POLİS VAZİFE VE SALȂHİYET KANUNU^(1)(2)(3)

Kanun Numarası : 2559

Kabul Tarihi : 4/7/1934

Yayımlandığı R. Gazete : Tarih : 14/7/1934   Sayı : 2751

Yayımlandığı Düstur : Tertip : 3   Cilt : 15   Sayfa : 575

Durdurma ve kimlik sorma

Madde 4/A- (Ek: 2/6/2007-5681/1 md.)

Polis, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Ek cümleler: 27/3/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, (İptal ibare:Anayasa Mahkemesinin 4/5/2017 tarihli ve E.: 2015/41, K.: 2017/98 sayılı Kararı ile) (…) Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.

Bu Kanun ve diğer kanunların verdiği görevlerin yerine getirilmesi sırasında, polis tarafından gerekli işlemler için durdurulan kişiler ve araçlarla ilgili hükümler saklıdır.

Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir.

Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usûlü bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.

Kimliğinin tespiti amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna ve tutulma süresine dair bir belge verilir. Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir.

Nüfusa kayıtlı olmadığı için kimliği tespit edilemeyen kişilerin nüfusa kayıtlarının temini için gerekli işlemler yapıldıktan sonra, 5 inci maddeye göre fotoğraf ve parmak izi tespit edilerek kayda alınır.

Kimliği tespit edilemeyen kişinin yabancı olduğunun anlaşılması halinde, 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılır.

7245 sayılı Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu – Durdurma ve kimlik sorma

MADDE 7 – (1) Çarşı ve mahalle bekçileri, görev bölgesi ve çalışma saatleri ile sınırlı olmak kaydıyla kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya mal varlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

(2) Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfîlik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

(3) Çarşı ve mahalle bekçisi, görevini yerine getirirken kendisinin çarşı ve mahalle bekçisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir, kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Bu kişilere kimliğini ispatlama hususunda gerekli kolaylık gösterilir. Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal genel kolluk görevlileri haberdar edilir.

(4) Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için ihtiyaç duyulan makul süreden fazla olamaz.

(5) Durdurma sebebinin ortadan kalkması hâlinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

(6) Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Anayasa Mahkemesi 22.03.2023 tarih 2020/59 E. 2023/53 K. İptal 1.cümle-İptal hükmü 01.03.2024 tarihinde yürürlüğe girer) 

Adli görev ve yetkiler

Madde 8 – (1) Çarşı ve mahalle bekçileri, suç işlenirken veya işlendikten sonra, henüz izleri meydanda iken;

a) Şüphelileri yakalamak,

b) Yakaladıkları şüphelilerin kendilerine veya başkalarına zarar vermelerini engelleyici tedbirleri almak,

c) Suç delillerinin kaybolmaması veya bozulmaması için gerekli muhafaza tedbirlerini almak,

ç) Varsa olayın tanıklarının kimlik ve adres bilgilerini tespit ederek genel kolluk birimlerine bildirmek,

İle görevli ve yetkilidir.

2) Çarşı ve mahalle bekçileri haklarında tutuklama veya yakalama kararı çıkarılmış kimseleri gördükleri takdirde yakalamak ve bağlı bulunduğu genel kolluk kuvvetlerine teslim etmek ile görevli ve yetkilidir.

Zor ve silah kullanma yetkisi

Madde 9 – (1) Çarşı ve mahalle bekçileri 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 16 ncı maddesinde belirtilen zor ve silah kullanma yetkisini haizdir.

Üst araması, kişi özgürlüğüne esaslı bir müdahale olduğundan adli üst araması 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda (CMK) düzenlenmiştir. Kanuna göre, yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa, şüpheli veya sanığın üst araması yapılabilir (CMK m.116). Üst araması, adli bir işleme esas olmak üzere yapıldığında kolluk tarafından bir üst arama tutanağı düzenlenmektedir. Polis, jandarma, bekçiler, sahil güvenlik görevlileri, gümrük muhafaza kolluk görevlilerinin üst arama yetkisi bulunmamaktadır. Üst araması, üstü aranacak kişiyle aynı cinsiyette olan kolluk görevlisi tarafından yapılmalıdır. Üst ve eşya araması esnasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın sebebi üstü veya eşyası aranan ilgili kişiye açıklanır. Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır. Kişi direndiği takdirde üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir. Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir. Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz. Üst aramasının nasıl yapılacağı Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği‘nin 28. maddesinde düzenlenmiştir.

Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:

a) Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.

b) Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.

c) Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.

d) Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.

e) Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.

Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

• Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde kaba üst araması yapılabilir. (AÖAY md. 8/a)
• Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında yine yetkili makamdan bir karar alınmasına gerek yoktur. (AÖAY md. 8/b)
• Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında da karar alınması gerekmemektedir. (AÖAY md. 8/c)
• Polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7)
• Suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
• PVSK’nin 4/A maddesine göre, herhangi bir arama kararı olmadan araç veya şahısların durdurulma sırasında kaba üst araması yapılabilecektir.

KABAHATLER KANUNU
Kanun Numarası : 5326
Kabul Tarihi : 30/3/2005
Yayımlandığı R.Gazete : Tarih: 31/3/2005 Sayı : 25772 (Mükerrer)
Yayımlandığı Düstur : Tertip : 5 Cilt : 44

Kimliği Bildirmeme
Madde 40- (1) Görevle bağlantılı olarak sorulması halinde kamu görevlisine kimliği veya adresiyle ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişiye, bu görevli tarafından elli Türk Lirası idarî para cezası verilir.

(2) Açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.

(3) Kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda, bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilir.

“Durdurma”dan kasıt, sadece giden birini “stop” ettirme değil; daha genel olarak kişinin o anda yapmakta olduğu şeyden (yürüme, koşma, yemek yeme, uyuma, yatma, çalışma, araba kullanma vs.) “soyutlanması”dır. Örneğin restoranda yemek yemekte olan kişilere kimlik sormak için polisin önce “durdurma” yapması; yani kişileri bir an için yemek yemekten “soyutlaması” ve akabinde de kimlik sorması gerekecektir. Bu nedenle öncelikle bu “durdurma” yani “yapıyor olduğu şeyden soyutlama” olmadan “kimlik sorma” da yapılamaz.

Şartları oluşmadan ve makul şüphe mevcut olmadan kolluğun sırf kendisine yükümlülük kılınan günlük kimlik sorma kotasını doldurmak maksadıyla gelişi güzel şekilde vatandaşı durdurması, kimlik sorması yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırıdır. Hakkında kaynağı belirli herhangi bir istihbari bilgi, emare veya makul şüphe bulunmayan, lokantada veya kafede eşiyle birlikte vakit geçiren kişinin gelişigüzel şekilde durdurulması ve kendisine kimlik sorulması, sırf bu nedenle rencide edilmesi; objektif cezalandırılma koşullarından mağduriyete neden olması  halinde, ilgili kolluk personelinin TCK md 257 de tanımlanan görevi kötüye kullanma suçunu işledikleri hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Durdurma yetkisinin mevzuata aykırı biçimde kullanılması durumunda koşullarının oluşması halinde hürriyeti tahdit suçunun da vuku bulabileceği gözden kaçırılmamalıdır. Polisin kamuya açık alanlarda, örneğin kafe, lokanta vs, Yasa’daki şartlarının mevcut olması halinde kimlik sorma yetkisinin mevcut olmadığı şeklindeki yaklaşım; kamu düzeni ve güvenliği-asayişin sağlanması bakımından sonradan telafisi güç ve imkansız mağduriyetlere sebebiyet vereceğinden kabul edilebilir ve fiilen uygulanabilir nitelikte değildir. Dolayısıyla kamuya açık, herkesin girip çıkabildiği bir kafede oturup, tedirgin davranışlar sergileyen kişinin görevli polis memurlarınca durdurularak  kimliğinin sorulması ve hakkında GBT uygulaması yapılmasında yürürlükteki yasal mevzuat açısından aykırılık bulunmamaktadır. Uygulamada kolluğun makul sebep (; şüphe vb.) üzerine durdurduğu kişiye genelde GBT uygulaması yapmak amacıyla kimlik sorduğu görülmektedir. Ancak kimliksiz dolaşmak kabahat olarak tanımlanmasına rağmen kolluğun şahsın üzerinde sırf kimliğini taşıyıp taşımadığını tespit etmek amacıyla makul sebep olmadan gelişigüzel şekilde durdurma yetkisi bulunmamaktadır. Aksi durumun kabülü kolluğa keyfi davranışlara ve olumsuz mağduriyetlere sebebiyet verecek geniş yetkinin verilmesi anlamına gelmektedir. Kolluğun hakkında arama kararı bulunan başka bir şahsa benzettiğinden bahisle kişiyi durdurması halinde makul sebep mevcut kabul edilir. Bu halde talep edilmesi halinde ilgiliye verilecek belgeye bu halin dercedilmesi, ayrıntılarının da tutanakta belirtilmesi gerekir.Kolluk bilgisayarında mevcut aranan kişilerin verileri ile, bir kişinin aranıp aranmadığını tespit etmek üzere kimlik bilgilerinin karşılaştırılması, “arama” değildir. Makul Sebebin varlığı şartının sadece kimliği sorulan kişi bakımından dar olarak yorumlanmaması gerekir. Aksi durumun kabülü kamu güvenliği ve düzeninin tesis edilmesinde ciddi ve telafisi imkansız sonuçlara sebebiyet verebilecektir. Genel asayişin sağlanmasına yönelik belirli sürelerde ve bölgelerde belirli nedenlere ve istihbari bilgilere dayalı olarak idari karar alınması veya terör olaylarının arttığı, süregeldiği bölgelerde yer ve bölge bakımından da makul SEBEP var addedilir. Yasa koyucu şüpheden öte  makul bir SEBEBİN varlığına dikkat çekmiştir.  Örneğin terör olaylarının süregeldiği bir köyde veya bir suçun işlenmesinden hemen sonra suçun işlendiği bölgede kolluğun, bir kıraathanede oturan tüm kişilerin önleyici veya adli amaçla kimliklerini sorma ve GBT uygulama yetkisi bulunmaktadır. Ancak bu yetkinin süreklilik arz edecek ve keyfiyete sebebiyet verecek şekilde kullanılmaması gerekir. Bu sebeplerle yapılacak genel uygulamalarda kolluğun, ilgilisine, durdurma gerekçesini uygun bir üslupla izah etmesi gerekir.

• Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması veya toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları olmadığı sürece; kamuya açık olmayan ticari araçlarda, özel araçlarda, otel odasında, işyeri ve ikamette veya yolcu otobüsünde şüphe üzerine kaba üst aramasının yapılabilmesi için C.Savcısından adli yazılı arama emri veya en azından önleme arama kararının bulunması zaruridir. Aksi halde elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır.

Makul sebep, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Eski Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m. 15/2

Ortada makul şüphe bulunmazken makbul sebep bulunabilir. Makul sebep; makul şüpheden daha geniş bir kavramdır.

“Makul şüphe” ile, “makul sebep” arasında fark vardır: Makul sebep, bir konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır. Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir. Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hallerde, “makul sebep” bulunduğu kabul edilir (PVSK 4A/2). “Makul şüphe” ise, sıradan bir vatandaşın yapacağı değerlendirmeye dayanır. Makul ve orta zekalı çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise, “makul şüphe” vardır. Makul şüphe eldeki delillere göre yapılacak yargılama sonrasında sanığın mahkûm olma ihtimalinin beraat etme ihtimalinden daha yüksek olduğu anda var olan şüphedir. Sayısal bir değerle ifade etmek gerekirse, sanığın mahkûm olma ihtimalinin % 51 e ulaştığı anda söz konusu olan şüphedir. Belirtilen konulara dair somut ve öngörülebilir bir tehlike olması durumunda 2559 Sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir.

“Makul şüphe”, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir (AramaY 6). Aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin davranışları, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak somut olayda “makul şüphe” olup olmadığı, arama sırasında kolluk memuru tarafından, sonradan da hakim tarafından takdir edilecektir.

Makul şüphe Yönetmeliğin 6. maddesinde şöyle tanımlanmıştır;

“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler gözönünde tutularak belirlenir.Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.”  “Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış, tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, istihbari bilgiyi, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.” Bu düzenlemenin getirdiği en büyük yenilik, makul şüphe sebeplerinin somut olgulara dayanması gerektiğinin açıkça belirtilmesi ve arama sonucunda belirli bir şeyin bulunacağının veya belirli bir kişinin yakalanacağının öngörülmesi gerektiğidir.

Polisin yanında Çarşı ve Mahalle bekçilerinin Vazifeleri ile ilgili olarak riayet etmeleri gereken hususları gösterir Yönetmeliğin 16. maddesindeki ” Bekçiler bölgeleri içinde dolaşan şüpheli şahısları takip eder ve hüviyetlerini araştırırlar, hükmüne göre Çarşı ve Mahalle bekçilerinin kişilere kimlik sorma yetkisi vardır. Yine 7245 sy Çarşı ve Mahalle Bekçileri Kanunu Md 7 e göre de bekçilerin kimlik sorma yetkisi mevcuttur.

İhbarın soruşturma ve kovuşturma makamlarını harekete geçirecek nitelikte “makul bir başlangıç şüphesi” oluşturabilmesi için, üç temel nokta ön plana çıkar: Birinci husus, ihbarda bulunan kişinin kendi açık kimliğini de bildirmiş olmasıdır. Bir başka kişinin suç işlediğini ihbar ederken, kendi kimliğini de veren şahıs, doğru söylemiyorsa iftira suçu işliyor olabilir. Bu nedenle açık kimlikle yapılan ihbarlar daima ciddiye alınmalıdır. İkinci nokta, ihbarda ayrıntılı olay bilgisi verilmesidir. Mesela, Avusturya’da Viyana’daki tren istasyonuna saat 11.45’de Alman plakalı, numarası belli bir araç içinde iki Türk’ün bir Avusturyalı’ya uyuşturucu madde teslim edileceği konusunda isimsiz bir ihbar yapılmış olursa, bu ihbarın detaylı olması, ciddiye alınmasını gerektirir. Üçüncü nokta ise, aşağıda belirtilecek olan, kolluğun bilgi dağarcığı ile uyum gösteren isimsiz ve detaysız bildirimlerdir. Kolluğun bunları da ciddiye alması gerekir.

”Makul şüphe”, sadece gizli ihbarda bulunan bir kişinin verdiği bilgiden kaynaklanıyorsa, bu takdirde iki nokta önem kazanır:  Bilgi veren kişinin güvenilir olduğunu gösteren ve olayın bütünlüğü içinden çıkan sebepler,  bilgi veren kişinin verdiği bilgilere ilişkin yan gerçekler…Kişiye güvenilemiyorsa veya ihbarı destekleyen somut olgular detaylı bilgiler bulunmasa da, kolluğun evvelki bilgi dağarcığı ihbarı teyit ediyorsa, ihbar makul şüphe oluşturur. Daha önce işlenmiş suçlara dair polisteki kayıt ve bilgiler, değerli bir hazinedir.Polisin tanımadığı, evveliyatını bilmediği şahıslardan aldığı ihbarlar karşısında, bu şahsın güvenilir olup olmadığının araştırılması söz konusu olursa da, bilgi veren bir başka polis memuru, suçun mağduru veya bir görgü tanığı ise, bu gibi kişilerin güvenilir olup olmadığını araştırmaya gerek yoktur. Bununla birlikte, verilen bilginin detaylı olması ve olayın bütünlüğü içerisinde makul şüpheyi doğuracak nitelikte olması gereklidir.Durdurma “arama”  değildir. Yoklama amacı ile dokunma da “arama” sayılmaz. Durdurma nedeni (PVSK 4A/1) varsa, durdurulan kişiye sorulan soruların arkasından, durdurma sebebi ortadan kalkmadığı hallerde, kanun polise “tedbir alma” yetkisini vermekte, fakat durdurulan kişinin üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphe olsa bile, arama yapma yetkisini vermemekte ve bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılmasının veya aracın, dışarıdan bakıldıuğında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasının istenemeyeceği kuralı getirilmiş bulunmaktadır (PVSK 4/A/6). Buna karşılık, halen (Şubat 2011) yürürlükte bulunan arama yönetmeliğinin 27 nci maddesine göre kolluğun durdurduğu kişi üzerinde tehlikeyi önlemek üzere önce yoklama yapması, daha sonrada arama yapabilmesine izin veren düsenleme yer almaktadır. Bu durum karşısında sonradan çıkan 2007 tarihli PVSK 4/A madde ile 2005 tarihli yönetmelik arasında fark doğmuş bulunmaktadır. Kolluğun yürürlükte olan bir yönetmeliği yok sayması, kendisinin yürürlükten kaldırması hukuken uygun olmadığı için kanuna aykırı hale gelmiş olan bir yönetmelik Danıştay tarafından iptal edilmediği sürece, bu yönetmeliğe dayanarak alınan tedbirler, yani Arama Yönetmeliğinin 27 nci maddesinde öngörülen koşullara uygun olarak yapılan işlemler, hukuka uygun sayılmalıdır. Polis aracın penceresinden içeriye bakarak, gördüğü emareleri değerlendirebilir. Buna karşılık, aracın içine girerek emare elde ederse, bu bir ‘arama’dır. Kolluk memuru, makul şüphenin mevcut bulunup bulunmadığı konusundaki kararını, takdir yetkisini kullanarak verir. Ancak bu konuda verilen bireysel karar, daha sonra delilin hukuka aykırı olduğu iddiası üzerine, hakim tarafından değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun’un 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında;

“Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikayetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikayetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddi bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikayet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgah adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikayetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikayette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgah adresinin doğruluğu şartı aranmaz.” ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir.

Polis, Jandarma ve Bekçilerin yanında MİT çalışanlarının da görevlerini icra ederken kimlik sorma yetkisi bulunmaktadır. Genel zabıtaya tanınan hak ve yetkiler (kimlik sorma, arama, el koyma, yakalama ve ifade alma gibi) 2937 sayılı Kanun’un 6 ncı maddesine istinaden yürürlüğe konulan ilgili yönetmelik uyarınca;Teşkilât’a ait her türlü tesis, bina ve araçlar ile mensuplara yönelik saldırı ve sabotajlara karşı koruma ve emniyetle görevli olan, İç güvenlik ve istihbarata karşı koyma konularında yürütülen operasyonları icra eden, MİT personeli tarafından da kullanılır. MİT personelinin bu hak ve yetkileri kullanırken güvenlik güçleri ile işbirliği yapması genel kural olmakla birlikte, İstihbarata karşı koyma (Kontr/Espiyonaj) konularında görevli personel, genel zabıtaya tanınmış olan hak ve yetkilerin tamamını bizzat kullanabilmektedirler. Genel prensip gizlilik olmakla beraber MİT mensupları, 2937 sayılı Kanun’un 4 üncü maddesinde belirtilen görevlerini yerine getirirken ve gerekli hallerde kimliklerini açıklayabilirler. Bu sebeple Mit çalışanlarının kimlik sorma yetkisini kullanmaları esnasında kendilerinden kimliklerini göstermeleri talep edilemez. Ancak Mit çalışanlarının kimlik sorma yetkilerini kullanması istisnai olup ancak zorunlu hallerde söz konusu olabilir.

        Kolluğun, birinci aşamada, yani suçun işlenmesinden önce görev yapan kısmına suç öncesi kolluk (=önleyici kolluk =idari kolluk=idari zabıta) adı verilirken, ikinci aşamada, yani suçun işlenmesinden sonra görev yapan kısmı ise adli kolluk olarak isimlendirilmektedir. Ülkemizde genel kolluk; emniyet teşkilatı mensupları olarak polisler, mit çalışanları,  bekçiler, jandarma teşkilatı mensupları olarak jandarmalar, gümrük teşkilatı mensupları olarak gümrük tekel zabıtaları ve Sahil Güvenlik Komutanlığı mensuplarıdır. Genel kolluğun yanında özel kolluk olarak köy korucuları ve köy bekçileri, kır bekçileri ve çiftçi mallarını koruma kolluğu, orman muhafaza memurları ve orman memurları, özel güvenlik görevlileri ve nihayet kolluk yetkisiyle donatılanlar olarak da gemi kaptanı ve TCDD personeli kabul edilmektedir. PVSK’nın 25.06.1973 tarihli 1758 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile değiştirilmiş bulunan 25. maddesi hükmüne göre; “Polis teşkilatı bulunmayan yerlerde il, ilçe ve bucak jandarma komutanları ile jandarma karakol komutanları bu kanunda yazılı vazifeleri yapar ve yetkileri kullanırlar.”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silahlı olduğu ve halen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

• Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
• Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
• Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
• Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
• Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
• Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
• Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.”

şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu takdirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi, PSVK 4/A maddesinin ikinci fıkrası hükmü ile kolluğun tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebinin bulunması ön koşuluna bağlanmıştır. Makul sebep akla ve mantığa uygun sebeptir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “durdurma ve kontrol işlemleri”ni düzenleyen 27. maddesinin ikinci fıkrası hükmünden de hareketle somut olayda tecrübesine dayanarak, içinde bulunduğu durumdan ve izlediği davranışlardan,
a) bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek veya
d) kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek hususlarında kanaat elde ederse kişileri ve araçları durdurabilecektir. Somut olayda sayılan bu dört sebebin de bir arada bulunması gerekmemektedir. Bunlardan sadece birinin varlığı kuşkusuz yeterlidir.

“Adli görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde,

“Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir. Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikayetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikayet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar.”

…düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Somut İstihbarat ile Uzun Süre Takip Edilen Araç Önleme Araması Kararı ile Aranamaz. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas: 2016/284 Karar: 2018/615 Tarih: 06.12.2018).(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/701 Karar : 2018/415 Tarih : 9.10.2018). (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/800 Karar : 2017/120 Tarih : 28.02.2017).

Açıkta veya Gözle Görülür Suç Eşyasının Aranması İçin PVSK Yetkileri Yeterlidir.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/758 Karar : 2018/471 Tarih : 23.10.2018).

“Adli arama yapma görev ve yetkisi bulunmayan özel güvenlik görevlisince yapılan arama hukuka aykırı olduğundan bu arama işleminden elde edilen maddi deliller hükme esas alınamaz.” (Yargıtay Kararları 10.Ceza Dairesi Esas N:2020/13111 Karar N:2021/6725)

Suç delillerinin kendisinde elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı makul şüphe taşımayan, dolayısıyla da hakkında adli arama kararı alınmasını gerektirecek makul suç şüphesi altında olmayan sanığın üst yoklamasının, karar alınmasını gerektirmeyen “suçüstü” hükümlerinin ötesinde, olay yeri ve zaman dilimini kapsayan, veriliş amacı da suç işlenmesinin önlenmesi ve somut olayda olduğu gibi, uyuşturucu madde de dahil olmak üzere bulundurulması ve taşınması yasak olan eşyaların ele geçirilmesi olan önleme arama kararına dayandırıldığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. (Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/763 Karar : 2017/80 Tarih : 21.02.2017).

”….sanığın yolcu minibüsü ile uyuşturucu madde nakledileceğine ilişkin istihbarat bilgisinde uyuşturucu madde naklinin gerçekleştirileceği zaman dilimine ilişkin hiçbir bilginin yer almadığı, bu bağlamda bilginin genel ve soyut nitelikte olduğu, başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmediği ve işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk görevlilerince uygulama noktasının oluşturulmasından kısa bir süre sonra söz konusu aracın kontrol noktasına geldiğinin görülerek durdurulduğu, yolcu minibüsü içerisinde kimlik tespitinin yapıldığı ana kadar sanığın bulunup bulunmadığının görevlilerce bilinmediği, çalışmaların geldiği aşama itibarıyla da istihbarat bilgisinin belirsizliğini koruduğu dikkate alındığında, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile talebini gerektiren bir durumun söz konusu olmadığı gibi araştırılmasına da gerek bulunmadığı, olay tarihi ile yerini kapsayan ve hukuken geçerli önleme araması kararına istinaden gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda, sanığın Anayasa ve diğer kanunlar ile güvence altına alınan temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmediği, toplum sağlığı bakımından büyük bir tehlike teşkil eden suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirilmesi nedeniyle kolluk görevlilerince uygulanan önleyici ve caydırıcı nitelikteki tedbirinin ölçülü olduğu…”(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/638 Karar : 2018/616 Tarih : 6.12.2018).

Durdurma yetkisi ancak ve sadece makul bir sebebin varlığı halinde kullanılabileceğinden Kanun’un 4/A maddesinin ikinci fıkrasının ikinci cümlesi hükmü gereği “süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz”.Kolluk, içinde bulunduğu somut olayda durumu değerlendirerek takdir edecek, aklına ve mantığına göre sayılan bu sebeplerden birinin varlığı hususunda makul bir şüpheye ulaşırsa bu yetkisini kendiliğinden kullanabilecek ve böylece de görevini yapabilecektir. Şüphenin hasıl olması halinde makul sebep mevcut kabül edilir. 4/A maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz. Durdurma, durdurma işleminin yapılış amacına göre bazen, örneğin hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek amacıyla yapılmış olan bir durdurmada birkaç dakika bazen de,  bir suçun iştirak halinde işlenmesini önlemek veya iştirak halinde bir suç işlendikten sonra kaçan faillerinin yakalanmasını sağlamak amacıyla yapılmış olan bir durdurmada durdurulan ve “öncü” tabir edilen bir aracın arkasından geldiği düşünülen bir başka aracın beklenmesi amacıyla birkaç saat devam edebilecektir. Normal koşullarda, örneğin birkaç dakikada bitirilebilecek bir işlem için yapılmış olan bir durdurma, yine örneğin birkaç saat devam ettirilemeyecektir. Kolluğun kimlik sorma yetkisini şartları içerisinde kullanabilmesi için sorma esnasında görevli olması gerekir. İzinli veya görevde olmayan kolluk memurunun kimlik sorma yetkisi yoktur.

Kişilerin kimlik tespiti amacıyla Kendiliğinden durdurulmasında genel kıstas mevzuata göre makul şüphe olduğundan, kimliği sorulan kişinin toplumun genel kesimi tarafından tanınan, bilinen bir kişi olması, kimliğinin gösterilmesinin görevli kolluk çalışanlarınca talep edilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Zira kişi toplum tarafından ne kadar bilinen bir kişi de olsa kimliğinin sorulmasından hemen önce herhangi bir suça karışmış veya üzerinde, aracında suç eşyası bulunduruyor , saklıyor veya aşırı alkollü olabilir. Bu sebeple aracında veya bulunduğu ortamda tedirgin davranışlar sergileyen, makul bir insandan beklenemeyecek davranış izlenimlerini uyandıran herhangi bir kişinin kimliğinin görevli kolluk personelince talep edilerek sorulmasında yasal mevzuat açısından hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Ancak kimliği sorulan kişinin örneğin bulunduğu yöredeki insanlarca tanınıp bilinen Baro Başkanı olması, C.Başsavcısı vb. olması gibi durumlar; Yasa’da öngörülen herhangi bir makul şüphenin de olayda mevcut olmaması halinde; yetkinin kasıtlı olarak rencide etmek maksadıyla kötüye kullanıldığı yönündeki iddiayı güçlendirecek somut bir vakıadır. Ancak görevli kolluk personeli bu konuda kaçınılmaz bir hataya düşmüş veya kişiyi gerçekten öncesinde tanımıyor, toplum nezdindeki konumunu  da bilmiyor ise bu hatasından yararlanır. Bu gibi durumlarda her olayın gelişim sürecine ve özelliklerine bakılarak somut verilerle birlikte değerlendirme yapılması gerekir.

Kanun’un 4/A maddesinin üçüncü fıkrası hükmü gereği kolluk, durdurduğu kişiye öncelikle durdurma sebebini bildirmelidir. Bu bildirim zorunludur. Madde hükmünde açıkça belirtilmemiş olmakla birlikte, kolluğun eğer üniformalı değilse mutlaka, hatta üniformalı bile olsa, kolluk mensubu olduğunu söyleyerek kendini tanıtması ve görev kimliğini göstermesi gerekecektir. Bunun üzerine kolluk, gerekli görürse durdurduğu kişiye durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilecek, durdurduğu kişiden kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini de isteyebilecektir. Polisin resmi kıyafetli, üniformalı veya polis olduğunu gösteren yelek giymesinin önemi olmayıp, polis olduğunu gösteren kimliği durdurduğu kişiye veya araçta bulunanlara göstermesi gerekir. Polisin kimlik göstermesi, durdurulan kişinin talebine bağlı olmayıp, Kanun gereğidir. Kamu görevlisine kimliği veya adresi ile ilgili bilgi vermekten kaçınan veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan kişinin görevlinin idari para cezası verebilmesi için, öncelikle ortada kamu görevlisinin kanuni dayanağa sahip kimlik sorma yetkisinin bulunması ve kimliği sormanın da kanunda öngörülen usule uygun gerçekleştirilmesi gerekir. Bu kapsamda; PVSK m.4/A’da tanımlanan durdurma ve kimlik sormanın ilgili tarafından ihlalinin ve Kabahatler Kanunu m.40’da yer alan kimliği bildirmeme kabahatinin oluşabilmesinde, m.4/A’nın birinci fıkrasında yer alan dört sebepten birisinin varlığı ve durdurup kimlik sorma görevini ifa eden polisin kendisinin polis olduğunu gösteren belgeyi ilgiliye göstermesi zorunludur.

Kimlik sorma yetkisi bir suç veya kabahatin işlenmesini ya da kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla kullanıldığında önleme tedbiri niteliği taşırken, suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini ya da hakkında yakalama emri veya zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek amacıyla yapılması halinde ise adli bir görev ve yetki olarak nitelendirilir.

Kolluk, bir kişiye kimliğini ya durdurma yetkisinin doğduğu hallerde (m. 4/A3) ya da genel olarak kolluk görevini yerine getirirken (m. 4/A-8) sorabilir. Kimlik sorma işlemi sırasında kolluğun kendisinin kolluk mensubu olduğunu belirleyen belgeyi göstermesi m. 4/A-8 gereği zorunludur.

Kollukça usulüne göre kimliği sorulan kişi de bir kimlik belgesi göstermek suretiyle kimliğinin belirlenmesini sağlamak zorundadır. Kolluk hukukunda da kimliğin belirlenmesi çerçevesinde gerekli olan bilgiler, varsa vatandaşlık numarası, ad-soyad, doğum yeri ve tarihi, baba-anne adı ve nüfusa kayıtlı olunan yerdir. Bu bilgiler de; nüfus cüzdanı belgesi, pasaport, sürücü belgesi (ehliyet), evlenme cüzdanından ve öğrenci belgesi, sigorta kartı, memuriyet kimliği vb. belgelerden edinilebilmektedir. İşte kimliği sorulan kişi bu belgelerden herhangi birini göstermek zorundadır. Ancak bir kimsenin üzerinde kimlik belgesi bulunması zorunlu değildir, bulunmaması suç değildir. “Kimliği bildirmeme” Kabahatler Kanunu (KK)’nun 40. maddesi hükmüyle bir kabahat olarak tanımlanmıştır. Polis, görevini yerine getirirken, kendisinin polis olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, kişilere kimliğini sorabilir. Bu kişilere kimliğini ispatlamaları hususunda gerekli kolaylık gösterilir. Belgesinin bulunmaması, açıklamada bulunmaktan kaçınması veya gerçeğe aykırı beyanda bulunması dolayısıyla ya da sair surette kimliği belirlenemeyen kişi tutularak durumdan derhal Cumhuriyet savcısı haberdar edilir. Bu kişi, kimliği açık bir şekilde anlaşılıncaya kadar gözaltına alınır ve gerekirse tutuklanır. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usûlü bakımından 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümleri uygulanır.

Kişinin kimliği hemen belirlenirse sorun yoktur. Bu kişinin ayrılmasına hemen izin verilebilmelidir. Ancak kimliğin bir belge veya sözlü olarak ispat edilememesi durumunda kişi tutulacağından ve hatta gözaltına bile alınabileceğinden bu süre CMK’daki gözaltı sürelerine kadar uzayabilecektir. Gözaltına ve tutuklamaya karar verme yetkisi ve usulü bakımından CMK hükümleri uygulanacak ve kişinin kimliğinin belirlenmesi durumunda ise bu nedenle gözaltına alınma veya tutuklanma haline derhal son verilecektir. Kimlik sorma ve kimliğin tespiti amacıyla tutulan kişiye, kimliği tespit edildikten sonra ve talepte bulunması halinde, bu amaçla tutulduğuna ve tutulma süresine dair bir belge verilmektedir (fıkra 10). Kolluk kimlik sorma maksadıyla durduğu kişiyi belirli bir süre tutmuş sayılır. Dolayısıyla tutulan kişiye talepte bulunulması halinde tutulan kişiye tutulduğuna ve tutulma süresine dair belge verilmelidir.

Nüfusa kayıtlı olmadığı için kimliği tespit edilemeyen kişilerin nüfusa kayıtlarının temini için gerekli işlemler yapıldıktan sonra, 5. madde hükmüne göre fotoğraf ve parmak izi tespit edilerek kayda alınmaktadır (m. 4/A-11). Kimliği tespit edilemeyen kişinin yabancı olduğunun anlaşılması halinde ise m. 4/A-12 gereğince, 5682 sayılı Pasaport Kanunu ve 5683 sayılı Yabancıların Türkiye’de İkamet ve Seyahatleri Hakkında Kanun hükümlerine göre işlem yapılmalıdır.

PVSK 4A-6; Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. “Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez”.

POLİSİN ŞÜPHELİYE AİT KİŞİSEL EŞYASINI EL İLE DIŞTAN YOKLAMA YETKİSİ

Bu yetki 27.03.2015 tarih 5638 sayılı kanunla PVSK md 4A ya eklenmiş , 29.04.2016 tarih 29698 sayılı adli ve önleme aramaları yönetmeliğine de değişiklikle işlenmiştir. Yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre polisin makul şüphe üzerine durdurduğu şüpheliye ait kişisel eşyasını (Çanta,valiz vs) el ile dıştan kontrol edebilmesi için kolluk amirinin kararı gerekmektedir. Usul kuralları yürürlükte bulunan mevzuat hükümlerine göre uygulanır. Yürürlükteki mevzuat hükümlerine göre yetkisiz şekilde yapılan arama işlemini sonraki  tarihli yetkilendirmeye ilişkin usul kuralı geçerli hale getirmez. Usul kuralları yürürlüğe girdiği tarihten itibaren ve sonraki tüm işlemlere derhal uygulanır. 2015 yılında PVSK Md 4A da yapılan değişiklikle kolluğa adli makamlara başvurmaksızın doğrudan arama yetkisi verilmiş ancak eklenen bu hükümler Anayasa Mahkemesi 2015/41 E 2017/98 K ile Anayasaya aykırı görülerek iptal edilmiş, değişikliğin kollukça keyfi uygulamalara sebebiyet vereceği iptal gerekçesinde belirtilmiştir . El ile dıştan yoklama yetkisi kaba üst araması anlamına gelmemektedir.Zira kaba üst araması şüphelinin üzerinde/üstünde yapılmaktadır. Kolluk birimi şüpheli eşyası üzerinde yapılan kontrolde herhangi bir şüpheli durum sezinlerse, olayda suç üstü hali,rızaen teslim veya açık-seçik şekilde gözle görülebilir suç unsuru mevcut değilse; C.Savcısını haberdar ederek derhal arama kararı talep edecektir . Kısacası arama kararına gerek olmaksızın yapılacak aramalarda bu şartlar gerekli değildir. Aksi durumun kabulü, polisin sadece soyut istihbari bilgiyi veya ihbarı gerekçe göstererek yolda durdurduğu herkesin kişisel eşyalarını, çantasını, valizini vs. El ile dıştan kontrol ve sonrasında açarak arama yetkisine sahip olacağı anlamına gelmektedir . Bu durumun ise keyfi uygulamalara sebebiyet vereceği tartışmasızdır. Bunların dışında Yargıtay 10,20 ve CGK istikrarları kararları herhangi bir önleme arama kararı mevcut ise, durdurulan şüpheliye ait kişisel eşyaları üzerinde (araç, çanta, valiz vs) detaylı arama yapılabileceği ve gerçekleştirilen aramanın hukuki olduğuna işaret etmektedir. Yargıtay C.Başsavcılığı ”CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının j) bendinde; suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu çerçevesinde, arama ve el koyma işlemi Anayasanın 20. maddesi ve CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız Hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısı ve Cumhuriyet Savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur. Emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve el koyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır. 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise, bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan konrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.” gerekçesiyle yapılan aramanın hukuka uygun olduğunu dile getirerek itirazda bulunmuş, bu itiraz 20.CD si Esas : 2016/2071 Karar : 2016/3563 ile reddedilmiştir. 10.CD since bu mahiyetteki içerikle kabul kararı verilen Başsavcılık itiraz başvuruları bulunmasına karşın güncel YCGK kararlarına göre aramanın gizlenmiş bir şeyi bulma anlamına geldiği ve şüpheliye ait kişisel eşyaların ancak arama kararı ile mümkün olacağı belirtilerek belirsiz tartışmalar netlik kazanmıştır. Doktrinde  de terör bölgelerinde veya asayişin sıkıntılı olduğu beldelerde bu denge zaten önleme aramaları sağlandığından bu gerekçe ile hukuki olmayan aramaya cevaz vermenin uygun görülmediği belirtilmektedir.

(Yargıtay 20. CD, Esas: 2015/15890,Karar: 2019/1726,Tarih: 20.03.2019): Önleme arama kararına dayanılarak sanıkların iç çamaşırının aranamayacağı göz önüne alınarak sanıkların üst aramasına ilişkin olarak CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adlî arama kararı” alınmadan, sanıkların üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır.

Sanığın üst aramasında, pantolonunun bel kısmında, kemer ile beli arasına sıkıştırılmış vaziyette üç adet streç film ile sarılı net ağırlığı 595 gram toz esrar ele geçirilmesi karşısında; suç konusu uyuşturucu maddenin kişisel kullanım miktarının üzerinde olması, bulundurulma şekli, ele geçiriliş biçimi, sanığın yakalandığı yer ve zaman ile Bingöl ili Genç ilçesi Yayla köyünde ikamet eden sanığın, Bingöl’den kullanmak için aldığını iddia ettiği esrar ile… ili Sur ilçesinde yakalanmış olması dikkate alındığında, sanığın bu maddeleri başkalarına verme amacı ile bulundurduğu açık olup, eyleminin uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun niteliği yanlış değerlendirilerek kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan hüküm kurulması, bozma nedenidir (Yargıtay 10.CD Karar : 2020/1384).

Dosyada bulunan 03.07.2017 tarihli tutanağına göre, suç şüphesi altında bulunmayan sanığın içinde bulunduğu aracın durdurulmasından sonra kaba üst araması yapıldığı sırada, sanığın görevlilerce üzerinde suç unsuru bulunup bulunmadığı sorulması üzerine kendiliğinden, bacak arasından çıkardığı uyuşturucu maddeleri rızasıyla görevlilere teslim ettiği anlaşıldığından; sanık hakkında adli arama kararı bulunmadığı aşamada PVSK’nın 4/a maddesi uyarınca kaba üst araması ile bulunamayacak bir yerde sakladığı uyuşturucu maddeleri kendi rızasıyla teslim ederek uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun ortaya çıkarılmasını sağladığından TCK’nın 192/3. maddesinde öngörülen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi, bozma nedenidir (Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2018/2251 E. , 2018/3445 K.).

”Sanığın cüzdanında ele geçirilen uyuşturucu, kaba üst yoklamasını aşması sebebiyle hukuka uygun delil olarak kabul edilemez.” Y.CGK 2017/1045 E.2019/609 K.

”C.Savcısı hazır bulunmaksızın o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulundurulmaması durumunda elde edilen bulgular hukuka aykırı delil hükmündedir.” Y.9.CD.2021/255 K.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2016/20-761

K. 2018/305

T. 26.6.2018

* UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( İstihbari Bilgi Hakkında Olay Yerinde Araştırma Yapan Görevlilerin “Suçüstü” Hali İle Karşılaşması Sebebiyle CMK’nın 90/4. Md. ve PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. Md. Verdiği Yetkiye Dayanarak Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğunun Gözetileceği )

* İSTİHBARİ BİLGİ HAKKINDA OLAY YERİNDE ARAŞTIRMA YAPAN GÖREVLİLERİN “SUÇÜSTÜ” HALİ İLE KARŞILAŞMASI ( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı/Suçun Delili Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu )

* HUKUKA UYGUN DELİL ( Suçüstü Hâlinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı Dolayısıyla Suçun Delili ve Konusunu Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu/Hukuka Aykırı Bir Delilden Söz Edilemeyeceği – Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu )

* SUÇÜSTÜ ( Uyuşturucu Madde Ticareti – Suçun Delilini Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu/PVSK’nın Ek 6. Md. Açıklayıcı Nitelikte Olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. Md. (F) Bendi Gereğince Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı )

2559/m.4/a,13/1-a,Ek-4,Ek-6

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği/m.4,8/f

5271/m.90/4

ÖZET : Dava, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkindir.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılğı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre, daha önceden hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığı için tanınan sanığın davranışları, cadde üzerinde beklemekte olan tanığın yönetimindeki araca binmesi ve söz konusu aracın da hareket edip yakındaki bir sokağa girmesinden dolayı işlenmekte olan bir suçun varlığından şüphelendikleri, görevlilerce söz konusu sokağa gidilip park hâlindeki araca yaklaşıldığında sürücü koltuğunda oturan tanığın elinde 20 TL olduğunun, sanığın da tedirgin davranışlar sergilediğinin görülmesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına dair şüpheyi daha da arttığı, bu makul sebep sebebiyle görevlilerce sanık ile tanığın araçtan inmelerinin istendiği, sanık ile tanığın üzerinde ve söz konusu araçta silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşya bulunabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması sebebiyle PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol edildiğinde, sürücü koltuğu ile sağ ön koltuk arasında açıkta ve görünür şekilde bulunan suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” hâlinin mevcut olduğu, görevi suçun işlenmesini önlemek ve kamu düzeni ile güvenliğini sağlamak olan kolluğun olay yerinde gerçekleştirdiği devriye görevi sırasında, sanık ve işlenen suçla ilgili önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesiyle PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdii gerekmiştir.

CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre ‘adli arama’, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610, 2014/512, 2013/841, 2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu ‘hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş’ olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de ‘İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyelin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz’ (Chalkley/ Birleşik Krallık [kk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve ‘Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda bir takım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir’ (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yok edilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nun 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nun 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nun 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a-) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b-) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri sebebiyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi sebebiyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 Sayılı PVSK’nun 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

“Polis,

A-) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B-) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C-) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D-) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E-) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F-) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G-) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

H-) (Ek: 27/3/2015-6638/2 md.) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri, eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.

Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır. Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir.

Yakalanan kişilere, yakalama sebebi herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhal; toplu suçlarda ise en geç bu kişiler hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

Kişinin yakalandığı, istediği kanunî yakınlarına derhal bildirilir.

Anayasamızın 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması sebebiyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya dair hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına dair usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanunu, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 Sayılı PVSK’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara dair somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 Sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 Sayılı PVSK’nun 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1-) 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2-) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3-) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4-) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5-) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6-) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 Sayılı PVSK’nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 Sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna dair belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere dair hükümler yer almaktadır.

2559 Sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 Sayılı PVSK’nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 Sayılı PVSK’nun 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 Sayılı PVSK’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;

“Polis, kişileri ve araçları;

a-) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b-) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c-) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine dair sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Ek cümleler: 27/3/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına dair olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir…” şeklinde iken Anayasa Mahkemesinin, 03.08.2017 tarih ve 30143 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanıp 03.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren 04.05.2017 gün ve 41-98 Sayılı kararı ile; altıncı fıkrasına eklenen üçüncü cümlesinin “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” şeklindeki bölümünün Anayasanın 20. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a-) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b-) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c-) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d-) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e-) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f-) Yapılan kontrolün neticesinde suça dair iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g-) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h-) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i-) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j-) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 Sayılı CMK’nun 116-134, 2559 Sayılı PVSK’nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1-) Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2-) Görünüşte haklılık,

3-) Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK’nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nun 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine dair görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça dair olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça dair bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesiyle 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine dair verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 Sayılı Dernekler Kanununa, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Resmi Belgenin Düzenlenmesinde Yalan Beyanda Bulunma Suçu (TCK Md. 206)

Bir kimsenin resmi belge düzenlenmesi sırasında resmi belgeyi düzenleme görev ve yetkisine sahip olan kamu görevlisine (memur, avukat, bilirkişi vs.) yalan beyanda bulunması ile oluşur (TCK m.206).Hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayan resmi belgelerin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunulması halinde suç meydana gelmez. Resmi evrakta sahtecilik veya özel evrakta sahtecilik suçunun işlendiği hallerde, ayrıca faile resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçu nedeniyle ceza verilemez. Fail sadece özel evrakta sahtecilik suçu nedeniyle cezalandırılır. Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçunun oluşabilmesi için, beyanda bulunulan kamu görevlisinin o resmi belgeyi düzenlemeye yetkili ve görevli olması gerekir. Yalan Beyanın Basit Bir Araştırmayla Anlaşılması, tespit edilmesi Halinde Suç Oluşmaz. (Yargıtay 11. Ceza Dairesi -Karar: 2015/32193).Resmi belge sadece kişinin (sanığın) beyanına göre değil de memur tarafından yapılacak inceleme sonucuna göre meydana getirilmekte ise bu maddede tanımlanan suç oluşmayacaktır. Beyanı alan memur bu beyanın doğruluğunu araştırıp tahkik etmek ve daha sonra edindiği kanaate göre resmi belgeyi düzenlemek durumunda ise, bir başka ifade ile resmi belge sadece sanığın beyanına göre değil de memur tarafından yapılacak inceleme sonucuna göre meydana getirilmekte ise maddede tanımlanan suç oluşmayacaktır. Basit bir araştırmayla yalan beyanın tespit edilebilmesi hallerinde suç oluşmayacaktır. Resmi bir belgeyi düzenlemek yetkisine sahip kamu görevlisine yalan beyanda bulunmak suretiyle gerçek bir kişiye ait olmayıp, tamamen uydurma bilgiler veren fail hakkında başkasına ait kimlik bilgilerinin kullanılması değil, TCK’nın 206. maddesinde düzenlenen resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan suçu oluşacaktır. Hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını engellemek istediği işlediği bir suç bulunması durumunda TCK Md 268 deki belirtilen suç oluşur. Devam eden kovuşturma veya soruşturma nedeniyle çıkarılan yakalama kararının infazından kurtulmak veya kesilmiş cezanın infazından kurtulmak maksadıyla başkasına ait kimliğin kolluk memuruna ibraz edilmesi durumunda TCK Md 268 de belirtilen suç oluşmaz. Zira kovuşturma veya soruşturma zaten başlamıştır ve bu kovuşturmaya istinaden yargılama yapılarak ceza kesilmiştir. Ancak başkasına ait kimlik belgesi üzerine kendi fotoğrafının yapıştırılması veya başkasına ait T.C.Kimlik numarası yazan kimlik belgesinin üzerine kendi isminin yazılması hallerinde aldatma yeteneğinin objektif olarak mevcut olması durumunda SAHTECİLİK suçu oluşur. Suçun oluşması için hukuki sonuç doğurmaya elverişli bir belgenin düzenlenmesine sebebiyet vermek gerekecektir. Örneğin Sürücü belgesi olmadığı halde başkasına ait sürücü belgesinin memura ibraz edilerek trafik ceza tutanağı düzenlettirilmesi halinde yalan beyan suçu vuku bulur. Ya da kolluğun kimlik ibrazı talep ettiği sırada başkasına ait kimliği göstererek idari yaptırım tutanağı düzenlettirmeye sebebiyet verilmesi halinde de yalan beyan suçu oluşur.

Resmi bir belgenin düzenlenmesi sırasında beyanda bulunacak kişinin gerçeği söyleme zorunluluğu vardır. Kişinin beyanı üzerine düzenlenen resmi belgenin, bu beyanın doğruluğunu ispatlayıcı nitelikte olması, bir başka ifadeyle beyanın doğruluğunun kamu görevlisi tarafından araştırılmasının zorunlu olmaması şarttır. Aksi halde yani kişinin beyanı yeterli olmayıp, bu beyanın doğruluğunun kamu görevlisi tarafından araştırılması zorunluysa ve bu araştırma sonunda bildirimin gerçeğe uygun olmadığı belirlenirse; kişinin beyanına itibar edilemeyeceğinden ve kişinin beyanını içeren belge, ispat aracı olarak kullanılamayacağından, anılan maddedeki suç oluşmayacaktır. Bununla birlikte suçun oluşması için sanığın beyanda bulunması yeterli olmayıp sanığın beyanı üzerine kamu görevlisi tarafından bir belgenin de düzenlenmesi gerekmektedir (Yargıtay CGK – 2014/153).

Sahte Fotoğraf Yapıştırılmış Kimliği Polise İbraz Etme: Sanığın şüphe üzerine yakalandığında …‘a ait kimlik bilgileri bulunan kendi fotoğrafı yapıştırılmış nüfus cüzdanını polis memurlarına ibraz ederek kendisini bu isimle tanıtmak suretiyle kullandığı gözetildiğinde sanığın eyleminin kül halinde resmi belgede sahtecilik suçunu oluşturduğu, tüm soruşturma evrakının da sanığın gerçek ismine göre düzenlendiğine göre ayrıca memura yalan beyanda bulunmak suçunun unsurlarının bulunmadığı halde, bu suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken mahkumiyetine karar verilmesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 11. Ceza Dairesi – Karar: 2017/1518).

İncelenen dosya içeriğine göre; sanığın ceza infaz kurumunda bulunan … isimli kişinin ziyaretçisi olarak, bu kişinin kardeşi …‘ya ait kimlik kartını infaz koruma memurlarına göstererek ceza infaz kurumunda açık görüşe girmek şeklindeki eyleminin, “resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” suçunu oluşturmayıp, 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 40/1. maddesinde yazılı kabahate uyduğu ve idari para cezasını gerektirdiği gözetilmeden, yazılı şekilde “resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” suçundan mahkumiyet hükmü kurulmasında isabet bulunmadığı anlaşılmakla yerel mahkeme hükmü bozulmalıdır (Yargıtay 21. Ceza Dairesi – Karar: 2015/6517).

Somut olayda; sürücü belgesiz araç kullanan sanığın trafik görevlilerine kardeşine ait kimliği ibraz ederek mağdur adına trafik ceza tutanağı düzenlenmesine neden olmak şeklindeki eyleminin TCK’nın 206. maddesinde tanımlanan “Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” suçunu oluşturur. (Yargıtay 11. Ceza Dairesi – Karar: 2015/1332).

5237 Sayılı T.C.K.nın 268. maddesinde tanımlanan suçun oluşması için. failin işlediği suç sebebiyle kendisi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasını engellemek amacıyla başkasına ait kimlik veya kimlik bilgilerini kullanmasının gerektiği, somut olayda, olay günü gerçekleşen yaralamalı trafik kazasının mağduru olan ve adli raporunun alınması için kollukça adli tıp şube müdürlüğüne götürülen sanığın, hakkında kovuşturması devam eden dava sebebiyle savunmasının alınması amacıyla çıkarılan yakalama kararının infazını engellemek amacıyla kuzeni F. Ç.’ın kimlik bilgilerini vererek bu kişi adına adli raporun tanzimine yol açmaktan ibaret eyleminin 5237 Sayılı T.C.K.nın 206. maddesinde tanımlanan “Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” suçunu oluşturur (Yargıtay 16. Ceza Dairesi – Karar: 2015/62).

Somut olayda; şüphe üzerine motorsikleti durdurulup ehliyet kontrolü yapıldığında S. adına düzenlenmiş sahte B sınıfı ehliyeti ibraz ederek kendisini bu isimle tanıtması ve aynı isme idari para cezası düzenlenmesi, sonradan araştırmalar sonucunda gerçek kimliğinin tespit edilmesi şeklindeki olayda; sanığın işlediği suç nedeniyle kendisi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılmasını engelleyip başkasının kimliğini ya da kimlik bilgilerini kullanarak kendisini suçsuz, diğer kişiyi ise işlemediği bir suçun faili olarak göstermediği cihetle, 5237 sayılı TCK’nın 267. maddesindeki suçun unsurları oluşmayacağı, ancak yalan beyanı ile tutanak düzenlenmesine sebep olması nedeniyle TCK’nın 206. maddesindeki suçun oluştuğunun gözetilmemesi hukuka aykırıdır (Yargıtay 11. Ceza Dairesi – Karar: 2015/26026).

Şüphe üzerine durdurulan ve üzerinde kimlik bulunmaması sebebiyle idari yaptırım uygulanması sırasında Ş.D.’ye ait kimlik bilgilerini verip adı geçen mağdur adına 5326 Sayılı Kanunun 33. maddesi uyarınca dilencilik fiili sebebiyle idari yaptırım kararına dair tutanak düzenlenmesine neden olan ve hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını engellemek istediği işlediği bir suç bulunmayan sanığın eyleminin TCK’nın 206. maddesinde tanımlanan “Resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” suçunu oluşturur (Yargıtay 9. Ceza Dairesi – Karar: 2014/12028).

Sanığın suç tarihinde Batman M Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan Orhan isimli şahsı ziyaret edebilmek amacıyla, adı geçenin akrabası Umut’un gerçek nüfus cüzdanını ibraz edip kayıt yaptırmak istediğinde durumun anlaşılması ile yakalanmasından ibaret olayda; ibraz ettiği kimlik bilgilerine göre memuru yanıltarak herhangi bir resmi belge düzenlenmesine sebebiyet vermediği anlaşılmakla; eylemin Kabahatler Kanunu’nun 40. maddesinin birinci fıkrasına uygun bulunduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgı sonucu sanığın resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyanda bulunmak suçundan cezalandırılması hukuka aykırıdır (Yargıtay 11. Ceza Dairesi – Karar: 2014/196509).

Sanığın, hırsızlık suçundan yürütülen soruşturma kapsamında eşgal bilgilerine uygun olması sebebiyle yakalandığında kolluk görevlilerine kendisini “…” olarak tanıttığının anlaşılması karşısında; beyan ettiği kimlik bilgilerinin gerçek bir kişiye ait olması halinde eyleminin TCK’nın 268/1. maddesi yollamasıyla aynı Kanun’un 267. maddesi kapsamında düzenlenen iftira; bildirdiği kimlik bilgilerinin gerçekte var olmayan hayali bir kişiye ait olduğunun anlaşılması halinde ise, anılan Kanun’un 206/1. maddesi kapsamında “resmi belgenin düzenlenmesinde yalan beyan” suçunun oluşacağı gözetilerek, kimlik bilgilerinin gerçek bir kişiye ait olup olmadığına dair herhangi bir araştırma yapılmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır (Yargıtay 2. Ceza Dairesi – Karar: 2016/75179.

POLİS DURDURDUĞU KİŞİ ÜZERİNDE KABA ÜST YOKLAMASI YAPABİLİR Mİ ?

Polis makul şüphe üzerine durdurduğu kişi üzerinde kaba üst yoklaması yapabilir. Bu suretle ele geçirilen metaryeller ( Silah, uyuşturucu vs.) hukuka aykırı sayılamaz. Ancak polisin herhangi bir önleme ve adli arama kararı da bulunmaksızın; kaba üst yoklaması sınırları dışına çıkarak kişi üzerinde ayrıntılı arama yoluna girmesi neticesinde, örneğin iç çamaşırı içerisinde bazı suç unsurlarını ele geçirmesi durumunda, elde edilen deliller hukuka aykırı kabul edilir. Polisin kişi üzerinde kaba üst yoklaması arama işlemi olarak kabul edilmemektedir. Yine kaba üst yoklaması yapılacağı esnada kişinin üzerinde bulunan suç unsurlarını kendi rızasıyla çıkartarak teslim etmesi durumunda da elde edilen delille hukuka uygun kabul edilir.Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir. (AÖAY md. 27/6-f) Kişinin giysilerinin çıkarılması istenemez ve aracın görünmeyen kısımları açtırılamaz: Bu hallerde, yapılacak kontrol işlemleri sırasında kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (AÖAY md. 27/7) Açıkta ve gözle görünür suç eşyasının aranması için PVSK yeterli olup ayrıca bir arama kararı alınmasına gerek yoktur, elde edilen deliller hukuka uygun kabul edilir. Basit bir yoklama veya arama neticesinde ele geçirilmesi veya bulunması sabit olan suç eşyasının fail tarafından kendi rızasıyla teslim edilmesi durumunda hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması mümkün değildir. Teşebbüs aşamasında kalan suçlar açısından etkin pişmanlık hükümleri zaten uygulanamaz. Cinsiyeti farklı kişinin üst yoklaması veya arama işlemi kendi cinsinden olan memur tarafından gerçekleştirilir.

Yargıtay, narkotik madde satıldığı yönünde ihbar üzerine olay yerine giden kolluk görevlilerinin eşkâle uygun sanığın üstünde bulundurduğu kağıda sarılı esrarı görevlilere kendiliğinden teslim etmesi üzerine yapılan kaba üst aramasında sol arka cebinde bir paket içerisinde 25 adet MDMA ve Amfetamin etken maddelerini içeren tabletin ele geçirildiği olayda, yapılan işlemlerin hukuka uygun olduğuna karar vermiştir. YCGK, E: 2016/10-57, K: 2016/374, KT: 18.10.2016: “….Özel Dairece, 5271 sayılı CMK’nun 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adlî arama kararı” olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı yoksa, sanığın üzerinde arama yapılmasının hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddenin hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağı belirtilerek eksik araştırmayla hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmiş ise de; olay günü kolluk görevlilerince K….. Sağlık Ocağı önünde bazı şahıslarca uyuşturucu ve uyarıcı madde satışı yapıldığı, Yaşar isimli şahsın da esrar ve uyarıcı nitelikte hap sattığı, bu kişinin B…. ve G… oğlu, 1990 doğumlu, A…. nüfusuna kayıtlı … olduğu yönünde istihbari bilgiler elde edildiği ancak bu bilgileri destekleyen emarelerin bulunmaması nedeniyle doğruluğunun araştırılması ve adı geçenin gerçek kimliğinin belirlenmesi için belirtilen yere gidildiği, bu nedenle suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve dolayısıyla soruşturma evresinin başlamadığı aşamada; olay yerinde eşkâle uyan sanığın görülmesi, sanığın üstünde bulundurduğu kağıda sarılı esrarı görevlilere kendiliğinden teslim etmesi üzerine yapılan kaba üst aramasında sol arka cebinde bir paket içerisinde 25 adet MDMA ve Amfetamin etken maddelerini içeren tabletin ele geçirilmesi, sanığın temadi eden satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması nedeniyle suçüstü halinin söz konusu olması ve CMK’nun 90/4, 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki “suçüstü” halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması nedeniyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın sol arka cebinde bulunan uyarıcı nitelikteki 25 adet tableti ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır…”

Yargıtay, olay tarihinde yolda park halinde bulunan araçta oturan sanığın, devriye hizmetlerini yapan Jandarma görevlilerini görünce, tedirgin davranışlar sergilemesi nedeniyle duyulan şüphe üzerine, kimlik kontrolü yapıldıktan sonra, “araç içerisinde birşey var mı?” diye sorulduğunda, sanığın “bizim sıkıntılı bir işimiz yok, buyrun bakın” diyerek aracın kapısını açması üzerine, araca bakıldığında, aracın sol arka koltuğunun ayak kısmındaki paspasın altında suça konu uyuşturucu maddeler ele geçirildiği olayda, kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması nedeniyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın aracındaki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğunu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğine hükmetmiştir. Y.10.CD, E: 2016/2920, K: 2017/893, KT: 07.03.2017: “…Sanığın şüphe üzerine durdurulması nedeniyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK’nın 90/4, 2559 sayılı PVSK’nın 27.03.2015 tarih ve 6638 sayılı Kanunla değişik 4/A maddesi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca makul suç şüphesi halinde aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen bölümleri için karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması nedeniyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın aracındaki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği, somut olayda suç işlendiğine yönelik ihbar üzerine yakalanan sanığın tedirgin davranışlar sergilemesi nedeniyle duyulan şüphe üzerine aracının dışarıdan bakıldığında görünen kısmı ile ilgili yapılan arama sırasında kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır. Olay tutanağı ile sanığın kollukta ve müdafi huzurunda Cumhuriyet savcılığında alınan beyanlarında, olay yerinde sanıktan başka birisi olduğundan söz edilmemesine karşın, sanığın Mahkemece yapılan sorgusu ile sanık müdafiinin dilekçelerinde olay yerinde adını ve kimlik numarasını bildirdiği başka bir kişinin olduğu ve uyuşturucu satıcının bu şahıs olduğuna ilişkin soyut beyanlarının yargılama sürecini uzatmaya matuf olduğu, bununla birlikte sanık ve müdafiinin adını belirttikleri şahıs hakkında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunabilecekleri, ilgili kişi hakkında kamu davası açılıp mahkûm olması halinde TCK’nın 192/3. maddesinin lehlerine uygulanması için yargılamanın yenilenmesini isteyebilecekleri anlaşıldığından bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir…”

Bu yoklama yani kaba üst araması ile suç eşyalarının (örneğin suç konusu uyuşturucu maddenin) ele geçirilmesi halinde yapılan işlem, klasik arama işlemi olarak kabul edilmemektedir. YCGK, E. 2016/940, K. 2018/617, KT. 06.12.2018: “Somut olayda; 17.03.2013 günü saat 22.00 sıralarında 4833 kod nolu ekip olarak devriye görevi sırasında, Y…. Mahallesi 71114 Sokak içerisinde durumundan şüphelenilerek durdurulan sanığın, montunun ön kısmında kabarıklık görülmüş, yapılan üst kontrolünde montunun iç kısmı karın kısmında siyah bir poşetin olduğu, açıldığında satışa hazır şekilde rulo halinde 29 adet toplam daralı 75 gram uyuşturucu madde ele geçirildiği anlaşılmıştır.…bu bağlamda PVSK’nın 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek ve silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyadan arındırmak amacıyla görevlilerce sanığın üzerinde yoklama biçiminde kontrol yapıldığında suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, belirtilen sakıncaların önlenmesi için durdurulan sanığın kontrol edilmesinin zorunlu olması nedeniyle gerçekleştirilen yoklamanın arama işlemi olarak değerlendirilemeyeceği, ayrıca bu yoklama işleminin arama boyutuna varmaması nedeniyle haklı ve ölçülü olduğu, durdurulduğu ana kadar açık kimlik bilgileri bilinmeyen sanık … hakkında CMK’nın 119. maddesi uyarınca adli arama kararı ya da yazılı arama emri ile talebini gerektirecek şartların bulunmadığı, önceden alınmış hiçbir istihbarat bilgisi ya da ihbar olmaksızın asayiş uygulaması gerçekleştiren görevlilerin, işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle CMK’nın 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeyi muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladıkları tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdikleri, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddenin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır…”

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Somut İstihbarat ile Uzun Süre Takip Edilen Araç Önleme Araması Kararı ile Aranamaz.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas: 2016/284 Karar: 2018/615 Tarih: 06.12.2018)..(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/701 Karar : 2018/415 Tarih : 9.10.2018).(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/800 Karar : 2017/120 Tarih : 28.02.2017).

Soyut İstihbarat (Örneğin kişi , zaman bilgisi yoksa,), Önleme Araması, Üst ve Araç Araması sonucunda elde edilen deliler hukuka uygun kabul edilir.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/493 Karar : 2018/484 Tarih : 25.10.2018).(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/763 Karar : 2017/80 Tarih : 21.02.2017).

Açıkta veya Gözle Görülür Suç Eşyasının Aranması İçin PVSK Yetkileri Yeterlidir.(Yargıtay Ceza Genel Kurulu – Esas : 2016/758 Karar : 2018/471 Tarih : 23.10.2018).

Polisin kaba üst yoklaması yapması için ayrıca bir arama kararına gerek yoktur. Örneğin makul şüphe üzerine durdurulan şahsın pantolon cebinin kabarık olması durumunda kaba üst yoklaması yapılabilmesi için ayrıca bir önleme veya adli arama kararına ihtiyaç bulunmamaktadır. Kaba üst yoklaması arama işlemi olarak değerlendirilemez.

Polisin yanında çarşı ve mahalle bekçilerinin de üst yoklama yetkisi bulunmaktadır. Çarşı ve mahalle bekçisi, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah ya da tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik el ile dıştan kontrol dâhil gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.7245 sayılı Yasa Md.7/6.

PVSK’nın Ek 6. Md. Açıklayıcı Nitelikte Olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. Md. (F) Bendi Gereğince Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmaz.

ADLÎ VE ÖNLEME ARAMALARI YÖNETMELİĞİ

Karar alınmadan yapılacak arama

Madde 8 – Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2016/20-761

K. 2018/305

T. 26.6.2018

* UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( İstihbari Bilgi Hakkında Olay Yerinde Araştırma Yapan Görevlilerin “Suçüstü” Hali İle Karşılaşması Sebebiyle CMK’nın 90/4. Md. ve PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. Md. Verdiği Yetkiye Dayanarak Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğunun Gözetileceği )

* İSTİHBARİ BİLGİ HAKKINDA OLAY YERİNDE ARAŞTIRMA YAPAN GÖREVLİLERİN “SUÇÜSTÜ” HALİ İLE KARŞILAŞMASI ( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı/Suçun Delili Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu )

* HUKUKA UYGUN DELİL ( Suçüstü Hâlinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı Dolayısıyla Suçun Delili ve Konusunu Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu/Hukuka Aykırı Bir Delilden Söz Edilemeyeceği – Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu )

* SUÇÜSTÜ ( Uyuşturucu Madde Ticareti – Suçun Delilini Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu/PVSK’nın Ek 6. Md. Açıklayıcı Nitelikte Olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. Md. (F) Bendi Gereğince Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı )

2559/m.4/a,13/1-a,Ek-4,Ek-6

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği/m.4,8/f

5271/m.90/4

ÖZET : Dava, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkindir.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılğı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre, daha önceden hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığı için tanınan sanığın davranışları, cadde üzerinde beklemekte olan tanığın yönetimindeki araca binmesi ve söz konusu aracın da hareket edip yakındaki bir sokağa girmesinden dolayı işlenmekte olan bir suçun varlığından şüphelendikleri, görevlilerce söz konusu sokağa gidilip park hâlindeki araca yaklaşıldığında sürücü koltuğunda oturan tanığın elinde 20 TL olduğunun, sanığın da tedirgin davranışlar sergilediğinin görülmesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına dair şüpheyi daha da arttığı, bu makul sebep sebebiyle görevlilerce sanık ile tanığın araçtan inmelerinin istendiği, sanık ile tanığın üzerinde ve söz konusu araçta silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşya bulunabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması sebebiyle PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol edildiğinde, sürücü koltuğu ile sağ ön koltuk arasında açıkta ve görünür şekilde bulunan suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” hâlinin mevcut olduğu, görevi suçun işlenmesini önlemek ve kamu düzeni ile güvenliğini sağlamak olan kolluğun olay yerinde gerçekleştirdiği devriye görevi sırasında, sanık ve işlenen suçla ilgili önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesiyle PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır. Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdii gerekmiştir.

“2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan edindikleri izlenime göre, daha önceden hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapıldığı için tanınan sanığın davranışları, cadde üzerinde beklemekte olan tanığın yönetimindeki araca binmesi ve söz konusu aracın da hareket edip yakındaki bir sokağa girmesinden dolayı işlenmekte olan bir suçun varlığından şüphelendikleri, görevlilerce söz konusu sokağa gidilip park halindeki araca yaklaşıldığında sürücü koltuğunda oturan tanığın elinde 20 TL olduğunun, sanığın da tedirgin davranışlar sergilediğinin görülmesinin işlenmekte olan bir suçun varlığına dair şüpheyi daha da arttırdığı, bu makul sebep sebebiyle görevlilerce sanık ile tanığın araçtan inmelerinin istendiği, sanık ile tanığın üzerinde ve sözkonusu araçta silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşya bulunabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması sebebiyle PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünen kısımları kontrol edildiğinde, sürücü koltuğu ile sağ ön koltuk arasında açıkta ve görünür şekilde bulunan suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin (j) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, görevi suçun işlenmesini önlemek ve kamu düzeni ile güvenliğini sağlamak olan kolluğun olay yerinde gerçekleştirdiği devriye görevi sırasında, sanık ve işlenen suçla ilgili önceden alınmış bir ihbar ya da istihbari bilgi olmaksızın, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesiyle PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır” Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.06.2018 tarihli, 2016/20-761 E. ve 2018/305 K. sayılı kararı; Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli, 2016/10-57 E. ve 2016/374 K. sayılı kararı.

Suçüstü Hali ( “polisin kendiliğinden bir suçla karşılaşması”) Ceza Muhakemesi Kanunu m.2/1-j’ye göre;

“1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören

veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği

suçu” ifade eder. Suç üstü halinde ayrıca bir arama emri ve karar alınmasına gerek yoktur. T.C.Yargıtay Ceza Genel Kurulu Esas : 2016/1151Karar : 2018/468 Karar Tarihi : 23.10.2018

Ceza Genel Kurulu 2016/1362 E. , 2018/566 K.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 20. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 255-4

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık …’in, 5237 sayılı TCK’nın 188/3, 188/4-a-b, 62, 52, 53 ve 63. maddeleri uyarınca 12 yıl 6 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin İstanbul 19. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.01.2016 tarihli ve 255-4 sayılı hükmün, sanık ve müdafisi tarafından da temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 09.06.2016 tarih ve 1507-3605 sayı ile;

“Oluşa ve dosya kapsamına göre; sanık ile … isimli şahsın bir süre pazarlık yapıp para ve karşılığında parlak bir cisim alış verişi yaptıklarının görülmesi üzerine yakalanan … isimli şahıs ile sanığın yapılan üst aramasında uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda; 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte ‘önleme araması kararı’ veya CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adli arama kararı’ ya da ‘yazılı adli arama emri’ bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.07.2016 tarih ve 74901 sayı ile;
“…Yargılama konusu olayda, sanığın uyuşturucu madde satışı yaparken görüldüğü, bunun üzerine yapılan üst aramasında suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 20. Ceza Dairesinin yargılama konusu olayda, sanığın üzerinde yapılan arama için, 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte ‘önleme araması kararı’ veya CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ‘adli arama kararı’ ya da ‘yazılı adli arama emri’ bulunup bulunmadığı araştırılmasını isteyerek yerel mahkeme kararını bozması yerinde değildir. Yargılama konusu olayda herhangi bir arama kararına ihtiyaç yoktur. Arama kararının dosyaya konulması gerektiğine ilişkin bozma ilamı yargılamayı sürüncemede bırakmaktadır.

Yargılama konusu olayda, kolluğa bir bölgede eşkâli verilen bir şahsın uyuşturucu madde sattığı ihbarı yapılmıştır. Bir bölgede kimliği belli olmayan bir kişi tarafından uyuşturucu madde satıldığına ilişkin soyut istihbarat bilgisi arama kararı vermek için yeterli değildir. Bu husus Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesinde açıkça belirtilmiştir.

Kaldı ki somut olayda, kolluğun ihbarın doğruluğunu tespit için yaptığı gözlem sırasında uyuşturucu madde alış verişinin gerçekleştiği, diğer bir deyişle arama kararını gerektirmeyen suçüstü halinin olduğu da açıktır. Yine makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması halinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve yasalara aykırı olduğunu kabul etmek ilgili Yönetmeliğin 4, 6 ve 27. maddelerine açıkça aykırıdır.

Bu nedenlerle bozma ilamına itiraz etmek gerekmiştir.
Sonuç ve İstem: İtirazın kabulü ile; Dairenizin 09.06.2016 gün ve 2016/1507 Esas, 2016/3605 Karar sayılı kararının kaldırılması ve yerel mahkeme kararının onanmasına karar verilmesi gerektiği” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 20. Ceza Dairesince 06.10.2016 tarih ve 2607-5035 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;

Olay, Yakalama, Muhafaza Altına Alma ve Savcı Görüşme tutanağına göre; Narkotik Şube Müdürlüğüne bağlı ekipler tarafından yapılan istihbarat çalışmalarında, 28.09.2015 tarihinde saat 16.00 sıralarında, Kubilay isimli, 20-25 yaşlarında, 1.70 santimetre boylarında, kısa saçlı, üzerinde gri kapüşon olan bir şahsın, Fatih ilçesi, Karagümrük Mahallesi, Türkistan ve Külahlı Sokakları kesişiminde uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, görevlilerce aynı gün saat 18.45 sıralarında söz konusu adres ve civarında gerekli güvenlik önlemleri ve tertibatları alınarak sokağın izlenmeye başlandığı, eşkâle uyan Kubilay isimli şahsın sokağın köşesinde oturduğu görülerek takibe alındığı, bir süre sonra hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma evresinde ayırma kararı verilen tanık…. Aksan’ın gelip cebinden çıkardığı parayı Kubilay isimli şahsa verdiğinin, Kubilay isimli şahsın ise adı geçene parlak bir cisim verdiğinin görüldüğü, ardından tanık….’un Fevzi Paşa Caddesine doğru gitmesi üzerine görevlilerce durdurulduğu, yapılan kaba üst aramasında bir fişek hâlinde alüminyum folyoya sarılı suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, görevlilerce aynı gün saat 19.30 sıralarında söz konusu yere dönüldüğünde eşkâle uygun şahsın sokağın köşesinde beklediği görülerek yanına gidildiği, yapılan kimlik kontrolünde şahsın sanık … olduğunun tespit edildiği, adı geçenin yapılan kaba üst aramasında her biri alüminyum folyoya sarılı (6) fişek hâlinde suç konusu uyuşturucu madde ile (2) adet tabletin ele geçirildiği, konu hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiğinde sanık hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan işlem yapılması talimatının alındığı,

İstanbul Kriminal Polis Laboratuvarınca düzenlenen 04.10.2015 tarihli uzmanlık raporuna göre; hakkında kullanma suçundan ayırma kararı verilen tanık … üzerinde (1) fişek net 0,1 gram ağırlığındaki madde ile sanık … üzerinde (6) fişek net 1 gram ağırlığındaki maddelerin ADB-CHMINACA etken maddesini içerdiği, ele geçen tabletlerin ise uyuşturucu ve uyarıcı madde ihtiva etmediği,
28.09.2015 tarihli canlı teşhis tutanağına göre; hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayırma kararı verilen tanık….’un, kendisine gösterilen 4 kişi arasından sanık …’ı gösterip üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeyi bu şahıstan aldığını beyan edip teşhis ettiği,
Anlaşılmıştır.

Tanık … şüpheli sıfatıyla kollukta ve mahkemede tanık olarak; 28.09.2015 tarihinde saat 18.40 sıralarında Karagümrük Mahallesi, Türkistan Sokak üzerine geldiğini, kendisinden daha önce de uyuşturucu madde satın aldığı sanığın yanına gidip uyuşturucu madde almak için 20 TL verdiğini, aldığı uyuşturucu maddeyi cebine koyup ayrıldığını, yaklaşık 500-600 metre gittikten sonra polislerin kendisini durdurduğunu, görevlilerinin kendisinden aldığı uyuşturucu maddeyi çıkarmalarını istediklerini, bunun üzerine sigara paketi içerisinde bulunan uyuşturucu maddeyi çıkarıp rızasıyla görevlilere verdiğini, daha sonra uyuşturucu madde aldığı sanığı teşhis ettiğini, hükümden sonra mahkemeye verdiği 22.01.2016 havale tarihli dilekçesinde farklı olarak; kollukça düzenlenen tutanaklarda ihbarın kendisi tarafından yapıldığının belirtildiğini, ihbarda bulunmadığı için bu durumun gerçeği yansıtmadığını,

Tanık Mehmet Barış; suç tarihinde diğer ekip arkadaşları ile birlikte olay yerine gittiklerinde sanık ile tanık….’un birbirlerine bir şey alıp verdiklerini gördüklerini, ardından tanık….’un üzerinde uyuşturucu madde bulduklarını, uyuşturucu maddeyi tanığın kendisinin mi verdiğini yoksa arama sonucu mu ele geçtiğini hatırlamadığını, benzer şekilde bir çok kişiyi yakaladıkları için alışveriş yaparken gördükleri kişinin huzurda bulunan sanık olup olmadığını kesin olarak söyleyemediğini, ancak kimliğine göre tutanak düzenlediklerini,
İfade etmişlerdir.

Sanık …; olay günü saat 18.30 sıralarında uyuşturucu madde kullanmak için dışarı çıktığını, daha sonra bakkala gidip, içecek ve çikolata alarak arka sokakta köşe başına oturduğunu, bu sırada polislerin yanına geldiklerini, yaptıkları aramada üzerinde uyuşturucu madde bulmaları nedeniyle kendisini karakola getirdiklerini, kimseye uyuşturucu madde satmadığını, tanık….’u tanımadığını ve adı geçenin beyanını kabul etmediğini, üzerinde ele geçen uyuşturucu maddeyi tanımadığı kişilerden yakalandığı sokak civarında kullanmak amacıyla satın aldığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hâkim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya ilişkin anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kâğıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1)

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı hâlde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hâllerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
Şekil ve şartları kanunda gösterilen:
Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanun’un 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j) Suçüstü:
1. İşlenmekte olan suçu,
2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”
Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nın 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nın 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nın 2/j-3 maddesindeki suçüstü hâlleri söz konusu olacaktır.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler
Madde 90: (1) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:
a) Kişiye suçu işlerken rastlanması.
b) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.
(2) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.
(3) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri nedeniyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.
(4) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.
(5) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.
(6) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi nedeniyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hâllerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkânlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.
2559 sayılı PVSK’nın 13. maddesinde de polise, suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.
PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

“Polis,
A) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,
B) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,
C) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,
D) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,
E) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,
F) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,
G) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,
H) (Ek: 27/3/2015-6638/2 md.) Başkalarının can güvenliğini tehlikeye düşürenleri, eylemin veya durumun niteliğine göre; koruma altına alır, uzaklaştırır ya da yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.

Yakalanması belirli bir usule bağlanmış kişilerle ilgili kanun hükümleri saklıdır. Yakalanan kişilerin kaçması veya saldırıda bulunmasının önlenmesi bakımından kişinin sağlığına zarar vermeyecek şekilde her türlü tedbir alınabilir.

Yakalanan kişilere, yakalama sebebi herhalde yazılı ve bunun mümkün olmaması hâlinde sözlü olarak derhal; toplu suçlarda ise en geç bu kişiler hâkim huzuruna çıkarılıncaya kadar bildirilir.

Kişinin yakalandığı, istediği kanunî yakınlarına derhal bildirilir.
Yakalananlardan,
A) Uyuşturucu madde kullanmış olanlar ile sarhoş olanların,
B) Zor kullanılarak yakalananların,
C) Haklarında suç soruşturması yapılacak olan şüpheli ve sanıkların,
Yakalanma anındaki sağlık durumları tabip raporuyla tespit edilir.
Yakalanan kişilerden suç işlediği şüphesi altında olanlar adlî mercilere sevk edilir. Haklarında ıslah veya tedavi tedbiri alınması gerekenler, ilgili kurum yetkilileri tarafından teslim alınır. Yakalama sebebi ortadan kalkanlar derhal serbest bırakılır…” şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;
“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”
21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir.(Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113)

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kâğıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya ilişkin hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına ilişkin usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 sayılı PVSK’nın 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike hâlini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hâlidir. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 sayılı PVSK’nın 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;
1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,
5) Umumî veya umuma açık yerlerde,
6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.
Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hâkim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hâl; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nın 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hâllerde gecikmesinde sakınca bulunan hâlin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması hâlinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her hâlükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı hâlde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu hâller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’na göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde hâkimden arama kararı alınması gerekmeyen hâller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’nun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’nun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’nun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanun’un 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK’nın 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hâllerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 sayılı PVSK’nın 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması hâlinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 sayılı PVSK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;
“Polis, kişileri ve araçları;
a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,
b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,
c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,
ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,
amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. (Ek cümleler: 27/3/2015-6638/1 md.) Ancak, el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir…” şeklinde iken Anayasa Mahkemesi’nin, 03.08.2017 tarihli ve 30143 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanıp 03.02.2018 tarihinde yürürlüğe giren 04.05.2017 tarihli ve 41-98 sayılı kararı ile; altıncı fıkrasına eklenen üçüncü cümlesinin “kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir” şeklindeki bölümünün Anayasa’nın 20. maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle iptaline karar verilmiştir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;
“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, ‘umma’ derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:
a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
d) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
e) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
f) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
h) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
i) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
j) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.
Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.
Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin (g) ve (i) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkânı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nın 116-134, 2559 sayılı PVSK’nın 2, Ek 4, Ek 6, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. (Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400)

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:
1- Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,
2- Görünüşte haklılık,
3- Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhâl işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır.(Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604)

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no:41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, iş yerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK’nın 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.
CMK’nın 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hâkim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür. Ancak bazı durumlarda hâkim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu hâller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkân bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nın 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Bu şekilde yapılan işlem diğer bir anlatımla yoklama bir arama değildir. Bu nedenle arama prosedürüne uyulmasına da gerek bulunmamaktadır. Ancak yapılan yoklamanın arama boyutuna ulaşmaması gerekir. (Veli Özer Özbek-Koray Doğan-Pınar Bacaksız-İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 9. Baskı, 2017, s.305) Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 sayılı PVSK’nın Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…”,

“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine ilişkin görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça ilişkin olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça ilişkin bilgileri yazılı hale getirir.
Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikâyet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhâl gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhâl alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu hâlde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.
Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu hâlde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (a) ve (c) bentleri ile yine aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin (f) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin (c) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine ilişkin verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 tarih ve 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’na, 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu’na, 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu’na, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’na, 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu’na, 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun’a, 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun’a, 5253 sayılı Dernekler Kanunu’na, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu’na, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu’na, 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hâli;

“a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,
b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
e) 1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,
2) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;
3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,
f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Narkotik Şube Müdürlüğüne bağlı ekiplerce yapılan istihbarat çalışmalarında, Kubilay isimli, 20-25 yaşlarında, 1.70 santimetre boylarında, kısa saçlı, üzerinde gri kapüşon olan bir şahsın, Fatih ilçesi, Karagümrük Mahallesi, Türkistan ve Külahlı Sokakları kesişiminde uyuşturucu madde ticareti yaptığı bilgisinin elde edildiği, görevlilerce söz konusu yere gidildiğinde sokağın köşesinde oturduğu görülen sanığın izlenmeye başlandığı, bir süre sonra sanığın yanına tanık….’un gelip cebinden çıkardığı parayı sanığa, sanığın da adı geçen tanığa parlak bir cisim verdiğinin görüldüğü, sanığın yanından ayrılan tanık….’un görevlilerce durdurulduğu, yapılan üst yoklamasında bir paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, ardından görevlilerce sanığın yanına gidilip yapılan üst yoklamasında 6 fişek suç konusu uyuşturucu maddenin ele geçirildiği olayda;

2559 sayılı PVSK’nın Ek 5. maddesi uyarınca uyuşturucu madde suçlarıyla daha etkin mücadele etmek amacıyla olayları takip etmekle görevlendirilen kolluk görevlilerinin, elde edilen istihbarat bilgisinin doğruluğunu araştırmak için uyuşturucu satışının yapıldığı ileri sürülen söz konusu yere gittiklerinde sanığın söz konusu sokağın köşesinde oturduğunu, tanık….’un gelip cebinden çıkardığı parayı sanığa, sanığın da uyuşturucu maddeyi tanık….’a verdiğini görmeleri üzerine, mesleki tecrübelerinden ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları izlenimden kaynaklanan makul sebebe dayalı olarak adı geçenleri durdurma, sanık ile tanık….’a müdahalede bulunma hak ve gerekliliğinin ortaya çıktığı, işlendiği iddia edilen suça ilişkin yeterli bilgiye sahip olmayan kolluk tarafından yapılan çalışmaların geldiği aşama da dikkate alındığında, soyut nitelikte olan ve başkaca herhangi bir somut emare ile desteklenmeyen, sanığın açık kimlik ve adres bilgilerini içermeyen genel nitelikte olan istihbarat bilgisinin, CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca adli arama kararı veya yazılı arama emri verilmesini gerektiren şartları taşımadığı, olay yerinde konu hakkında araştırma yapan kolluk görevlilerinin henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra takip edilerek yakalanan kimsenin işlediği bir suçla diğer bir anlatımla “suçüstü” hâli ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nın 90/4. maddesi ile PVSK’nın 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhâl gerekli tedbirleri alıp, tanık…. ile sanığın üzerlerinde yaptıkları arama sonucunda suç konusu uyuşturucu maddeleri ele geçirdikleri, haklı bir sebepten kaynaklanarak görevlilerce gerçekleştirilen işlemlerinin ölçülü olduğu, ardından uygulanan tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği ve müteakiben emirleri doğrultusunda soruşturma işlemlerinin sürdürüldüğü, yine PVSK’nın Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin (f) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü hâlinde arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu ve uyarıcı maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.
Bu itibarla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 20. Ceza Dairesinin 09.06.2016 tarihli ve 1507-3605 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 22.11.2018 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY 10.CEZA DAİRESİ

Esas No     : 2018/2509

Karar No   : 2023/7798

Tebliğname No   :  10-2015/254215

”İstihbari kaynaklı çalışmalar esnasında, Ö.T. isimli şahsın İstanbul ilinden ilimize gece geç saatlerde uyuşturucu maddelerden ecstasy hap getireceği, şahsın yanında liceli Ş’nin de olacağı, şahısların Basmane semti civarında bu hapları satacakları yönünde bilgiler alınması üzerine 15.08.2011 tarihinde saat 01.00 sıralarında İstanbul ilinden geldikten sonra Basmane semtine şehirlerarası otobüs firmalarına ait servisler ile gelebilecekleri dikkate alınarak tertibat alındığı, hal ve hareketleri şüpheli görülen iki şahıs tespit edildiği, şahıslardan birinin omuzunda asılı vaziyette sırt çantası olduğu, şahısların otelin 3.katındaki odaya girecekleri esnada durduruldukları ve yapılan kimlik kontrollerinde sırt çantası ile otele giren şahsın Ö.T. diğer şahsın Ş.A. olduğu, istihbari bilgiler neticesinde elde edilen bilgiler ile yakalanan şahısların bilgilerinin ve durumlarının örtüşmesi ve şahısların tedirgin hareketlerinin devam etmesi üzerine Ö.T.isimli şahsın elinde bulunan çantanın dışından el ile yapılan kontrollerde hap şeklinde maddelerin hissedilmesi, makul şüphe ve muhtemel suç unsurlarının kaybolacağı değerlendirilerek ÇANTANIN şahısların huzurunda açılması üzerine suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, telefon konuşmaları ile SUÇ ŞÜPHESİ SOMUTLAŞTIKTAN ve FİZİKİ TAKİP SONUCU, SUÇA KONU UYUŞTURUCU MADDENİN ELE GEÇİRİLMESİ AMACI İLE ARAMA YAPILDIĞI ANLAŞILMAKLA, ÇANTANIN ARANMASINA İLİŞKİN OLARAK 5271 sy. Kanunun 166.,117. ve 119. maddelerine uygun şekilde alınmış ADLİ ARAMA KARARI ya da YAZILI ARAMA EMRİ bulunup bulunmadığının araştırılarak varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirilmesi……”

Hukuka aykırı aramadan elde edilen bir silaha veya Hint kenevirine dayalı olarak alınan ikrar, yani suç kabulü, yine CMK m.134’e aykırı yapılan bilgisayar aramasından elde edilen verilerden hareketle gerçekleştirilen ev veya işyeri aramaları, şüpheli veya şüphelilerden alınan ikrarlar, yine hukuka aykırı yol ve yöntemle beyanı alınan şüpheliden elde edilen adres ve isimlerden hareketle ulaşılan deliller, hukuka aykırı delillerin uzak etkisi ve ZEHİRLİ AĞACIN MEYVESİNİN de zehirli olduğundan bahisle, hukuka aykırı sayılacak ve yargılamada sanığın aleyhine kullanılamayacaktır.

Yargıtay 7. Ceza Dairesi 06/10/2020 tarih 2020/1899 E. 2020/13629 K. sayılı ilamı; “…arama yapıldığı sırada ihtiyar heyetinden iki üyenin veya komşulardan iki kişinin hazır bulunması gerekirken bulundurulmadığından arama işleminde hukuka aykırılık bulunduğu ve hukuka aykırı elde edilen delil ile mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, sanığın da suçlamayı kabul etmediği gerekçesiyle ilk derece mahkemesi tarafından sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün kaldırılarak sanığın beraatine karar verilmiş ise de, usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın olmadığı, sanığın arama sonucunda ele geçen sigaraların, kendi işyerinden ele geçirildiğine ilişkin açık ikrarının mevcut olduğu, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın bulunmadığı, Anayasa Mahkemesi’nin 15.04.2015 tarih ve 2013/2392 başvuru no’lu ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.06.2007 tarih ve 2007/7-147 E.-2007/159 K. sayılı kararlarında belirtildiği üzere; usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sırf arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmalarının ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememelerinin kabul edilemeyeceği, arama işlemindeki kanunda belirlenen usule ilişkin eksikliğin, bu işlemin sıhhatini ve bu işlem sonucunda elde edilen delillerin gerçekliğini şüpheli hale getirmediği gibi, sanığın da bu kapsamda herhangi bir itirazının da olmadığı, dolayısıyla hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinden…”

T.C

YARGITAY
ONUNCU CEZA DAİRESİ

Esas : 2020/12500
Karar : 2021/12899
Tarih : 02.12.2021

■ UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA
■ ARAMA VE EL KOYMA KARARI
ARAMA VE EL KOYMA KARARI ALINMADAN ŞÜPHELİNİN TELEFONU ÜZERİNDE YAPILAN İNCELEME HUKUKA AYKIRIDIR
( 5271 s. Ceza Muhakemesi K 137 , 161 , 217 , 288 , 289 , 294 , 302 )
( 2559 s. PVSK Ek 6 )
( 5237 s. TCK 188 )

ÖZET:

Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin “iletişim” kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK’nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama ve el koyma kararı alınması gereklidir. Somut olayda durumundan şüphelendikleri sanıktan telefonunu alan kolluk görevlilerinin suç şüphesini tespit etikten sonra Cumhuriyet savcısını arayıp olayı haber verdikten sonra alacakları talimat üzerine işlem yapmaları gerekirken sanığa ait telefondan mesaj attırmak suretiyle sanığın tanıklarla buluşmasını ve tanıkların kimliklerinin tespitini sağladıkları, bu şekilde elde edilen telefon mesajları ile tanık beyanlarının 5271 sayılı CMK’nın 134 ve 161. maddelerine aykırı olarak ele geçirildiği ve bu durumun CMK’nın 217/2. maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

5271 sayılı CMK’nın 134. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ‘’ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir’’ hükmünün suç şüphesi altında bulunan şahıslardan ele geçirilen ve bilgisayar niteliğindeki cep telefonları için de geçerli olduğu kabul edilerek; Kolluk görevlilerinin daha önceden tanıdıkları ve durumundan şüphelendikleri sanığın yanına gittiklerinde sanığın telefonunun çalması üzerine CMK’nın 134. maddesi kapsamında alınmış bir karar bulunmaksızın, cep telefonunu sanıktan alarak, mesajlar bölümü ve diğer mesajlaşma uygulamalarını inceledikleri, bu inceleme esnasında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan haklarında ayrı soruşturma yürütülen tanıklar … ve …’un buluşmak için sanığın telefonunu aramaları üzerine kolluk görevlileri tarafından sanığın telefonundan mesaj attırılmak suretiyle tanıklarla buluşmasının sağlandığı ve tanıkların yakalandığı, tanıklarla yapılan şifai görüşme sonrasında Cumhuriyet savcısına olayın haber verildiği ve alınan yazılı arama emri ile sanığa ait ikamette yapılan aramada net 1,952 gram eroinin ele geçtiği, soruşturmanın devamında da yine sanığa ve tanıklara ilişkin CMK’nın 134. maddesi kapsamında verilmiş bir karar bulunmaksızın telefonlarında bulunan mesaj ve farklı uygulamalardan tespit edilen mesaj kayıtlarının resim ve tutanak şeklinde dosya kapsamına girdiği ve tanık beyanları ile birlikte bu mesaj içeriklerinin hükme esas alındığı, anlaşılmakla;

Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin “iletişim” kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK’nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama ve el koyma kararı alınması gereklidir. Akıllı olmayan tuşlu telefonlar ise nitelikleri nedeniyle sadece haberleşme için kullanıldığından bu telefonlar yönünden CMK’nın 135. maddesi uyarınca arama kararı alınmalıdır. Yukarıda anlatıldığı üzere 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesi kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip, telefondan ele geçirilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için hakim kararı veya belirlenen sürelerde hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği, sanığın rızası bulunsa dahi kolluk görevlileri tarafından şüphelilerin telefonlarının incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı ve bu kurallara uyulmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı bir biçimde ele geçirildiğinin kabulü gerektiği, yine CMK’nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) kolluk görevlilerinin olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gerekirken somut olayda durumundan şüphelendikleri sanıktan telefonunu alan kolluk görevlilerinin suç şüphesini tespit etikten sonra Cumhuriyet savcısını arayıp olayı haber verdikten sonra alacakları talimat üzerine işlem yapmaları gerekirken sanığa ait telefondan mesaj attırmak suretiyle sanığın tanıklarla buluşmasını ve tanıkların kimliklerinin tespitini sağladıkları, bu şekilde elde edilen telefon mesajları ile tanık beyanlarının 5271 sayılı CMK’nın 134 ve 161. maddelerine aykırı olarak ele geçirildiği ve bu durumun CMK’nın 217/2. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, söz konusu deliller dikkate alınmadan yapılan incelemede; Antalya Adli Tıp Kurumunun 10/09/2018 tarihli raporuna göre idrarında kodein tespit edilen sanığın 10/07/2018 tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçirilen kişisel kullanma sınırındaki net 1,952 gram eroini kullanmak dışında bir amaçla bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı; sanığın, hukuka uygun olarak ele geçirilen delillerle ispatlanabilen fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması….”