

Yeni adres tebliğ memuru tarafından tesbit edilmiş ise bu adres tebliğ mazbatasındaki mahsus yerine ve tebliğ evrakındaki adresin bulunduğu tarafa yazılır.

Bu halde;

A- Yeni adres, tebliğ memurunun tevzi bölgesi dahilinde bulunduğu takdirde tebligat o adrese yapılır.

B- Yeni adres, aynı PTT merkezinin diğer bir tevzi bölgesinde veya başka bir PTT merkezinin mıntıkası içinde bulunursa, tebliğ evrakı yeni adreste tebliğinin temini için tebliğ memuru tarafından bağlı olduğu merkeze iade olunur.

Tebligat evrakında yazılı tarihe kadar 12 nci Maddede gösterilen müddetlerden daha az bir zaman kalmış veya yeni adres yabancı bir memlekete ait ise PTT merkezi tebliğ evrakını tebligatı çıkaran mercie geri gönderir.

Muhatap ve onun yerine tebligat yapılacak kimseler, o adreste bulundukları halde tebliğin yapılacağı sırada orada mevcut değillerse 30 uncu Maddeye göre muamele yapılır.”

Tüzüğün 29. maddesinin başlığı “Tebellüğden imtina”, 30. maddesinin başlığı “Tebliğ imkansızlığı ve tebellüğden imtina halinde yapılacak muamele”, 31. maddesinin başlığı ise; “Tebliğ evrakının saklanması ve ihbarnamenin talik müddeti”dir. Maddelerin içeriği ise şu şekildedir:

Madde 29- Kendisine tebliğ yapılacak kimse veya yukarıki Maddeler mucibince tebligat yapılabilecek kimseler tebellüğden imtina ederlerse 30 uncu Maddeye göre muamele yapılır.

Madde 30- 28 inci Maddenin son fıkrasında ve 29 uncu Maddede zikredilen ahvalde tebliğ memuru, tebliğ olunacak evrakı, o yerin muhtar veya ihtiyar heyeti veya meclisi azasından birine veyahut zabıta amir, veya memuruna imza mukabilinde teslim eder.

( Değişik fıkra: 05/10/1987 – 87/12170 K. ) Tebliğ memuru, Tüzüğe ekli 2 numaralı örneğe uygun olarak düzenlenen ihbarnameyi, gösterilen adresteki kapıya yapıştırır. Durumu, muhataba duyurmasını mümkünse en yakın komşularından birine, varsa yönetici veya kapıcıya da bildirir.

İhbarnamenin kapıya yapıştırıldığı tarih, tebliğ tarihi sayılır.

Madde 31- Yukarıdaki maddenin 1 inci fıkrasında zikredilen kimseler, kendilerine teslim edilen tebliğ evrakını, 3 ay saklamakla mükelleftirler. Tebliğ evrakı muayyen müddeti ihtiva ederse, mezkur evrak ihtiva ettiği müddetin bitiminden itibaren 3 ay daha saklanır.

Yukarıki Maddede yazılı ihbarname kapıya yapışmış olarak 10 gün kalır.”

Yasal düzenlemeden de fark edileceği üzere; Yasanın 21. maddesinde açıkça ifade edilmese bile, Tüzüğün 28. maddesine göre; tebliğ memurunun, adreste bulunmama sebebini bilmesi muhtemel komşu, yönetici, kapıcı, muhtar, ihtiyar kurulu veya meclisi üyeleri, zabıta amir ve memurlarından tahkik ederek beyanlarını tebliğ tutanağına yazıp altını imzalatması, imzadan çekinmeleri halinde bu durumu yazarak imzalaması gerekir. Yine, muhatap ölmüşse veya gösterilen adresten devamlı olarak ayrılmış ve yeni adresi de tebliğ memurunca tespit edilmemişse, tebliğ evrakı, çıkaran mercie geri gönderilir.

Bu husus yargısal kararlara da konu olmuştur. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 16.03.1999 gün ve 30-40 sayılı kararında; Tüzüğün 28. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen “adresten uzun süreli ayrılmalarda” yukarıda belirtilen usulün uygulanması, dolayısıyla ilgililerin beyanlarının da tutanağa yazılmasının gerekli olduğu; buna karşılık, Tüzüğün 28. maddesinin son fıkrasında düzenlenen “sadece tevziat esnasında orada bulunmama” halinde ise Tüzüğün 30. maddesindeki usule göre, komşuya haber verilip, tutanak kapıya yapıştırıldıktan sonra, tebligatın muhtara bırakılmasının yeterli olduğu kabul edilmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 02.07.2002 gün ve 154-282 sayılı kararı da bu ikinci durumla ilgilidir.

Tebliğ mazbatasında; tebligatın 21. maddeye göre yapıldığı, bu kapsamda, kendisine tebliğ yapılacak olan avukatın komşusu Dursun Yaşar’a haber verildiği ve tebligat evrakının mahalle muhtarı Hamza Yılmaz’a teslim edilerek kapıya da yapıştırıldığı yazılıdır. Tüm bu işlemler, 29.08.2005 tarihinde yapılmıştır. Tebligatın yapıldığı yer avukatlık bürosu olup, avukatın tevziatın yapıldığı sırada geçici olarak büroda bulunmadığı bellidir. Şu halde, Tüzüğün 30. maddesindeki usule göre, komşuya haber verilip, tutanağın kapıya yapıştırılması ve tebligatın muhtara bırakılması yeterli olduğundan, yapılan tebligat geçerlidir.

Ön sorunla ilgili olarak 06.02.2007 tarihli ilk müzakerede gerekli oy çoğunluğu sağlanamadığı için, karar 06.03.2007 tarihli ikinci görüşmede oybirliği ile verilmiş ve Tebligat Yasası”nın 21. maddesine yapılan tebligat geçerli sayılarak, diğer sorunlarla ilgili görüşmelere geçilmiştir.

5271 sayılı Yasanın 37. maddesi gereğince; ceza işlerinde tebligat esas itibarıyla Ceza Yargılaması Usulü Yasasına göre yapılır. Burada hüküm bulunmayan hallerde ise ilgili yasa olan Tebligat Yasası hükümleri uygulanacaktır.

Gıyapta verilen kararların tebliği gereklidir. Süreler tebellüğ ile birlikte işlemeye başlayacağından, tebligatın kime yapılacağı konusu önem arz etmektedir. Hangi hallerde tebligatın kime yapılması gerektiği 7201 sayılı Tebligat Yasasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bunların içerisinde, konumuzu ilgilendiren düzenleme Tebligat Yasasının 11. maddesidir. 11. madde aynen şu şekildedir:

“Vekile ve kanuni mümessile tebligat:

Madde 11- ( Değişik fıkra: 06/06/1985-3220/5 md. ) Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise, bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır. Ancak, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun, kararların sanıklara tebliğ edilmelerine ilişkin hükümleri saklıdır.

Kanuni mümessilleri bulunanlara veya bulunması gerekenlere yapılacak tebligat kanunlara göre bizzat kendilerine yapılması icabetmedikçe bu mümessillere yapılır.

Buna bağlı olarak Tebligat Tüzüğünün 15. ve 16. maddeleri de şu şekildedir:

“Vekile tebligat:

Madde 15- ( Değişik madde: 05/10/1987 – 87/12170 K. )

Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun kararların sanıklara tebliğ edilmelerine dair hükümleri saklı kalmak üzere, tebliğ, vekile yapılır.

Vekil birden çoksa, tebliğin bunlardan birine yapılması yeterlidir. Birden çok vekile tebliğ yapılmışsa ilkine yapılan tebliğin tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır.

Kanuni mümessile tebligat:

Madde 16- Tebligat, kanuni mümessili bulunanların mümessillerine yapılır.

Kanuni mümessili olmayıp da bulunması gerekenlere usulü dairesinde kanuni mümessil tayini cihetine gidilir.

Kanunlara göre, kanuni mümessili bulunanların bizzat kendilerine tebligat yapılması icap ederse, mümessile tebligat yapılamaz.”

Bu düzenlemeler karşısında, vekil vasıtasıyla temsil edilen işlerde tebligatın vekile yapılması gerektiği açıktır. Yerleşik yargısal kararlar da bu yöndedir. Ancak, vekile tebligatın yapılamaması nedeniyle ortaya çıkacak olan zorunlu hallerde asıla da tebligat yapılabileceği kabul edilmektedir. ( YCGK. 06.11.1989/268-338; YHGK. 22.01.2003/25-7; YCGK. 26.04.1993/53-125; YCGK. 05.03.1979/41-106 )

Halen cezaevinde hükümlü bulunan ve hükümlü bulunduğu suçtan aldığı cezanın miktarına bakıldığında kendisine bir vasi atanması gereken hükümlüye tebligatın, Tebligat Yasasının 11. maddesinin 2. fıkrası ile Tebligat Tüzüğünün 16. maddesi gereğince vasi ( kanuni temsilci ) aracılığıyla yapılmamış olması ise bir sorun olarak görülmemiştir.

Şu halde; uyuşmazlık Av.Mehmet Güner ile hükümlü Murat Anık arasındaki temsil ilişkisinin devam edip etmediği noktasında düğümlenmiştir.

İtiraz yazısında öne çıkarılan husus ta bu konu ile ilgilidir. Bu kapsamda öncelikle ilişkisinin mahiyetini ortaya koymakta yarar vardır.

Bilindiği gibi 5271 sayılı Yasaya göre; bir ceza davasında avukat ile şüpheli, sanık veya hükümlü arasında iki yöntemden birisi ile ilişki kurulabilir. Bunlardan birincisi, koşulları oluştuğunda yasa gereği baroca avukat atanmasıdır. İkincisi ise, şüpheli, sanık veya hükümlünün vekaletname ile avukat tayin etmesidir. 1412 sayılı Yasa döneminde, birinci şekilde görevlendirilen avukata müdafi, ikinci şekilde görevlendirilen avukata ise vekil denilmekte idi. 5271 sayılı Yasa bu ikili ayrımı kaldırmış ve usulün 2. maddesinin c fıkrasında bunların her ikisi de müdafi olarak tanımlanmıştır. Buna karşın; birinci durumda bir görevlendirme, ikinci durumda ise sözleşmeden kaynaklanan ilişki söz konusudur. Bu yönüyle iki kurum, görevin başlaması, yürütülmesi, sona ermesi, ücret gibi konularda farklılıklar arz etmektedir.

Bizim konumuzu bunlardan ikincisi oluşturmaktadır. O yüzden birincisi üzerinde durulmayacaktır.

Sözleşme ile kurulan ilişkide; avukat, vekil eden tarafından yurt içinde noterde düzenlenen bir vekaletname ile yetkilendirilmektedir. Bu nedenle, aslında söz konusu ilişkinin temelinde Borçlar Yasasının 386. vd. maddelerinde düzenlenmiş olan “vekalet sözleşmesinin” bulunduğu söylenebilir. Fakat, Avukatlık Yasası ile, “Avukatlık Sözleşmesi” adı altında farklı bir sözleşme türü ihdas edilmiştir. Avukatlık sözleşmesi, vekalet sözleşmesine benzemekle birlikte aynısı değildir. Avukatlık Yasasının 163. maddesine göre; “avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.” Görüldüğü gibi, düzenleme “Avukatlık Sözleşmesi” adı altında yeni bir sözleşme türü ihdas etmekle birlikte, bu sözleşmeyi yeterinde tanımlamamıştır.

Bu konuyu açıklığa kavuşturmak için; “Avukatlık Sözleşmesi”nin ihdas edilmesi sürecini kısaca gözden geçirmek gerekecektir: 1924 yılında yürürlüğe giren 460 sayılı Muhammat Yasasında, 1938 yılında yürürlüğe giren 3499 sayılı Avukatlık Yasasında ve 1969 yılında yürürlüğe giren 1136 sayılı Avukatlık Yasasında bu konuda bir tanım ve düzenleme yoktur. 1136 sayılı Yasanın 164. maddesinde sadece “ücret sözleşmesi” ibaresi geçmekte olup bunun da avukatlık sözleşmesini tanımlayan, sözleşmenin niteliklerini ortaya koyan bir yanı bulunmamakta idi. Uygulamada karşılaşılan aksaklıklar nedeniyle konu bilimsel yapıtlarda ele alınmış ve tartışılmıştır. Tartışmalarında etkisiyle Avukatlık Yasasında yapılacak değişiklikler arasına bu konu da alınmıştır. Avukatlık Yasasında Değişiklik Yapılmasına Dair Yasa Tasarısının Genel Gerekçesinde, avukatlık sözleşmesi için, “bir başka düzenleme de avukatın sunduğu hukuki yardımın yapılması ve işlevi konusundadır. Bu hizmet artık Borçlar Yasasındaki klasik vekalet aktinin sınırlarını aşmıştır. Mimarlık sözleşmesi ve benzeri sözleşmelerde olduğu gibi, tamamen sui generis ( kendine özgü ) karakterde ve bütünüyle yeni olan bir “avukatlık sözleşmesi” olarak ihdas edilmiştir.” açıklaması yapılmıştır. ( Av.Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s.196-197 )

Avukatlık Yasasında sözleşmenin adının konulmuş; fakat, yeterince tanımlanmamış olmasının bir nedeninin de, sözleşmenin mahiyetine ve özelliklerine ilişkin tartışmaların oluşum sürecine katkı sağlayacağı düşüncesi olduğu öğretice belirtilmektedir.

Şu halde; avukatlık sözleşmesinin henüz tam anlamıyla tanımlanmadığı ortada ise de; Borçlar Yasasında yer alan vekalet sözleşmesinden farklı bir sözleşme olduğu kesindir. Nitekim bu iki sözleşme arasında; ücret yönünden, biçimsel yönden, kişi yönünden, tarafların yükümlülükleri yönünden, işe son verme ve işten çekilme yönünden, tazminat isteklerinde zamanaşımı süreleri yönünden ve yorum ilkelerindeki kurallar yönünden ciddi farklılıklar bulunduğu öğreti tarafından da kabul edilmektedir. Buna göre; “Avukatlık Sözleşmesi” her iki tarafa borç yükleyen, belli bir hukuki yardımı veya bir hizmetin yapılmasını konu edinen, kendine özgü kuralları olan ( sui generis ), tekel hakkına sahip kişilerce yapılabilecek ve ücret karşılığı yapılabilen ivazlı bir sözleşmedir. ( Av.Semih Güner; Avukatlık Hukuku, Ankara-2007, s.198-207 )

Bu nedenle, avukat ile müvekkili arasındaki ilişkinin sona ermesini Vekalet Sözleşmesine göre izah etmemiz mümkün görünmemektedir.

Ülkemizdeki uygulamada, avukatlık sözleşmesinin uygulanabilir hale gelmesi için, öncelikle bir vekaletnamenin varlığı gerekmektedir. Bu vekaletname yurtiçinde noterlerce düzenlenmektedir. Bir kısım yargı kararlarında da bahsedildiği gibi, avukatlık sözleşmesi gereğince avukatın göreve başlaması için bu genel vekaletten sonra, ayrıca özel bir talimat gerekmektedir. Uygulamamızda çok büyük bir ekseriyetle vekaletnameler süresiz olarak verilmektedir. Yasalarımızda da, bunu sınırlayan herhangi bir hüküm yoktur. Bu nedenle, avukatlık sözleşmesinin uygulamaya geçirilebilmesi için özel bir talimat aranmalıdır görüşü oldukça isabetlidir. Şu halde; bir kişi herhangi bir avukata, o an için yaptıracak bir işi olmasa dahi vekaletname verebilir. Ancak, ileride avukat tarafından yapılacak bir iş olduğunda özel bir talimat verir ve o işin yapılmasını avukattan ister. Avukat, vekaletnameyi kabul etmiş olduğu halde, bu işi yapmayı kabul edip, etmemekte özgürdür. Ancak kabul ettiği takdirde, avukat ile vekalet veren arasında avukatlık sözleşmesi kurulmuş olur. Bu sözleşme çerçevesinde herhangi bir şekille bağlı kalınmadan ücret vs. ye ilişkin anlaşmalar yapılabilir. Sözleşmenin başlayacağı, biteceği aşamaların ve diğer ayrıntıların yazılı bir sözleşme ile yada başka biçimlerde belirlenmiş olması halinde, sözleşmenin ne zaman başladığını veya ne zaman bittiğini tespitte bir sorunla karşılaşılmayacaktır. Sorun, aradaki sözleşmenin ayrıntıları kapsamadığı yada kapsasa dahi bunun ispat edilemediği durumlarda ortaya çıkacaktır. Dosyamızdaki uyuşmazlık ta daha çok böyle bir durumla ilgilidir. Bu durumda; avukatlık sözleşmesi ile ilgili genel hükümlere gitmek yada bu konuya ilişkin genel bağlayıcı kurallar belirlemek gerekecektir.

Avukatlık sözleşmesinin özel bir talimatla başlayacağı belirtilmişti; o halde, avukatlık sözleşmesi ne zaman sona erecektir. Yanıtlanması gereken en önemli soru budur. Zira bu sorunun cevabı, büyük ölçüde üzerinde durulan meseleyi çözebilecektir. Avukatlık sözleşmesinin ne zaman biteceği mevzuatta açıkça düzenlenmemiştir. Fakat, öğretide ve yargısal kararlarda genel olarak, vekalet sözleşmesini de sona erdiren ölüm, istifa, azil, vekilin ehliyetlerinin ortadan kalkması, iflas, gaiplik, avukatın işten veya meslekten çıkarılması gibi sınırlayamayacağımız sayıda sebeple avukatlık sözleşmesinin son bulabileceği kabul edilmektedir.. Bu ve benzeri durumların bulunması halinde dahi, sözleşmenin bittiği zamanın tespiti o kadar zor olmayacaktır. Zira, dosyadaki uyuşmazlık ta bu şekilde sona erme ile ilgili değildir. Asıl zorluk, bu durumlardan birisi bulunmadığında sözleşmenin ne zaman bittiğini belirleme noktasında çıkmaktadır.

Müvekkil herhangi bir suç işlemiş, bu suçla ilgili soruşturma başlatılmış ve bu aşamada noterden düzenlediği vekaletname ile avukatı “müdafi” olarak tayin etmiştir. Avukat ta müdafi sıfatıyla soruşturma aşamasında savunma faaliyetini yürütmüş, kovuşturma aşamasında da görev yapmıştır. Böyle bir durumda, sözleşmenin açıkça sona erdiğini gösteren bir neden yoksa, avukatlık sözleşmesi sonsuza dek sürecek midir yada belli bir zamanda bitmesi mi gereklidir? Çözülmesi gereken problem budur. Zira bu problem çözüldüğünde, tebligatın hangi aşamada kime yapılacağı hususundaki temel sorun da giderilmiş olacaktır.

Avukatlık Yasasının 171. maddesinde ( 02.05.2001- 4667/83 ile değişik ) “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” şeklinde bir düzenleme bulunmaktadır. Bu düzenlemeden çıkan sonuç şudur; avukat vekalet sözleşmesi son bulana kadar değil, iş ( yani avukatlık sözleşmesi ) son bulana kadar takiple mükelleftir. Öyleyse, yazılı sözleşme bulunmayan hallerde “işin sonu” ne zamandır. Bu sorunun yanıtı, hukuk yargılamasında ve ceza yargılamasında farklıdır. Hukuk Usulü Muhakemesi Yasasının 62. maddesinde; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinceye kadar davanın takibi için icap eden bilumum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.” denilmek suretiyle, avukatla vekil arasındaki sözleşmenin hükmün icrası aşamasında dahi devam edeceği düzenlenmiştir. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 02.07.2003 gün ve 442-445 sayılı kararı başta olmak üzere, aynı konuyu vurgulayan çok sayıda yargısal karar bulunmaktadır. Bunlara göre; kesinleşen hükümde taraf kendisini vekille temsil ettirmişse ve bu husus ilamdan anlaşılıyorsa, ilamın infazı işlemlerinde tebligatın bu vekile yapılması zorunludur. Buna rağmen; hukuk davalarında dahi, ilamların infazı aşamasında cezai sonuç doğuracak tebligatların vekile değil asile yapılması gerektiği bir kısım kararlarda vurgulanmaktadır. ( Yargıtay 8. Ceza Dairesi 26.01.1993 gün 297-1133 ) Ceza yargılamasında ilamların infazı işlemlerinin devlet tekelinde ve genel olarak Cumhuriyet savcısı tarafından yürütüldüğü düşünüldüğünde, cezadaki durumun hukuktakinden daha farklı olması gerektiği ortadadır.

O halde, ceza yargılamasında durum ne olmalıdır? Avukatlık Yasasının 171. maddesinden biraz önce bahsedilmiş ve avukatın işi sonuna kadar takip etmesi gerektiğinin belirtildiği vurgulanmıştı. Şimdi, o soruyu tekrar sormak gerekir; ceza yargılamasında “işin sonu” denildiğinde ne anlaşılmalıdır?

Bu konuda uygulamada birlik bulunmamaktadır. Bir kısım Yargıtay Özel Dairesi, işin sonunun hükmün kesinleşmesi olduğunu vurgulayan kararlar verirken ( Yargıtay 4. Ceza Dairesi 17.07.2006 gün ve 5179-13861; Yargıtay 11. Ceza Dairesi 20.11.2006 gün ve 6647-9220; Yargıtay 9. Ceza Dairesi 14.03.2006 gün ve 694-1566; 26.04.2006 gün ve 773-2468; 10.04.2006 gün ve 1168-2153 ); bir kısım daireler ise tersi yönde kararlar vermektedirler. ( Yargıtay 1. Ceza Dairesi 13.11.2006 gün ve 665/4873; Yargıtay 8. Ceza Dairesi 18.10.2005 gün ve 2731-9779; Yargıtay 6. Ceza Dairesi, incelenen dosyadaki karar )

Bu konuyla ilgili bir hüküm de; Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde bulunmaktadır. Buna göre; “Bu tarifede yazılı avukatlık ücreti kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” Avukatlık sözleşmesine ilişkin olarak herhangi bir ücret anlaşması yapılmış ise o anlaşma geçerli olacaktır. Buna karşılık, böyle bir anlaşma yoksa, tarifedeki ücretler uygulanacaktır. Tarifede bir iş için belirlenen ücret, o işin, dolayısıyla da sözleşmenin tamamını kapsayacağına göre, tarife düzenlenirken avukatlık sözleşmesinin kesin hüküm elde edilince sona ereceği açıkça kabul edilmiştir. Aynı maddenin 2. fıkrasında ise, bu sürece dahil olduğunda şüphe bulunmayacağından temyiz aşamasındaki duruşmanın ayrı bir ücrete tabi olacağı ayrıca belirtilmiştir. Bu faaliyet, kesinleşme sürecinde yer almasına rağmen yasa koyucunun tercihiyle ayrı bir ücrete bağlanmıştır. Bunun yanında Hukuk Usulü Muhakemesi Yasasının 62/1. maddesine uygun olarak icra takipleri de sürecin içinde gibi değerlendirilmiştir.

Avukatlık sözleşmesinin süresiz olarak devam ettiğini kabul etmek mümkün değildir. Böyle bir kabul, birçok sorunu da beraberinde getirecektir. Belli bir ücret karşılığı iş yapan vekilden, kesinleşen bir hükümden yıllarca sonra, bu hükümle ilgili yeni bir durum ortaya çıktığında, o hususu da kendiliğinden halletmesi bir görev olarak beklenemez. Şu durumda, yasal düzenlemelere uygun olanı avukatlık sözleşmesinin hükmün kesinleşmesi ile sona ermesidir. Olağan olmayan yasa yolları bu sürece dahil edilmemelidir. Ancak, açıkça sonlandırılmadığı veya diğer sona erme nedenleri bulunmadığı takdirde, vekalet ilişkisi halen devam ediyor olacağından, eğer ki, kesinleşme sürecinden sonraki işlemler için de aynı avukatın işe devam etmesi isteniyorsa, ayrı bir avukatlık sözleşmesi yapılmalıdır. Bu sözleşme, şekle bağlı olarak açıkça yapılabilecektir. Ancak bu şart değildir. Aynı sözleşme, müvekkilin vereceği sözlü bir talimatla kurulabileceği gibi, vekilin müvekkilinin lehine işe girmesi ve müvekkilinin buna izin vermesi yada ses çıkarmaması şeklinde de ihdas edilebilir.

Tüm soruların yanıtları birlikte değerlendirildiğinde; somut olayda; hüküm kesinleştikten sonra, mahkemece yeni yasal düzenlemeler nedeniyle ve Cumhuriyet savcılarının başvurusu üzerine uyarlama yargılaması yapılmasına karar verilmiş ve dosya yeniden ele alınmıştır. Yargılama dosya üzerinde yapıldıktan sonra; önceki kararda sanık müdafi olarak Av. Mehmet Güner’in adı yazılı olduğu için verilen karar bu avukata tebliğ edilmiştir. Bu durumda; hüküm kesinleştikten sonra, Av. Mehmet Güner ile sanık Murat Anık arasındaki avukatlık sözleşmesi sona ermiştir. Uyarlama yargılaması ile ilgili olarak, hükümlü Murat Anık ile Av. Mehmet Güner arasında yapılmış açık bir sözleşme dosyada bulunmadığı gibi, Murat Anık’ın bu yönde yeni bir talimat verip vermediği de belli değildir. Kaldı ki, hükmün sonradan kendisine tebliğ edilmesi üzerine Murat Anık’ın bizzat yeni bir temyiz dilekçesi vermesi ve Av. Mehmet Güner’in daha önce vermiş olduğu temyiz dilekçesinden ve bu avukatın isminden yada bir avukatı bulunduğundan hiç bahsetmemiş olması, böyle bir talimatın bulunma olasılığını oldukça azaltmaktadır. Av.Mehmet Güner’in işi takip etme iradesini açıkça ortaya koymuş olması ve hatta bununla ilgili olarak, temyiz talebinin reddedilmesi üzerine 05.09.2006 tarihinde karar düzeltme istemiyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına başvurmuş olması dahi bu talimatın bulunduğunu göstermez. Bunun dışında tek bir ihtimal kalmaktadır. Acaba, Murat Anık’ın talimatı olmaksızın Av.Mehmet Güner, kendiliğinden iş yapmış olabilir mi? Eğer, avukatın temyiz dilekçesi süresinde verilmiş ve hükümlü de buna ses çıkartmamış olsa idi, bu kabul edebilirdi. Lakin, dilekçe süresinde verilmemiştir, ayrıca da, avukatın bu aşamadaki müdahalesi kabul edilecek olursa, süre geçmiş sayılacağından hükümlü artık temyiz hakkından yararlanamayacaktır. Bu nedenle, bahsedilen uygulama hükümlünün aleyhine olduğundan kabul edilemez. O halde; bu durumda avukatlık sözleşmesinin sona erdiğinin ve herhangi bir şekilde yenilenmediğinin kabulü gerekir. Bunun sonucu olarak ta; hükümlü ile arasında avukatlık sözleşmesi bulunduğu hususunda bir bilgi veya belge mevcut olmadığı halde, sırf kesinleşen davada hükümlünün savunmanlığını yaptığı ve aralarında halen geçerliliğini sürdüren vekaletnameye dayalı vekil-müvekkil ilişkisinin bulunduğu için Av. Mehmet Güner’e yapılmış olan tebligatın geçersiz sayılması, dolayısıyla hükümlünün kendisine yapılan tebligat üzerine süresinde verdiği dilekçenin kabul edilerek temyiz incelemesinin yapılması icab eder.

Çoğunluk görüşüne katılmayan bir kısım Genel Kurul Üyesi ise; hükümlü ile Av.Mehmet Güner arasındaki vekaletnameye dayalı müdafi-vekil ilişkisini sona erdiren sebeplerden herhangi birisinin bulunmadığını, bu nedenle vekalet ilişkisinin devam ettiğini, dolayısıyla da avukata yapılan tebligatla yasa yoluna başvuru süresinin başladığını ileri sürerek, itirazın reddi yönünde karşı oy kullanmışlardır.

Bu itibarla, itiraz yerindedir. Özel Daire Kararı kaldırılmalı ve 06.10.2005 günü hüküm kendisine tebliğ edilmiş olan hükümlü Murat Anık’ın 10.10.2005 tarihli temyiz dilekçesi üzerine temyiz incelemesi yapılması için dosya Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- Yargıtay 6. Ceza Dairesinin 12.06.2006 gün ve 18471-5830 sayılı “temyiz talebinin reddine” ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- Hükümlü Murat Anık’ın süresi içerisindeki temyiz dilekçesi nedeniyle, temyiz incelemesi yapılması için, dosyanın Yargıtay 6. Ceza Dairesine gönderilmek üzere, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine, 06.03.2007 günü oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/3-28

K. 2014/537

T. 2.12.2014

• KANUNİ TEMSİLCİ İLE VEKİLİN İRADELERİN ÇELİŞMESİ ( Kanuni Temsilcinin İradesine Üstünlük Tanınacağı – Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

• KANUNİ TEMSİLCİNİN İRADESİNİN ÜSTÜNLÜĞÜ ( Vekilin İradesi İle Çeliştiği – Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

• DAVAYA KATILMA VE TEMYİZ ( Vekilin İradesi İle Çeliştiği – Kanuni Temsilcinin Sanıktan Şikayetçi Olmadığı ve Davaya Katılmak İstemediği Beyanı Karşısında Vekilin Mağdure Adına Davaya Katılma ve Temyiz Yetkisi Bulunmadığı )

5271/m. 234/2

ÖZET : Yaşı küçük mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerekir.

Yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır.

DAVA : Sanık hakkında kasten yaralama suçundan açılan kamu davasının yapılan yargılamasında, şikayet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine ilişkin, Didim Sulh Ceza Mahkemesince verilen 13.12.2012 gün ve 568-916 sayılı hükmün mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Didim Sulh Ceza Mahkemesince 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı ek kararla; temyiz isteminin reddine karar verilmiş, bu red kararının da mağdure vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 2013/11712-27969 sayı ile;

“… Mahalli mahkemece verilen 28.12.2012 tarihli ek karar usul ve yasaya aykırı olduğundan kaldırılmasına,

Mağdur vekilinin 28.12.2012 tarihli celsede sanığın cezalandırılması yönündeki talebinin katılma beyanı niteliğinde olduğu anlaşıldığından, mağdur Kübra Ö’ün katılan, vekili Av. İ. Y.’ın katılan vekili olarak dava ve duruşmalara kabulüne karar verilerek yapılan incelemede;

Yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Katılan vekilinin sanığın cezalandırılması yönündeki beyanına itibar edilmeyerek sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulması yerine, şikayetten vazgeçme nedeniyle düşme kararı verilmesi…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2013 gün ve 31497 sayı ile;

“… Dosya içerisinde bulunan nüfus kaydına göre, suç ve şikayetten vazgeçtiği oturum tarihinde 15 yaşını bitirmediği anlaşılan suçtan zarar gören mağdure S. Y.’nın mümeyyiz olup olmadığı tıbben saptanmamış ise de, velisi L. Y.’nın da aynı oturumda şikayetten vazgeçip, katılma talebi olmadığını bildirmiş olması karşısında; katılan sıfatını almayan mağdure vekilinin temyiz talebinin reddine dair ek kararın onanmasına karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde, temyiz isteminin reddine dair ek kararın kaldırılarak, asıl hükmün bozulmasına karar verilmesinde isabet görülmemiştir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 21.11.2013 gün ve 29339-42785 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; on beş yaşından küçük mağdure ile velisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığı somut olayda, 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen mağdure vekilinin davaya katılma talebinde bulunma ve hükmü temyiz etme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Didim Devlet Hastanesince düzenlenen raporda; mağdurenin hayati tehlike geçirmeksizin, basit tıbbi müdahale ile giderilebilir nitelikte yaralandığı bilgilerine yer verildiği,

Suç ve hüküm tarihi itibariyle 15 yaşından küçük olan mağdurenin soruşturma aşamasında sanıktan şikâyetçi olduğunu belirtmesine karşın, 13.12.2012 tarihli celsede şikâyetinden vazgeçtiği gibi, velisi olan annesinin de aynı celsede şikâyetçi olmadığını belirttiği ve davaya katılmak istemediklerini ifade ettikleri, mağdure için 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen zorunlu vekilin ise aynı oturumda sanığın cezalandırılmasını talep ettiği,

Yerel mahkemece şikâyet yokluğundan bahisle 5237 sayılı TCK’nun 73/4 ve 5271 sayılı CMK’nun 223/8. maddeleri uyarınca kamu davasının düşürülmesine karar verildiği,

Düşme kararının mağdure vekilince temyiz edilmesi üzerine yerel mahkemece, hükmü temyize hakkı bulunmadığı gerekçesiyle 5271 sayılı CMK’nun 296/1. maddesi uyarınca temyiz isteminin reddine karar verildiği, mağdure vekilince temyiz isteminin reddi kararının da temyiz edildiği,

Anlaşılmaktadır.

Hâkim ve mahkeme kararlarına karşı kanun yollarına müracaat hakkı bulunanlar 5271 sayılı CMK’nun 260. maddesinde gösterilmiştir. Buna göre; Cumhuriyet savcısı, şüpheli, sanık ve katılan sıfatını almış olanlar ile katılma isteği karara bağlanmamış, reddedilmiş veya katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görmüş bulunanlar için kanun yolları açıktır.

Suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlıdır. Nitekim CMK’nun “Mağdur ve şikâyetçinin hakları” başlıklı 234. maddesinde, mağdur ve şikâyetçinin kovuşturma evresine ilişkin hakları sayılırken 6. bentte; “Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma” hakkının bulunduğu belirtilmiştir. Bu nedenle CMK’nun 260. maddesi uyarınca katılan sıfatını alabilecek surette suçtan zarar görenlerin salt bu sıfatla kanun yoluna müracaat haklarının bulunduğunun kabul edilebilmesi için kamu davasından haberdar edilmemiş ya da haberdar edilmekle birlikte davaya katılma hakkının kendisine hatırlatılmamış ya da şikâyeti belirten ifadesi üzerine kendisine davaya katılmak isteyip istemediğinin sorulmamış olması gerekir. Aksi takdirde, duruşmalardan haberdar edilmiş ve katılma hakkı hatırlatılmış olan suçtan zarar görenlerin katılma isteminde bulunmadıkça kanun yoluna müracaat hakları bulunmamaktadır.

Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir. Suçun işlenmesiyle mağdur olan ya da suçtan zarar görenlerin katılma hakkını kullanmaya veya kullanmaya devam etmeye zorlanamayacağı açıktır. Bu itibarla mağdur veya suçtan zarar gören kişi kamu davasına katılmak istemeyebileceği gibi, daha sonra bu hakkını kullanmaktan da vazgeçebilecektir. Nitekim CMK’nun 243. maddesinde katılanın vazgeçmesi halinde, katılmanın hükümsüz kalacağı hususu açıkça düzenleme altına alınmıştır.

Katılma hakkı niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır. Örneğin; “evlenme, nişanlanma, nişanı bozma, evlat edinilmeye razı olma gibi” Katılmanın şahsa sıkı surette bağlı bir hak olmasının bir sonucu olarak katılanın ölümüyle katılma hükümsüz kalacaktır. Ancak mirasçıların katılanın haklarını takip etmek üzere davaya katılabilmeleri de mümkündür.

Diğer taraftan; 5271 sayılı CMK’nun getirdiği önemli yeniliklerden birisi de mağdur, şikâyetçiler ve katılanların tıpkı şüpheli ve sanıklar gibi belirli şartlarda baro tarafından görevlendirilen avukatın hukuki yardımından yararlanma haklarına kavuşturulmasıdır. CMK’nun 234. maddesine göre mağdur ve şikâyetçilerin, 239. maddesine göre de katılanın, vekili bulunmaması halinde cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme hakkı bulunmaktadır. CMK’nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre de eğer mağdur veya katılan onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilecektir.

Anılan kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde bu haklarla ilgili şu açıklamalara yer verilmiştir; “Tasarının dayandığı temel ilkelerden birisinin de mağdurun korunması olduğuna ilgili madde gerekçelerinde değinilmiştir. Bu madde, söz konusu ilkenin hayata geçirilmesini ifade eden önemli bir hüküm getirmekte; mağdura tanınan haklar çerçevesinde, maddî ve hukukî durumu elverişli olmayan katılanlara, istemleri hâlinde baro tarafından avukat seçimini öngörmektedir. Eğer katılan onsekiz yaşını henüz doldurmamış ya da sağır veya dilsiz veya kendisini savunmayacak derecede malûl ve avukatı da yoksa avukat atanması için istem aranmaz, bu husus re’sen yerine getirilir. Türk hukukunda insan hakları alanında önemli bir anlayış değişikliğini ortaya koyan bu modern hüküm, suç ile mağdur duruma düşürülen kimselerin bir de yargılamada mağdur olmalarının önüne geçecek bir tedbir oluşturması bakımından önem taşımaktadır.”

Görüldüğü üzere on sekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olanlara avukat görevlendirilebilmesinin ön şartı vekillerinin bulunmamasıdır. Reşit olup kısıtlanmayan sağır ve dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla vekâlet ilişkisi kuramayacakları açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla mağdur küçük veya malul kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK’nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.

Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri İle Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin “Müdafi veya vekillerin görevlendirilmesi” başlıklı 5. maddesinde; “Ceza Muhakemesi Kanunu gereğince mağdur veya suçtan zarar gören için zorunlu olarak vekil görevlendirilmesi gereken hâllerde istemi aranmaksızın barodan bir vekil görevlendirmesi istenir. Ancak bunun için mağdur veya suçtan zarar görenin vekilinin olmaması şarttır” denilmektedir.

Katılma, mağdur ve şikâyetçilere avukat görevlendirilmesi ile ilgili bu açıklamalardan sonra; onsekiz yaşını doldurmamış, sağır ve dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği ve bu konuda mağdur, mağdurun kanuni temsilcisi ve mağdur için görevlendirilen vekilin beyanları arasında çelişki olması durumunda hangisinin beyanına üstünlük tanınacağı hususları üzerinde durulmalıdır.

Katılma konusunda asıl hak sahibi olan kişi suçun mağduru veya suçtan zarar görenin bizzat kendisidir. Fakat suçun mağduru veya suçtan zarar görenin yaşının küçük olması ya da malul durumda bulunması halinde bu hakkını kullanmasında, yani fiil ehliyetinde bir sorun ortaya çıkmaktadır.

4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetine ilişkin maddeleri gözden geçirildiğinde, şu şekilde hükümler bulunduğu görülmektedir:

1- Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti bulunmamaktadır. ( m.14 )

2- Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukuki sonuç doğurmayacaktır. ( m.15 )

3- Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler, ancak karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir. Bunun yanında ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar haksız fiillerinden sorumludurlar. ( m. 16 )

Katılmanın niteliği itibariyle şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanununun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan küçük veya kısıtlı ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.

Nitekim 15.04.1942 gün ve 14-9 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ve Ceza Genel Kurulunun 15.02.1972 gün ve 43-50 ile Ceza Genel Kurulunun 02.03.2004 gün ve 2004/2-44-58 sayılı kararlarında; “ayırt etme gücüne sahip ( sezgin ) küçüklerin doğrudan doğruya kişiliklerine karşı işlenmiş bulunan suçlardan dolayı dava ve şikâyet hakkına sahip oldukları” sonucuna ulaşılmıştır.

Yapılan bu açıklamalardan sonra ayırt etme gücünden ne anlaşılması gerektiği ve kimlerin ayırt etme gücünün bulunduğunun belirlenmesi önem arz etmektedir.

Mülga 743 sayılı Medeni Kanundaki “temyiz kudreti” kelimesinin karşılığını oluşturan ayırt etme gücü, 4721 sayılı Medeni Kanunda; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır. Medeni Kanun kişinin hangi yaştan itibaren temyiz kudretine sahip bulunduğuna ilişkin bir sınır getirmediğinden küçüğün yaşının temyiz kudretini etkileyip etkilemediğinin her olayın özelliğine göre ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin; 9 yaşındaki ilköğretim öğrencisi bir küçüğün kırtasiyeden ihtiyacı olan kalemi satın alırken ayırt etme gücüne sahip olduğu söylenebilecek ise de, bir ev veya araba satın almaya kalkması halinde aynı sonuca varılmayacaktır.

Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.

Medeni Kanunda ayırt etme gücü bakımından asgari bir yaş sınırı gösterilmediği gibi Ceza ve Ceza Usul Kanunlarımızda da gerek katılma, gerekse katılma ile bağlantılı kurumlar olan şikâyet ve rıza bakımından da asgari bir yaş sınırı kabul edilmemiştir.

Bu durumda, 5237 sayılı TCK’nunda yaşı küçük mağdurlar diğer bir ifadeyle çocuklar bakımından yaş dönemleri düzenlemesi öngören tek madde olan “Çocukların cinsel istismarı” başlıklı 103. maddesinde yer alan düzenlemeden yararlanılmak suretiyle, ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü noktasında yaşla ilgili problemin çözümü yoluna gidilmelidir.

5237 sayılı TCK’nun 6/1-a maddesinde, “henüz 18 yaşını doldurmamış kişi” olarak tanımlanan çocuk kavramının, kanun koyucu tarafından cinsel dokunulmazlığa karşı suçların düzenlendiği bölümde, “onbeş yaşını bitirmiş”,”onbeş yaşını tamamlamamış” şeklinde iki ayrı dönem olarak ele alındığı görülmektedir. Buna göre bu bölümde “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklar ile “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı işlenen cinsel suçlar farklı kategoride mütalaa edilmiştir. TCK’nun 103/1-a maddesinde, “onbeş yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmışken, aynı maddenin ( b ) bendinde ise; diğer çocuklar ifadesiyle “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklar kastedilerek bunlara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışların cinsel istismar suçunu oluşturabileceği kabul edilmiştir. Böylece kanun koyucu bu maddede “onbeş yaşını bitirmiş olup da onsekiz yaşını tamamlamamış” olan çocuklara karşı rızalarıyla işlenen cinsel davranışları cinsel istismar suçu kapsamına almamış ve bu kategorideki çocukların rızalarına önem vermişken, “onbeş yaşını tamamlamamış” çocuklara karşı yapılan her türlü cinsel davranışı rızaları olsa bile çocukların cinsel istismarı suçu kapsamına almıştır. Aynı kanunun 104. maddesinde de; cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunmayı şikâyete bağlı bir suç olarak düzenlemiştir.

Yine Türk Ceza Kanununun yaş küçüklüğünün ceza sorumluğuna etkisine ilişkin 31. maddesinde; 12 yaşından küçüklerin hiçbir şekilde kusur yeteneğinin olmadığı, 15 yaşından büyüklerin ise kural olarak bu yeteneğe sahip oldukları, 12-15 yaş grubunda olanların ise kusur yeteneğinin olup olmadığına her somut olayın özelliğine göre mahkemece karar verileceği benimsenmiştir.

Bu düzenlemelerden hareketle ve bu konuda uygulamada oluşan tereddütlerin giderilip yeknesak bir uygulamanın sağlanabilmesi için, herhangi bir malüllüğü bulunmayan çocukların mağdur oldukları suçlara ilişkin olarak suç ayrımı yapılmaksızın, beyanda bulundukları tarihte 15 yaşından küçük olmaları halinde ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücüne sahip olmadıkları, 15 yaşından büyük olmaları halinde ise bu yeteneğe sahip oldukları kabul edilmelidir. Nitekim Ceza Genel Kurulunun 03.06.2008 gün ve 56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, 27.01.2009 gün ve 145-8 sayılı kararında da 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçunda katılma açısından ayırt etme gücünün bulunmadığına karar verilmiştir.

Katılma konusunda ayırt etme gücüne sahip olmayan küçük veya kısıtlının kanuni temsilcisinin iradesi ile mağdura CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilinin iradesi çeliştiği takdirde hangisinin iradesine üstünlük tanınacağının belirlenmesine gelince;

Ceza Genel Kurulu’nun 03.06.2008 gün ve 2008/5-56-156 sayılı kararında 14 yaşındaki, Ceza Genel Kurulu’nun 27.01.2009 gün ve 2008/5-145-8 sayılı kararında ise 10 yaşını tamamlamayan küçüğün cinsel istismar suçu bakımından davaya katılma noktasında ayırt etme gücünün bulunmadığı ve çocuk ile görevlendirilen vekilin iradesinin uyuşmaması halinde CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca kendisi için görevlendirilen vekilin iradesine üstünlük tanınması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Ergin olmayan küçükler anne ve babasının velayeti altında bulunmakta, hâkim tarafından vasi atanması gerekli görülmedikçe kısıtlanan ergin çocuklar da anne ve babasının velayeti altında kalmaktadır. Anne ve baba, Medeni Kanun Hükümlerine göre çocuğun bedensel, zihinsel, ruhsal, ahlaki ve toplumsal gelişimini sağlamak ve korumakla yükümlü olup, çocuğun aynı zamanda temsilcisidir. Üçüncü kişilere karşı çocuğu velayet hakkı çerçevesinde anne baba temsil etmektedir.

Anne-babanın kişilik haklarının bir parçası olan velâyet hakkı, başkasına devredilemediği gibi bu haktan feragat da edilememektedir. Kanuni bir neden olmadıkça kaldırılamayan ve kısıtlanamayan velâyet hakkı, sadece anne ve babaya, çocuk evlat edinilmiş ise evlat edinene tanınmıştır. Ancak bu hakta mutlak ve sınırsız olmayıp, sınırını “çocuğun yararı” ilkesi oluşturmaktadır.

Mağdura barodan görevlendirilen vekil, küçük ve malül ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olacak kişidir. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin küçük veya malule kendi vekil görevlendirdiği takdirde CMK’nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin küçük veya malule sonradan vekil görevlendirmesi halinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.

Şüpheli ve sanıklar bakımından müdafiinin, ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilmesi mümkündür. Buna karşın mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan küçük adına davaya katılma talep etme yetkisi vermemektedir.

CMK’nun 261. maddesinde avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemede kanun yollarına başvurusu yetkisi açısından ele alındığı üzere, kanuni temsilci asil gibi olup,vekilin yetkileri asilden fazla olamayacaktır.

Bu nedenlerle, katılma konusunda ayırt etme gücü olmayan mağdur küçük veya malulün kanuni temsilcisi ile CMK’nun 234/2. maddesi ile görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınmalıdır.

Diğer taraftan, davaya katılma mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından yararınadır. Dolayısıyla çocuğun kanuni temsilcisinin açık biçimde temsil görevini kötüye kullanarak, çocuğun mağdur olduğu bir suçtan açılan kamu davasına katılmaması halinde Çocuk Koruma Kanunu ve Medeni Kanun hükümleri uyarınca gerekli koruyucu tedbirlerin alınması mümkündür.

Mağdurun kanuni temsilcisinin, mağdura karşı işlenen suçun sanıklarından birisi olması veya sanıkla arasında akrabalık ilişkisi bulunması gibi kanuni temsilcinin menfaati ile küçüğün veya kısıtlının menfaatinin çatışması durumlarında ise Medenin Kanunun 426/2. maddesi uyarınca işlem yapılmalı ve kayyım atanması sağlanmak suretiyle, kayyımın iradesine üstünlük tanınarak mağdurun davaya katılıp katılmayacağı sorunu çözümlenmelidir.

Tüm bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Mağdurenin kanuni temsilcisi ile mağdure için 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca görevlendirilen vekilin iradelerinin çelişmesi halinde, kanuni temsilcinin iradesine üstünlük tanınması gerektiğinden, somut olayda 15 yaşından küçük olması nedeniyle ayırt etme gücü bulunmayan yaşı küçük mağdurenin, kanuni temsilcisi olan annesinin sanıktan şikâyetçi olmadığını ve kamu davasına katılmak istemediğini beyan etmiş olması karşısında, mağdureye 5271 sayılı CMK’nun 234/2. maddesi uyarınca mahkemenin talebi üzerine baro tarafından görevlendirilen vekilin mağdure adına davaya katılmayı isteme hakkı olmadığı gibi mağdurenin katılan sıfatını almamış olması nedeniyle hükmü temyiz yetkisi de bulunmamaktadır. Nitekim Ceza Genel kurulunun 20.05.2014 gün ve 287-273 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Bu nedenle; yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin yerel mahkemece, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine karar verilmesi usul ve kanuna uygundur.

Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Dairenin temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının kaldırılmasına, yaşı küçük mağdure için baro tarafından görevlendilen vekilin temyiz isteminin, hükmü temyize yetkisi bulunmadığından bahisle reddine ilişkin usul ve kanuna uygun bulunan yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 04.07.2013 gün ve 11712-27969 sayılı, temyiz isteminin reddi kararının kaldırılması ve hükmün bozulmasına ilişkin kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Usul ve kanuna uygun bulunan Didim Sulh Ceza Mahkemesinin 28.12.2012 gün ve 568-916 sayılı temyiz isteminin reddi kararının ONANMASINA,

4- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 02.12.2014 günü yapılan müzakerede oybirliğiyle karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar NoKonu

T. 12.01.2007
E. 2006/433
K. 2007/18

* İşin başka avukata verilmesi halinde avukatlar arasındaki hukuksal ilişki
(Av. K. m. 34; TBB Meslek Kuralları m. 39)

Şikayetli avukatlar hakkında Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2004/…. Esas sayılı dosyasında yargılanan sanık Z.Ç’nin savunmasını şikayetçiye yazılı bildirimde bulunmaksızın üstlenerek Avukatlık Yasası’nın 34, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesine aykırı davrandığı iddiasıyla açılan disiplin kovuşturması sonucu eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli avukat M.K., sanık Z.Ç. ile kendisinin görüştüğünü, gıyabında vekaletname düzenlenerek sanık tarafından 14.12.2004 tarihinde havale ettirilerek dosyaya ibraz edildiğini, ücreti vekaletinin ödenmesi ve şikayetçinin vekalet ilişkisinin bittiği inancı ile 28.12.2004 günlü duruşmaya katıldığını, vekalet ücreti konusunda avukat ile müvekkil arasında kavgaya varan itiş kakışlar olmasından dolayı böyle bir şikayetin söz konusu olduğunu düşündüğünü, sanığın diğer vekili avukat M.A.’nın da herhangi bir itirazı olmaması sebebiyle duruşmaya katıldığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.

Şikayetli avukat B.K., şikayetli avukat M.K. ile ortak olduğunu, her ne kadar vekaletname müştereken düzenlenmiş ise de, kendisinin sanık Z.Ç. ile görüşmediği gibi duruşmaya da katılmadığını, suçsuz olduğunu savunmuştur.

İncelenen dosya kapsamından;

Kastamonu Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2004/…. Esas sayılı dosyasında yargılanan sanık Z.Ç. tarafından 01.12.2004 günü her iki şikayetli adına vekaletname düzenlettirildiği, vekaletnamenin 14.12.2004 günü havale ettirilerek dosyaya konulduğu, şikayetçi avukatın 27.12.2004 günlü dilekçe ile savunmadan çekildiği, 28.12.2004 günlü duruşmaya şikayetli avukat M.K.’nin katıldığı, şikayetli avukat B.K.’nin hiçbir duruşmaya katılmadığı, şikayetçiye yazılı bildirimde bulunulmadığı görülmüştür.

Avukatlık Yasası’nın 172. maddesinde, işin başka avukata verilmesi halinde “iş sahibi ile avukat arasındaki hukuksal ilişki” düzenlenmiş olup, bu madde hükmünün kovuşturma konusu olayla ilgisi bulunmamaktadır. İşin başka avukata verilmesi halinde “avukatlar arasındaki hukuksal ilişki” Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesinde düzenlenmiştir.

Konu ile ilgili ulusal ve uluslararası uygulamaya bakıldığında;

Paris Barosu İç Tüzüğü madde 9.1, “Teklif edilen bir davayı üstlenen avukatın, müvekkilin danışmanı veya savunması sıfatıyla bir veya birçok meslektaşının bu davayı yüklenip yüklenmediğini araştırması gerekir. Bir meslektaşının yerine geçmeyi kabul eden avukatın her şeyden önce yazılı olarak kendisine haber vermek ve kendisine varsa alacağı miktarın ne olduğunu sorması gerekir.”

Alman Meslek Kuralları madde 15, “Avukat, başka bir avukata verilen bir vekaleti üzerine aldığında, önceki avukatın, vekaletin devredilmesinden derhal haberdar edildiğinden emin olmalıdır. Başka bir avukatın yanı sıra vekâlet üstlenen bir avukat, vekaletini devraldığını bu avukata derhal bildirmelidir.”

Vod Kantonu Meslek Kuralları madde 35, “Acele haller dışında avukat kendisinden evvelki meslektaşının ücretinin ödenmiş olduğuna kanaat getirdiği veya rızasının mevcut olduğu hallerde davayı kabul eder. Acele halin sona ermesinden sonra, ancak evvelki meslektaşının ücretinin ödenmiş, eğer ihtilaflı ise tevdi edilmiş olmak şartı ile vekaletname devam eder.”

Avrupa Birliği Meslek Kuralları madde 5.5, “Bir avukat herhangi bir davada veya meselede başka bir avukat tarafından temsil edildiğini veya danışma hizmeti aldığını bildiği bir kişiyle o kişinin avukatının muvafakati olmadan o dava veya mesele hakkında doğrudan haberleşemez ( haberleştiği zaman da diğer avukata bilgi vermek zorundadır).”

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesi, “İş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata da vekâletname vermek isterse ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekâlet verilen avukata yazıyla bilgi vermelidir.” hükümlerini amirdir.

Avukat Ali Haydar Özkent’in 1940 basım tarihli Avukatın Hukuku isimli kitabının 647–654. paragrafında;

“Hakkın zaferi ve müşterinin menfaati yanında avukatın şahsi mevkiinin ve hissiyatının da az çok rol oynadığı bir alanda, kin, rekabet gibi insan kalbinin zaaflarına şahit olmak tabii olduğu halde, çok beğenilecek ve imrenilecek bir şeydir ki, avukatlar arasında rekabet hissine mağlup olanlar pek azdır. Bu meslekteki hulüs, çekememezlik kavgalarını yavaşlatmakta ve yumuşatmaktadır. Bu neden? Bu, şundandır ki, avukatın vakar ve haysiyeti, hulüs ve sadakati, hissiyatının ve şahsi menfaatinin üstündedir. Ve bunun böyle olması lazım geldiğini emreden nizamlar ve an’aneler vardır. Yazıhanesine gelen yeni müşteri ile görüşürken avukat, münasebet düşürerek, bu işini başka bir avukatla konuşup konuşmadığını sormalıdır. Hele iş başlamış veya ilk kararı alınmış bir dava ise, bunu araştırmak çok lazımdır. Kendisinden evvel başka bir meslektaşının el koyduğu ihtilafı hiçbir kaygu göstermeksizin benimseyen avukat, arkadaşına karşı hoş görülmeyen bir rekabet hissile ve menfaat hırsile hareket etmiş olur. Üstad Payen’in dediği gibi ( Onun aylardan beri mühim kısımları ile uğraştığı bir işi üzerine almak, affolunmaz bir düşüncesizliktir.) İştirak ettirilen avukata düşen vazife, böyle bir teklif karşısında refikle görüşerek sözle ve yazı ile nezaket müsaadesini almaktır. Bunu yapmadıkça müdafaaya iştiraki kabul eden arkadaş, meslektaşlık hukukuna riayet etmemiş olur.” sözleri ile bilgilendirme yükümlülüğünün mesleki dayanışma ve düzen geleneklerinin gereği olduğunu açıklamıştır.

Bir meslektaşının yerine geçmeyi kabul eden avukatın, her şeyden önce yazılı olarak meslektaşına haber vermesi, varsa alacağı ücretin tahsiline çalışması, meslektaşlık hukukunun gereğidir.

Görüldüğü üzere uluslararası uygulama da bu yönde olup, meslektaşın onuru, emeği ve ücretine saygı, mesleğin olmazsa olmaz koşuludur.

Avukatlık Yasası’nın 34. maddesine göre “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukat kendine iş sağlama ve meslektaşlar arasında haksız rekabet yaratacak her türlü davranıştan özenle kaçınmalıdır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesine göre, ikinci avukat işi kabul etmeden önce ilk vekalet verilen avukata YAZIYLA bilgi vermek zorundadır.

Bu nedenlerle eylemin Avukatlık Yasası 34, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39. maddesine aykırı olmakla disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin şikayetli avukat M.K. hakkındaki Baro Disiplin Kurulunun hukuksal değerlendirmesinde isabetsizlik görülmemiştir.

Şikayetli avukat B.K.’nin 01.12.2004 günlü vekaletnamede ismi geçmekte ise de duruşmalara katılmamış olması karşısında, cezaların şahsiliği ilkesi de göz önünde bulundurularak, şikayetli avukat B.K. hakkında Baro Disiplin Kurulunca disiplin cezası tayini yerinde görülmemiş ve disiplin cezasının kaldırılarak disiplin cezası verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikayetli avukat B.K.’nin itirazının kabulü ile Baro Disiplin Kurulunca verilmiş olan uyarma cezasının kaldırılmasına, şikayetli avukat B.K. hakkında disiplin cezası verilmesine yer olmadığına, diğer şikayetli avukat M.K.’nin itirazının reddi ile Kastamonu Barosu Disiplin Kurulu’nun uyarma cezası verilmesine ilişkin kararının aleyhte itiraz olmadığından onanmasına katılanların oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar NoKonu

T. 01.11.2013
E. E.2012/412
K. K.2013/10

Şikayetçinin vekalet ücretini ödemelerine rağmen şikayetli avukat ile görüşemediklerini, şikayetli avukatın Baroya bilgi vermeden  aleyhlerinde vekalet ücreti alacağı iddiası ile icra takibi yaptığını iddia etmesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek disiplin cezası tayin edilmiştir. ( 1136 sayılı Av.Y. m. 34, 136/2; TBB Meslek Kuralları 47 )

Şikayetçi, işçilik alacaklarının tahsili amacıyla dava açmak üzere şikayetli avukata vekaletname verdiğini, davalı şirketin TMSF’ye devri sebebiyle işçilik alacaklarının alınabilmesi için TMSF’ye müracaat edilmesi gerekirken şikayetli avukatın müracaat etmediğini, davalı şirket vekillerinin araya girmesi ile vekalet ücretinin ödenmesi kaydıyla alacaklarının fabrikanın satılması halinde ödeneceği konusunda anlaştıklarını, vekalet ücretini ödemelerine rağmen şikayetli avukat ile görüşemediklerini, şikayetli avukatın aleyhlerinde vekalet ücreti alacağı iddiası ile icra takibi yaptığını, iddia etmesi üzerine başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturduğu kabul edilerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli avukat savunmalarında, şikayetçinin borçlu firma ile ibralaşıp bir kısım alacaklarını aldıklarını, ücret alacağı için yaptıkları anlaşmaya göre firmanın müvekkiline yapılacak ödemelerden anaparanın %12’si oranında ücret ödemesi yapması gerektiğini, ancak şikayetçinin vekalet ücretini ödemediğini, yapılan anlaşmaya aykırı davranılması sebebiyle ücret alacağı için icra takibi yaptığını, bildirmiştir.

            Baro Disiplin Kurulu, şikayetli avukatın eyleminin Avukatlık Yasasının 34 ve 171. maddeleri ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 47.maddesine aykırı olduğunu kabul ederek, disiplin sicili de göz önüne alınarak kınama cezası tayin etmiş, karara şikayetli avukat tarafından itiraz edilmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikâyetçinin işçilik alacaklarının tahsili amacıyla şikayetli avukata vekaletname verdiği,  tahsilatın % 12 sinin vekalet ücreti olarak ödeneceği konusun da şifahen anlaştıklarının şikayetli tarafından savunulduğu ancak aralarında yazılı bir avukatlık vekalet ücret sözleşmesinin bulunmadığı, bu arada davalı şirketin işçilik alacaklarını şikayetçinin daha önce ücretlerinin yatırıldığı banka hesabına yatırdığı, ancak şikayetli avukat ile anlaşma gereği vekalet ücretinin şikayetçi tarafından ödenmemiş olduğu, şikayetçinin tahsil ettiği işçilik alacakları ile ilgili olarak şikayetli avukata ücretini ödemek istediğini ancak ulaşamadığını ve kendisi ile irtibat kuramadığını bildirdiği, anlaşılmıştır.

Şikayetli avukatın, şikayetçi ile sözlü anlaşmaları gereği şikayetçiye ödenecek işçilik alacaklarının % 12’sinin vekalet ücreti olarak kendisine ödenmediği gerekçesiyle şikayetçi aleyhinde icra takibi başlattığı, gerek şikayetçi ve gerek şikayetli avukat tarafından bildirilmiştir. Her ne kadar dosya içinde bu konuda belge bulunmamakta ise de şikayetçi, aleyhinde  … İcra Müdürlüğünce takip başlatıldığını ileri sürmüş, şikayetli avukat da şikayetçi aleyhinde vekalet ücretinin tahsili amacıyla icra takibi başlattığını bildirdiğinden, kovuşturma konusu dosya içinde icra dosyasının bulunmamış olması bir eksiklik olarak görülmemiştir.

            Avukatlık Yasasının 34. maddesinin gönderimi ile Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 47. Maddesi “  Ücret davası açacak avukat, önce Baro Yönetim Kuruluna bilgi verir. Bu konuda Baro Yönetim Kurulunun görüşünü bildirme yetkisi vardır. “ hükmünü taşımaktadır.

            Şikayetli avukat, müvekkili/şikayetçi aleyhinde icra takibi başlatmasına karşın, Barosuna müvekkili hakkında icra takibi yapacağını bildirmediğinden eylemi Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 47. Maddesine aykırı olmakla eylem disiplin suçunu oluşturmaktadır.

Avukatlık Yasasının 136/2 maddesine göre “ beş yıllık bir dönem içinde iki veya daha çok defa disiplin cezasını gerektiren davranışta bulunan avukata her yeni suçu için bir öncekinden daha ağır ceza uygulanır “ hükmüne göre, son eylem tarihinden önceki beş yıllık süreçte iki veya daha fazla disiplin suçu gerektirir davranışın varlığı, tekerrür esaslarının uygulanabilmesi için gereklidir.

Şikayetli avukatın sicil dosyası incelendiğinde, 08.05.2008 tarihinde kesinleşmiş bir uyarma, 01.07.2008 tarihinde kesinleşmiş bir diğer uyarma cezasının bulunduğu ve bu dosyadaki eylemi yönünden disiplin cezalarının tekerrür teşkil ettiği belirlenmiştir.

            Bu nedenlerle, … Barosu Disiplin Kurulunun şikayetli avukatın eyleminin disiplin suçunu oluşturduğuna ilişkin değerlendirmesinde ve şikayetli avukatın disiplin sicilindeki disiplin cezalarını nazara alarak takdir ettiği kınama cezasında hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanma sına karar vermek gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazlarının reddi ile, Eskişehir Barosu Disiplin Kurulunun Şikayetli Avukat CÖ hakkında “Kınama cezası verilmesine” ilişkin 29.03.2012 tarih 2011/ 7 Esas, 2012/ 6 Karar sayılı kararının ONANMASINA oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar NoKonu

T. 08.07.2006
E. 2006/198
K. 2006/269

* Vekalet alan ikinci avukatın, ilk vekalet sahibi avukata bilgi verme ve ondan yazılı muvafakat alma yükümlülüğü
(Av. K. m. 172; TBB Meslek Kuralları m. 39)

Şikayetli avukatın, şikayetçi avukatın vekili bulunduğu Dalaman Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/63 Esas sayılı dosyasına, şikayetçiden izin almadan ve bilgi vermeden vekaletname alarak duruşmaya katıldığı iddiası ile açılan disiplin kovuşturması sonucunda Baro Disiplin Kurulunca eylem Avukatlık Yasası ve Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’na aykırı bulunarak şikayetli avukat hakkında uyarma cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli avukat hakkındaki iddia, şikayetçi avukatın takip ettiği davaya şikayetçiden izin almaksızın ve yazılı bilgi vermeksizin, şikayetçinin müvekkillerinin vekaletini kabul ederek duruşmaya katılmasıdır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikayetçi avukatın Dalaman Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2004/63 Esas sayılı dosyasında, M.K.O. ve S.Y.’nin vekili olarak davayı takip ettiği, şikayetli avukatın daha sonra aynı şahısların vekaletnamesini alarak, şikayetçi avukattan yazılı muvafakat almaksızın 09/06/2005 tarihli duruşmaya katıldığı, şikayetli avukatın izin almaksızın davaya vekaletname ibraz ederek duruşmaya girmesi sebebiyle, şikayetçi avukatın davadan çekilmiş olduğu anlaşılmıştır.

Şikayetli avukat savunmasında, müvekkiline şikayetçiden izin alması gerektiğini bildirdiğini, kendisinin de telefonla birkaç defa aramasına rağmen ulaşamadığını, sekreterine sözlü bilgi verdiğini, vekaletin verilmesi ile duruşma arasında çok kısa süre bulunması sebebiyle yazılı bilgi verilmesinin mümkün olamadığını, aksi halde müvekkillerinin haklarının korunamayacağını bildirmiştir.

Avukatlık Yasası’nın 172 nci maddesi; “iş sahibi ilk anlaşmayı yaptığı avukatının yazılı muvafakatı ile başka avukatları da işin kovuşturma ve savunmasına katabilir.” hükmünü taşımaktadır. Her ne kadar düzenleme iş sahibi ile avukat arasındaki ilişki ile ilgili ise de, sonradan vekil olan avukatın da bu hükmün yerine getirilip getirilmediğini araştırıp yazılı muvafakat alındığını tespit ederek vekaleti kabul etmesi gerekmektedir. Bu muvafakatın yazılı olması da yasanın hükmüdür. Şikayetli avukat da bu gerekliliği bilmekte müvekkili ile bu iznin alınmasını istediğini savunmaktadır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 39 uncu maddesine göre; “iş sahibi anlaşmayı yaptığı avukattan sonra ikinci bir avukata vekalet vermek isterse, ikinci avukat işi kabul etmeden önce, ilk vekalet verilen avukata yazı ile bilgi vermelidir.” Şikayetli avukat, dava dosyasını incelediğini, dilekçe yazdığını savunmasında bildirdiğine göre davanın şikayetçi avukat tarafından takip edildiğini bilmektedir. Şikayetli avukatın, şikayetçiyi aradığı halde bulamadığını ve sekreterine sözlü bilgi verdiğini savunmakta ise de, bilgi işinin kabulden önce ve yazılı olarak verilmesi gerekmektedir. Şikayetli avukatın, duruşma gününe çok az zamanın kalmış olduğu, müvekkillerinin haklarının savunulmasındaki zorunluluk gibi savunmaları yasal gereklilikleri ortadan kaldıramayacağından, nazara alınmamıştır.

Bu sebeple şikayetli avukatın eylemi Avukatlık Yasası’nın 172 ve TBB Meslek Kuralları’nın 39 uncu maddesine aykırı olmakla disiplin suçunu oluşturduğundan Baro Disiplin Kurulunun değerlendirmesinde hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazının reddi ile Muğla Barosu Disiplin Kurulu’nun uyarma cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI T. 03.01.2015 E. 2014/747 K. 2015/13

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih – Esas No – Karar No Konu
T. 03.01.2015
E. 2014/747
K. 2015/13
Ne miktar para tahsil edildiği, ne kadar masraf, vekâlet ücreti kesip davacıya ne miktar ödendiği belli olmayan ibranameye itibar edilemez.

(Av. Yas 34,134 TBB Mes. Kur. 3, 4)

İtirazın süresinde olduğu anlaşıldıktan sonra gereği görüşülüp düşünüldü;

Şikâyetçinin 15.10.2012 havale tarihi ile Baro Başkanlığına verdiği dilekçe ile şikâyetli avukatlara dava ve icra takiplerine bakmak üzere vekâletname verdiğini, bu nedenle masraf ve ücreti vekâlet ödediğini, şikâyetli avukatların icradan tahsilât yaptıkları halde kendisine herhangi bir ödemede bulunmadıklarını, açılan dava ve icra takipleri ile ilgili bilgi vermediklerini, istediğinde kendisini terslediklerini, bunun üzerine kendilerini azlettiğini, haklarında gerekli işlemin yapılmasını istemiştir.

Şikâyetli avukatlar, vekilleri vasıtası ile yaptıkları savunmada atılı suçlamaları kabul etmediklerini, şikâyetçiden 6.500,00 TL teminat ve 1.000,00 TL masraf adı altında herhangi bir para almadıklarını, adına … İl Müdürlüğü’ne dava açıp kazandıklarını, Vergi Dairesi’nden paranın tahsilinde ücretin alınacağı kararlaştırıldığı halde, dava ile ilgili kendisinden ücret almadıklarını, tahsil edilen parayı kendisine ödediklerini buna dair şikâyetçiden ibraname aldıklarını, şikâyetçinin marketlerden alacağı ile ilgili olarak icra takipleri başlattıklarını, borçlusu F.N. ve M.I. olan dosyalardan yaptıkları tahsilâtları da kendisine ödediklerini, buna dair de yazılı belgenin mevcut olduğunu, bir başka takibe yapılan itiraz üzerine … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde itirazın iptali davası açtıklarında şikâyetçi tarafından kendilerine azilname gönderildiğini, iddiaların doğru olmadığını savunmuştur.

İtirazlarında ise; eski savunma ve beyanları tekrarla, Disiplin Kurulunca dosyaya sundukları ibranamenin “İbraname” olmadığına ilişkin değerlendirmenin haksız olduğunu, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün uygulaması ve birçok kararında avukatlarca düzenlenen ibranamelerde şikâyete konu dosyalara ilişkin dosya numaraları ve taraf isimlerinin ibranamede belirtilmiş olması ve iddianamenin o dosyaya yönelik tüm hak ve alacaklara ilişkin olması durumunda ibranamede miktar belirtilmesinin gerekli olmadığı yönünde olduğunu, şikâyetçinin de ibraname altındaki imzayı kabul etmesi karşısında ibranamenin hukuken geçersizliğinden senet ve delil niteliğinde olmadığından bahsedilemeyeceğini belirtip, haklarında verilen kararların kaldırılmasını talep etmişlerdir.

… Barosu Yönetim Kurulu 2012/ 129 E 2013/ 97 K. sayılı ve 27.08.2013 tarihli kararında; avukat mesleğin gerektirdiği özen ve sadakate uymak zorundadır, miktarı gösterilmeyen “İbraname” ibraname olmadığı gibi senet, delil niteliğine de sahip değildir. Uyuşmazlığı çözmez avukat mesleki bilgisi ile bunu bilir yada bilmesi gerekir, buna rağmen miktarı yazılı olmayan ibraname düzenleyen şikâyetli avukatların Meslek Kuralları ihlali yaptığı açıktır, gerekçesi ile kovuşturma açılmasına karar vermiş, Disiplin Kurulu da aynı gerekçelerle Av. Kanunu 34., 134.,T.B.B.Meslek Kuralları 3. ve 4. maddeleri gereğince Av. M.D.hakkında Uyarma, sicilinde kesinleşmiş uyarma cezası bulunan Av E.D.için kınama cezası ile cezalandırılmalarına karar vermiştir.

Dosyanın incelenmesinde; şikâyetli avukatlar tarafından dosyaya sunulan fotokopi ibranamede “… 1. İcra Müd. 2012/ 428 ve 2012/ 429 E. sayılı dosyalardan kaynaklanan alacağın tamamını tüm ferileri ile birlikte Av. E.D.’dan aldım. Ayrıca Tarım İl Müdürlüğü ile ilgili dosyada Vergi Dairesi tarafından yatırılan paramı da teslim aldım. İş bu dosyalar ile ilgili Av. E.– M. D.’ın gayrikabil rücu ibra ederim.”  sözlerinin yazılı olduğu H.İ.K.ismi altında imza bulunduğu görülmüştür.

Disiplin Kurulu’nca yapılan duruşmada ve 26.07.2013 havale tarihli cevabında, şikâyetçi ibraz edilen ibraname altında bulunan imzanın kendisine ait olduğunu, ancak üzerindeki yazıların sonradan doldurulduğunu, F.N. isimli kişiden 3.300,00 TL alacağı için yapılan takip sonrası ilk taksit tutarının 1.100,00 TL kendisine ödendiğini, bu nedenle bir kâğıda imza attığını, ibranamenin aslının ibraz edilmediğini savunmuştur. Dosya içinde ibranamenin aslı bulunamamıştır. Ancak Disiplin Kurulu’nun 28.02.2014 tarihli oturumunda şikâyet edilenler vekili tarafından 20.02.2014 havale tarihli dilekçe ile birlikte ibraname aslının dosyaya ibraz edildiğinin yazılı olduğu görüldü. Disiplin Kurulunca yapılan kovuşturmada, … 2. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne teminat olarak yatırılan 6.000,00 TL’lik İş Bankasına ait teminat mektubunun, şikâyetli Avukat M.D.’ın gayrinakti kredisinden verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Şikâyetli avukatlardan E.D.’ın sicil özetinde 26.04.2011 tarihinde kesinleşen uyarma, 01.04.2013 tarihinde kesinleşen uyarma, 04.10.2013 tarihinde kesinleşen kınama ve 18.07.2014 tarihinde kesinleşen kınama cezalarının bulunduğu görülmüştür.

Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 19.11.2008 gün ve 2008/4706 Esas, 2008/13838 Karar sayılı kararında “Davalının dayandığı ibranamede, kamulaştırma bedelinin artırılması davası sonucu, icra müdürlüğünün 2002/3515 esas sayılı dosyası ile icraya konulup tahsil edilen paranın tamamının asıl alacak, faiz, teminat vs. tüm alacağın davacı tarafından alındığı belirtilmektedir.

Yukarıda açıklandığı gibi taraflar arasındaki ilişki vekâlet ilişkisi olup, karşılıklı güvene dayandığı gibi, birbirlerine karşı saygılı ve dürüst ve iyiniyet kurallarına uygun davranmalıdırlar. Davalı vekil olarak hesap verirken de güven, iyiniyet kurallarına uygun davranmalıdır. Bu nedenle verdiği hesabında açık, anlaşılabilir, güvenilebilir olması gerekir. Vekilin verdiği hesabı müvekkil tasvip ederken sonucundan emin olmadığı bazı tazminat taleplerinden vazgeçtiğinin farkında olduğunun kanıtlanması gerekir. Tasvibin ve ondan çıkarılan ibra sonucunun mutlak butlan sebepleri ve irade bozukluğu dolayısı ile hükümsüz olduğunu müvekkilin ileri sürmesi mümkündür. (Prof Dr. Haluk Tandoğan Borçlar Hukuk Özel borç ilişkileri (cilt 2 sayfa 301)

Davalı vekilin dayandığı ibraname bu açıklamalar doğrultusunda incelendiğinde, güven verici gerekli açıklıkta, anlaşılabilir değildir. Bir defa vekilin ne miktar para tahsil ettiği, ne kadar masraf, vekâlet ücreti kesip davacıya ne miktar ödediği belli olmadığı gibi, davacının bunları bildiği hususu da kanıtlanmamıştır. Öyle olunca böyle bir ibranameye itibar edilemez. Davalı avukat tahsil ettiği paranın ne kadar olduğunu, bu paradan ne şekilde ve miktarda davacıya ödediğini ispat etmek zorundadır. Davalı ibraz ettiği delillerle tahsil ettiği kamulaştırma bedelinin ve davacıdan aldığı masraf avanslarının hesabını vermemiş paranın tamamını ödediğini kanıtlayamamıştır. Ne vaki davalı sair delil demek suretiyle yemin deliline dayanmıştır. Mahkemece, davalıya yemin teklif etme hakkı olduğu hatırlatılarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken aksine düşüncelerle davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.” sözlerinin yazılı olduğu, ibranamenin geçerli olabilmesi için rakamsal açıklama yapılmış olmasının zorunlu bulunduğu dile getirilmektedir.

Avukatlık Yasasının 34. maddesinde “ Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve T.B.B.’nce belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.”

Avukatlık Yasasının 134. maddesinde “Avukatlık onuruna, düzen ve gerekleri ile meslek kurallarına uymayan eylem ve davranışlarda bulunanlarla, mesleki çalışmada görevlerini yapmayan veya görevinin gerektirdiği dürüstlüğe uygun şekilde davranmayanlar hakkında bu Kanunda yazılı disiplin cezaları uygulanır.”

T.B.B. Meslek Kuralları 3. maddesinde “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür.”

T.B.B. Meslek Kuralları 4. maddesinde “Avukat, mesleğin itibarını zedeleyecek her türlü tutum ve davranıştan kaçınmak zorundadır. Avukat, özel yaşantısında da buna özenmekle yükümlüdür.”

T.B.B. Meslek Kuralları 43. maddesinde Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. Müvekkille ilgili bir hesap varsa, uygun surelerde durum yazıyla bildirilir.”  hükümlerini içermektedir.

Şikayetli avukatın savunma delili olarak sunduğu ibraname Yasanın aradığı koşuları taşımadığı, tartışmaya açık ve güven ilkesine aykırı olduğu gibi bu ibraname tahsilatla ilgili gerekli açıklama yapılmadığı, hesabın tam verilmediğini de göstermekte olduğundan Baro Disiplin Kurulunca yapılan hukuksal değerlendirme isabetlidir.

Avukatlar özen ve doğruluk kurallarına göre hareket etmek, kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde sadakatle davranmak mesleğin itibarını sarsacak her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Baro Disiplin Kurulu’nca eylemin disiplin suçu olduğuna ilişkin hukuksal değerlendirme isabetli Şikayetli avukat M.D. aleyhine itiraz olmadığından itirazın reddi ile kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak Şikâyetli avukat M.D.ve Avukat E.D. vekilleri Avukat R.N.Y.’ın itirazının reddi ile;

1- … Barosu Disiplin Kurulu’nun Avukat M.D.’ın “Uyarma Cezası Verilmesine”, Avukat E.D.’ın “Kınama Cezası Verilmesine” ilişkin 25.07.2014 gün ve 2013/ 51 Esas 2014/ 15 Karar sayılı kararınınONANMASINA,

2-Kurulumuz kararın tebliğini izleyen günden itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemesi’nde dava yolu açık olmak üzere,

Oybirliğiyle karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih
Esas
Karar
: 30.09.2005
: 2005/216
: 2005/305

(TBB Meslek Kuralları m. 27/2)

Şikayetli avukatlar hakkında, “Baroya bildirimde bulunmaksızın şikayetçi avukat aleyhinde Söke Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikayette bulundukları, şikayet sonucu açılan kamu davası ile Söke Sulh Hukuk Mahkemesi’nde açtıkları davayı da Baroya bildirmedikleri” iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca şikayetli avukatların eylemleri sabit görülerek disiplin cezası ile cezalandırılmalarına karar verilmiştir.

Şikayetli avukatlar savunmalarında, “Şikayet ve dava dilekçelerini vermeden, önce şikayetçi avukata bilgi vermenin yeterli olduğunu, Baroya bilgi verilmesi halinde dava konusu yapılan olayın üçüncü şahıslar tarafından duyulacağını ve bunun şikayetçi avukatın aleyhine bir durum yaratacağını, kurum avukatı olmaları sebebiyle kurumun talimatını yerine getirmek mecburiyetinde olduklarını” bildirmişlerdir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikayetli avukatların, şikayetçi avukat aleyhine Cumhuriyet Başsavcılığı’na şikayette bulundukları, buna dayalı olarak Asliye Ceza Mahkemesi’nde kamu davası açıldığı, şikayetçi aleyhinde icra takibinde bulundukları ve itirazın iptali davası açmış oldukları, şikayetli aleyhine yapılan dava ve icra başvurularından dolayı baroya yazı ile bilgi vermedikleri anlaşılmıştır.

Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 27/2. maddesine göre, “Bir avukat, bir başka avukata karşı asil yada vekil sıfatı ile takip edeceği davayı kendi barosuna bildirir.”

Maddenin amacı, avukatla avukat ve/veya avukat ile iş sahibi arasında çıkan uyuşmazlığın baronun bilgisi ve öncülüğünde sulh yolu ile çözümlenmesi için baronun uyuşmazlıkla ilgili bilgi edinmesini sağlamak olduğu gibi, aleyhine dava açılan avukatın davaya konu eylem veya işleminin baroca değerlendirilip, gerekirse re’sen disiplin soruşturmasını açılmasını sağlamaktır. Görüldüğü gibi bildirimin amacı, avukatı kontrol olmayıp, avukatlık onuru ve meslek düzeninin korunmasında baro organlarını daha aktif ve mesleki dayanışmaya zarar verecek uyuşmazlıkları gerekirse sulhen çözümlemekle sorumlu kılmak, avukatlık mesleğine olan saygı ve güvene uygun biçimde davranılmasını sağlamaktır. Madde ile getirilen yükümlülükle, avukatlar arasındaki dayanışmayı temin eden etik değerlerin korunması ve meslektaşlar arasındaki sorunların mümkün olduğu kadar baro bünyesinde çözümlenmesi amaçlanmıştır.

Bu nedenlerle, şikayetli avukatların, Baroya bilgi verilmesi halinde, dava konusu yapılan olayın üçüncü şahıslar tarafından duyulacağı yolundaki savunması yerinde görülmemiştir.

Şikayetli avukatlar, şikayetçi avukata bildirim yapıldığını savunmuşlardır. TBB Meslek Kuralları’nın yukarıda açıklanan 27/2. maddesine göre, Baroya yapılacak bildirimin yazılı olarak yapılması zorunlu olduğundan, şikayetli avukatların bu yöne ilişkin savunmaları da kabul edilmemiştir. Ayrıca şikayetlilerin kurum avukatı olmaları sebebiyle şikayet ve dava açmak zorunda oldukları yönündeki savunmaları da yukarıda açıklanan meslek kuralına aykırı hareket etmelerini gerektirir bir haklılık doğurmamaktadır.

Böylece, şikayetli avukatların, şikayetçi avukat aleyhine Cumhuriyet Başsavcılığı’na yaptıkları şikayet, açılan kamu davası ile yapılan icra takibi ve icra hakimliğinde açtıkları davayı baroya bildirmemelerinden ibaret eylemleri disiplin suçunu oluşturduğundan, Baro Disiplin Kurulunun yaptığı değerlendirmede hukuki isabetsizlik görülmemiş ve kararın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak, itirazların reddi ile, Aydın Barosu Disiplin Kurulunun her üç şikayetli avukat hakkında vermiş olduğu “uyarma” cezasının onanmasına oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih
Esas
Karar
: 30.09.2005
: 2005/217
: 2005/306

(Av. K. m. 55)
(TBB Reklam Yasağı Yönetmeliği m. 9, 10)
(TBB Meslek Kuralları m. 7, 8)

Şikayetli avukat hakkında internette; “www.Turunç&Savascin.com.tr” adlı sitede Avukatlık Yasası 55, TBB Reklam Yasağı Yönetmeliği’nin 9, 10 ve TBB Meslek Kuralları’nın 7, 8. maddelerine aykırı bilgiler verildiği iddiası ile resen başlatılan disiplin kovuşturması sonucu, eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli avukat, web sayfasındaki müvekkil listesinin yabancılara büro hakkında bilgi vermek amacıyla İngilizce olarak hazırlandığını, yabancı avukatların web sayfalarına bakılacak olursa bizimkilerden çok daha geniş ve teferruatlı olduğu, firmasının Türkiye’deki avukatlarla rekabet etme gibi bir konumu olmadığını, konan yasak ile Türk avukatları aleyhine, yabancı avukatlık büroları lehine haksız rekabet yaratıldığını, Ankara, İstanbul, ABD ve uluslararası barolara bağlı avukatlarla işbirliği yapıldığının bildirildiğini, ancak bunların ismen bildirilmediğini, kendini serbestçe ifade özgürlüğü kapsamında yasa ve yönetmeliğe aykırı bir davranışının bulunmadığını bildirmiş, suçsuz olduğunu savunmuştur.

Avukatlar, internet dahil, teknolojinin ve bilimin olanak tanıdığı her tür ortamda avukatlık mesleğinin onur ve kurallarına, avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene, Türkiye Barolar Birliği tarafından belirlenen “Avukatlık Meslek Kurallarına” aykırı olmayacak şekilde kendini ifade etme hakkına sahiptir.

Türkiye’de birçok yabancı şirketin faaliyette bulunduğu göz önünde bulundurulduğunda, sitenin İngilizce olarak hazırlanması, müvekkil listesinin yayınlanması, isim belirtilmese de, Ankara, İstanbul, ABD’deki avukatlarla işbirliği yapıldığının bildirilmesi, kendini serbestçe ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemez.

Müvekkil listesinin yayınlanması iş elde etmek için reklam sayılabilecek girişim olup, isim bildirilmese de ülke içinde ve dışında işbirliği yaptıkları ve başka kentlerdeki avukatları işbirliğini genelleştirecek ve süreklilik kazandıracak biçimde açıklanması Avukatlık Yasası’nın 55, Türkiye Barolar Birliği Reklam Yasağı Yönetmeliği’nin 9-10. ve TBB Meslek Kuralları’nın 7 – 8. maddelerine aykırıdır. Bu nedenlerle eylemin disiplin suçu oluşturduğuna ilişkin Baro Disiplin Kurulunca yapılan hukuksal değerlendirme isabetli bulunmuş, sicilin de mevcut ve tekerrüre esas kınama cezası bulunması sebebiyle takdir edilen para cezanın onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak, şikayetli avukatın itirazının reddi ile, İzmir Barosu Disiplin Kurulunun 111,41 YTL para cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih
Esas
Karar
: 30.09.2005
: 2005/221
: 2005/309

Şikayetli avukat hakkında, “Şikayetçinin sanık olarak yargılandığı Muğla Ağır Ceza Mahkemesi’nin 13/01/2003 tarih ve 2002/660 Esas, 2003/7 Karar sayılı kararını temyiz etmeyerek görevini kötüye kullandığı” iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca eylem sabit görülerek disiplin cezası tayin edilmiştir.

Şikayetli avukat savunmasında, müvekkilinin, kararın temyiz edilmesini istemediğini, fakat oyalayarak yazılı talimat vermediğini, ayrıca kararın yerinde olup, temyiz edilmesinde şikayetçinin lehinde bir sonuç alınamayacağı kanaatinde olduğundan temyiz etmediğini bildirmiştir.

Disiplin kovuşturmasına konu olayla ilgili olarak şikayetli avukat hakkında Muğla Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2004/317 Esas’ında kayıtlı olarak “görevi ihmal” suçundan dolayı açılan kamu davası, 08/06/2005 tarihinde 2005/80 karar sayısı ile hükme bağlanmış ve şikayetli hakkında suçun kanuni unsurları oluşmadığından beraatine karar verilmiştir. Mahkemenin kararı kesinleşmiştir.

Dosyanın incelenmesinde şikayetli avukat hakkında Muğla Ağır Ceza Mahkemesi’nde görevi ihmal iddiası ile açılan kamu davasında, şikayetçi ifadesinde, “şartlı tahliyesinin yanmayacağı düşüncesi ve yanlış yönlendirilmesi nedeni ile başta şikayetçi olduğunu, yanlış yönlendirildiğini sonradan anladığını, vekili olan şikayetli avukata kendisinin kararı temyiz etmesine gerek olmadığını söylediğini, ancak yazılı belge vermediğini” bildirmiştir.

Dosyadaki bilgi ve belgelerden, şikayetli avukatın, şikayetçinin talimatı ile kararı temyiz etmediği, kesinleşen yargı kararı ve şikayetçi tarafından imzalanmış tutanak ve dilekçelerle sabit olduğundan eylem disiplin suçunu oluşturmamaktadır. Bu sebeple şikayetlinin eyleminin disiplin suçunu oluşturduğuna ilişkin Baro Disiplin Kurulu kararında hukuki isabet görülmemiş, şikayetli hakkında tayin edilen kınama cezasının kaldırılarak, “disiplin cezası tayinine yer olmadığına” karar vermek gerekmiştir.

Sonuç olarak, itirazın kabulü ile, Muğla Barosu Disiplin Kurulunun şikayetli avukat hakkında kınama cezası verilmesine ilişkin kararının kaldırılmasına, yeniden incelemeyi gerektiren bir halin bulunmaması sebebiyle şikayetli avukat hakkında “disiplin cezası tayinine yer olmadığına” oybirliği ile karar verildi.

TBB DİSİPLİN KURULU KARARI

Tarih
Esas
Karar
: 30.09.2005
: 2005/290
: 2005/328

(Av. K. m. 2, 5/1-a, 153, 154)

Şikayetli Avukat hakkında, “Şikayetçinin vekili olarak, Şikayetçinin ………..A.Ş.den alacağı olan paraları tahsil etmesi için vekaletname aldığı, Şikayetçi adına …………A.Ş.den 03.04.2002 ile 31.05.2002 tarihleri arasında 3.511.188.165.-TL.sı tazminat alacağını haricen tahsil etmesine rağmen, Şikayetçiye 2.500.000.000.-TL.sını ödemediği” iddiası ile başlatılan disiplin kovuşturması sonucunda, Baro Disiplin Kurulunca Şikayetlinin Avukatlık Yasasının 5. maddesinin 1/a ve 5/2. maddeleri uyarınca “meslekten çıkarma” cezası ile cezalandırılmasına ve Avukatlık Yasasının 153. maddesi uyarınca da “hüküm kesinleşinceye kadar “Tedbir mahiyetinde İşten Yasaklanmasına” karar verilmiştir.

Şikayetli avukat savunmasında “Şikayetçi ile aralarında vekalet akdine dayalı hizmet ilişkisinden kaynaklanan bir alacak veya borç ilişkisinin olmadığını, Şikayetçinin akrabası olması sebebiyle işini yardım amaçlı olarak ve ücretsiz olarak yaptığını, aralarında yazılı veya sözlü bir ücret sözleşmesi olmadığını, bu yakınlığı sebebiyle Şikayetçiden borç para aldığını, bu parayı da tahsilattan sonra Şikayetçi ve eşine ödemiş olduğunu, Şikayetçi ile aralarında başka bir konuda tartışma çıktığı için Şikayet edilmiş olduğunu ve suçsuz bulunduğunu” savunmuştur.

Şikayetli Avukatın disiplin kovuşturmasına konu eylemi sebebiyle Sincan Ağır Ceza Mahkemesinin 2004/…. Esas’ında kayıtlı olarak Şikayetli hakkında “Hizmet nedeniyle Emniyeti suiistimal” suçundan dolayı açılan kamu davasında, Şikayetlinin eylemi sabit görülerek, mahkemece 24.06.2004 tarihinde 2004/….. karar sayılı kararla, TCK.nun 510., 522. maddeleri uyarınca 1 sene 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiş, ancak tayin edilen hapis cezası 647 sayılı yasanın 4/1 ve 6.maddeleri uyarınca paraya çevrilip, tecil edilmiştir. Mahkemenin kararı temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir.

1136 sayılı Avukatlık Yasasının, 4667 sayılı yasa ile değişik 5/a maddesi hükmüne göre; “Taksirli suçlar hariç kesinleşmiş bir kararla iki yıldan fazla hapis veya bir yıldan fazla ağır hapis cezasıyla veya basit ve nitelikli zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanmak ve dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı suçlarla istimal ve istihlak kaçakçılığı, ihaleye fesat karıştırmak suçlarından biri ile hüküm giymiş olmak….” ve “Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler”

Avukatlık Yasasının 5. maddesinin 4667 sayılı yasa ile değişik yukarıda açıklanan (a) maddesinin kesin ve emredici hükmü uyarınca disiplin hukuku yönünden Şikayetli Avukatın meslekten çıkarılmasına karar verilmesi zorunludur. Şikayetli Avukatın, ceza mahkemesi tarafından tayin edilen hapis cezasının paraya çevrildiği ve tecil edildiği, tecilden amacın suç işleyeni topluma ve ailesine kazandırmak olduğu, mahkemenin bu ilke uyarınca cezayı tecil ettiği, bu sebeple disiplin cezalarından en ağırı olan “Meslekten Çıkarma” yerine “İşten çıkarma” cezasının uygulanması gerektiği yönündeki Şikayetli Avukatın savunması Avukatlık Yasasının 4667 sayılı yasa ile değişik 5. maddesinde ki “Birinci fıkranın (a) bendinde sayılan yüz kızartıcı suçlardan biri ile hüküm giymiş olanların cezası ertelenmiş, paraya çevrilmiş veya affa uğramış olsa da avukatlığa kabul edilmezler” kesin hükmünün, disiplin kurullarına takdir hak ve yetkisini tanımamış olması sebebiyle, kabul edilmemiştir.. Bu sebeple, Şikayetli Avukatın eylemi disiplin suçunu oluşturmakta ve Avukatlık yasasının 4667 sayılı yasa ile değişik 5/a maddesi uyarınca meslekten çıkarma cezasını gerektirdiğinden, Şikayetli Avukat hakkında Baro Disiplin Kurulunca tayin edilen “meslekten Çıkarma” cezasının onanmasına karar vermek gerekmiştir.

Baro Disiplin Kurulu, Şikayetli Avukat hakkında “Meslekten Çıkarma” cezası tayin etmiş ve Avukatlık Yasasının 4667 sayılı yasa ile değişik 153. maddesi uyarınca Şikayetli Avukatın “İşten yasaklanmasına” karar vermiştir.

Avukatlık Yasasının 4667 sayılı yasa ile değişik 154. maddesi ” Haklarında meslekten çıkarma cezası verilen…avukatların işten yasaklanması zorunlu olduğunu” kabul etmiştir. Her ne kadar Baro Disiplin Kurulu Avukatlık Yasasının 153. maddesine göre “Tedbir mahiyetinde işten yasaklama”kararı vermiş ise de, olayımızda uygulanması zorunlu olan madde meslekten çıkarma cezası verilme halinde işten yasaklama kararı verilmesinin zorunlu olduğunu kabul eden Avukatlık Yasasının 154/1 maddesidir. Şikayetli Avukat Avukatlık Yasasının 153. maddesinin 1. fıkrası hükmüne göre “ işten yasaklamanın” disiplin kurulunun takdirine girdiği zira yasa maddesinde “Yasaklanabilir” sözcüğünün, disiplin kuruluna takdir yetkisini tanıdığını savunmuştur. Avukatlık Yasasının 153. maddesine göre “Haklarında meslekten çıkarma cezasını gerektirebilecek mahiyette bir işten dolayı kovuşturma yapılmakta olan avukat disiplin kurulu kararıyla tedbir mahiyetinde işten yasaklanabilir.”Yani disiplin kurulu tarafından yapılan kovuşturma sırasında, disiplin suçunun meslekten çıkarmayı gerektirebilecek mahiyette olması halinde disiplin kurulunun takdiri ve değerlendirmesi ile Şikayetlinin tedbir mahiyetinde işten yasaklanmasına karar verilebilir. Disiplin Kurulunun takdiri 153. maddedeki koşullarla sınırlıdır.

Disiplin kovuşturmasına konu olayımızda ise Baro Disiplin Kurulunca Şikayetli Avukatın meslekten çıkarılmasına karar verdiğine göre, Avukatlık Yasasının 154. madde uyarınca da işten yasaklanmasına karar vermesi gerekirken Avukatlık Yasasının 153. maddesi uyarınca tedbir mahiyetinde işten yasaklama kararı vermiştir. Baro Disiplin Kurulunun Avukatlık Yasasının 153. maddesi uyarınca verdiği “tedbir mahiyetinde işten Yasaklama” kararının Avukatlık Yasasının 154. maddesi uyarınca “İşten yasaklama” şeklinde düzeltilerek onanması gerekmiştir.

Sonuç olarak, itirazın reddi ile, Baro Disiplin Kurulunca Şikayetli Avukat İrfan Oktamış hakkında “Meslekten Çıkarma”cezası verilmesine ilişkin kararının onanmasına, Avukatlık Yasasının 153. maddesi uyarınca “Tedbir mahiyetinde işten yasaklama” kararının Avukatlık Yasasının 154. maddesi uyarınca “işten yasaklama” olarak düzeltilerek onanmasına, oybirliği ile karar verildi.

Avukat, ancak muaccel olan vekalet ücreti alacakları yönünden hapis hakkını kullanabilir. Yasada avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla beraber, Avukatlık Kanunu’nun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen “ ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır hükümleri gereğince vekalet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerekir. Bu kabule göre avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceği gibi bu noktada hapis hakkını da kullanamaz. 
T.C.
Yargıtay
13. Hukuk Dairesi
Esas No:2015/19231
Karar No:2017/6255
K. Tarihi: 
MAHKEMESİ :Asliye Hukuk Mahkemesi
Taraflar arasındaki alacak davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, üçüncü şahıstan temlik aldığı alacağının tahsili için davalı avukata vekalet verdiğini, temlik sözleşmesinde davalı avukatın görevlendirileceğinin ve verilecek ücretin düzenlendiğini fakat davalının gerekli özen yükümlülüğüne uymadığını bu nedenle azlettiğini, tahsil ettiği 10696,95 TL yi uhdesinde tuttuğunu ve hesap vermediğini, takip ettiği dosyalar için fazladan 2500 TL masraf aldığını, sözleşme gereği iade etmesi gereken 10.000 TL teminat miktarını iade etmediğini, icra dosyalarında sıra cetveline itiraz etmediğini, borçlunun bir kısım taşınmazlarında haciz istemediğini, kıymet takdir raporuna itiraz etmediğini bu şekilde alacağını tahsil etmesini engellediğini ve kendisini 30.000 TL zarara uğrattığını ileri sürerek, bu alacaklarının tahsiline karar verilmesini istemiş fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak dava değerini 53196,95 TL olarak göstermiştir.
Davalı, davacıya birden fazla hukuki yardımda bulunduğunu, işini özenle yerine getirdiğini, davacının herhangi bir zarara uğramadığını ve usulüne uygun hapis hakkını kullandığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davalının azlinin haksız olduğu, davalı avukatın özen yükümlülüğüne aykırı bir işleminin olmadığı, davacının herhangi bir zararının olmadığı kanaati ile davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava, vekili tarafından adına icra dosyasında tahsil edilen paranın taraflarına ödenmemesi ve fazla masraf tahsilatı nedeni ile alacak ve vekilin işini özenle yerine getirmemesi nedeni ile alacağın tazmin edilmemesi kapsamında tazminat istemine ilişkindir. Davalı, davacıya birden fazla hukuki yardımda bulunduğunu, işini özenle yerine getirdiğini, hapis hakkını kullandığını savunmuştur. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
Davalı, 10696,95 TL icra dosyasından vekil olarak tahsil ettiği meblağları ücret alacaklarına mahsuben yedinde tuttuğunu, hukuki tanımıyla Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesi gereğince “hapis hakkını kullandığını ileri sürdüğüne göre, davada öncelikle hapis hakkının, nasıl ve hangi şartlarda kullanılması gerektiği üzerinde durulmalıdır.
Hemen belirtmek gerekir ki, Avukatlık Kanunu’nun 166. maddesinde tanımlanan hapis hakkı, sadece vekalet ücreti alacakları ve yapılan giderler oranında kullanılabilir. Avukatın, müvekkili nam ve hesabına tahsil etmiş olduğu alacak ve değerlerden, ücret ve masraf alacağından fazla bir miktarını “hapis hakkı adı altında elinde tutması, bu hakkın yasaya konuluş amacına aykırı olduğu gibi, avukatlık meslek kurallarına da aykırıdır. Aynı şekilde hapis hakkını kullanan avukatın, müvekkilin nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirmesi, hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğunu açıklaması ve konu ile ilgili karşı tarafı bilgilendirdikten ve gerektiği durumlarda yapılacak hesaplaşmadan sonra, alacağı oranında hapis hakkını kullanması gereklidir. Esasen bu durum, avukatın müvekkiline hesap verme yükümlülüğünün de tabii bir sonucudur. Nitekim, Avukatlık Kanununun 34. maddesinde, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler. hükmü, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kurallarının 43. maddesinde de, “Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir. hükmü bulunmaktadır.
Öte yandan avukat, ancak muaccel olan vekalet ücreti alacakları yönünden hapis hakkını kullanabilir.Yasada avukatlık ücretinin ne zaman muaccel olacağı konusunda açık bir hüküm bulunmamakla beraber, Avukatlık Kanunu’nun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 2. maddesinde düzenlenen “ ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır hükümleri gereğince vekalet ücreti alacağının, üstlenilen işin bitmesi ile muaccel hale geldiğinin kabulü gerekir. Bu kabule göre avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini isteyemeyeceği gibi bu noktada hapis hakkını da kullanamaz.
Hapis hakkı ile ilgili bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; davalı tarafından vekalet ile davacının icra dosyalarında temsil edildiği, davalının bir kısım icra dosyalarında davacı adına 10696,95-TL tahsilat yaptığı daha sonra 05/9/2008 tarihli azilname ile azledildiği hususlarında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davacı avukatın hapis hakkını Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları hükümlerine uygun olarak kullanıp kullanmadığının denetlenmesi için, tahsilat sırasında avukatın muaccel olan vekalet ücreti ve masraf alacağının bulunup bulunmadığının tespiti yanında avukatın hangi işten dolayı ve ne miktarda ücret ve masraf alacağı olduğu konusunda karşı tarafı bilgilendirip bilgilendirmediğinin, davalı nam ve hesabına tahsil ettiği alacakları geciktirmeksizin iş sahibine bildirip bildirmediğinin ve taraflar arasında bir hesaplaşmanın yapılıp yapılmadığının tespit edilmesi gerekir. Dosya kapsamında davalı tarafından düzenlenerek davacıya gönderilen 30/7/2008 tarihli cevabi ihtarla her ne kadar tahsil edilen miktarın vekalet ücretine mahsuben alındığı bildirilmiş ise de davalı avukat tarafından yapılan bu ihtarın yukarıdaki ilkeler ışığında değerlendirildiğinde hapis hakkının usulüne uygun kullanılmadığı sonucunu doğurduğu ve azlin haklı olduğu anlaşılmaktadır. Hal böyle olunca azlin bu yönden haklılığı dikkate alınmak suretiyle dosya değerlendirilerek gerektiğinde yeniden rapor veya ek rapor tesisi ile hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma sebebidir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz edilen hükmün davacılar yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-1 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 24/05/2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.
  1. KARŞI VEKALET ÜCRETİ AVUKATA AİTTİR . (ANAYASA MAHKEMESİ KARARI)
  2. AVUKATLIK MESLEK KURALLARI (TBB)

Aksine sözleşme olmadıkça avukatlık ücreti işin sonunda ödenir. İstifa eden avukat vekalet ücreti talep edemez.

Hukuk – Hukuk Haberleri – 2017-04-07 18:14:59

Aksine sözleşme olmadıkça avukatlık ücreti işin sonunda ödenir.istifa eden avukat vekalet ücreti talep edemez. Bu husustaki güncel yargıtay kararı aşağıya alınmıştır.

T.C.
Yargıtay
13. Hukuk Dairesi

Esas No:2014/8012
Karar No:2014/38228 

Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.

KARAR

Davacı, avukat olduğunu, davalı ile sözlü olarak yaptığı ücret anlaşması uyarınca bazı davalarda davalının vekilliğini üstlendiğini, vekalet ücretinin davaların başında ödenmesi gerekirken davaların bir çoğunun karar aşamasına gelmesine rağmen vekalet ücretinin ödenmediğini, 11 Temmuz 2011 tarihinde ihtarname gönderdiğini ancak yine ödeme yapılmaması üzerine Kadıköy 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’ nin 2010/158 Esas, Kadıköy 4. Asliye Hukuk mahkemesi’ nin 2010/36 esas ve 2010/174 Esas, Kadıköy 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2010/167 esas sayılı dava dosyaları yönünden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi üzerinden 44.620.TL asıl alacak ve 11.01.TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 44.631.01.TL’ nın tahsili için icra takibinde bulunduğunu ancak takibe davalının haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek vaki itirazın iptali ile %40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.Davalı, davacının davalar bitmeden ücret istemesinin ve istifasının haksız olduğunu savunarak, davanın reddini dilemiştir.Mahkemece, istifanın haklı olduğu kabul edilerek davanın kısmen kabulü ile asıl alacağın 43.040.00.TL’ lık bölümüne yapılan itirazın iptali ile asıl alacağın %40’ı olan 17.216.00.TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiş; hüküm, davalı tarafından temyiz edilmiştir.1-Borçlar Kanununa göre vekillikten istifa her zaman mümkün olup, bu istifa vekalet ilişkisini ileriye doğru sona erdiren bozucu ve yenilik doğuran bir işlemdir. Ancak istifa haklı değil ve müvekkil de bu nedenle zarara uğramışsa, vekil bu zarardan sorumludur. Avukatlık Kanununda ise haksız istifa halinde, vekil yönünden Borçlar Kanunundaki düzenlemelere göre daha ağır bir sorumluluk esası getirilmiştir. Gerçekten de, Avukatlık Kanununun 174/1 maddesinde “üzerine aldığı işi haklı bir sebep olmaksızın takipten vazgeçen avukat ücret talebinde bulunamaz.” hükmü mevcut olup, bu hükümle, vekaletten haklı bir neden olmadan istifa eden avukatın, Borçlar Kanunundaki vekalet akdine ilişkin genel düzenlemelerden farklı olarak, herhangi bir zarar şartı olmadan da müvekkile karşı sorumlu tutulduğu görülmektedir. Anılan düzenlemeye göre, haksız olarak işi bırakan, vekaletten istifa eden avukat, ücrete hak kazanamadığı gibi, aksine bir hüküm mevcut değilse aldığı peşin ücretleri, kullanmadığı masraf avanslarını da iş sahibine iade etmek zorundadır.Avukatlık Kanununun 171/1 maddesinde düzenlenen “Avukat üzerine aldığı işi kanun hükümlerine göre ve yazılı sözleşme olmasa bile sonuna kadar takip eder.” ve “Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi”nin 2. maddesinde düzenlenen “…avukatlık ücreti, kesin hüküm elde edilinceye kadar olan dava, iş ve işlemler ücreti karşılığıdır.” hükümleri gereğince de avukat, aksine sözleşme yoksa, işi sonuna kadar takip edip sonuçlandırmadan ücretini talep edemez. (Bkz. Aynı doğrultuda HGK. 23.3.1983 4/562-156; HGK. 3.7.1987 3/92-599; 13. HD. 2005/15433 E. 2008/3694 K.; 13. HD.2008/6280 E. 2008/11580 K.) Ancak haksız azil halinde olduğu gibi, avukatın haklı olarak vekillikten istifa etmesi halinde de, işe devam etme olanağı mevcut olmadığından, avukat, haklı istifa tarihi itibariyle muaccel olan vekalet ücreti alacağının ödetilmesini talep edebilir.Öte yandan, vekalet ilişkisi bir bütün olup, vekaletten azil gibi, istifa da, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet eder. Zira, azil ve istifa ile birlikte vekalet akdinin en önemli unsurlarından olan “güven ilişkisi” de sona ermektedir.Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; dava, vekalet ücreti alacağının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, 26.03.2010 tarihinde verilen vekaletname ile avukat olan davacının davalıya hukuki yardımda bulunmaya başladığı, vekalet ilişkisinin 25.04.2012 tarihli istifa ile sona erdiği, davacı avukatın istifa ettiği tarih itibariyle davalının vekili olarak takip ettiği davaların hiç birisinin sonuçlanmadığı halen derdest olduğu anlaşılmaktadır. Avukatlık Kanunu ve Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre, iş sonuçlandırılmadan avukatlık ücreti talep edilemeyeceğinden davacının vekalet ücreti ödenmediği 2014/8012-2014/38228iddiasıyla istifa etmesi haksızdır. O halde mahkemece haklı nedene dayanmadan istifa etmesi nedeniyle davacının ücrete hak kazanamayacağı gerekçesi ile açılan davanın reddine karar verilmesi gerekirken yanlış gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmiş olması, usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.2-Bozma nedenine göre, davalının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
SONUÇ:Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA, 2. bent gereğince davalının diğer temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına, peşin alınan 2500,45 TL harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/1 maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 03.12.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas: 2007/6-13
Karar: 2007/54
Karar Tarihi: 06.03.2007

YAĞMA DOLANDIRICILIK VE SAHTE KİMLİK KULLANMA SUÇLARI – AVUKATLIK SÖZLEŞMESİNİN KAMU DAVASINDA VERİLEN HÜKMÜN KESİNLEŞMESİYLE SONA ERMESİ – AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ SÜRESİNİN NİTELENDİRİLMESİ

ÖZET: Avukat hükmün kesinleşmesine kadar dava ile ilgili her türlü işlemi yapabilir. Hükmün kesinleşmesinden sonra hukuk davalarının doğal sonucu olarak icra ile ilgili işlemleri yapabileceğinin belirtilmesi ceza yargılamasında Cumhuriyet Savcısının görev ve sorumluluk alanına giren infaza ilişkin işlemlerden sorumlu tutulmasını gerektirmez. Öte yandan ceza yargılamasında vekalet ilişkisine dayanılarak hukuki yardımda bulunan müdafiinin hükmedilen cezanın kesinleşmesinden sonra avukatlık sözleşmesine dayanılarak infazla ilgili dilekçe vermesi fiili olarak vekalet sözleşmesinin devam ettiğini göstermez. Somut olayda avukatlık sözleşmesinin, kamu davasında verilen hükmün kesinleşmesiyle sona erdiğinin, yazılı, sözlü ya da eylemli biçimde yenilendiğine ilişkin bir hal gerçekleşmediğinden uyarlama yargılamasında avukatın müdafi sıfatıyla temsil yetkisi olmadığının ve dolayısıyla temyiz süresini geçirme biçimindeki kusurlu davranışının hükümlü aleyhine değerlendirilemeyeceğinin kabulü gerekir.(818 S. K. m. 386, 387, 388, 389, 390, 391, 392, 393, 394, 395, 396, 397) (1086 S. K. m. 62) (5271 S. K. m. 2, 37, 149, 223, 331) (765 S. K. m. 31, 33, 59, 64, 71, 74, 497, 503) (5237 S. K. m. 7, 53, 62, 149) (7201 S. K. m. 11, 21) (5320 S. K. m. 8) (1412 S. K. m. 317, 423) (1136 S. K. m. 163, 164, 171) (5252 S. K. m. 9) (Tebligat Tüzüğü m. 15, 16, 28, 29, 30, 31) (YİBK 14.02.1934 T. 1934/47 E. 1934/1 K.) (YCGK 27.05.2003 T. 2003/17-161 E. 2003/162 K.) (YCGK 26.04.1993 T. 1993/3-53 E. 1993/125 K.) (YCGK 02.07.2002 T. 2002/4-154 E. 2002/282 K.) (YCGK 06.11.1989 T. 1989/8-268 E. 1989/338 K.) (YCGK 05.03.1979 T. 1979/6-41 E. 1979/106 K.) (YHGK 02.07.2003 T. 2003/12-442 E. 2003/445 K.) (8 CD 26.01.1993 T. 1993/297 E. 1993/1133 K.)

YARGITAY
20. HUKUK DAİRESİ
E. 1994/3269
K. 1994/4437
T. 20.4.1994
• VEKİLİN VEKALETTEN ÇEKİLMESİ ( Tebliğ Zorunluluğu )
• TEBLİĞ ZORUNLULUĞU ( Vekilin Vekaletten Çekilmesi )
• VEKALETTEN ÇEKİLMENİN ŞEKLİ
7201/m.11
1136/m.41
ÖZET : Vekilin, vekaletten çekilmesini bildirmesi halinde vekil edene, çekilmenin açık bir biçimde masrafı vekile ait olmak üzere mahkemece tebliği gerekir. Vekil edene, vekilinin çekildiğine dair dilekçesi tebliğ edilmedikçe de vekalet devam eder.

T.C.
YARGITAY
3. HUKUK DAİRESİ
E. 2020/5878
K. 2021/8152
T. 9.9.2021

AZİL NEDENİYLE VEKALET ÜCRETİ VE ALACAKLARIN TAHSİLİ İSTEMİ ( Davacı Avukatın Sadece Bir Duruşmaya Mazeret Bildirmeksizin Katılmadığı Diğer Celselere ise Mazeret Dilekçesi Verdiği – Mahkemece Öncelikle Davacı Avukatın Vekil Sıfatıyla Takip Ettiği Dosyalarda Gönderilen Mazeretlerin Müvekkilinin Zararına Yol Açacak Şekilde Davanın Uzamasına Neden Olup Olmadığının Araştırılması Özen Borcu Tekrar Tartışılarak Azlin Haklı Olup Olmadığı Hususu Değerlendirilerek Karar Verilmesi Gerektiği )

AZLİN HAKLI OLUP OLMADIĞININ TESPİTİ ( Tarafların İddia ve Savunmaları Bilirkişi Raporlarına İtirazları ve Azil Tarihi İtibariyle Mazeret Dilekçesi Gönderilen ve/veya Gönderilmeyen Dava Dosyalarının Nitelikleri de İncelenip Davacı Avukatın Haklı mı Haksız mı Azledildiğinin Tartışılması Gerektiği – Azlin Haklı Olduğu Kabul Edilirse Azil Tarihine Kadar Olan ve Kesinleşmiş İşler İçin Hükmedilen Miktarlar Üzerinden Azlin Haksız Olduğu Kabul Edilirse de Tüm Dosyalar Yönünden Vekalet Ücretinin Hesabı Yapılarak Karar Verilmesi Gerektiği )

AVUKATIN DOSYALARA MAZERET GÖNDERMESİ ( Davacı Avukatın Vekil Sıfatıyla Takip Ettiği Dosyalarda Gönderilen Mazeretlerin Müvekkilinin Zararına Yol Açacak Şekilde Davanın Uzamasına Neden Olup Olmadığının Araştırılması Özen Borcu Tekrar Tartışılarak Azlin Haklı Olup Olmadığı Hususu Değerlendirilerek Karar Verilmesi Gerektiği – Bölge Adliye Mahkemesince Bu Yön Gözetilmeksizin Davanın Tümden Reddine Karar Verilmiş Olmasının Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu ) 1136/m.34,174-6098/m.506

ÖZET : Dava, haksız azil iddiasına dayalı vekalet ücreti ve alacakların tahsili istemine ilişkindir.

Bölge Adliye Mahkemesince; davacı avukatın 23/05/2012, 06/06/2013, 05/09/2013 tarihli duruşma celselerine mazeretsiz olarak 15/02/2013, 07/11/2013 tarihli duruşma celselerine mazeret dilekçesi vererek katılmadığı tespitine yer verilerek mazeretsiz olarak duruşmaları takip etmediğinden özen borcu ihlali nedeniyle azlin haklı olduğu ve azil tarihi itibariyle de kesinleşen dosya bulunmadığından davacı avukatın hakettiği bir vekalet ücreti olmadığından davanın reddine karar verilmişse de, tüm dosya kapsamındaki belgelerden davacı avukatın sadece 23/05/2012 tarihli duruşmaya mazeret bildirmeksizin katılmadığı, diğer celselere ise mazeret dilekçesi verdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda mahkemece öncelikle, davacı avukatın vekil sıfatıyla takip ettiği dosyalarda gönderilen mazeretlerin müvekkilinin zararına yol açacak şekilde davanın uzamasına neden olup olmadığı araştırılmalı, özen borcu tekrar tartışılarak azlin haklı olup olmadığı hususu bu çerçevede değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir. O halde Bölge Adliye Mahkemesince “azlin haklı olup olmadığı” hususu ile ilgili tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporlarına itirazları ve azil tarihi itibariyle mazeret dilekçesi gönderilen ve/veya gönderilmeyen dava dosyalarının nitelikleri de incelenip değerlendirilerek, davacı avukatın haklı ya da haksız azledilip azledilmediği tartışılarak azlin haklı olduğu kabul edilirse, azil tarihine kadar olan ve kesinleşmiş işler bakımından hükmedilen miktarlar üzerinden, azlin haksız olduğu kabul edilirse de tüm dosyalar yönünden vekalet ücretinin hesabı yapılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesince bu yön gözetilmeksizin davanın tümden reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki ilk derece mahkemesinde görülen alacak davasının kısmen kabulüne dair verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalının istinaf başvurusunun kabulüyle Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 19/03/2018 tarih, 2017/914 E. – 2018/292 K. sayılı kararın kaldırılarak davanın reddine yönelik olarak verilen kararın, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı avukat, davalının vekili olarak bir takım dava dosyalarını yürüttüğünü, davalının kendisini haksız olarak azlettiğini ve vekalet ücreti alacaklarını ödemediğini ileri sürerek, 76.603,00 TL vekalet ücreti ve 180,00 TL masraf alacağı olmak üzere toplam 76.783,00 TL alacağın 05/12/2013 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı, davanın reddini dilemiştir.

İlk derece mahkemesince; davanın kısmen kabulüyle 76.693,90 TL’nin 21/12/2013 tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmiştir.

İlk derece mahkemesince davanın kısmen kabulü kararına karşı davalı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Bölge adliye mahkemesince; davalının istinaf başvurusunun kabulüyle HMK.nin 353/1/b/3. maddesi uyarınca Konya 4. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 19/03/2018 tarih,

2017/914 Esas, 2018/292 Karar sayılı kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiş; karar davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Davacı eldeki dava ile haksız azil nedeni ile vekalet ücretinin tahsilini istemiş, davalı ise davacı avukatın Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/481 esas sayılı dosyasını takip etmediğini, söz konusu dosyanın 1.,4,5.duruşmalarına mazeretsiz,3. ve 6. duruşmalarına mazeret bildirerek katılmadığını dosyanın aleyhe karara çıkacak aşamaya gelmesi nedeniyle 19/11/2013 tarihinde haklı olarak davacıyı azlettiklerini, davacı avukatın davaya cevap vermediğini hiçbir delil sunmadığını, sorumluluklarını yerine getirmediğini, bilirkişi raporuna karşı mahkemeye sunulmak üzere verilen Sayıştay ilamlarını mahkemeye sunmadığını, TÜRMOB disiplin kuruluna kendisinin bilgisi ve talebi olmadan savunma verdiğini, disiplin kurulu kararına itiraz etmediğini belirtmiş, azlin haklı olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

Dosya kapsamında ilk derece mahkemesinde bilirkişi raporu alınmıştır. Söz konusu raporda;

Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/481 esas sayılı dosyasında davalı vekili olarak görev yapan eldeki davanın davacısı avukat …’in 07.12.2011 tarihinde davaya cevap verdiğini, mahkemenin 29.02.2012 tarihli tutanağına göre 2. cevap dilekçesini verdiğini ve dilekçeler aşamasının tamamlandığını, ön inceleme duruşması olan 23.05.2012 tarihli duruşmaya davacı avukatının mazeret bildirmeksizin katılmadığı ancak bu duruşmada herhangi bir esasa yönelik karar kurulmadan tahkikata geçildiğini tahkikat duruşması olan 30.10.2012 tarihli 1. tahkikat duruşmasına davacı avukatın davalının başkaca tayin ettiği bir avukat ile birlikte katıldığını, 15.02.2013 tarihli 2. tahkikat duruşmasına davacı avukatın mazeret bildirerek katılmadığını ancak davalının tayin ettiği diğer vekilin katıldığını,06.06.2013 tarihli 3. tahkikat duruşmasına davacı avukatın mazeret bildirerek katılmadığı ancak davalının tayin ettiği diğer vekilin katıldığını, 05.09.2013 tarihli 4. tahkikat duruşmasına davacı avukatın mazeret bildirerek katılmadığını ancak davalının tayin ettiği diğer vekilin katıldığını 07.11.2013 tarihli 5. tahkikat duruşmasına davacı avukatın mazeret bildirerek katılmadığını ancak davalının tayin ettiği diğer vekilin katıldığını davacı avukatın bilirkişi raporuna 01.11.2013 tarihli dilekçesi ile itiraz ettiği tespit edilmişdir.

Bu tespitlere göre sonuç olarak davacı avukatın cevap dilekçeleri, bilirkişi raporuna itiraz dilekçeleri vermek ve duruşmaları takip etmek sureti ile vekalet görevini özen ile ıfa ettiği belirtilmiş , TÜRMOB disiplin dosyasına da davacı avukatın savunma yaptığı belirtilerek azlin haksız olduğu sonucuna varılarak vekalet ücreti hesaplanmıştır. İlk derece mahkemesince söz konusu rapor hükme esas alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalının istinaf başvurusu üzerine Bölge Adliye Mahkemesince davacı avukatın davalıya vekaleten takip ettiğini Ankara 5. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2011/481 esas sayılı dosyasında 23/05/2012, 06/06/2013, 05/09/2013 tarihli duruşma celselerine mazeretsiz olarak 15/02/2013, 07/11/2013 tarihli duruşma celselerine mazeret dilekçesi vererek katılmadığı tespitine yer vermiş ve basiretli bir avukatın mazeretsiz olarak duruşmaya katılmamasının “özen borcu” konusundaki yükümlülüğün yerine getirilmediğinin açık bir göstergesi olduğunu belirterek taraflar arasındaki “güven ilişkisi” vekalet akdinin en önemli unsurlarından olduğu belirtilerek davalının davacı avukatına olan güveninin sarsıldığının dolayısıyla azlin haklı olduğu kabul edilmiş, haklı azil halinde davacının azil tarihi itibariyle sonuçlanıp kesinleşmeyen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edebilmesi mümkün olmadığı somut olayda davacı avukatın bitirdiği iş bulunmadığı belirterek davalıdan vekalet ücreti isteyemeyeceği gerekçesiyle davalının istinaf başvurusunun kabulüyle mahkeme kararının kaldırılarak davanın reddine karar verilmiştir.

Eldeki dava irdelendiğinde; “Özen borcu” ile ilgili Avukatlık Kanununun 34. maddesinde mevcut olan, “Avukatlar, yüklendikleri görevleri, bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve … içinde yerine getirmek ve avukatlık ünvanının gerektirdiği saygı ve güvene yakışır bir şekilde hareket etmekle yükümlüdürler.” şeklindeki hüküm ise, avukatlık mesleğinin bir kamu hizmeti olması nedeniyle, Türk Borçlar Kanunun 506. (Mülga Borçlar Kanununun 390.) maddesinde düzenlenen vekilin özen borcuna göre çok daha kapsamlı ve özel bir düzenlemedir.

Buna göre avukat, üzerine aldığı işi özenle ve müvekkili yararına yürütüp sonuçlandırmakla görevli olduğu gibi, müvekkilinin kendisi hakkındaki güveninin sarsılmasına neden olacak tutum ve davranışlardan da titizlikle kaçınmak zorundadır. Aksi halde avukatına güveni kalmayan müvekkilin avukatını azletmesi halinde azlin haklı olduğunun kabulü gerekir. Gerçekten de avukat, görevini yerine getirirken gerekli özen ve dikkati göstermemiş, sadakatle vekaleti ifa etmemiş ise, müvekkilinin vekilini azli haklıdır.

Avukatlık Kanununun, 174. maddesinde, “Avukatın azli halinde ücretin tamamı verilir. Şu kadar ki, avukat kusur veya ihmalinden dolayı azledilmiş ise, ücretin ödenmesi gerekmez.” hükmü mevcut olup, bu hükme göre azil işleminin haklı nedene dayandığının kanıtlanması halinde müvekkil avukata vekalet ücreti ödemekle yükümlü değildir. Dairemizin kökleşmiş içtihatlarına göre haklı azil halinde ancak azil tarihi itibariyle sonuçlanıp, kesinleşen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edilebilir. Zira vekalet ilişkisi bir bütün olup azil, taraflar arasındaki tüm dava ve takiplere sirayet edeceğinden, azlin haklı olduğunun kabul edilmesi halinde, davacının azil tarihi itibariyle sonuçlanıp kesinleşmeyen işlerden dolayı vekalet ücreti talep edebilmesi mümkün değildir. Buna karşılık haksız azil halinde ise avukat, hangi aşamada olursa olsun, üstlendiği işin tüm vekalet ücretini talep etme hakkına sahiptir.

Bu açıklamalardan sonra dava konusu olaya bakılacak olursa; her ne kadar Bölge Adliye Mahkemesince; davacı avukatın 23/05/2012, 06/06/2013, 05/09/2013 tarihli duruşma celselerine mazeretsiz olarak 15/02/2013, 07/11/2013 tarihli duruşma celselerine mazeret dilekçesi vererek katılmadığı tespitine yer verilerek mazeretsiz olarak duruşmaları takip etmediğinden özen borcu ihlali nedeniyle azlin haklı olduğu ve azil tarihi itibariyle de kesinleşen dosya bulunmadığından davacı avukatın hakettiği bir vekalet ücreti olmadığından davanın reddine karar verilmişse de, tüm dosya kapsamındaki belgelerden davacı avukatın sadece 23/05/2012 tarihli duruşmaya mazeret bildirmeksizin katılmadığı, diğer celselere ise mazeret dilekçesi verdiği dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu durumda mahkemece öncelikle, davacı avukatın vekil sıfatıyla takip ettiği dosyalarda gönderilen mazeretlerin müvekkilinin zararına yol açacak şekilde davanın uzamasına neden olup olmadığı araştırılmalı, özen borcu tekrar tartışılarak azlin haklı olup olmadığı hususu bu çerçevede değerlendirilmek suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekir.

O halde Bölge Adliye Mahkemesince “azlin haklı olup olmadığı” hususu ile ilgili tarafların iddia ve savunmaları, bilirkişi raporlarına itirazları ve azil tarihi itibariyle mazeret dilekçesi gönderilen ve/veya gönderilmeyen dava dosyalarının nitelikleri de incelenip değerlendirilerek, davacı avukatın haklı ya da haksız azledilip azledilmediği tartışılarak azlin haklı olduğu kabul edilirse, azil tarihine kadar olan ve kesinleşmiş işler bakımından hükmedilen miktarlar üzerinden, azlin haksız olduğu kabul edilirse de tüm dosyalar yönünden vekalet ücretinin hesabı yapılarak sonucuna uygun karar verilmesi gerekirken, Bölge Adliye Mahkemesince bu yön gözetilmeksizin davanın tümden reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.

SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan bölge adliye mahkemesi kararının HMK’nin 371. maddesi uyarınca BOZULMASINA, istek halinde peşin alınan temyiz harcının temyiz edene iadesine, HMK’nin 373. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 09.09.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

Esas Numarası: 2021/43

Karar Numarası: 2021/287

Karar Tarihi: 17.06.2021

AVUKATIN GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNDAN CEZALANDIRILMASI İSTEMİ

AVUKATIN EYLEMİNİN ZİMMET SUÇU KAPSAMINDA DEĞERLENDİRİLMESİ

SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL YARARIN DEĞERLENDİRİLMESİ

GÜVENİ KÖTÜYE KULLANMA SUÇUNUN UZLAŞTIRMAYA TABİ OLMASI

ÖZETİ: Sanığın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin Ağır Ceza Mahkemesince verilen hüküm Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmiştir. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekâlet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçu değil güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşmiştir. Sanığın mağdura yönelik eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması ve Yerel Mahkeme kararından yürürlüğe giren değişiklikler sonucu hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun uzlaştırma kapsamına dahil edilmesi karşısında, mahkemece Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında belirtilen esas ve usule göre uzlaştırma işlemleri yerine getirildikten sonra, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunmaktadır.

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 5. Ceza Dairesi

Sayısı : 247-329

Sanık …’ın hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçundan cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilerek TCK’nın 247/1, 248/2, 62 ve 53/1-5. maddeleri uyarınca 2 yıl 1 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin … 17. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 17.12.2015 tarihli ve 247-329 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı, katılan vekili ve sanık müdafisi tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 5. Ceza Dairesince 17.09.2020 tarih ve 9173-12292 sayı ile;

“Sanığın suça konu zimmet miktarını cebri icra yoluyla ödediği, gönüllü ödemede bulunmadığı, buna bağlı olarak da yasal şartları oluşmadığı hâlde hakkında TCK’nın 248. maddesindeki etkin pişmanlık hükmünün uygulanması,

Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarihli ve 2014/140 esas, 2015/85 sayılı kararının 24.11.2015 tarihli ve 29542 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması nedeniyle TCK’nın 53/1. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

TCK’nın 53/1-e maddesindeki hak ve yetkilerin kötüye kullanılması suretiyle atılı suçu işleyen sanık hakkında aynı Kanun’un 53/5. maddesi uyarınca, ayrıca, cezasının infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkileri kullanmasının yasaklanmasına karar verilmesi yerine sadece ‘…avukatlık mesleğini yapmaktan yasaklanmasına’ şeklinde sınırlı uygulama yapılması” isabetsizliklerinden bozulmasına oy çokluğuyla karar verilmiş,

Daire Üyesi …; “Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinde 765 sayılı mülga TCK’ya uyum amacıyla yapılan değişiklik ile maddenin temel yapısı aynı tutulmuş, yalnızca TCK’nın 230’uncu ve 240’ıncı maddeleri yerine 5237 sayılı TCK’nın 257. maddesine atıf yapılmış; ancak, 62. madde yürürlükten kaldırılmadığı için Avukatlık Kanununun 62. maddesi TCK tarafından yürürlüktedir. Yasa koyucu tarafından Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi iptal edilerek bu hükmün yerine, işledikleri her eylem açısından avukatların zaten TCK’nın 6/1-c maddesi gereğince kamu görevlisi olarak kabul edileceklerinden bahisle herhangi bir düzenleme getirilmeyip, bunun aksine 62. maddeyi iptal etmeyip hükmün esasını koruyarak revizyona gittiği gözetildiğinde Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesinin TCK’nın 257. maddesi ile sınırlı olacak şekilde bir etki doğurması gerekmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi ile TCK’nın 6. maddesi aynı konuda hükümler içeren normlar olmayıp Avukatlık Kanunu’nun 62. maddesi avukatlık mesleğine ilişkin doğrudan ve özel bir norm getirirken, TCK’nıın 6/1-c maddesi genel olarak kamu görevlisini tanımlamakta, avukatlar için herhangi bir düzenleme içermemektedir.

Avukatın TCK anlamında kamu görevlisi sayılıp sayılmayacağının salt TCK’nın 6/1-c maddesindeki tanımdan hareketle her suç tipi açısından genel olarak tespit etmek yerinde olmayacaktır. Avukatın müvekkili ile arasındaki ilişkinin kamu idaresinden ve kamusal otoritenin kullanılmasından bağımsız bir husus olduğu gözden uzak tutulmamalı, avukatın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket ettiği gözetildiğinde bu vekâlet ilişkisinin TCK anlamında ortaya çıkan sorunlarda ön planda tutulmasına özen gösterilmesi gerektiği nazara alınmalıdır. Bu durum özellikle avukata karşı görevi nedeniyle işlenen suçlar ile avukat tarafından görevinin ifası kapsamında işlenen suçlar bakımından söz konusu olabilmektedir. Bu bakımdan örneğin, avukatın müvekkiline teslim etmesi gereken maddi değeri kendi malvarlığına dahil etmesi durumunda kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişinin bu eylemden etkilendiğini söylemek mümkün olmayacağından burada zimmet suçunun değil güveni kötüye kullanma suçunun gerçekleştiği” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 08.11.2020 tarih ve 55584 sayı ile;

“…İtiraza konu uyuşmazlık, sanık avukat …’ın alacaklı vekili sıfatıyla açılan kamulaştırma bedelinin artırılması davasında müvekkili adına hükmedilen ve tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müştekiye teslim etmeyerek uhdesinde tutmak şeklindeki eyleminin, TCK’nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu ya da TCK’nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturup oluşturmadığına ilişkindir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesine göre; avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.

Yalnız avukatların yapabileceği işler:

Madde 35 – (Değişik: 26/2/1970 – 1238/1 md.)

‘Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.

Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.

(Değişik üçüncü fıkra: 23/1/2008-5728/329 md.) Dava açmaya yeteneği olan herkes kendi davasına ait evrakı düzenleyebilir, davasını bizzat açabilir ve işini takip edebilir. Ancak, Türk Ticaret Kanununun 272 nci maddesinde ön görülen esas sermaye miktarının beş katı veya daha fazla esas sermayesi bulunan anonim şirketler ile üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatifleri sözleşmeli bir avukat bulundurmak zorundadır. Bu fıkra hükmüne aykırı davranan kuruluşlara Cumhuriyet savcısı tarafından sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, sanayi sektöründe çalışan onaltı yaşından büyük işçiler için suç tarihinde yürürlükte bulunan, asgarî ücretin iki aylık brüt tutarı kadar idarî para cezası verilir.

Hukuk ve Ceza Muhakemeleri Usulleri kanunları ile diğer kanun hükümleri saklıdır.’

Uzlaşma sağlama

Madde 35/A – (Ek : 2/5/2001 – 4667/23 md.)

‘Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.’

76 maddesine göre, ‘Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.’

109 maddesine göre, ‘Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.

Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.

Birliğin merkezi …’dır.’

1136 sayılı Kanun bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olup yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun ‘Tanımlar’ başlıklı 6. maddesine göre, Ceza Kanunlarının uygulanmasında;

TCK’nın 6/1-c bendinde, kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi,

6/1-d bendinde, yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, şeklinde tanımlar bulunmaktadır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 12.04.2011 tarihli ve 258-46 sayılı kararına göre de, ‘5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki ‘kamu görevlisi’ tanımında yer alan ‘katılan kişi’ ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan ‘kamusal faaliyet’ açılımından hareketle, bir kimsenin Ceza Kanunu uygulamasında ‘kamu görevlisi’, yapılan faaliyetin de ‘kamusal faaliyet’ sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerekmektedir.’ şeklinde tanımlanmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde avukatın kamusal faaliyette bulunduğu konusunda bir tereddüt bulunmamaktadır.

Ancak avukatın, kamusal nitelik taşıyan, yargısal faaliyetlerinin nerede başlayıp, ne şekilde sona ereceği konusunda mevcut yasalarda herhangi bir açıklık bulunmaması nedeniyle, avukatın müvekkili adına yürüttüğü yargısal faaliyetlerin, sınırlarının açıkça tanımlanması ve belirlenmesi gerekmektedir. Avukatların yargısal faaliyetlerinin, müvekkilleri adına dava açıp mahkemede yapılan yargılama sonucunda hüküm verilinceye kadar devam edeceği, söz konusu davanın temyiz edilip kesinleştikten sonra avukatın herhangi bir yargısal faaliyetin söz konusu olmadığı tereddütsüz kabul edilmelidir.

Neticelendirilen dava sonrasında, müvekkili adına gerçekleşen tüm faaliyetlerinin özel hukuk hükümleri kapsamında Borçlar Kanunu’nda yer alan vekâlet akdine ilişkin hükümler çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği göz önüne alınmalıdır.

5237 sayılı TCK’nın 6-d maddesinde de avukatların yargı görevini yapan kişiler arasında sayıldığı yargısal faaliyetin unsurlarından sayıldığı kabul edilmektedir.

Bu açıklamalar çerçevesinde avukat yargısal faaliyetin bir unsuru olarak yargı görevini yapanlar statüsünde olduğu kabul edilmekte, duruşma ve yargılama faaliyetleri kapsamında kamu görevlisi sayılmalıdır.

Zimmet suçu 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesinde;

‘(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir’ şeklinde düzenlenmiştir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suç konusu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.

Maddenin ilk fıkrasında zimmet suçunun basit şekli düzenlenmiş,

İkinci fıkrada, suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi daha fazla ceza verilmesini gerektiren nitelikli hâl olarak öngörülmüş, böylece hileli davranışlarla işlenen zimmet suçu, ayrı bir suç olarak değil, basit zimmet suçunun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Yapılan hilenin aldatıcı nitelikte olması ve zimmetin ortaya çıkmamasını sağlamaya elverişli bulunması gerekir.

765 sayılı TCK’nın zimmet suçunu düzenleyen 202. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ‘dairesini aldatacak’ ibaresine, maddede yer verilmeyerek nitelikli zimmet suçunun uygulama alanı genişletilmiş, böylece hileli davranışların olağan ve basit bir denetim, araştırma ve karşılaştırma ile ilk bakışta kolayca ve kesin bir biçimde anlaşılabilecek nitelikte olmamak şartıyla, zimmet veya miktarının kurum içi kayıtlardan ortaya çıkarılması hâlinde de eylemin nitelikli zimmet olarak kabulü mümkün hâle gelmiştir.

Maddenin üçüncü fıkrasında ise, ‘kullanma zimmeti’ olarak da isimlendirilen, suçun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi, suçun basit şekline göre daha az ceza verilmesini gerektiren hâl olarak belirlenmiş olup, kullanma zimmetinde, suçun konusunu oluşturan mal, kullanılan şey ya da paranın kendisi olmayıp, kullanımdan elde edilen yarardan ibarettir. Bu nedenle kullanma zimmetinde esas alınması gereken değer, malın kullanılması ile elde edilen yarardır.

Zimmet suçunda, failin kamu görevlisi olması ve görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş veya koruma ve gözetimi altına bırakılmış olan mal ya da eşyayı kendisi veya başkasının yararına olarak kullanması hâlinde, atılı suç oluşmaktadır.

Zimmet suçu 765 sayılı Kanun’un 202. maddesi ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK’nın 247. maddelerinde düzenlenmiş bulunan özgü suçlardandır.

Zimmet suçunun faili ancak kamu görevlisidir. Kamu görevlisi, görevi gereği zilyedliği kendisine devir ya da teslim edilen veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mal ya da eşyalar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir tasarrufta bulunması, örneğin bu malları kendisi veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; ‘Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır’ şeklinde tanımlanmıştır.

Öğretide; ‘Zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu’ olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, … 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, … 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, … 2003, s.228).

Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir.

Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir.

Zimmet suçunda, mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan sözedilmesine imkân bulunmamaktadır.

5237 sayılı TCK’nın 155. maddesinde;

‘1- Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkar eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

2- Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.’ şeklinde düzenlenmiştir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunun inkar edilmesiyle oluşmaktadır.

Bu açıklamalar çerçevesinde tüm dosya kapsamına göre;

Maddi olayda, sanık …’ın … Barosuna kayıtlı avukat olarak görev yaptığı sırada, alacaklı vekili sıfatıyla, müşteki …’nın açmış olduğu kamulaştırma bedelinin artırılması davasında müştekinin vekilliğini üslendiği, müşteki tarafından sanığa ahzu kabz yetkisi dahil olmak üzere geniş kapsamlı vekâletname verildiği ve yapılan yargılama sonucunda, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 26.04.2002 tarihli ve 2002/515 sayılı ilamıyla ana para ve faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL bedel artırımına hükmedildiği ve sanığın suça konu alacağın tahsili amacıyla … 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 sayılı dosyası üzerinden icra takibi başlattığı ve takip alacağına mahsuben 10.05.2010 tarihli iki adet reddiyat makbuzu karşılığı yapılan icra takibi sonucunda, tahsil edilen toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı müşteki …’ya teslim etmeyerek uhdesinde tuttuğu şeklinde gerçekleşen eyleminde,

Sanığın savunmasında, uhdesinde tutuğu parayı müştekiye elden ödediğini ancak ödemeye ilişkin makbuzları kaybettiğini ileri sürdüğü, daha sonra müştekinin kendisi aleyhine icra takibi başlattığını ve icra marifetiyle 660.000 TL tutarında ödeme yaptığını kesin miktar belirlendikten sonra etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak istediğini savunmuştur.

Sanık Avukat … müvekkili olan … adına yatırılan toplam 792.284,76 TL tutarındaki parayı vekâletnamedeki ahzu kabza yetkisine dayanarak çekmek ve sonrasında müvekkili olan …’ya herhangi bir ödeme yapmamak şeklindeki eyleminin; sanığın kamulaştırma bedelinin artırımına ilişkin davanın, yapılan yargılaması sonucunda mahkeme ilamının kesinleşmesiyle, sanık avukatın yargısal faaliyetin sona erdiği, bundan sonra sanık avukatın, müvekkili ile sürdürdüğü hukuki ilişkinin vekâlet akdine dayalı olarak devam ettiği, sanığın icra takibi sonucunda elde etiği parayı müvekkiline teslim etmeyerek kendi uhdesinde tutmasının 6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun 502. maddesinde yazılı vekâlet akdine ilişkin özel hukuk hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği bu eylemin kamusal bir faaliyet olarak tanımlanamayacağı kabul edilmelidir.

Tarafların rızasıyla düzenlenen ve ahzu kabza yetkisi bulunan vekâletname sonucunda, sanık Avukat …’ın, katılan …’ya ait kamulaştırma parasının icra müdürlüğünden çekilmesinin, tarafların güvenine dayalı ve ahzu kabza yetkisine dayalı bir hukuki ilişkidir.

Sanığın eylemi vekâletnamedeki ahzu kabza dayalı özel hukuk kapsamında Borçlar Kanunu’nun 502. maddesinde yer alan vekâlet sözleşmesine aykırı nitelikte bir durum olarak tanımlanmalı ve bu çerçevede sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucu TCK’nın 155/2. maddesinde yazılı hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Yapılan açıklamalar çerçevesinde; sanık Avukat …’ın suça konu 792.284,76 TL tutarındaki parayı teslim etmemek şeklindeki eylemin, yargısal faaliyet kapsamında bulunmadığı ve sanığın bu aşamada kamu görevlisi sayılamayacağı,

6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği ve sanığın bu aşamadaki eylemin TCK’nın 247/1. maddesinde yazılı zimmet suçunu oluşturmayıp, sanık avukatın kendisine duyulan güvenin kötüye kullanılması sonucunda, TCK’nın 155/2. maddesinde yazılı güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğundan Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 17.09.2020 tarihli ve 9173-12292 sayılı bozma kararında yer alan sanığın eylemiyle ilgili suç vasfına yönelik kararın bozulması…” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 5. Ceza Dairesince 21.01.2021 tarih ve 6665-252 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın eyleminin “zimmet” suçunu mu “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkin olup “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu oluşturduğu sonucuna ulaşılması hâlinde Yerel Mahkeme kararından sonra yürürlüğe giren 7188 sayılı Kanun’un 26. maddesi ile 5271 sayılı CMK’nın 253. maddesinde yapılan değişiklik uyarınca “uzlaştırma” işlemi yapılması gerekip gerekmediği de değerlendirilmelidir.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla değerlendirilmesinde yarar bulunmaktadır.

1- Sanığın eyleminin “zimmet” suçunu mu “hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma” suçunu mu oluşturduğunun değerlendirilmesinde;

İncelenen dosya kapsamından;

… Baro Başkanlığının 18.06.2013 tarihli ve 292 sayılı yazısına göre; sanığın … Barosuna 334 sicil numarası ile kayıtlı olduğu ve 02.03.1994 tarihinden itibaren avukatlık mesleğini fiilen sürdürdüğü,

Çorlu 2. Noterliğinin 31.07.2000 tarihli ve 12161 yevmiye numaralı vekâletnamesine göre; … Barosu avukatlarından …’ın katılan …’nın vekili olarak tayin edildiği ve … tarafından ahzu kabz yetkisi verildiği,

Çorlu 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacının …, vekilinin Avukat …, davalının Karayolları Genel Müdürlüğü, davanın kamulaştırma bedelinin artırılması, dava tarihinin 13.02.2001, karar tarihinin ise 26.04.2002 olduğu, yapılan yargılama sonucunda davanın kısmen kabulüne, kamulaştırma bedelinin yükseltilmesine, bedel farkı olan 209.023,160 TL’nin terkin edildiği 07.02.2001 tarihinden itibaren yasal faizi ile davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, fazlaya ilişkin talebin reddine, davanın kabul edilen miktarına göre hesaplanan 6.720,463 TL nispi vekâlet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davanın reddedilen kısmına göre hesaplanan 97.864 TL’nin davacıdan alınarak davalıya verilmesine ilişkin kararın davalı idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 5. Hukuk Dairesince 19.03.2009 tarih ve 450-4304 sayı ile onandığı,

… 35. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; Avukat …’ın alacaklı vekili sıfatıyla, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine ve alacaklı … lehine faiziyle birlikte toplam 748.660,54 TL’lik alacak için 07.04.2009 tarihinde icra takibi başlattığı, 10.05.2010 tarihinde alacaklı vekilinin mahkeme ve icra vekâlet ücretinin tarafına harçsız olarak ödenmesini talep etmesi üzerine aynı tarihte 2455 sayılı reddiyat makbuzu ile icra müdürü tarafından Avukat …’a 44.379 TL, aynı tarih ve 2456 sayılı reddiyat makbuzu ile de yine icra müdürü tarafından Avukat …’a 747.905,76 TL ödendiği,

Çorlu 3. İcra Dairesinin 2014/3285 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklının …, borçlunun …, alacağın asıl alacak ve işlenmiş faiz olmak üzere 1.231,593 TL için 21.05.2014 tarihli ilamsız takiplere ilişkin ödeme emri ile takip talebinde bulunulduğu, 09.06.2014 tarihli ve 3319 sayılı reddiyat makbuzu ile 604.189 TL, 11.06.2014 tarihli ve 3374 sayılı reddiyat makbuzu ile 16.542,05 TL’lik reddiyat çıkışının olduğunu, İcra Müdürlüğünün Vakıfbank Şube Müdürlüğüne, müdürlüğün ilgili hesabından …’nın hesabına 601.462,90 TL havale edilmesine yönelik 09.06.2014 tarihli talebi doğrultusunda ilgili havalenin gerçekleştirildiği,

Hesap uzmanı tarafından düzenlenen 27.11.2015 tarihli bilirkişi raporuna göre; sanığın takip ettiği hukuk davası ilamını icra takibine konu ederek hem icra dairesi tarafından hesabına yatırılan 37.659 TL vekâlet ücretine, hem de tahsil edilen tutardan takip giderleri ile faiz dahil akdi vekâlet ücreti düşüldükten sonra kalan tutarın %10-20’si arasında hesap edilecek akdi vekâlet ücretine hak kazandığı, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 144.124,04 TL, iadesi gereken en yüksek tutarın 603.781,72 TL olduğu, sanığın katılana iadesi gereken en düşük meblağın ise müvekkil adına tahsil edilen 747.905,76 TL, en düşük avukatlık ücretinin 247.291,89 TL, iadesi gereken en düşük tutarın ise 500.613,87 TL olduğu,

Anlaşılmaktadır.

Katılan … Savcılıkta; Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasını takip etmesi için sanığa vekâletname verdiğini, dosyanın lehine karara bağlanması üzerine Beyoğlu 2. İcra Müdürlüğünün 2009/9617 esas sayılı dosyasında sanığın, borçlu Karayolları Genel Müdürlüğü aleyhine icra takibi başlattığını, aşamalarda sanıktan dosyası hakkında bilgi aldığını, Karayolları Bölge Müdürlüğüne başvurduğunda icra takibine konu paranın anılan kurum tarafından ödendiğini öğrendiğini, İcra Müdürlüğünde dosyayı incelediğinde 10.05.2010 tarihinde 807.685,26 TL’nin sanığa ödendiğini tespit ettiğini, sanığın o tarihte dosyanın sonucu hakkında kendisine bilgi vermediği gibi tahsil ettiği parayı da ödemediğini, olayı öğrendikten sonra sanığın hakkında şikâyetçi olunmamasını, tanık İrfan aracılığıyla eşi olan tanık Handan’dan talep etttiğini,

Mahkemede; sanığın icra dosyasında 807.685 TL’yi tahsil ettiğini, toplam zararının 1.200.000 TL civarında olduğunu, sanıktan icra yoluyla 604.000 TL’yi aldığını, kalan kısmını ise alamadığını,

Tanık … Savcılıkta; sanığın arkadaşı, katılanın da aile dostu olduğunu, katılanın sanık ile arasında sorun olduğunu söyleyince ikisini bir araya getirdiğini ancak ne konuştuklarını bilmediğini, katılanın eşi tanık Handan ile görüştüğünde sanığın tarafına süre verilmesini talep ettiğini söylediğini,

Mahkemede; katılanın alacaklı olduğu kamulaştırma bedelinin artırılması davası sonucu katılanın avukatı olan sanığın dava konusu alacağı tahsil etmesine rağmen üç yıl boyunca bu parayı vermediğini katılanın söylediğini, sanık ile görüştüğünde tahsil ettiği parayı katılana vereceğini ancak süre istediğini beyan etmesi üzerine bunu katılan ve katılanın eşi olan tanık Handan’a ilettiğini, bir kaç gün sonra sanık ile tekrar görüştüğünde tarlasını ve ofisini katılana devredebileceğini söylediğini, bunu katılan ve tanık Handan’a ilettiğinde teklifin kabul edilmediğini,

Tanık …; eşi olan katılanın Karayolları Genel Müdürlüğüne dava açtığını, vekilinin de sanık olduğunu, sanıktan davanın sonucunu öğrenemediklerini, adı geçen kurum ile görüştüğünde davanın kazanıldığını ve ödemenin yapıldığını öğrenince icra müdürlüğüne gittiğini, sanığın parayı çekmesine rağmen katılana ödemediğinden dosyayı alıp sanıkla konuşmaya karar verdiklerini, kızının ve katılanın sanığın bürosuna gittiklerini, sanığı bulamayınca dosyayı büroya bıraktıklarını, 2012 yılı Ramazan ayında sanığın evlerine geldiğinde hata yaptığını, parayı çekmesine rağmen vermediğini söylediğini, en kısa zamanda ödeyeceğini ifade etmesine rağmen hâlen ödemediğini, katılanın sanıktan icra yoluyla parasının bir kısmını aldığını,

Tanık …; sanığın ve katılanın arkadaşı olduğunu, 2013 yılında kamulaştırma bedellerinin verildiğini, sanığın bir gün dükkanına gelerek yakın zaman içerisinde katılana kamulaştırma bedelinin ödeneceğini söylediğini, sanığın tahsil ettiği parayı katılana iade etmesi için katılandan süre istediğini, kendisinin de buna aracılık ettiğini, sanığın kendisine verilen süreye rağmen almış olduğu miktarı ödeyemediğini,

İfade etmişlerdir.

Sanık … Savcılıkta; katılanın alacaklı olduğu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı dosyasında alacaklı vekili olduğunu, hükmün onanarak kesinleşmesi üzerine katılanın talebi üzerine ilamı icra yoluyla takip ettiğini, dosyada borçlu kurum tarafından ödenen bedeli katılanın bilgisi dahilinde 10.05.2010 tarihinde çektiğini, 11.05.2010 tarihinde vekâlet ücretini düştükten sonra makbuz karşılığında katılana ödediğini, ilgili dosyayı ve dosyada takılı olan ibranameyi ortağı olduğu diğer avukatla bürolarını ayırması ve sonrasında yapılan tadilat nedeniyle bulamadığını,

Mahkemede; 10.05.2010 tarihinde icra yolu ile söz konusu parayı tahsil ettikten hemen sonra katılana elden ödediğini ve ödediğine dair katılandan makbuz aldığını, daha sonra ortağıyla ayrılıp ofisi böldüklerinden dolayı dosyayı ve makbuzu kaybettiğini, daha sonra katılanın hakkında icra takibi başlatması üzerine 02.06.2014 ve 10.06.2014 tarihlerinde toplam 660.000 TL ödemede bulunduğunu, faize ilişkin ve vekâlet sözleşmesine ilişkin olan alacağı likit olmadığından etkin pişmanlık hükümleri açısından dosyanın bilirkişiye tevdi edilerek katılana olan borcunun net olarak belirlenmesi sonrasında bakiye kısmını ödemeye hazır olduğunu,

Savunmuştur.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi için öncelikle güveni kötüye kullanma ve zimmet suçlarının unsurlarının açıklanmasında yarar bulunmaktadır.

Güveni kötüye kullanma suçu TCK’nın 155. maddesinde;

“(1) Başkasına ait olup da, muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyedliği kendisine devredilmiş olan mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyedliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunan veya bu devir olgusunu inkâr eden kişi, şikayet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi halinde, bir yıldan yedi yıla kadar hapis ve üçbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” şeklinde düzenlemiştir.

Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere kanun koyucu tarafından mülkiyetin korunması amacıyla getirilen güveni kötüye kullanma suçu, failin muhafaza etmek veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş olan taşınır veya taşınmaz bir mal üzerinde, kendisinin veya başkasının yararına olarak, zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunması veya bu devir olgusunu inkâr etmesiyle oluşmaktadır.

Bu suçun, meslek ve sanat, ticaret veya hizmet ilişkisinin ya da hangi nedenden doğmuş olursa olsun, başkasının mallarını idare etmek yetkisinin gereği olarak tevdi ve teslim edilmiş eşya hakkında işlenmesi hâlinde ise, daha ağır cezayı gerektiren nitelikli hâli söz konusu olacaktır.

Meslek ve sanat, kişinin geçimini sağlamak için uğraştığı ve devamlılık gösteren işlerdir. Genellikle meslek ve sanat serbestçe yapılan ve bireylerin belli bir hizmeti almak veya yaptırmak için başvurdukları iş alanını ifade eder. Örneğin, televizyon tamirciliği, terzilik, dizgicilik, kuru temizlemecilik, matbaacılık, grafikerlik vs. Bu örneklerde de görüldüğü gibi, genellikle meslek ve sanatta, aralarında hizmet ilişkisi olmayan kişiler bu mesleği yapanlardan bir hizmet satın almaktadırlar.

Ticaret, kişilerin özel ilişkilerini ilgilendiren alanlarda yapılan ve bir mal değişimini konu alan hareketlerdir. Failin ticari amaçla hareket etmesi yeterlidir. Tacir olması aranmaz. Ancak, mal sahibi olan mağdurun ticaret amacıyla hareket etmesine gerek bulunmamaktadır.

Hizmet ise, hizmeti yapanla yaptıran arasında bir ilişkinin olmasını ifade eder. Hizmet ilişkisinin daimi olması zorunlu değildir. Ayrıca, suça konu eşya faile sürekli olarak ve tüm sorumluluğu ona ait olmak koşulu ile teslim edilmelidir.

Bu nitelikli hâlin uygulanabilmesi için, failin işi, mesleği, eşyanın hangi amaçla faile verildiği araştırılmalıdır.

Suçun nitelikli hâlleri arasında sayılan bir başka durum ise, hangi nedenden doğmuş olursa olsun “başkasının mallarını idare etmek yetkisine sahip kimselerin” güveni kötüye kullanmasıdır. Maddede de açık bir şekilde belirtildiği gibi, idare yetkisinin hangi nedenden doğmuş olduğu önemli değildir. Sözleşmeden doğmuş olabileceği gibi, yasadan veya resmî makam veya merciler tarafından verilen bir karardan da, bu yetki doğmuş olabilir (Osman Yaşar-Hasan Tahsin Gökcan-Mustafa Artuç, Yorumlu-Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, 4. Cilt, Adalet Yayınevi, … 2010, 1. Baskı, s. 4531-4532).

Cezanın ağırlaştırılması sonucunu doğuran bu hâllerde, fail ile mağdur arasındaki hukuki ilişkiye dayanan güven ilişkisi daha yoğundur. Failin sıfatı, onun hukuki ilişkiye uyma konusunda daha özenli davranacağının bir göstergesi olmaktadır. Belli sıfata sahip kişilere karşı toplumda daha fazla güven duygusu vardır. Kişiler, meslek ve sanat icra edenlere, ticaret veya belli hizmeti görenlere, belli bir işi görüyor olmaları nedeniyle normal bir kişiye nazaran daha fazla güven beslerler ve bu güvene dayalı olarak zilyedi veya malik bulundukları malı fazlaca sorgulamadan belli bir maksatla muhataplarına teslim ederler. Suçu nitelikli hâle getiren bu unsur, taraflar arasında güven ilişkisinin tesisini kolaylaştıran hâllerin kötüye kullanılmasını esas almaktadır. Bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanması, malın teslimi ile failin sıfatı arasında nedensellik ilişkisi bulunmasına bağlıdır. Mal, faile, sadece sıfatından değil, aynı zamanda sıfatının doğurduğu bir ilişkiden dolayı teslim edilmiş olmalıdır (Nur Centel-Hamide Zafer-Özlem Çakmut, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar, Cilt 1, 4. Baskı, Beta Yayım, Eylül 2017, s. 478; Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 12. Baskı, Eylül 2017, …, s. 687; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınları, 4. Baskı, Eylül 2017, …, s. 639-640).

Zimmet suçu ise TCK’nın 247. maddesinde;

“(1) Görevi nedeniyle zilyedliği kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu malı kendisinin veya başkasının zimmetine geçiren kamu görevlisi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(2) Suçun, zimmetin açığa çıkmamasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.

(3) Zimmet suçunun, malın geçici bir süre kullanıldıktan sonra iade edilmek üzere işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranına kadar indirilebilir” şeklinde düzenlenmiştir.

Madde ile kamu görevlisinin görevi dolayısıyla kendisine devredilmiş olan veya koruma ve gözetimiyle yükümlü olduğu mallar üzerinde görevinin gerekleriyle bağdaşmayan bir surette tasarrufta bulunması, bu malları kendisinin veya başkasının zimmetine geçirmesi suç olarak tanımlanmıştır. Zimmete geçirme, suç konusu mal üzerinde malikmiş gibi tasarrufta bulunmayı ifade eder. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, zimmet suçunun oluşabilmesi için, suça konu malın kamu görevlisinin şahsının veya bir başkasının zimmetine geçirilmiş olması arasında fark bulunmamaktadır.

Zimmet suçunun oluşması için, söz konusu para, mal ya da değerlerin mutlaka devlete ait olmasına gerek yoktur. Kişilere ait mallar da bu suçun maddi konusunu oluşturabilir. Nitekim madde gerekçesinde de; “Bu malın mülkiyetinin devlete, herhangi bir kamu kurumuna ya da herhangi bir kişiye ait olması arasında fark bulunmamaktadır” denmektedir.

Öğretide; zimmetin kamu görevlisine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesi nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunun özel şekli ya da failin işi dolayısıyla ağırlaşmış güveni kötüye kullanma suçu olduğu ileri sürülmüştür (Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Özel Hükümler, … 1993, C.2, s. 1298; İzzet Özgenç, Zimmet Suçu, … 2009, s. 13; Fatih Selami Mahmutoğlu, Ekonomik Suçlar Bağlamında Kredi Hukukundan Kaynaklanan Suç ve İdari Suçlar, … 2003, s.228).

TCK’nın 247. maddesi de hukuki konu olarak kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyiş düzeni fikrine dayanmaktadır. 247. maddenin yer aldığı bölüm başlığı; “Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar” olarak düzenlenmiştir.

Nitekim doktrinde de zimmet suçuyla korunan hukuki yararın “kamu idaresinin güvenilirliği” olduğu kabul edilmiştir (Özbek, Veli Özer/Kanbur, Mehmet Nihat/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar/Tepe, İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 9. Baskı, Seçkin Yayınevi, 2018, s. 988; Artuk/Gökcen/Yenidünya, Özel Hükümler, 2005, s. 517; Özgenç, İzzet, Zimmet Suçu, … 2012, 2.B. s. 13, Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, … 2005, s. 497, Toroslu, Nevzat, Ceza Hukuku Özel Kısım, Savaş Yayınevi, … Ekim 2005, s. 274; Gündel, Ahmet; Zimmet Sahtecilik Hırsızlık Gasp Dolandırıcılık Emniyeti Suistimal Suçları, … 2002, s. 24; Turabi, Selami, Zimmet Suçları, … 2012, s. 33; İtişgen, Rezzan, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1 s. 640; Aslan, Volkan, Zimmet Suçu, Prof.Dr. Füsun Sokullu Akıncı’ya Armağan, C.I. İÜHFM 2013, S.1, s. 48.; Koca, Mahmut/Üzülmez, İlhan, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 6. Baskı, Adalet Yayınevi … 2019, s.920).

Kamu idaresine duyulan güven, kamu görevlisinin görevini doğruluk, dürüstlük ve devlete bağlılık yükümlülüğü içinde yerine getirmesini gerektirirken, idarenin düzgün işleyişi, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılmasını zorunlu kılar (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, … 2019, s. 584). Bu suçun ihdasıyla “kamu görevlilerine duyulan güvenin ihlal edilmesi, sarsılması” cezalandırılmaktadır (Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/ Alşahin, M.Emin/ Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, …, 2019, s. 969).

Demokratik bir hukuk düzeninde kamu idaresinin toplum karşısında ‘güvenilir’ olması zorunlu bulunduğu gibi fonksiyon ve etkinliği de ancak yasa gereği kurulmuş bulunan işleyiş düzeninin korunması ile sağlanabilir. Öte yandan, idarenin işleyiş düzeninin korunması, idareye ait veya idare himayesindeki mal varlığının göreve uygun kullanılması ile mümkün olacaktır. Zimmet suçu da bu amaçla kanuna konulmuş suçlardandır. Kamu görevlileri, görevleri gereği yürüttükleri faaliyetleri sırasında dürüst ve sadakatli olma ve zilyetlikleri veya denetimleri altında bulunan mallara karşı görevlerinin gereğine uygun davranmak zorundadırlar. Bu sayede idarenin işleyiş düzeni ve toplumda idareye duyulan güven korunmuş olacaktır. Böylece genel olarak zimmet suçunun hem idarenin güvenilirlik ve işleyişini hem de mali yararlarını korumakta olduğu görüşü paylaşılmaktadır (Baytemir, Erdal, Kamu İdaresinin Güvenirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar ile Banka Zimmeti, Adalet Yayınevi 2011, s.4; Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1063; Gökcan, H.Tahsin, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununda Zimmet Suçu, … Barosu Dergisi, S. 9, Şubat 2006, s. 94-95; Ergün, Güneş Okuyucu, Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu, … 2008, s. 68; Yaşar, Osman/ Gökcan, Hasan Tahsin/ Artuç, Mustafa, Yorumlu Uygulamalı Türk Ceza Kanunu, Adalet Yayınevi, 2. Bası, …, 2014, C.V. s.7439).

Zimmet bir görev suçu olup, kamu görevlisi vasfı bulunan fail, yetkisini kötüye kullanmak suretiyle bu suçu işlemektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda ise fail muhafaza veya belirli bir şekilde kullanmak üzere zilyetliği kendisine devredilmiş mal üzerinde kendisi veya başkası yararına olarak zilyetliğin devri amacı dışında tasarrufta bulunmakta veya devir olgusunu inkar etmektedir. Güveni kötüye kullanma suçunda malın devri açısından failin şahsına duyulan güven söz konusu iken zimmette failin şahsı önem arz etmektedir. Zimmet suçunda mal ya da eşyanın zilyetliği kamu görevlisine ya görevi nedeniyle devredilmekte ya da görevi gereği koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunmaktadır. Ön şartın gerçekleşmemesi durumunda zimmet suçundan söz edilmesine imkân bulunmamaktadır. Suça konu mal ya da eşya görevi dolayısıyla değil de kamu görevlisinin şahsına duyulan güven nedeniyle teslim edilmişse zimmet değil, güveni kötüye kullanma suçu gerçekleşebilecektir.

Gelinen bu aşamada 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndaki konuyla ilgili ve avukatların yapabilecekleri işlere ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulması gerekmektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın mahiyeti” başlıklı 1. maddesi;

“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.” biçiminde tanımlanmıştır.

Aynı Kanun’un “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesi;

“Avukatlığın amacı; hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır.

Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına tahsis eder.

Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

Adı geçen Kanun’un “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesinin birinci ve ikinci fıkrası;

“Kanun işlerinde ve hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek ve savunmak, adli işlemleri takip etmek, bu işlere ait bütün evrakı düzenlemek, yalnız baroda yazılı avukatlara aittir.

Baroda yazılı avukatlar birinci fıkradakiler dışında kalan resmi dairelerdeki bütün işleri de takip edebilirler.” biçiminde düzenlenmiştir. Bu hüküm, avukatların tekel hakkının pozitif hukuktaki dayanağı olup yalnız avukatlar tarafından kullanılabilecek yetkileri göstermektedir.

Aynı Kanun’un “Uzlaşma sağlama” başlıklı 35/A maddesi;

“Avukatlar dava açılmadan veya dava açılmış olup da henüz duruşma başlamadan önce kendilerine intikal eden iş ve davalarda, tarafların kendi iradeleriyle istem sonucu elde edebilecekleri konulara inhisar etmek kaydıyla, müvekkilleriyle birlikte karşı tarafı uzlaşmaya davet edebilirler. Karşı taraf bu davete icabet eder ve uzlaşma sağlanırsa, uzlaşma konusunu, yerini, tarihini, karşılıklı yerine getirmeleri gereken hususları içeren tutanak, avukatlar ile müvekkilleri tarafından birlikte imza altına alınır. Bu tutanaklar 9/6/1932 tarihli ve 2004 sayılı İcra ve İflas Kanununun 38 inci maddesi anlamında ilâm niteliğindedir.” şeklinde düzenlenmiştir.,

Adı geçen Kanun’un “Avukata karşı işlenen suçlar” başlıklı 57. maddesi;

“Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hakimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.” şeklinde,

Aynı Kanun’un “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” başlıklı 58. maddesi;

“Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve kayıtlı olunan baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz…” biçiminde düzenlenerek avukatlara karşı işlenen suçlar ve avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturmanın nasıl yürütüleceği düzenlenmiştir.

Anılan Kanun’un “Baroların kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 76. maddenin birinci fıkrası;

“Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirileri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.” biçiminde,

Söz konusu Kanun’un “Birliğin kuruluş ve nitelikleri” başlıklı 109. maddesi;

“Türkiye Barolar Birliği, bütün baroların katılmasıyla oluşan bir kuruluştur.

Birlik, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumu niteliğinde bir meslek kuruluşudur.

Birliğin merkezi …’dır.” şeklinde olup baroların kuruluş ve nitelikleri ile Türkiye Barolar Birliğinin kuruluş ve nitelikleri düzenlenmiştir.

1136 sayılı Kanunu’ndaki bu düzenlemeler bütünüyle değerlendirildiğinde Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu olduğu ve serbest meslek mensubu olan avukatların faaliyetlerinin kamu hizmeti olduğu ve yargının kurucu unsurları içinde yer aldığı konusunda herhangi bir tereddüt bulunmamaktadır.

Esas itibariyle avukatlık serbest bir meslek olup avukatlar herhangi bir hiyerarşiye tabi değildir. Kazançları da kamu tarafından karşılanmamaktadır. Ancak avukatlığa kabul şartlarında ve görevleri nedeniyle suç mağduru olmaları durumunda özel düzenlemeler getirilmiştir. İlk olarak 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 5. maddesine göre zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık suçlarından mahkûm olanların avukatlık mesleğine kabul isteminin reddolunacağı düzenlenmiştir. Bu suçlar 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nun 48. maddesinde devlet memurluğuna alınmaya engel suçlar arasında da sayılan suçlardandır.

Bu açıklamalardan sonra “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramları ile 5237 sayılı TCK’nın uygulanmasında avukatların kamu görevlisi olup olmadıklarına ilişkin düzenlemelerin üzerinde durulmalıdır.

Memur, kamu hizmetlisi, kamu görevlisi kavramları bakımından 765 sayılı TCK zamanında ortaya çıkan karışıklıklar dolayısıyla 5237 sayılı TCK’da tek bir kavram ve standart bir tanım üzerinden hareket edilmesi gerektiğine kanaat getirilmiştir.

Buna göre TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, “kamu görevlisi” kavramı, “Kamu görevlisi deyiminden, kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” şeklinde tanımlanmıştır.

Yapılan tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranan yegane ölçüt, gördüğü işin kamusal bir faaliyet olması olarak öngörülmüş, ayrıca kamusal faaliyetin yürütülmesine herhangi bir surette katılan kişiler de kamu görevlisi olarak kabul edilmiştir (Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, … 2019, s.46). O hâlde “kamu görevlisi” sıfatının doğması için “bir kamusal faaliyetin varlığı”, “bu kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma” koşullarının bulunması gerekmektedir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.1159).

Maddenin gerekçesinde de; “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki ‘memur’ tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan ‘kamu görevlisi’ tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır…” denilerek 765 sayılı TCK zamanındaki uygulamadaki sakıncalar vurgulanmıştır. Madde gerekçesinde kamusal faaliyet, “… Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.” şeklinde tanımlanmıştır.

Bir kamusal faaliyetin varlığından söz edebilmek için bir hizmet olmalı, bu hizmet kamu adına yürütülmeli, kamu adına hizmetin yürütülebilmesi için siyasal bir karar verilmeli, siyasi bir irade ortaya çıkmalı, kamu adına görülecek hizmetin yürütülmesini sağlayan siyasal irade, Anayasa ve yasalarca belirlenen usullere uygun olmalıdır (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1160).

Madde ve gerekçesi dikkate alındığında, kamu görevlisi toplumu oluşturan bireyler adına kamu erkini kullanmak suretiyle kamu görevini ifa eden kişi, bir başka deyişle devlet ya da diğer kamu tüzel kişileri tarafından ya da bunların gözetim ve denetimleri altında, kamu hizmetini yerine getirmek için, kamu hukuku usulüne uygun olarak, Anayasa’nın 128. maddesindeki ifadeyle “Genel idare esaslarına göre” sürekli veya süreli olarak atanan, seçilen ya da başka bir şekilde görevlendirilen kişi olarak tanımlanabilir. Bu bağlamda milletvekili, belediye başkanı, belediye ve il genel meclis üyesi, muhtar, avukat, tercüman, tanık ve bilirkişiler faaliyetinin icrası kapsamında kamu görevlisi olarak kabul edilir. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Kişinin kamu görevlisi olup olmadığı belirlenirken dikkat edilmesi gereken nokta, ifa edilen görevin niteliğidir.

TCK’nın “Tanımlar” başlıklı 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi ise;

“Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler adlî ve idarî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar,” olarak düzenlenmiştir. Bu bentte yer alan “ve adlî, idarî ve askerî” ibaresi 02.07.2018 tarihli ve 700 sayılı KHK’nın 156. maddesiyle “adlî ve idarî” şeklinde değiştirilerek metne işlenmiştir.

Düzenlemeye ilişkin olarak Kanun taslağının gerekçesi; “Yargı görevi yapan deyiminin, bu Kanunun uygulanmasında, yani suçun unsurunu veya ağırlaştırıcı nedeni veya mağdurunu oluşturduğu hâllerde savcıları da kapsayacağını açıklayan Tasarı, bu suretle savcıları da ceza hukuku uygulaması bakımından hâkimler hakkındaki hükümlere tâbi kılmak istemektedir. Maddede suç unsuru, ağırlaştırıcı veya hafifletici neden olarak bu deyimin yer aldığı hâllerde, böylece savcılar da deyimin kapsamı içinde kalmış olacaklardır. Dikkat edilmelidir ki, burada hukukî ve bilimsel bakımdan ‘yargı görevi’nin tarifini yapmak söz konusu olmayıp amaç, gereken yerlerde savcıları da belirli hükümlerin kapsamı içine almaktır.” şeklinde iken,

Komisyonun değişiklik gerekçesinde; “Tasarı maddesinde yer alan ‘Yargı görevi yapan’ deyimine ilişkin tanım, avukatları da kapsayacak şekilde değiştirilmiştir.” açıklamalarına yer verilmiştir.

TCK’nın “kamu görevlisi” ve “yargı görevini yapan” tanımlarına ilişkin 6. madde gerekçesi şu şekildedir: “765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki “memur” tanımının doğurduğu sakıncaları aynen devam ettirecek nitelikte olan tanım, Tasarı metninden çıkarılarak; memur kavramını da kapsayan “kamu görevlisi” tanımına yer verilmiştir. Yapılan yeni tanıma göre, kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegane ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.

Bilindiği üzere, kamusal faaliyet, Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir. Bu faaliyetin yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddî karşılık alıp almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici olarak yapmalarının bir önemi bulunmamaktadır. Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında avukat veya noterin kamu görevlisi olduğu hususunda bir tereddüt bulunmamaktadır. Keza kişi, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık faaliyetinin icrası kapsamında bir kamu görevlisidir. Askerlik görevi yapan kişiler de kamu görevlisidirler. Bu bakımdan örneğin bir suç vakıasına müdahil olan, bir tutuklu veya hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya erleri de, kamu görevlisidirler. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı açıktır.”

Görüldüğü gibi Kanun’da ya da gerekçesinde yargı görevi yapan deyimi tanımlanmamış, sadece bu kavramın içerisine hangi görevlilerin girdiği gösterilmekle yetinilmiştir. Düzenleme ile önce hâkimler ve savcılar yargı görevi yapan kapsamında değerlendirilmiş, Kanun çalışmaları sırasında ise avukatların da bu tanımın içerisinde yer alması sağlanmıştır.

Yargı görevi, yasama ve yürütme ile Devlet’in en temel üç fonksiyonundan biri olan yargı fonksiyonunun yerine getirilmesidir. Anayasamızın 9. maddesinde yargı yetkisinin bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Dolayısıyla yargılama yetki ve görevi mahkemelere aittir. Ancak, yargılama yetkisinin kullanılmasında mahkemelere yardımcı olan ve yargı yetkisine sahip olmamakla beraber sahip oldukları görev ve fonksiyonları itibarıyla yargısal işlevleri bulunan Cumhuriyet savcıları ile avukatlar da yargı görevi yapan kişiler arasında bulunmaktadır (Hasan Tahsin Gökcan, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayıncılık, … 2012, s.43-44).

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Yalnız avukatların yapabileceği işler” başlıklı 35. maddesinde düzenlendiği üzere avukatların, önemli bir kısmı yargısal nitelikte olan münhasıran kendilerine tanınmış görev ve yetkileri bulunmaktadır. Ancak avukatların, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan veya diğer düzenlemelerden doğan ve yargısal faaliyete iştirak niteliğinde olmayan başka birtakım görevleri de mevcuttur. Örneğin avukatın müvekkili adına sözleşme hazırlaması veya bankada işlemlerini yürütmesi gibi. O hâlde avukatların yerine getirdikleri görevin niteliğinin belirlenmesi hem mağduru hem de faili oldukları suçlar bakımından önem kazanmaktadır. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak ve adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin yargısal bir işlevi olduğundan ve bu görevleri sırasında TCK’nın 6/1-d maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacaklarından kuşku bulunmamaktadır.

Gerekçede de açıkça ifade edildiği üzere avukatlar, TCK’nın 6. maddenin birinci fıkrasının (c) ve (d) bentlerinde yer alan tanımlar karşısında kamu görevlisidirler.

Ancak TCK’da bazı hâllerde avukatların kamu görevlisi gibi kabul edilmesi başka bir şey avukatın tüm işlerinde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmek başka bir şeydir. Özel normlar sadece konuldukları hâller için geçerlidirler. Özel normdan hareketle genel bir sonuca ulaşmak kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturur (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 12. Bası, Seçkin Yayınevi, …, s.1030-1031).

Avukatların kamu görevlisi olduğu TCK’nın “İşkence” başlıklı 94. maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendinde işkence suçunun “Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,” işlenmesi hâlinde cezanın arttırılacağı düzenlenmiş ise de bu şekildeki düzenleme genel anlamda avukatın bir kamu görevlisi sayılmasını sonuçlamaz. Sadece işkence suçu bakımından özel faillik statüsünü belirler (Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, a.g.e. s.1031).

Diğer taraftan yargı görevini yapan sıfatıyla avukatın bağlantılı olduğu TCK’da “Rüşvet” başlıklı 252/7. maddesi, “Görevi yaptırmamak için direnme” başlıklı 265/2. maddesi, “Yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 277. maddesi, “Adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs” başlıklı 288. maddesi düzenlenmiş ise de yukarıda da belirtildiği üzere yargı görevi yapan ve kamu görevlisi kavramları birbirinden farklı olup bu düzenlemelerden hareketle genel anlamda avukatın her olayda bir kamu görevlisi sayılacağı sonucuna varılamaz.

Bu aşamada uyuşmazlık konusuyla ilgili olarak avukatların icra takibindeki konumlarının değerlendirilmesi gerekmektedir.

Cebri icra, yani takip hukuku, maddi hukuktan kaynaklanan taleplerin devlet kuvveti yardımıyla fiilen gerçekleştirilmesine hizmet eden faaliyetleri ifade eder (Hakan Pekcanıtez, Oğuz Atalay, Meral Sungurtekin Özkan, Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku Ders Kitabı, Yetkin Yayınları, … 2014, s.45).

Bilindiği üzere cebri icra takibi her zaman talep üzerine başlar. Alacaklının talebiyle başlayıp takibin sonuçlandığı ana kadar tüm aşamaları da icra organları yürütür. İcra örgütünün en önemli unsuru icra dairesi olup icra işlemlerinde birinci derecede yetkilidir. İcra dairesi talep sahibinin talebine kavuşması için alacaklı ile borçlu arasındaki menfaat dengesini de gözeterek gerekli bütün işlemleri yerine getirir. Bu işlemler, ödeme (veya icra) emrinin düzenlenmesi, borçlunun mallarının haczedilmesi ve haczedilen malların satışı gibi takibin çeşitli aşamalarından oluşmaktadır. (Ramazan Arslan, Ejder Yılmaz, Sema Taşpınar Ayvaz, Emel Hanağası, İcra ve İflas Hukuku, 5. Baskı, Yetkin Yayınları, …, 2019, s. 237).

Öğretide icra dairelerinin işlemlerinin niteliğine ilişkin olarak;

“İcra daireleri, yargısal bir işlem veya yargılama yapmadıkları gibi, tipik bir idari organ da değildir. İcra dairesi, icra mahkemesi hâkiminin daimî gözetimi ve denetimi altında olmakla (m.13) birlikte, bağımsız olarak işlem yapma görev ve yetkisine sahiptir (m. 357, 359, 367). İcra dairesi, alacağın esasına ilişkin bir yargılama yetkisine sahip değildir. Zira yargılama yetkisi ancak bağımsız ve tarafsız mahkemeler (Anayasa m. 9) ve güvenceli hâkimlerce kullanılabilir. İcra daireleri, yürütme içinde yer alan idari bir organ da değildir. Zira burada hiyerarşik bir yapılanma içerisinde bir faaliyet sürdürülmemekte; kişilerin özel hukuka ilişkin, mal varlığı veya kişi varlığı alanında sonuç doğuran bazı işlemler yapmaktadır…

İcra daireleri daha çok ‘adli’ denilebilecek bir alanda faaliyet göstermektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu bakımından icra daireleri önünde alacak tahsil ve takibi ile ilâmların icrası, avukatlık tekelinin söz konusu olduğu ‘adli işlemler’den (Avukatlık K. m. 35, I) sayılmaktadır. O nedenle icra müdürü adli memur olarak nitelendirilir; yaptığı işlemler de Avukatlık Kanunu m. 35, I anlamında adli işlemdir.” (Arslan vd., s. 54) şeklinde görüş yer almaktadır.

Hukuk Genel Kurulu da 10.04.2013 tarih ve 223-469 sayı ile; “İcra müdürleri birer adli memur olup, yaptıkları işlemler de ‘adli işlem’dir…” biçiminde karar vermiştir. Bu bilgiler ışığında Avukatların TCK’nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında yargı görevi yapan kişilerden olduğu ve müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35. maddesi anlamında adli bir işlem olduğu kabul edilmelidir. Avukatların mahkeme, hakem veya yargı yetkisini haiz bulunan diğer organlar huzurunda gerçek ve tüzel kişilere ait hakları dava etmek, savunmak gibi adli işlemleri takip etmek şeklindeki yetkilerinin de yargısal bir işlevi olduğundan takip ettikleri adli işlem sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları konusunda kuşku bulunmamaktadır.

Nitekim Ceza Genel Kurulunun 28.01.2020 tarihli ve 1419-38 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.

Yukarıdaki açıklamalarda da belirtildiği üzere avukatların müvekkilleri adına başlatmış oldukları icra takip işlemlerinin adli bir işlem olduğu, takip ettikleri adli işlem sırasında TCK’nın 6. maddesi anlamında yargı görevi yapan kişi sayılacakları kabul edilmekle birlikte, avukatların icra takibindeki işlemleri sırasında her koşulda ve her zaman kamu görevlisi olarak kabul edileceği sonucunu doğurmayacağı, zira “yargı görevi yapan” kavramı ile “kamu görevlisi” kavramları birbirinden farklı olup “yargı görevi yapan” kavramı avukatların kamusal bir faaliyette bulundukları değil, yargılamanın bir kişisi olduğunu ifade etmek içindir (Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1171).

Bu açıklamalardan sonra TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi, 1136 sayılı Kanun’un “Görevi kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi ve “genel norm-özel norm” kavramları hususları üzerinde durulmalıdır.

TCK’nın “Özel kanunlarla ilişki” başlıklı 5. maddesi;

“(1) Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır” şeklinde düzenlenmiştir. Maddenin gerekçesi ise “Özel ceza kanunlarında ve ceza içeren kanunlarda suç tanımlarına yer verilmesinin yanı sıra, çoğu zaman örneğin teşebbüs, iştirak ve içtima gibi konularda da bu Kanunda benimsenen ilkelerle çelişen hükümlere yer verilmektedir. Böylece, ceza kanununda benimsenen genel kurallara aykırı uygulamaların yolu açılmakta ve temel ilkeler dolanılmaktadır. Tüm bu sakıncaların önüne geçebilmek bakımından, ayrıca hukuk uygulamasında birliği ve hukuk güvenliğini sağlamak için; diğer kanunlarda sadece özel suç tanımlarına yer verilmesi ve bu suçlarla ilgili yaptırımların belirlenmesi ile yetinilmelidir. Buna karşılık, suç ve yaptırımlarla ilgili olarak bu kanunda belirlenen genel ilkelerin, özel kanunlarda tanımlanan suçlar açısından da uygulanmasının temin edilmesi gerekmektedir.” şeklindedir.

Buna göre TCK’nın genel hükümleri özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da mutlak olarak uygulanacak; özel ceza kanunlarında veya ceza hükmü içeren diğer kanunlarda TCK’nın genel hükümlerine aykırı hükümler yer almayacaktır.

TCK’nın 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe girmesi ile TCK’nın 5. maddesi hükmü karşısında daha önce yürürlüğe girmiş olan diğer kanunlardaki teşebbüs, iştirak, içtima, müsadere ve erteleme gibi hükümler zımnen ilga edilmiş sayılacak iken uygulamada ortaya çıkabilecek sorunlar nedeniyle ve ilgili kanunlarda gerekli değişikliklerin yapılmasına imkân sağlamak amacıyla TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi 01.01.2009 olarak belirlenmiştir. Buna ilişkin olarak, 5252 sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un Geçici 1. maddesinde “Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2008 tarihine kadar uygulanır.” şeklindeki düzenleme yer almaktadır.

Bu düzenlemeye göre TCK’nın 5. maddesinin yürürlük tarihi olan 01.01.2009 tarihi itibarıyla TCK’nın genel hükümleri arasında bulunan ve 6. maddenin birinci fıkrasının (c) bendinde yer alan kamu görevlisi tanımı, özel ceza kanunları ile suç ve ceza içeren kanunlar hakkında da geçerli hâle gelmiştir.

Genel norm ile aynı hukuki yararı koruyan özel norm, genel normun tüm unsurlarını taşımakla birlikte genel normda yer almayan özel bazı unsurları da ihtiva etmektedir. Böyle bir durumda “özel normun önceliği” ilkesi uyarınca olaya genel norm değil özel norm uygulanacaktır. Suçun temel ve nitelikli hâlleri arasındaki ilişki, özgü suç ve genel suç arasındaki ilişki ile genel ve özel kanun arasındaki ilişki, özel-genel norm ilişkisi içinde değerlendirilmektedir (M. Emin Artuk-A. Gökcen- A. Caner Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Bası, Adalet Yayınevi, …, 2014, s. 636; Veli Özer Özbek, Mehmet Nihat Kanbur, Koray Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayınevi, 6. Bası, 2015, s. 612-613; Berrin Akbulut, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 3. Bası, Adalet Yayınevi, …, 2016, s. 685-686; Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 8. Bası, …, 2015, s.520). Örneğin, 5237 sayılı Kanun’da zimmet suçunu düzenleyen 247. madde hükmü genel norm niteliğinde iken 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 160. maddesinde düzenlenmiş olan zimmet suçu özel norm niteliği taşıdığından, Bankacılık Kanunu kapsamındaki bir banka görevlisinin zimmet suçunu işlemesi durumunda özel normun önceliği ilkesi gereğince 5237 sayılı TCK’nın 247. maddesi değil Bankacılık Kanunu’nun ilgili hükmü uygulanmalıdır.

Suç tarihinden önceki düzenleme uyarınca 1136 sayılı Kanun’un “Görevi savsaklama ve kötüye kullanma” başlıklı 62. maddesi; “Türk Ceza Kanununun 294 ve 295 inci maddelerinde yazılı hallerden başka (Her ne şekilde olursa olsun) bu kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi ihmal veya kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 230 ve 240 ıncı maddeleri gereğince cezalandırılır.” şeklinde düzenlenerek avukatların TCK’nın 230 ve 240. madde dışında kalan ve 765 sayılı TCK’da yer alan memurlara özgü diğer suçların faili olamayacakları ifade edilmişti.

1136 sayılı Kanun’un 1. maddesinde yer alan “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.” biçimindeki hüküm, anılan Kanun’un 62. maddesinin değişiklikten önceki hâli ve 765 sayılı TCK’nın 279. maddesinde yer alan kamu görevi ve kamu hizmeti şeklindeki ayrım dolayısıyla kamu hizmeti görenlerin memur sayılmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, 765 sayılı TCK’nın uygulanmasında avukatlar kamu görevlisi sayılmamaktaydı. 08.02.2008 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5728 sayılı Temel Ceza Kanunlarına Uyum Amacıyla Çeşitli Kanunlarda ve Diğer Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 333. maddesi ile yapılan değişikle “Görevi kötüye kullanma” başlığı adı altında anılan Kanun’un 62. maddesi; “Bu Kanun ve diğer kanunlar gereğince avukat sıfatı ile veya Türkiye Barolar Birliğinin yahut baroların organlarında görevli olarak kendisine verilmiş bulunan görev ve yetkiyi kötüye kullanan avukat Türk Ceza Kanununun 257 nci maddesi hükümlerine göre cezalandırılır.” biçiminde düzenlenerek 5237 sayılı TCK ile uyumlu hâle getirilerek suç tarihinde yürürlükte olan şeklini almıştır.

Tüm bu açıklamalardan sonra avukatın görevi gereği kendisine tevdi edilen parayı uhdesine geçirmesinde avukatların ceza hukuku anlamında kamu görevlisi olup olmadıklarının belirlenmesi ile söz konusu mal üzerinde görev gereği mi yoksa üstlendiği vekâlet ilişkisi sayesinde mi hukuki egemenlik kurduğunun değerlendirilmesi açısından öncelikle avukat ile müvekkili arasındaki vekâlet ilişkisine ve ahzu kabz yetkisine değindikten sonra söz konusu değerlendirmenin yapılması gerekmektedir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki hukukumuzda davayı avukat aracılığıyla takip etme zorunluluğu yoktur. Bir davanın avukat aracılığıyla takip edilmesi zorunlu değil, ihtiyaridir. Ancak avukat aracılığıyla takip edilen davalarda geçerli bir vekâletname bulunması (temsil yetkisi) ve bunun da mahkemeye sunulması dava şartıdır. Genel vekâletname ile avukat, müvekkilinin açmış olduğu veya kendisine karşı açılan davalarda müvekkilini temsil etmektedir. Vekâletname çıkarılması, avukatın onayı olmaksızın da söz konusu olabilir. Davaya vekâlet (temsil yetkisi) verilmesi, tek taraflı bir hukuki işlemdir ve vekâlet verenin tek taraflı bir irade beyanıyla gerçekleşir.

Avukat ile müvekkil arasındaki ilişki bir vekâlet ilişkisi niteliğindedir ve avukatlar vekâlet ilişkisi kapsamında görev yapmaktadırlar. Vekâletname ilişkisinin geçerliliği kanunda herhangi bir şekle tabi tutulmamıştır. Bir davanın taraflarının, kendilerini o davada temsil edecek avukatlara verecekleri vekâletnameler de bu kapsamdadır. Avukatın mahkemeye sunacağı vekâletname, avukat ile müvekkil arasındaki vekâlet (temsil) ilişkisini ortaya koyan yazılı bir belge niteliğinde olup, sadece bu ilişkinin üçüncü kişiler ve mahkeme nezdinde ispatı açısından önem taşır.

Vekâlet sözleşmesinin kapsamı ve sona ermesi suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 386 ile 397 ve 1086 sayılı HUMK’un 62. maddesinde düzenlenmiştir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun On Üçüncü Bap’ının Birinci Fasılında “Vekalet” başlığı altında düzenlenen “(A) Tarifi” başlıklı 386. maddesi;

“Vekalet, bir akittir ki onunla vekil, mukavele dairesinde kendisine tahmil olunan işin idaresini veya takabbül eylediği hizmetin ifasını iltizam eyler.

Diğer akitler hakkındaki kanuni hükümlere tabi olmayan işlerde dahi, vekalet hükümleri cari olur.

Mukavele veya teamül varsa vekil, ücrete müstahak olur.” biçiminde düzenlenmiş olup vekâlet sözleşmesi öğretide “muayyen bir işin veya işlerin yapılması veya idaresini mevzuu edinen bir akit vekile başkasının menfaatine ve iradesine uygun olarak bir iş görme borcu yükleyen bir akit” olarak tanımlanmaktadır.

Vekâlet sözleşmesinin sona ermesi ise 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 396 ve 397. maddesinde “istifa”, “azil”, “ölüm”, “ehliyetsizlik” ve “iflas” olarak sayılmıştır.

Vekâletnamenin kapsamı, vekilin hangi işlemleri yapmaya yetkili olduğunu gösterir. Vekil normal bir vekâletname ile kanunda belirtilmiş olan işlemleri yapabilir.

Suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 62. maddesinde; “Kanunen salahiyeti mahsusa itasına mütevakkıf hususlar müstesna olmak üzere vekalet, hüküm katiyet kesbedinciye kadar davanın takibi için icap eden bilümum muameleleri ifaya ve hükmün icrasına ve masarifi muhakemenin tahsiliyle bundan dolayı makbuz itasına ve kendisi aleyhinde de işbu muamelatın kaffesinin ifa edilebilmesine mezuniyeti mutazammındır.

İşbu mezuniyeti takyit edecek bütün kayıtlar diğer taraf indinde gayri muteber addolunur” şeklindeki açıklamalara yer verilerek bu işlemlerin neler olduğu belirtilmiştir.

Ancak, vekilin kanundan dolayı yetkili olduğu bu işlemler dışında, müvekkili adına bazı işlemleri yapabilmesi için vekâletnamesinde bu konuda özel bir yetkinin bulunması gerekir.

Yine suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HUMK’un 63. maddesi “Sarahaten mezuniyet verilmemişse vekil sulh olamaz ve aharı tahkim veya ibra ve davadan hiçbir suretle feragat veya hasmın davasını ve teklif olunan yemini kabul veya mahkümünbihi kabız ve haczi fekkedemez. Yeminin kabul veya reddini beyan için salahiyet ancak yemin edecek kimse tarafından yemin teklif olunan meseleye ittıla kesbettikten sonra verilebilir” şeklinde düzenlenmiş olup, bu düzenlemeyle yukarıda açıklanan özel bir yetkinin bulunması zorunluluğu ahzu kabz için de aranmıştır.

Suç tarihinden sonra 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı HMK’nın “Davaya vekâletin kanuni kapsamı” başlıklı 73. maddesi;

“(1) Davaya vekâlet, kanunda özel yetki verilmesini gerektiren hususlar saklı kalmak üzere, hüküm kesinleşinceye kadar, vekilin davanın takibi için gereken bütün işlemleri yapmasına, hükmün yerine getirilmesine, yargılama giderlerinin tahsili ile buna ilişkin makbuz vermesine ve bu işlemlerin tamamının kendisine karşı da yapılabilmesine ilişkin yetkiyi kapsar.

(2) Belirtilen bu yetkiyi kısıtlamaya yönelik bütün sınırlandırıcı işlemler, karşı taraf yönünden geçersizdir.” şeklinde,

Anılan Kanun’un “Davaya vekâlette özel yetki verilmesini gerektiren hâller” başlıklı 74. maddesi ise;

“(1) Açıkça yetki verilmemiş ise vekil; sulh olamaz, hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez.” biçiminde düzenlenmiştir.

Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün 24.11.2011 tarihli ve 29359 sayılı görüş yazısına göre; “6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden önce düzenlenmiş ve ‘ahzu kabz’ yetkisi içermeyen vekâletnamelere dayanılarak 01.10.2011 tarihinde ve sonrasında vekâletnamede bulunmayan bir yetkinin dolayısıyla ‘ahzu kabz’ yetkisinin vekâlet verenin iradesine aykırı bir şekilde kullanılamayacağı, söz konusu Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2011 tarihinden sonra düzenlenen vekâletnamelerde ise aksi belirtilmediği sürece ahzu kabz yetkisinin kullanılabileceği” şeklinde görüş bildirilmiş olup Yargıtay Özel Hukuk Dairelerince de benzer görüş benimsenmiş olup bu doğrultuda uygulama yapılmaktadır.

Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere suç tarihinde avukatın müvekkilinin parasını tahsil edebilmesi için vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmasının gerektiği ve bu yetkinin de görevi gereği değil müvekkilinin talebi ve iradesi doğrultusunda vekâlet ilişkisi çerçevesinde avukata verildiğinden, istenildiği takdirde de bu yetkinin sonlandırılabileceğinden ve yine vekâlet ilişkisi çerçevesinde müvekkilin vekilini azledebileceğinden söz konusu görevin hizmet ilişkisi çerçevesinde olduğunun değerlendirilmesi gerekmektedir.

Öğretide bir kısım görüşe göre kamu görevlisi olan avukatın, görevi sebebiyle kendisine teslim edilen müvekkiline ait parayı veya başka bir eşyayı 01.01.2009 tarihinden sonra müvekkiline vermemesi durumunda zimmet suçunun oluşacağı ifade edilmektedir (Çelik, İsa, Nitelikleri, Hak ve Yükümlülükleri Kapsamında Avukatlık Suçları, Seçkin Yayınevi, …, 2020, s.485, Gökcan, Hasan Tahsin, Açıklamalı Avukatlık Yasası, Seçkin Yayınevi, 3. Baskı, 2012, s. 181, Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Alşahin, M.Emin/Çakır, Kerim, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 18. Baskı, …, 2019, s.976-977, Akçin, İhsan, Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar, 2. Baskı, Adalet Yayınevi … 2019, s.50-51). Buna karşın vekâlet ilişkisine dayalı olarak hareket eden avukatların bu özel vekâlet ilişkisi nedeniyle kamu görevlisi olarak kabul edilemeyecekleri, bu nedenle vekâlet ilişkisi sebebiyle güveni kötüye kullanma suçundan sorumluluklarının doğacağı savunulmaktadır (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, …, 2019, s.585-586, Özbek, Veli Özer/Doğan, Koray/Bacaksız, Pınar, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 14. Bası, Seçkin Yayınevi, … 2019, s.1052, Tezcan, Durmuş/Erdem, Ruhan Erdem/Önok, Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, 15. Baskı, 2017, s.1065, Özbek, Veli Özer/Meraklı, Serkan, Ceza Hukukunda Avukatın Kamu Görevlisi Olarak Kabul Edilebilirliği Sorunu, Sılvıa Tellenbach’a Armağan, s.170).

TCK’nın 6/1-c maddesinde kamu görevlisinin, kamusal faaliyetin yürütülmesine usulünce katılan kişi olduğu belirtilmiştir. Kamusal faaliyetin yürütülmesine katılma ise, kamu hukuku usulüne uygun olmalıdır. Bu tanım gereği avukatların yargısal nitelikteki kamusal faaliyete iştirak ettiği söylenebilir ise de, bu iştirakın her zaman kamu hukuku usulünce gerçekleşmediği açıktır. Gerçekten de, tanıklar, bilirkişiler gibi mahkeme tarafindan yapılan görevlendirmeler dolayısıyla gerçekleşen iştirak ilişkisi kamu hukuku ilişkisi olduğundan kamu görevlisi sayılmaktaydı. Bu bakımdan, yargı merciinin istemiyle görevlendirilen müdafi ve vekil avukatların da benzer bir şekilde kamusal faaliyete katıldıklarının ve kamu görevlisi sayılacaklarının kabul edilmesi söz konusu olabilir. Buna karşın vekâlet sözleşmesi kapsamında vekil veya müdafi olarak görev yapan avukatların kamusal faaliyete iştiraklerinin kamu hukuku çerçevesinde olduğunu kabul etmek güçtür. Vekâlet sözleşmesi kapsamında görev yapan avukatların kamu görevlisi sayılması mümkün görülmemektedir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1168).

İdare teşkilatı içerisinde yer almayan avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarmasında kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişi ile ilgili bir zararının oluşmayacağı, müvekkiliyle kurduğu vekâlet ilişkisini zedeleyeceği, avukatın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değer müvekkile ait maddi bir değer olduğundan, oluşacak zararın da kamu zararı olmayacağı kabul edilmelidir. Zira avukatın müvekkili ile olan ilişkisinde kamu idaresi ve kamu otoritesi kullanılmayıp aralarındaki ilişkinin bunlardan bağımsız bir durum olduğu göz önüne alınmalıdır.

Zira zimmet suçu Millete ve Devlete Karşı Suçlar ve Son Hükümler başlığını taşıyan Dördüncü Kısım altındaki Kamu İdaresinin Güvenilirliğine ve İşleyişine Karşı Suçlar isimli Birinci Bölüm altında düzenlenmiştir. Bu kapsamda devlet otoritesini ve gücünü kullanmakta olan bir personelin işlediği eylemlerin değerlendirilmesi gerektiği, sadece idare yapılanması içerisine dahil olan kişilerin kamu idaresinin güvenirliğine ve işleyişine karşı bir suçun işlenmesine imkân tanıyabileceği söylenebilir. İdare teşkilatı içerisinde yer almayan bir avukatın müvekkiline ait maddi değeri kendi malvarlığına aktarması bu yönüyle kamu idaresinin güvenilirliği ve işleyişi ile bağlantılı bir zarar ortaya koymayacaktır (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1170).

1136 sayılı Kanun’a göre avukatlık bir kamu hizmeti olsa da bir kamu kurumu veya kuruluşuna bağlı olarak çalışmayan ve mesleğini serbest olarak icra eden bir avukatın idare hukuku bağlamında kamu görevlisi kabul edilemez (Sevük, Handan Yokuş, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, 2. Baskı, Adalet Yayınevi, …, 2019, s.586).

Avukatlık faaliyetinin tek başına ve her durumda kamusal bir faaliyet oluşturmadığı, Devlet hiyerarşisi içerisinde yürütmeye bağlı olarak faaliyet gösteren ve ücretini yine devletten alan kamu görevlileri ile avukatları her koşulda ceza kanunu uygulamasında aynı yere koymak çelişkili sonuçlar doğurabilmektedir. Söz gelimi kamu idaresi aleyhine işlenen suçlarda idarenin iyi işleyişi ve güvenilirliği, kamu görevlisinin devlete olan sadakat yükümlülüğü esas alınmaktadır. Buna karşılık avukatlar serbest bir meslek icra etmekte, herhangi bir hiyerarşiye esas itibarıyla tabi olmamakta ve kazançları kamu tarafından karşılanmamaktadır. Örneğin, TCK’nın 279. maddesinde düzenlenen kamu görevlisinin suçu bildirmemesi suçunda avukatın görevi ile bağlantılı olarak müvekkiline ilişkin öğrendiği bilgiyi yetkili makamlara bildirmesi mecburiyeti kolay açıklanabilecek bir husus değildir (Özbek, Veli Özer/ Meraklı, Serkan, a.g.e., s.1165-1166).

Öte yandan suç ve cezada kanunilik ilkesinin ayrıca değerlendirilmesi gerekmektedir.

Suç ve cezada kanunilik ilkesi modern anayasaların kabul ettiği en temel haklardandır. TC. Anayasasının 38. maddesine paralel olarak TCK’nın 2. maddesinin birinci fıkrasında “kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.” şeklinde ifadesini bulan bu ilke doğrultusunda kişi hak ve hürriyetlerini keyfi tasarruflara karşı güvence altına alınabilmesi amaçlanmıştır.

Suçta ve cezada Kanunilik ilkesinin beş ayrı sonucunun olduğu söylenebilir. (Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:59) bunlar kıyas yasağı, örf ve adetlerle suç yaratma ve cezayı ağırlaştırma yasağı, idarenin düzenleyici işlemleriyle suç ve ceza konulma yasağı, geçmişe yürütme yasağı ve suç ve cezaların belirsizliği yasağı, şeklinde sıralanabilir. (Bkz Roxin, Kindhauser, Ebert, Artuk/Gökcen, Yenidünya, Herbert Tröndle/Thoma, Fischer atfen Koca, Mahmut; Üzülmez, İlhan; TCK’nun Genel Hükümler 14. Baskı sayfa:60). Bu sonuçlardan bir kısmı kanun koyucuya, bir kısmı yargıca, bir kısmı ise hem kanun koyucuya hem de yargıca yöneliktir. Belirlilik ilkesi doğrudan kanun koyucuya, kıyas yasağı ve örf adete göre suç ihlas edilemeyeceği ilkeleri yargıca, ceza kanunlarının geçmişe yürümemesi ilkesi ise hem kanun koyucu hem de yargıca yönelik sonuçlar doğurmaktadır (Bauman/Weber/Mitsch, 9, kn4; Ebert Sayfa:6 atfen Koca, Üzülmez age sayfa: 60).

Belirlilik ilkesi üzerinde önemle durmak gerekecektir. Kanun koyucu suç teşkil eden fiillerin ve bunun sonuçlarını yeterli belirlilikte tarif ettiği zaman bu ilke yerine getirilmiş sayılır. Suç teşkil eden insan davranışlarının ve bunlar için öngörülen yaptırımların nelerden ibaret olduğu açıkça ve herkesin anlayabileceği şekilde belirlenmelidir. (Artuk/Gökcen/Yenidünya/Genel Hükümler 7. Baskı sayfa: 99; Özgenç Şahin Sayfa: 21)

Kanun koyucunun yükümlülüğü, hangi fiillerin suç teşkil ettiğini belirlemekle sona ermemektedir. Kanun koyucu suç olarak öngördüğü fiili açıkça tanımlamalıdır. Zira kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. (TCK’nın madde 2/1.) Bu hüküm aynı zamanda yargıca yönelik bir emir de içermektedir. Şayet bir kimse tarafından gerçekleştirilen davranış, kanunda açıkça suç olarak tanımlanmamışsa böyle bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılması mümkün değildir. Dolayısıyla belirlilik ilkesi kıyas yasağını da kapsamına almaktadır. Yapılan davranış toplum düzeninin devamı bakımından ne kadar katlanılmaz olursa olsun, şayet kanunda suç olarak açıkça tarif edilmemişse, böyle bir davranışta bulunan kişinin cezalandırılması düşünülemez (Koca/Üzülmez age sayfa:61).

Gerçekten de kişi hak ve özgürlüklerinin güvence altına alınabilmesi için “suçların yazılı, kesin, sonuçları önceden kolaylıkla görülebilir biçimde kanunla belirlenmesi” ilkesi benimsenmiştir. Zira kanunlar, yalnızca uzmanlar için değil herkes için yapılmakta, bu yüzden de dili açık, kesin, anlaşılır, kolaylıkla ulaşılabilir olmalı, onun sözcüklerine herkes farklı anlamlar vermemelidir (Sami Selçuk sayfa:35-36).

“Suçları önlemek istiyor musunuz? Öyle yasalar yapınız ki açık, yalın, anlaşılabilir olsunlar, toplum onları sevsin ve savunmak için bütün gücüyle birleşsin; toplumun hiçbir kesimi onları yıkmaya durmasın, yeltenmesin. Öyle yasalar yapınız ki, bunlar bütün insanlara eşitlik getirsin, kimi insanlara ayrıcalıklar getirmesin; insanlar onlardan çekinsinler; insanları yalnızca onlar titretsinler. Çünkü yasaların saldıkları korku kurtarıcıdır. İnsanları esenliğe götürür…” (Beccaria Sayfa: 202-203 atfen Dr. Hasan Dursun Suç ve Cezada Kanunilik İlkesinin Düşünsel Tarihçesi Makalesi, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl 2012 sayı 33 sayfa:137)

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi bu konuda vermiş olduğu kararlarda Sözleşme’nin 7. maddesindeki suç ve cezaların yasallığını değerlendirirken, suçun yasa tarafından açıkça tanımlanmasının gerekli kabul edilebilmesi için eğer kişi söz konusu düzenlemenin lafsından hareketle ve gerekirse mahkemelerin yorumunu da dikkate alarak, hangi eylem ya da ihtimalin ceza sorumluluğunu gerektiğini öngörebiliyor ise şart yerine gelmiş olur (Prof. Dr. Osman Doğru, Dr. Atilla Nalbant İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi 1. cilt sayfa: 858). Mahkeme, Başkaya ve Okçuoğlu-Türkiye davasında; kıyas yoluyla ceza kuralının genişletilmesi ve kanunsuz ceza yasağını değerlendirerek, ceza hükmünün kıyas yoluyla geniş yorumlanmasını sözleşmenin 7. maddesine aykırı bulmuştur.

Önemine binaen kıyas yasağı ve yorum ilkesi üzerinde de durmak gereklidir. Ceza hukuku kurallarının yorumlanması mümkün olmakla birlikte yorumda kıyas yöntemine başvurulmayacaktır.

Yorum, bir pozitif hukuk metni olan kanunun anlam ve kapsamını belirlemek amacıyla, kanun koyucunun iadesinin ne olduğunu anlamak için yapılan fikri faaliyettir (Dönmezer/Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, … 1997 baskı, cilt 1, syf. 254).

Bir kanun hükmünün yorumlanmasında ilk başvurulacak araç, o hükmün lafzıdır. Bu yorum kanun hükmünde yer alan kelimelerin anlamının tespiti ve gramer kurallarının uygulanması suretiyle yapılmaktadır (Tosun, Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, … 1981 cilt 1. syf. 95).

Yorumun isabetli olması için; kanunun hazırlık çalışmalarından, kanunun sistematiğinden, kanunla düzenlenen hukuk ve müessesenin tarihçesinden, kanunla düzenlenen müesseseye ilişkin mukayeseli hukuktaki düzenlemelerden ve hukukun genel hükümlerinden yararlanmak gerekir (Özgenç, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 16. baskı, syf. 135).

Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Bu şekilde kanunun bir normuna dayanılarak kanunun öngörmediği başka bir norm meydana getirilmektedir. Kanunda somut olarak meydana gelen olayı kapsayan bir hüküm bulunmaması ve dolayısıyla bu boşluğun doldurulması kıyasa yol açmaktadır (İçel/Donay sayfa: 83; S/S-Eser, Tröndle/Fischer; Kindhauser; Mahmutoğlu/Karadeniz, TCK’nun Genel Hükümler şerhi atfen Koca/Üzülmez age sayfa:12).

Yorum, kanunun esas fikrini, kanun koyucunun gerçek iradesini, normun anlamını belirlemek için yapılan bir fikri faaliyet iken; kıyas esas fikrin geliştirilip genişletilerek benzer yeni bir kural meydana getirilmesini ifade etmektedir. Böylece kıyas yoluyla kanunda düzenlenen normun anlamını ortaya çıkartmak değil kanunda olan boşlukları doldurmaktır. (İçel/Donay sayfa: 84) Anayasa ve kanun tarafından yasaklanan durumda esasen budur. Zira ceza hukukunda kıyasa izin vermek Anayasadaki kanunilik ilkesinin ceza hukukunda kişiye sağladığı güvence fonksiyonu tümüyle ortadan kaldırır. Kıyas yasağı suç tipinin öngördüğü bütün unsurları kapsar. Dolayısıyla yalnızca tipiklik unsurlarını değil bunun yanında hukuka aykırılık unsuru kusurluluk, objektif cezalandırabilme koşulları ve cezayı ortadan kaldıran kişisel sebepler ve tüm yaptırımlar yönünden kıyas yoluna gidilemez.

Kıyas yasağı çerçevesinde değinilmesi gereken bir husus da genişletici yorumdur. Her hukuk normu gibi ceza hukuku normları da yorumu gerektirir. Lafsı yorumdan hükmün ne anlama geldiği tam olarak anlaşılamadığı hallerde ayrıca kanunun hazırlık çalışmalarına, sistematiğinden, düzenlenen müessesenin tarihçesinden, mukayeseli hukuk düzenlemelerinden ve son olarak hukukun genel ilkelerinden yararlanılır. Burada yasaklanan genişletici yorum değil genişletici yorum adı altında kıyas yapmaktır. Hukuk güvenliğini korumak için ceza hükümlerinin dar yorumlanması gerekmektedir.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Avukat olan sanık …’ın, Çorlu Asliye Hukuk Mahkemesinin 2001/160 esas sayılı kamulaştırma bedelinin artırılması davasında alacaklı olan katılan …’nın vekili sıfatı ile davayı takip ettiği, davanın kısmen kabulüne karar verildikten sonra faizi ile birlikte 748.660,54 TL’lik alacağın tahsili için icra takibi başlattığı, bu takibe ilişkin toplam 792.284,76 TL alacağı 31.07.2000 tarihli vekâletnamede bulunan ahzu kabz yetkisine dayanarak 10.05.2010 tarihinde iki adet reddiyat makbuzu ile tahsil ettiği hâlde yaklaşık üç yıl boyunca bu parayı müvekkili olan katılan …’ya vermediği ve uhdesinde tuttuğu, katılanın sanık hakkında şikâyetçi olduktan sonra sanık aleyhine icra takibi başlattığı ve sanığın eyleminin zimmet suçunu oluşturduğu kabul edilen olayda;

TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” denilmek suretiyle kamu görevlisinin tanımının yapıldığı, maddenin gerekçesinde ise “…Kişinin kamu görevlisi sayılması için aranacak yegâne ölçüt, gördüğü işin bir kamusal faaliyet olmasıdır.” denildikten sonra kamusal faaliyetin de; “Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş olan usullere göre verilmiş olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına yürütülmesidir.” şeklinde tanımlandığı, TCK’nın 6. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendindeki “kamu görevlisi” tanımında yer alan “katılan kişi” ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan “kamusal faaliyet” kavramından hareketle, bir kimsenin “kamu görevlisi”, yapılan faaliyetin de “kamusal faaliyet” sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve kanunlarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir siyasal karara dayalı olması ile ayrıca faaliyetin kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği, avukat olan sanığın mesleğinin icrası kapsamında yaptığı icra takibinde bulunma işinin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 35/1. maddesinde sayılan yalnız avukatların yapabileceği işler arasında sayılan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında olduğu ve kanun koyucunun bu mesleğe olan güvenin ve kamu inancının korunması için ayrı statüde değerlendirerek TCK’nın 6/1-d maddesinde düzenlenen “yargı görevi yapan” tanımına avukatları da dahil ettiği, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76/1 ve 109/1-2. maddelerindeki baroların ve Türkiye Barolar Birliğinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları olduğu kabul edilmekle birlikte;

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesindeki avukatlığın kamu hizmetinin yanı sıra serbest bir meslek olduğuna ilişkin belirleme, 2. maddesinde yazılı amacı, TCK’nın 6/1-c-d fıkralarında düzenlenen “kamu görevlisi” ve “yargı görevi yapan” kavramlarının birbirinden farklı olup aynı sonucu doğurmadığı, TCK’nın 6. maddesinin gerekçesinde de belirtildiği üzere mesleklerin icrası sırasında avukatların kamu görevlisi olduğu ancak serbest meslek mensubu olan avukatların yaptığı tüm işlerde kamu görevlisi sayılacağını kabul etmenin TCK’nın 2. maddesinde düzenlenen kanunilik ilkesine ve bunun önemli sonucu olan kıyas yasağına aykırılık oluşturacağı, 1136 sayılı Kanun’un 35. maddesinde sayılan ve yalnız avukatların yapabileceği işler arasında olan “adli işlemleri takip etmek” kapsamında kalan icra takibinde bulunma görevini sanığın kanundan almakla birlikte, bu yetkiyi kullanma sırasında, müvekkilinin parasını tahsil etmesinin doğrudan avukatlık görevinden doğmayıp suç tarihinde yürürlükte olan HUMK’un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca “ahzu kabz” yetkisine dayanarak gerçekleştirdiği, vekâletnamede ahzu kabz yetkisinin bulunmaması hâlinde sanığın parayı tahsil edemeyeceği, bu yetkinin de katılanın iradesi doğrultusunda verilmesi üzerine vekâletnamede ayrıca yer aldığı, ahzu kabz yetkisinin istenildiği zaman katılan tarafından geri alınabileceği gibi katılan tarafından sanığın azledilerek aralarındaki vekâlet ilişkisinin bitirilebileceği gibi sanık tarafından da istifa nedeniyle sonlandırılabileceği, yine suç tarihinde yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 397. maddesindeki düzenleme uyarınca aralarındaki vekâlet ilişkisinin ölüm, ehliyetsizlik ve iflas gibi nedenlerle sona erdirilebileceği göz önüne alındığında aralarındaki ilişkinin vekâlet ilişkisi olup sanık ile katılan arasındaki ilişkide kamu otoritesi ve kamu gücünün kullanılmadığı, sanığın eyleminden dolayı kamu idaresinin güvenirliği ve işleyişinin değil sanık ile katılan arasındaki vekâlet ilişkisinin zarar gördüğü, sanığın hukuka aykırı olarak mal varlığına geçirdiği maddi değerin müvekkili olan katılana ait bir değer olduğundan, oluşan zararın da kamu zararı olmadığı ve sanığın somut olayda TCK’nın 6/1-c maddesinde belirtilen kamusal faaliyetin yürütülmesine katılan kişi konumunda olmayıp suç tarihinde yürürlükte olan 1086 sayılı HMUK’un 63. maddesindeki düzenleme uyarınca söz konusu paranın tahsili için katılan tarafından sanığa verilen ahzu kabz yetkisine dayanılarak sanık tarafından tahsilat yapıldığından, söz konusu paranın sanığa teslim edilmesinin sanığın doğrudan görevi nedeniyle yani avukat olmasının tabi sonucu olarak değil katılan tarafından sanığın şahsına duyulan güven ilişkisi nedeniyle verilen ahzu kabz yetkisine dayanarak gerçekleştirildiği ve aralarındaki ilişkinin hizmet ilişkisi kapsamında kaldığı birlikte değerlendirildiğinde; icra takibi neticesinde zilyetliği devredilen parayı uhdesinde tutup müvekkili olan katılana vermeyip mal edinen sanığın eyleminin hizmet nedeniyle güveni kötüye kullanma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar verilmelidir.