İtirazname : 2008/276673
Yargıtay Dairesi : 7. Ceza Dairesi
Mahkemesi : ANKARA 7. Asliye Ceza
Günü : 07.07.2008
Sayısı : 1303-482

Sanıklar T…A.ve C..K.’nın karapara aklama suçundan eylemlerine uyan ve lehe olan 5237 sayılı TCY’nın 282/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 5 yıl hapis ve 2.000.000 Lira adli para cezasıyla cezalandırılmalarına, haklarında aynı Yasanın 53. maddesinin uygulanmasına, üzerine tedbir konulan 362.393,60 YTL, 26.327.626,11 USD ve 333,03 Euro ile malvarlığı değerlerinin anılan Yasanın 55/2. maddesi uyarınca …..Limited Şirketi’ne karar kesinleştiğinde nemaları ile birlikte iadesine ilişkin, Ankara 7. Asliye Ceza Mahkemesince verilen 07.07.2008 gün ve 1303-482 sayılı hükmün katılanlar vekilleri, sanık T. A.ve müdafii ile sanık C.K.tarafından temyizi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 7. Ceza Dairesince 29.12.2010 gün ve 15629-17189 sayı ile;
“…III- Sanık C.K., sanık T.A.ve müdafiinin temyizleri ile, katılanlar vekillerinin bu sanıklara yönelen temyizleri, Y.B. S.Ç., E. A., T.A., T. A., S. A., C. A., Y.A., R. A., K. A., Z.A., M.A., Z.., .. Ltd. Şti. ve Arman A.Ş. vekillerinin de malen sorumlu sıfatıyla temyizlerine göre ve hükmolunan cezanın niteliği ve miktarına göre sanık T.A. müdafiinin duruşma isteğinin reddine karar verilerek yapılan incelemede;
1- Tüm dosya kapsamına göre, sanıklardan T.A. tarafından temsil edilen …Ltd. Şti’nin sanık C.K.’nın da katılımıyla Hindistan Devletine ait .. firmasının açtığı ihaleye katılarak, Hindistan …. yazısına göre dolandırıcılık, rüşvet verme ve evrakta sahtecilik suçlarının işlenmesi suretiyle ihaleyi kazanması sonucu sözleşme bedelinin 29.11.1995 tarihinde İsviçre’deki sanıklara ait banka hesaplarına transfer edildiği, bu hesaplardan da 30.11.1995-01.08.1997 tarihleri arasında muhtelif ülkeler ve Türkiye’deki banka hesaplarına transferler yapıldığı ve bu tarihler ile sonrasında paranın çeşitli işlemlere tabi tutulduğu anlaşılmış olup, öncelikle bu eylemlerin 4208 sayılı Yasa kapsamında karapara aklama suçunu oluşturup oluşturmayacağının irdelenmesi gerekmektedir.
4208 sayılı Yasa uyarınca karapara aklama suçunun oluşabilmesi için, anılan Yasanın 2/a madde fıkrasında sayılan ve öncül suç olarak nitelendirilen fiillerin işlenmesi suretiyle elde edilen paranın, elde edenlerce meşruiyet kazandırılması amacıyla değerlendirilmesi, bu yolla elde edildiği bilinen karaparanın başkalarınca iktisap edilmesi, bulundurulması, elde edenlerce veya başkaları tarafından kullanılması, kaynak veya niteliğinin veya zilyet ya da malikinin değiştirilmesi, gizlenmesi veya sınır ötesi harekete tabi tutulması veya bu hareketin gizlenmesi, yukarıda belirtilen suçların hukuki sonuçlarından failin kaçmasına yardım etmek amacıyla kaynağının veya yerinin değiştirilmesi veya transfer yoluyla aklanması gerekmektedir.
Bu durumda öncül suçların işlenmesi, sonucu elde edilen karapara, suçun unsurunu oluşturmaktadır.
Suçtan elde edilen menfaatleri karapara aklama suçunun unsuru olma haline getiren 4208 sayılı Yasadır. 765 sayılı TCK’nun 2. maddesindeki (5237 sayılı TCK’nun 7. maddesi) ‘işlendiği zamanın kanununa göre cürüm veya kabahat sayılmayan fiilden dolayı kimseye ceza verilemez’ hükmü karşısında, 4208 sayılı Yasa geriye yürütülerek öncül suç tanımının bulunmadığı tarihte işlenen fiillere bu nitelikler kazandırılamaz. Bir başka anlatımla atılı suçların 4208 sayılı Yasadan önce işlenmiş olmaları nedeniyle bu suçlar öncül suç olarak tanımlanamayacağından elde edilen paranın karapara olarak nitelendirilmesi olanaklı bulunmamaktadır.
4208 sayılı Yasa kapsamında aklama suçunun unsurunu oluşturan karapara ancak bu kanunun yürürlüğe girmesinden sonra öncül suçların işlenmesi halinde bu niteliği taşıyacaktır.
İşlendiği öne sürülen suçlardan elde edilen para 29.11.1995 tarihinde sanıkların banka hesaplarına yatırılmış, 4208 sayılı Yasa ise bu suçların tamamlanmasından sonra 19.11.1996 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
Açıklanan nedenlerle;
Sanıklara atılı karapara aklama suçunun ve mahkemece sanıklar lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK’nun 282. maddesindeki suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçunun unsurlarının oluşmadığı gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması.
2. Kabule göre de;
Sanıkların işlediği öne sürülen ve öncül suç oldukları kabul edilen fiiller nedeniyle Hindistan’da açılmış ceza davası bulunduğu anlaşılmaktadır.
Karapara aklama suçundan açılan kamu davasında, unsur olan öncül suçun işlenip işlenmediğinin bu suç yönünden yargılama faaliyetinde bulunmayan hakim tarafından çözümü yani nisbi muhakeme ancak öncül suçun yargılama yapılarak kanıtlanmasına olanak bulunmayan sanığın ölümü, zamanaşımı, kamu davasının açılmaması ve benzeri hallerle sınırlıdır.
Sanıklar hakkında Hindistan’da açılmış ceza davası bulunduğuna göre, öncül suç konusunda yargılama yetkisine sahip mahkeme ile bu suçun işlenip işlenmediğini nisbi muhakeme yoluyla belirleyecek mahkemenin farklı sonuçlara ulaşabileceği de gözetilerek, Hindistan’daki yargılama sonucunda verilmiş ve kesinleşmiş bir karar varsa getirtilip incelenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay C.Başsavcılığı ise 03.02.2011 gün ve 276673 sayı ile;
“A ) Birinci Uyuşmazlık Konusuna İlişkin İtirazlarımız:
Yargıtay 7. Ceza Dairesi anılan kararında özetle;
‘4208 sayılı Yasanın yürürlüğe girmesinden önce işlenen öncül suçlardan elde edilen paranın sanıklara atılı karapara aklama suçunu ve mahkemece sanıklar lehine olduğu kabul edilen 5237 sayılı TCK.nun 282. maddesindeki suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçunun unsurlarının oluşturmayacağı’ görüşünde olup, bu görüşe katılmak şu nedenlerle imkansızdır;
1. Bilindiği gibi, ‘karaparanın aklanması’ (money laundering) fiili ilk kez 1996 yılında 4208 sayılı Kanun ile hukuk sistemimizde suç olarak düzenlenmiştir. Karapara aklama suçunun oluşabilmesi için, ‘öncül suç’ olarak nitelendirilen fiillerin işlenmesi suretiyle elde edilen paranın (bir diğer deyişle suç gelirinin), elde edenlerce meşruiyet kazandırılması amacıyla değerlendirilmesi, bu yolla elde edildiği bilinen karaparanın başkalarınca iktisap edilmesi, bulundurulması, elde edenlerce veya başkaları tarafından kullanılması, kaynak veya niteliğinin veya zilyet ya da malikinin değiştirilmesi, gizlenmesi veya sınır ötesi harekete tabi tutulması veya bu hareketin gizlenmesi, yukarıda belirtilen suçların hukuki sonuçlarından failin kaçmasına yardım etmek amacıyla kaynağının veya yerinin değiştirilmesi ya da transfer yoluyla aklanması gerekmektedir. Olayımızda ise, sanıklara isnat olunan öncül suç, Hindistan Devletine ait …. firmasının açtığı ihaleye katılarak, dolandırıcılık, rüşvet verme ve evrakta sahtecilik suçlarının işlenmesi suretiyle ihaleyi kazanmaları ve sonucunda sözleşme bedelinin iktisabıdır.
2. 4208 sayılı Kanun’da düzenlenen karapara aklama suçu ve TCK 282. maddesinde düzenlenen suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçu ile, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin, yurtdışına transfer edilmesi veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek ve meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla çeşitli işlemlere tabi tutulması, ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. (Gerekçe, TCK md. 282) Kısacası, karapara aklama suçu, kendisine kaynaklık eden öncül suçtan bağımsız ve ayrı bir suçtur. Anılan karapara aklama suçu ve suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama suçları ile birden fazla hukuki yarar korunmaktadır, nitekim doktrinde, bu suçla korunan hukuki yarar, ‘…suçun finansmanının önlenmesi, organize suç ve uyuşturucu madde kaçakçılığı ile mücadele, suç örgütlerinin ekonomik gücünün çökertilmesi, bunların elebaşlarına ve faillere ulaşılabilmesi yani kamu düzeninin korunması, finansal sistemin ve kuruluşların ekonomik denge ve istikrarının, bütünlüğünün, saygınlığının korunması, rüşvetin ve kirlenmenin yaygınlaşmasının ve suç örgütlerinin arz ettikleri tehlikeler sebebiyle demokratik değerlerin tahribinin önlenmesi’ olarak ifade edilmektedir. Dolayısıyla, açıklanan hukuki yararları korumak için suç olarak tanımlanmış olan karapara aklama fiilinin kendisine kaynaklık eden öncül suçtan bağımsız ve ayrı bir suç olup, öncül suç dışında tamamen ayrı hukuki yararları koruduğu nazara alındığında, öncül suçun işlendiği tarihte 4208 sayılı Kanun’un veya TCK 282. maddesinin yürürlükte olup olmaması önem taşımayacaktır. Gerçekten de, kanun koyucunun yukarıda açıklanan, suç finansmanının önlenmesinden başlayarak, kamu düzeninin ve demokratik değerlerin korunmasına kadar birincil ve ikincil olarak nitelendirilebilecek birçok hukuki yararı gerçekleştirmek amacıyla suç olarak tanımladığı karapara aklama suçunun işlendiği tarih, suç olarak tanımlanan ve ceza ile yaptırım altına alınan aklama fiilinin işlendiği tarihtir. Çünkü belirtilen fiil ile, suçtan kaynaklanan değerin ekonomiye katılması önlenmek istenmektedir. Dolayısıyla, karapara aklama suçunda korunan hukuki değer nazara alındığında, önem taşıyan asıl unsur, paranın kaynağının ‘suç’ olmasıdır. Buradan hareketle, bir değerin kaynağının ‘suç’ olması, o parayı ‘karapara ya da suç geliri’ saymak için gerekli ve yeterli olup, bunun ekonomiye sokulmaya çalışılması, çeşitli işlemlere tabi tutulması -öncül suç hangi tarihte işlenmiş olursa olsun – karapara aklama suçunu oluşturacaktır. Suçun oluşması için, öncül suçu oluşturan fiilin işlendiği tarihte bu fiilin ceza kanunlarında suç olarak tanımlanmış olması, yani paranın suç sayılan fiillerle elde edilmiş olması gerekli ve yeterlidir.
3. Aklamaya konu malvarlıklarının kaynağını oluşturan öncül suçun kanunun yürürlüğünden önce işlenmesi, ancak aklama fiilinin kanunun yürürlüğünden sonra gerçekleştirilmesi durumunda aklama suçunun oluşmayacağı hususunda doktrinde de Yüksek Daire ile aynı yönde görüşler bulunmakta olup, bu görüşlere göre, geçmişe yürürlük yasağı suçun unsurları için olduğu kadar suçun önşartı (öncül suç) için de geçerlidir, dolayısıyla 4208 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce işlenen öncül suçlardan elde edilen gelirler üzerinde gerçekleşen aklama eylemleri suç oluşturmayacaktır. Bu görüşe göre, öncül suçun işlenmesi sonucu suçun konusu olarak ortaya çıkan gelire karapara niteliğini veren 4208 sayılı Kanundur.
Belirtilen görüşe katılmaya imkan bulunmamaktadır, çünkü suçun önşartlarını unsurlardan ayırmakta yarar vardır. Önşartlar, suçun unsurlarından bağımsız oldukları için, suç sayılan hareketin dışında incelenmelidir, çünkü önşart, suç sayılan hareketin yapılmasından önce dış dünyada varlık kazanır. Nitekim, unsurun söz konusu olması halinde, failin bu unsurun varlığını bilmesi ve onun gerçekleşmesini istemesi gerektiği halde, önşartların fiilden önce bulunmaları nedeniyle- fail tarafından iradi bir surette gerçekleştirilmiş olmasına, ihtiyaç yoktur, sadece failin bunların varlığını bilmiş, öngörmüş olması ile yetinilecektir. Buradan hareketle, suçun önşartı olan öncül suçun varlığının fail tarafından bilinmesi, yani aklama faaliyetine konu edilen değerin kaynağının ‘suç’ olduğunu bilmesi, aklama suçunun işlenebilmesi için gerekli ve yeterlidir.
Kanaatimizce, Yüksek Daire kararında belirtildiği biçimde, öncül suçun işlendiği tarihte bizatihi karapara aklama fiilinin suç olarak tanımlanmış olmasını aklama suçunun unsuru haline getirmek, TCK’nın 2. maddesinde yer bulan kanunilik ilkesi ve TCK’nın 7. maddesindeki geçmişe yürürlük yasağı (zaman bakımından uygulama) ilkesinin anlamını kanun koyucunun iradesine aykırı olarak genişletmek olacaktır. Ceza hukuku denildiğinde ilk akla gelen ilkelerden birisi olan kanunilik ilkesi, ancak kanunda gösterilen fiillerin suç sayılabileceği ve bunlara da ancak kanunda gösterilen cezaların verilebilmesi anlamını taşımaktadır. Bir fiilin suç sayılabilmesi için sadece kanunda suç olarak tanımlanmış olması yeterli değildir, ayrıca bu fiili suç olarak tanımlayan ve cezai yaptırıma bağlayan kanunun fiilin işlendiği tarihten önce yürürlüğe girmiş olması da gereklidir (TCK md. 7). Öncül suç yönünden, belirtilen zaman bakımından uygulama ilkesinin anlamı, öncül suçun işlendiği tarihte bu fiilin yani aklama fiiline kaynaklık oluşturan fiilin, suç olarak tanımlanmış olması zorunluluğudur. Öncül suçun işlendiği tarihte, bizatihi aklama fiilinin de suç olarak düzenlenmiş olmasını unsur olarak görmek, TCK’nın 7. maddesindeki zaman bakımından uygulama ilkesine yeni bir şey daha katmak anlamına gelebilecek, suç ve suçlulukla mücadelede zaafiyet yaratmak yanında tehlikeli sonuçlara da yol açabilecek bir düşüncedir.
Doktrinde savunulan ve bizim de katıldığımız görüşe göre ise, 4208 sayılı Kanun, eskiden de suç olarak tanımlanmış fiilleri yeni ve daha ağır esaslar getirerek değiştirmemekte, sadece bu fiillerden elde edilen gelir üzerinde gerçekleştirilen birtakım fiilleri cezalandırmaktadır. Bu durumda, kanunun geçmişe yürürlüğünden ancak suç geliri üzerindeki aklama eyleminin kanunun yürürlüğünden önce sona ermesi halinde söz edilebilecektir. Karapara aklama fiillerinin Kanunun yürürlük tarihinden sonra gerçekleştirilmesi veya yürürlük tarihinden önce başlayıp kesintili ya da kesintisiz yürürlük tarihinden sonraya sarkması durumunda kanunun geçmişe uygulandığından bahsedilemeyecektir.
4. İtiraz konusu kararda savunulan ‘öncül suçun işlendiği tarihte karapara aklama fiilinin suç olarak tanımlanmış olması’ halini karapara aklama suçunun unsuru sayma halinde, suç ve suçlulukla mücadelede kabul edilemez bazı sonuçlar ortaya çıkabilecektir. Somut olarak örneklemek gerekirse, örneğin, 4208 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce yapılmış bir uyuşturucu ticareti fiilinden elde edilen ve suç geliri olduğu şüphesiz olan bir malvarlığı, Kanun yürürlüğe girdikten sonra dönüştürme faaliyetine tabi tutulur ise, sırf kaynağının yani öncül suçun işlendiği tarihte karapara aklama fiilinin suç olarak tanımlanmamış olması dikkate alındığında, bu görüşe dayanılması nedeniyle karapara aklama suçunu oluşturmayacağını düşündürebilecektir.
5. 4208 sayılı Kanun’da düzenlenen karapara aklama suçu ve TCK’nın 282. maddesinde tanımlanan suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerini aklama fiilleri ‘seçimlik hareketli’ bir suç olarak düzenlenmiştir. Bunlar, karaparanın başkalarınca iktisap edilmesi, bulundurulması, elde edenlerce veya başkaları tarafından kullanılması, kaynak veya niteliğinin veya zilyet ya da malikinin değiştirilmesi, gizlenmesi veya sınır ötesi harekete tabi tutulması veya bu hareketin gizlenmesi, yukarıda belirtilen suçların hukuki sonuçlarından failin kaçmasına yardım etmek amacıyla kaynağının veya yerinin değiştirilmesi veya transfer yoluyla aklanması biçimindeki seçimlik hareketlerdir.
Somut olayımızda sanıklar, öncül suç sonucu elde ettikleri suç gelirinin 29.11.1995 tarihinde İsviçre’deki banka hesaplarına transfer edilmesinden hemen bir gün sonra bu hesaplardan da muhtelif ülkeler ve Türkiye’deki banka hesaplarına transferler yapılması ve bu tarihler ile sonrasında paranın çeşitli işlemlere tabi tutulması faaliyetlerini yoğun biçimde sürdürmüşlerdir. Olayımızda özellik arz eden husus, suçun seçimlik hareketlerinden sanıklarca yürütülen ‘gizleme’ faaliyetinin iddianame ile dava açılmasından sonra da devam etmesidir. Bu nedenle iddianame ile dava açılıncaya kadar yani hukuki kesinti dışında zamanaşımını kesen başka bir nedenin bulunmadığı aşikardır. Şöyle ki, sanıklar 4208 sayılı Kanun’un yürürlüğe girişinden sonra da iddianame ile dava açılıncaya kadar gizleme ve dönüştürme fiillerine devam etmişler, (şüphesiz başka bir iddianame ile açılması gereken ayrı bir dava konusunu oluşturmakla birlikte) gizledikleri paranın bir kısmını da iddianame ile dava açılmasından sonra 2006-2007 yıllarında da bazı hesaplara transfer etmiş olup, bu husus dosya kapsamındaki 17.10.2007 tarihli bilirkişi raporu, 01.04.2008 tarihli ek bilirkişi raporu, 30.07.199 tarih ve HUZ 1/1 sayılı MASAK soruşturma raporu ve tüm banka kayıtları ile anlaşılmaktadır.
Dava açıldıktan sonra devam eden ‘gizleme’ ve ‘dönüştürme’ hareketlerinden başlıcaları aşağıda örnek olarak gösterilmiştir:
Hesap Sahibi : Banka Adı ve Şubesi: Tarih : Miktar :
T..A.. İş B. Keçiören 29.11.2002 2.317.233.10 USD
T.. A.. İş B. Keçiören 29.11.2002 1.052.92 YTL
C.. K.. İş B. Keçiören 29.11.2002 367.567.96 YTL
S.. Ç.. İş B. Keçiören 17.04.2007 2.200.000.00 USD
S.. Ç.. İş B. Keçiören 17.04.2007 1.724.200.00 USD
K. A. Finansb. Necatibey 14.04.2000 11.826.11 USD
K. A. Pamukb. Kavaklıdere 20.06.2000 164.291.38 YTL
Y. A. YapıKredi B. Siteler 11.02.2000 1.066.438.00 USD
S.A. İş B. Küçükevler 16.03.2001 1.430.655.52 USD
Yukarıda somut olarak gösterilen örneklerle de anlaşıldığı üzere, 4208 sayılı Kanun ve TCK md. 282 ile cezai yaptırıma bağlanan ‘gizleme’ ve ‘çeşitli işlemlere tabi tutma’ faaliyetlerinin 4208 sayılı Kanun’un yürürlüğünden çok daha sonra da devam ettiği tartışmasızdır. Karapara aklama suçunun zincirleme suç şeklinde işlenebileceği kabul edilmektedir. Olayımızda sanıkların aklama fiilleri de zincirleme biçimde gerçekleşmiş ve teselsül eden fiiller iddianame ile dava açılıp hukuki kesinti oluşuncaya kadar devam etmiştir. Bilindiği gibi zincirleme suçlarda suçun işlendiği tarih, teselsülün sona erdiği tarihtir. Karapara aklama veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama fiillerinde de suçun maddi unsuru ‘dönüştürme’ hareketidir. Somut olayda da teselsül eden dönüştürme hareketlerinin gerçekleştirildiği tarihte 4208 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir. Dolayısıyla, itiraza konu kararda yer verilen ‘öncül suçlardan elde edilen paranın 4208 sayılı Yasanın yürürlüğe girişinden önce sanıkların hesabına transfer edildiği ve bu nedenle atılı suçun oluşmayacağı’ şeklindeki gerekçeye katılmaya imkan bulunmamaktadır. Bu görüşün kabulü olayımızda aklama fiilinin tek bir hareketten oluştuğunu (ani suç olduğunu) savunmak anlamına gelecektir. Oysa olayımızda, aklama fiili teselsül etmiştir, sanıklar tarafından yüzlerce farklı işlemle para transferi/ dönüştürme faaliyeti yapıldığı dosyadaki tüm delillerle anlaşılmaktadır. Dolayısıyla, karapara aklama fiillerinin 4208 sayılı Kanunun yürürlük tarihinden önce başlayıp kesintili ya da kesintisiz yürürlük tarihinden sonraya sarkması durumunda kanunun geçmişe uygulandığından bahsedilemeyecek ve sanıkların fiillerinin atılı suçu oluşturduğunun kabulü gerekecektir.
B ) İkinci Uyuşmazlık Konusuna İlişkin İtirazlarımız:
Yargıtay 7. Ceza Dairesi anılan kararında özetle;
‘Sanıkların işlediği öne sürülen ve öncül suç oldukları kabul edilen fiiller nedeniyle Hindistan’da açılmış ceza davası bulunduğuna göre, öncül suç konusunda yargılama yetkisine sahip mahkeme ile bu suçun işlenip işlenmediğini nisbi muhakeme yoluyla belirleyecek mahkemenin farklı sonuçlara ulaşabileceği de gözetilerek, Hindistan’daki yargılama sonucunda verilmiş ve kesinleşmiş bir karar varsa getirtilip incelenerek sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken, eksik soruşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması’ hususunu yasaya aykırı bulmuştur. Bu karara katılmaya imkan bulunmamaktadır, şöyle ki;
1. Öncül suçun işlenip işlenmediğinin nispi muhakeme yapılarak çözümü hem usul ekonomisi hem de suç ve suçlulukla etkin mücadele açısından zorunluluktur. Ceza mahkemesinde yargılama konusu edilen suçun ispatının, başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı olduğu hallerde, ceza mahkemesinin uyuşmazlığı bizzat kendisinin çözmesi ‘nispi muhakeme’ olarak adlandırılmaktadır. İkincil nitelikteki uyuşmaz¬lığın bekletici sorun sayılması veya nispi muhakeme yoluyla çözümlenmesi kural olarak mahkemenin takdirinde olup, CMK md. 218/1’in anlamı da budur. Nispi muhakeme yapma halinde, bekletici sorun yapmada olduğu gibi, başka bir mahkemenin kararının beklenmesi gerekmediğinden, zaman kaybı söz konusu olmayacaktır. Somut olayımızda olduğu gibi başka bir ülkede devam eden öncül suçun yargılama sürecinin tamamlanmasının ne kadar zaman alacağının öngörülemeyeceği durumlarda, yargılama makamının yapması gereken tercihini nispi muhakeme yapmaktan yana kullanmaktır, suç ve suçlulukla etkin mücadelenin gereği de budur. Gerçekten de, nispi muhakeme yapılmasının, bir yandan muhakemenin çabuklaştırılmasına, diğer yandan da maddi gerçeğin ortaya çıkmasına hizmet ettiği savunulmaktadır. Belirtilen tüm hususlar dikkate alındığında, öncül suç konusunda Hindistan’da devam eden yargılamanın sonucunun beklenmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.
Yüksek Daire kararında, ‘nispi muhakeme yapmak, ancak öncül suçun yargılama yapılarak kanıtlanmasına olanak bulunmayan sanığın ölümü, zamanaşımı, kamu davasının açılmaması ve benzeri hallerle belirli hallerde başvurulabilecek’ istisnai bir yöntem olarak gösterilmiştir, oysa ki durum böyle değildir. Böyle bir zorunluluğu ne CMK, ne de başka bir kanun yargılama makamına yüklememiştir( Sadece CMK md. 218/2. sanığın gerçek yaşının belirlenmesi konusunda nispi muhakeme yapma zorunluluğu getirmektedir). Nitekim doktrinde de, aklama suçunu yargılayacak mahkemenin görev alanı ile ilgili olarak öncül suçun işlenip işlenmediğine nispi muhakeme yoluyla karar vereceği ifade edilmektedir. Belirtilen yasal dayanaklar ve doktrinde savunulan görüşlerin dışına çıkarak mahkemeyi bekletici sorun sayma yoluna başvurmaya sevketmek belirtildiği gibi suç ve suçlulukla etkin mücadeleyi engelleyecektir.
2. Öncül suçların işlenip işlenmediğinin belirlenmesi için Hindistan adli makamlarının kararının beklenmesi zorunluluğu getirmek, adil yargılama hakkını ihlal de edebilecektir. Nispi muhakeme yapılmasının, bir yandan muhakemenin çabuklaştırılmasına, diğer yandan da maddi gerçeğin ortaya çıkmasına hizmet ettiği göz önünde bulundurulduğunda, bu yola başvurmamak davaların gereksiz yere uzamasına neden olabilecek ve adil yargılama hakkı ihlal edilmiş olacaktır.
3. Dosya içinde bulunan deliller öncül suçların (dolandırıcılık, rüşvet ve evrakta sahtecilik) işlendiği, özellikle dolandırıcılık suçunun işlendiği hususunda hüküm kurmaya yeterli delil bulunmaktadır.
Sanık T.’ın ortağı ve yetkilisi, sanık C.’ın ise fiilen yetkilisi olduğu K.. Danışmanlık, ..San. Tic. Ltd. Şirketi’nin Hindistan Devletine ait …adlı gübre şirketinin açtığı 200.000 tonluk üre alımına ilişkin ihaleye katıldığı ve ihaleyi 38 milyon USD bedelle kazandığı, ancak bu ihalenin Hindistan devlet görevlilerine rüşvet vermek suretiyle kazanıldığı ve mal tesliminde ödeme yapılması sözleşmeyle kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır. Sanıklar malın teslim edilmemesi halinde ‘Birinci sınıf ..s sigorta poliçesi’ sunma koşuluna dayanmışlar ancak bu nitelikteki sigorta poliçesini sunmayıp, poliçe yerine bu koşulu yerine getirmiş görünmek için böyle bir riski içermeyen ‘gemiyle gönderme deniz sigorta senedi’ düzenletmişler ve işbirliği yaptıkları Hindistanlı görevlilerin yetkilerini aşarak bu durumu gözardı edip malın tesliminden önce mal bedelinin (sigorta bedeli düşüldükten sonra kalan 37.620.000 USD) ödenmesini sağlamışlar, ancak sözleşme bedelini almalarına karşın bu paranın karşılığında malın teslimine ilişkin hiçbir girişimde bulunmamışlardır. Sanıklar hakkında açıklanan iddialarla Hindistan’da rüşvet vermek, suç işlemek amacıyla gizli sözleşme yapmak, dolandırıcılık suçlamalarıyla dava açıldığı ve sanıkların bu suçlardan tutuklandıkları Hindistan …, T.C. Dışişleri Bakanlığı Yeni Delhi Büyükelçiliği yazıları ve tüm dosya kapsamındaki delillerle anlaşılmaktadır.
4. Sanıkların atılı suçları işlediklerine dair dosyaya sunulan deliller öncül suçlardan nispi muhakeme yapılması için yeterlidir, çünkü sanıkların yetkilisi olduğu .. şirketinin ‘tabela şirketi’ niteliğinde olduğu ve yapısı hususunda MASAK raporunda şu tespitlere yer verilmiştir;
a) 200.000 ton gibi çok yüksek bir miktarda gübre satışını taahhüt eden şirketin kuruluşundan ihale tarihine kadar gübre üretimi veya ticareti ile ilgili hiçbir faaliyeti olmamıştır.
b) Belirtilen yüksek miktardaki bir taahhüde girişen şirketin vergi beyannameleri incelendiğinde 1995 yılında ‘hiçbir faaliyetinin bulunmadığı’ şeklinde beyanname sunduğu, yine 1996-1997-1998 yıllarına ilişkin ise herhangi bir kurumlar vergisi beyanında bulunmadığı Çankaya Vergi Dairesi Müdürlüğü’nün yazısı ile anlaşılmış olup, diğer yönden şirket adresine yapılan tebligatlar dahi ulaştırılamamış, hatta şirket ortaklarının adresleri dahi sahte çıkmıştır, dolayısıyla şirketin ve ortakların izine rastlanamamış olup, bu durum KARSAN şirketinin bir ‘tabela şirketi’ niteliğinde olduğuna delil olup, sonuç olarak belirtilen miktarlardaki nakit parayı temin edebilecek bir ticari organizasyon veya faaliyeti belirlenememiştir.
c) Yurtdışından gelen paraların izinin kaybedilmeye çalışılması, diğer taraftan yurtdışı ticari faaliyete ya da yasal kaynağa ilişkin hiçbir belge sunulamaması hususları da sanıkların yetkilisi olduğu şirketin anılan ‘tabela şirketi’ niteliğinde olduğunun bir başka kanıtıdır.
d) Karsan şirketinin kayıtlı bir tek personeli dahi bulunmamaktadır.
e) 1988 yılında yayınlanan şirket tüzüğüne göre şirketin kayıtlı sermayesi 10.000.000 TL olup, bu tutar İngilizce metinlere 10.000.000 USD olarak yazılmış yani şirket sermayesi İngilizce metinlerde gerçekte olduğundan çok yüksek gösterilmiştir.
Diğer taraftan, Yüksek Daire, öncül suçun 1995 tarihinde işlendiğini dosya kapsamındaki delillerle belirleyebildiğine göre (bkz. karar metni madde (1-), anılan deliller öncül suçtan nispi muhakeme yapılması içinde yeterlidir. Bozma kararının anılan gerekçesi de dosya kapsamındaki delillerin nispi muhakeme yapmak için yeterli olduğunun en önemli kanıtıdır. Aksinin kabulü halinde itiraza konu karar 1 ve 2 nolu bentleri yönünden kendi içinde çelişkili duruma düşmektedir.
5. Sanıkların belirtilen fiillerini konu alan ve taraflar tarafından itiraz edilmeyen uluslararası tahkim kararı Amsterdam Yüksek Mahkemesi’nin 22.01.2004 tarihli onama kararı ile kesinleşmiş olup, bu karar ‘maddi olayın kabulü’ bakımından mahkemeye yeterli düzeyde bilgi sunmaktadır. Anılan tahkim kararı her ne kadar özel hukuka ilişkin bir karar ise de, bu karara karşı tarafların, bu bağlamda özellikle savunma tarafının itiraz etmemesi karşısında, bu karar maddi olayın değerlendirilmesi bakımından ceza mahkemesinin yararlanabileceği önemli bir delil aracı durumuna gelmiştir. Nitekim anılan tahkim kararı ile, sanıkların yetkilisi olduğu KARSAN şirketinin sözleşme bedelini almasına rağmen mal teslimine ilişkin bir girişimde bulunmadığı ve bedeli iade etmeye yanaşmadığı, sonuç olarak birçok açıdan sözleşmeyi ihlal ettiği hususu belirlenmiştir.
6. Nispi muhakemenin kesin hüküm gücüne sahip olmaması nedeniyle, Hindistan mahkemesinin ulaşacağı sonucun farklı olabileceği şeklindeki gerekçe dayanaksızdır. Nispi muhakeme, davasız yargılama olmaz ilkesinin de özel bir istisnasını teşkil edip, ikincil nitelikteki uyuşmazlığa ilişkin verilecek kararın kesin hüküm gücüne sahip olmaması gerektiği hususu da dikkate alındığında Yüksek Daire kararında değinilen ‘öncül suç konusunda yargılama yetkisine sahip mahkeme ile bu suçun işlenip işlenmediğini nispi muhakeme yoluyla belirleyecek mahkemenin farklı sonuçlara ulaşabileceği’ nedeniyle Hindistan’daki davanın sonucunun beklenmesi gerektiği şeklindeki gerekçe de dayanaksız kalmaktadır, çünkü nispi muhakeme sonunda verilecek karar hiçbir zaman kesin hüküm gücüne sahip olmayacaktır, dolayısıyla öncül suçlardan nispi muhakeme yapılmasının önünde engel bulunmadığı düşüncesindeyiz.
Sonuç olarak,
1. Karapara aklama (suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama) fiili kendisine kaynaklık eden öncül suçtan bağımsız ve ayrı bir suç olup, öncül suç dışında tamamen ayrı hukuki yararları koruduğu nazara alındığında, öncül suçun işlendiği tarihte 4208 sayılı Kanun’un veya TCK’nın 282. maddesinin yürürlükte olup olmaması önem taşımamaktadır. Bir malvarlığı değerinin kaynağının ‘suç’ olması, o parayı ‘karapara ya da suç geliri’ saymak için gerekli ve yeterli olup, bunun ekonomiye sokulmaya çalışılması, çeşitli işlemlere tabi tutulması -öncül suç hangi tarihte işlenmiş olursa olsun karapara aklama suçunu oluşturacaktır. Karapara aklama veya suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama fiillerinde suçun maddi unsuru ‘dönüştürme’ hareketi olduğundan, suçun işlendiği tarih, dönüştürme hareketinin gerçekleştirildiği tarihtir. Somut olayda da dönüştürme hareketlerinin iddianame ile dava açılıncaya kadar hatta açıldıktan sonrasında dahi teselsül ederek devam ettiği gözetildiğinde, belirtilen tarihlerde 4208 sayılı Kanun yürürlüğe girmiştir.
Karapara aklama fiillerinin Kanunun yürürlük tarihinden sonra gerçekleştirilmesi veya somut olayımızda olduğu gibi yürürlük tarihinden önce başlayıp kesintili ya da kesintisiz yürürlük tarihinden sonraya sarkması durumunda kanunun geçmişe uygulandığından bahsedilemeyeceği görüşü doktrinde de yerleşiktir. Öncül suçun işlendiği tarihte, bizatihi aklama fiilinin de suç olarak düzenlenmiş olmasını unsur olarak görmek, TCK’nın 7. maddesindeki zaman bakımından uygulama ilkesine yeni bir şey daha katmak anlamına gelebilecek, suç ve suçlulukla mücadelede zaafiyet yaratmak yanında tehlikeli sonuçlara da yol açabilecek bir düşüncedir.
2. Sanıkların atılı öncül suçları işlediklerine dair dosyaya sunulan deliller aklama suçundan hüküm kurulması için yeterlidir, çünkü sanıkların yetkilisi olduğu KARSAN şirketinin ‘tabela şirketi’ niteliğinde olduğu, hiçbir ticari faaliyetinin ve çalışanının olmadığı vb. hususlarda MASAK raporunda tespitlere yer verilmiş, sanıkların belirtilen fiillerini konu alan ve taraflar tarafından itiraz edilmeyen uluslararası tahkim kararı Amsterdam Yüksek Mahkemesi’nin 22.01.2004 tarihli onama kararı ile kesinleşmiş olup, bu karar ‘maddi olayın kabulü’ bakımından mahkemeye yeterli düzeyde bilgi sunmaktadır.
Öncül suçun işlenip işlenmediğinin nispi muhakeme yapılarak çözümü hem usul ekonomisi hem de suç ve suçlulukla etkin mücadele açısından zorunluluktur. Belirtilen delillerin varlığına rağmen, Hindistan’daki dava konusunda mahkemeyi bekletici sorun sayma yoluna başvurmaya sevk etmek, belirtildiği gibi suç ve suçlulukla etkin mücadeleyi engelleyecek, yargılamanın uzamasına ve zamanaşımına uğrama tehlikesine maruz kalmasına neden olabilecek ve dolayısıyla adil yargılama hakkını da ihlal edebilecektir. Nispi muhakemenin kesin hüküm gücüne sahip olmaması nedeniyle, Hindistan mahkemesinin ulaşacağı sonucun farklı olabileceği şeklindeki gerekçe de dayanaksızdır.
Açıklanan nedenlerle, somut olayda, yerel mahkemenin sanıklar T..A.ve C. K. hakkında verdiği atılı suçtan cezalandırılmalarına ve fer’ilerine dair kararının bozulmasına ilişkin Yargıtay 7. Ceza Dairesinin anılan kararı hukuka uygun değildir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.
Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
1- Sanıkların 30.10.1995 tarihinde kazandıkları ihale sonucu 30.11.1995 tarihinde şirket hesabına yatırılan 37.620.000 ABD Dolarının 4208 sayılı Yasa kapsamında karapara olup olmadığı, bu bağlamda karapara aklama suçunun sabit olup olmadığı ile,
2- Sanıklar hakkında öncü suçlardan Hindistan’da açılmış olan davaların sonucunun beklenmesinin gerekip gerekmediğinin,
Belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya içeriğinden;
Sanık T.A.’un ortağı ve yöneticisi, sanık C.K.’nın ise müdür yardımcısı olarak göründüğü K.Danışmanlık Ltd. Şirketinin; toplam öz sermayesinin %97,64’ü Hindistan Hükümetine, %2,36’sı ise çalışanlarına ait olmak üzere mali kurumlar ve kamuya ait olan N..(N.F. Ltd) isimli gübre şirketi tarafından açılmış olan üre alım ihalesine katıldığı, ihalenin K.Danışmanlık Ltd. Şirketi tarafından kazanılması üzerine taraflar arasında 30.10.1995 tarihinde UREA 46 Gübre Alım-Satım Sözleşmesinin imzalandığı, sözleşme bedelinin %100 nakit ön ödemesi olan 37.620.000 ABD Dolarının (sözleşme bedeli olan 38.000.000 ABD Doları- 380.000 Dolar sigorta bedeli) tamamının malların tesliminden önce satıcının banka hesabına yatırılacağını belirten sözleşmenin ödeme başlıklı 8. maddesi gereğince NFL tarafından 37.620.000 Dolar K.Danışmanlık Ltd. Şirketinin İsviçre-Cenevre’de bulunan Pictet CIE Bankasındaki 91923 numaralı hesabına 29.11.1995 tarihinde yatırıldığı, bir gün sonra 30.11.1995 tarihinde şirket hesabında bulunan paranın 28.100.000 Dolarlık kısmının sanık T.’ın aynı bankada bulunan 91925 nolu hesabına, 1.100.000 Dolarlık kısmının sanık C.’ın aynı bankada bulunan 91924 nolu hesabına, geri kalan kısmının da sanık T.’ın yurt içi ve dışındaki farklı bankalarda bulunan hesaplarına aktarıldığı, bu hesaplardan, iddianame ile kamu davasının açıldığı 15.12.1999 tarihinden de sonra olmak üzere sanıkların beraat eden yakınlarının hesaplarına havale edildiği anlaşılmaktadır.
Sanıklar T. A. ve C. K. hakkında Yeni Delhi-Hindistan savcılığı tarafından 01.12.1998 tarihinde emniyeti suistimal ve dolandırıcılık suçlarından dava açılmış olup, davaların sonucu ile ilgili olarak dosya içerisinde bir bilgi ve belge bulunmamaktadır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık birçok Uluslararası mahkemede yargılamaya konu olmuştur.
Bu bağlamda, Cenevre Kantonu Adalet Divanı 14 Ekim 2005 günlü kararında, davalı T.A.aleyhine hiçbir dolandırıcılık suçunun kabul edilmediğine ve bir parayı aktarma yükümlülüğünün yerine getirilmemesinin ise tek başına güveni kötüye kullanma için yeterli olmadığına hükmetmiş,
Bu karara karşı …. Şirketi tarafından İsviçre Yüksek Mahkemesine temyiz başvurusunda bulunulmuş, Yüksek mahkeme 28.07.2006 tarihli kararı ile temyiz başvurusunu reddetmiştir.
Uluslararası Tahkim Mahkemesi 3 Aralık 1998 tarihli kararı ile davacı .. Şirketi tarafından davalı K.Şirketi aleyhine açılan davada; K.Şirketinin anlaşmayı ihlal ettiğine ve .şirketinin zararları nedeniyle tazminat ve faiz ödemesine karar vermiş,
Bu karar 03.12.1998 tarihinde K.Şirketi tarafından temyiz edilmiş ve Amsterdam Yüksek Mahkemesi tarafından verilen 22.01.2004 tarihli karar ile Uluslararası Tahkim Mahkemesi kararı kesinleşmiştir.
Mali Suçları Araştırma Kurulu tarafından düzenlenen 30.07.1999 tarih ve 1/1 sayılı raporda sanıkların 4208 sayılı Yasa hükümleri uyarınca cezalandırılması gerektiği yönünde görüş bildirilmiştir.
Uyuşmazlık konusuna ilişkin yasal düzenlemeler incelendiğinde;
Karaparanın tanımı ve karapara aklama fiillerinin suç olarak düzenlenmesi hukukumuza ilk olarak 19 Kasım 1996 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 4208 sayılı Karaparanın Aklanmasının Önlenmesine Dair Yasa ile girmiş, anılan Yasanın 2. maddesinde karapara ve karapara aklama suçunun tanımı yapılarak, 7. maddesinde yaptırım öngörülmüştür.
18.10.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkındaki Yasanın 26. maddesi ile 4208 sayılı Yasanın 2 ve 7. maddeleri de dahil olmak üzere bir çok maddesi yürürlükten kaldırılmış, Yasanın adından da anlaşılacağı üzere karapara terimi yerine suçtan kaynaklanan malvarlığı değerini ifade eden ‘suç geliri’ terimi kullanılmış, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerinin aklanması anlamına gelen ‘aklama suçunun’ 5237 sayılı TCY’nın 282. maddesinde düzenlenmiş olan suçu ifade ettiği belirtilmiş, 5549 sayılı Yasanın 26. maddesinin üçüncü fıkrasında “Diğer mevzuatta yer alan ‘karapara’ ibaresinden ‘suçtan kaynaklanan malvarlığı değeri’, ‘karapara aklama suçu’ ibaresinden ‘aklama suçu’ anlaşılır’”düzenlemesine yer verilmiştir.
5549 sayılı Yasanın yollamada bulunduğu 5237 sayılı TCY’nın “Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama” başlıklı 282. maddesinde, suçtan kaynaklanan mal varlığı değerlerinin, yurt dışına transfer edilmesi veya bunların gayrimeşru kaynağını gizlemek ve meşru bir yolla elde edildiği konusunda kanaat uyandırmak maksadıyla çeşitli işlemlere tabi tutulması ayrı bir suç olarak tanımlanmıştır.
Uyuşmazlığın sağlıklı bir çözüme kavuşturulabilmesi bakımından işlendiği iddia olunan suç tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4208 sayılı Yasanın konuyla ilgili bölümlerinin incelenmesi gereklidir.
4208 sayılı Yasanın tanımlar başlıklı 2. maddesinin (a) bendinde karapara;
“1. 1918 sayılı Kaçakçılığın Men ve Takibine Dair Kanundaki,
2. 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar Hakkında Kanundaki,
3. 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanundaki,
4. 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarının Korunması Hakkında Kanundaki,
5. 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 344 üncü maddesinin 2 ve 3 numaralı bentlerindeki,
6. 765 sayılı Türk Ceza Kanunundaki Devletin Şahsiyetine Karşı İşlenen Cürümler ve aynı Kanunun 179, 192, 264, 316, 317, 318, 319, 322, 325, 332, 333, 335, 339, 341, 342, 345, 350, 403, 404, 406, 435, 436, 495, 496, 497, 498, 499, 500, 504 ve 506’ncı maddelerindeki, fiillerin işlenmesi suretiyle elde edilen para veya para yerine geçen her türlü kıymetli evrakla, mal veya gelirleri veya bir para biriminden diğer bir para birimine çevrilmesi de dahil, sözü edilen para, evrak, mal veya gelirlerin birbirine dönüştürülmesinden elde edilen her türlü maddi menfaat ve değeri” ,
(b) bendinde ise karapara aklama suçu;
“Türk Ceza Kanununun 296 ncı maddesinde belirtilen haller haricinde, bu maddenin (a) bendinde sayılan fiillerin işlenmesi suretiyle elde edilen karaparanın elde edenlerce meşruiyet kazandırılması amacıyla değerlendirilmesi, bu yolla elde edildiği bilinen karaparanın başkalarınca iktisap edilmesi, bulundurulması; elde edenlerce veya başkaları tarafından kullanılması, kaynak veya niteliğinin veya zilyet ya da malikinin değiştirilmesi, gizlenmesi veya sınır ötesi harekete tabi tutulması veya bu hareketin gizlenmesi, yukarıda belirtilen suçların hukuki sonuçlarından failin kaçmasına yardım etmek amacıyla kaynağının veya yerinin değiştirilmesi veya transfer yoluyla aklanması veya karaparanın tespitini engellemeye yönelik fiilleri”ifade eder şeklinde tanımlanmıştır.
Karapara aklama suçu kendisine kaynaklık eden “öncü suçtan” bağımsız ve ayrı bir suç tipidir. Karapara aklama suçunun varlığı için, “öncü suç” olarak adlandırılan ve 4208 sayılı Yasanın 2-a maddesinde sayılan suçlardan birinin işlenmesi, aklamaya konu değerlerin de “öncü suç” olarak adlandırılan bu suçlardan elde edilmiş olması ve belirtilen öncü suçların işlenmesi suretiyle elde edilen parada dahil olmak üzere her türlü maddi menfaat ve değerin, elde edenlerce meşruiyet kazandırılması amacıyla değerlendirilmesi, bu yolla elde edildiği bilinen karaparanın başkalarınca iktisap edilmesi, bulundurulması, elde edenlerce veya başkaları tarafından kullanılması, kaynak veya niteliğinin veya zilyet ya da malikinin değiştirilmesi, gizlenmesi veya sınır ötesi harekete tabi tutulması veya bu hareketin gizlenmesi, öncü suçların hukuki sonuçlarından failin kaçmasına yardım etmek amacıyla kaynağının veya yerinin değiştirilmesi ya da transfer yoluyla aklanması veya karaparanın tespitini engellemeye yönelik fiillerin yapılması gerekmektedir.
Karapara aklama suçu açısından varlığı gerekli olan öncü suçun işlenme tarihi, karapara aklama suçunu hukukumuza sokan 4208 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 19.11.1996 tarihinden önceki bir tarihe tekabül etmekte ise, artık karapara sayılan bir değerden ve karapara aklama suçundan söz edilemez. Belirli öncü suçların işlenmiş olması önşartına bağlı olarak karapara aklama suçunun konusunu oluşturan “karapara”, ancak anılan Yasanın yürürlüğe girmesinden sonra işlenen öncü suçlardan dolayı bu niteliği taşıyacaktır. Başka bir anlatımla, yasada belirtilen öncü suçların işlenmesi sonucu suçun konusu olarak ortaya çıkan “karapara” ya bu niteliğini veren 4208 sayılı Yasa olmuştur.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Sanıklarca işlendiği iddia olunan öncü suçların gerçekleşme tarihi K. Danışmanlık Ltd. Şirketince gübre alım ihalesinin kazanılarak sözleşmenin imzalandığı 30.10.1995 günüdür. Diğer taraftan, karapara aklama suçunun konusunu oluşturan 37.620.000 ABD Doları, sanıkların yöneticisi olduğu şirketin ve hemen akabinde sanıkların şahsi banka hesaplarına 29.11.2005 ve 30.11.2005 tarihlerinde aktarılmış olup, hem işlendiği iddia olunan öncü suçların gerçekleşme tarihi, hem de öncü suçlar sonucu sanıklarca elde edilerek aklandığı iddia olunan paranın elde edildiği tarih 4208 sayılı Yasanın yürürlük tarihi olan 19.11.2006 tarihinden öncedir. Karapara aklama suçunun varlığı için, karapara olarak nitelendirilen değerlerin elde edilmesine araç oluşturan öncü suçların 4208 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği 19.11.2006 tarihinden sonra gerçekleşmiş olması gerekir, çünkü ancak bu durumda Yasanın 2-a maddesinde sayılan suçların işlenmesi ile elde edilen değerler karapara olarak adlandırılabilir. Başka bir anlatımla karapara aklama suçunun işlenebilmesi için öncelikle karapara olarak adlandırabileceğimiz bir değerin varlığı gerekmekte olup, bu da Yasada sayılan öncü suçların Yasanın yürürlük tarihinden sonra işlenmesi halinde olanaklı olacaktır. Dolayısıyla sanıklarca aklandığı iddia olunan paranın elde edildiği tarihin 4208 sayılı Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten önce olması nedeniyle karapara olarak nitelendirilemeyeceğinden, karapara olarak nitelendirilemeyen suça konu paranın da sanıklarca banka hesaplarından başka hesaplara aktarılması eylemlerinin karapara aklama suçunu oluşturduğunun kabulü olanaklı değildir.
Zira, aksinin kabulü Anayasanın 38. maddesinde; “Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” şeklinde, Devletimizin tarafı olduğu Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7. maddesinde ise; “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal ve uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkum edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” biçiminde düzenlenerek güvence altına alınan ve buna paralel olarak da 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinin birinci fıkrasında “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiil için kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz. Kanunda yazılı cezalardan ve güvenlik tedbirlerinden başka bir ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunamaz” şeklinde düzenlenmiş olan ve çağdaş ceza hukukunun en temel ilkelerinden birisini oluşturan suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırılık oluşturacaktır.
Bu itibarla, sanıkların eylemlerinin karapara aklama suçunu oluşturduğunu kabul eden yerel mahkeme hükmünü bozan Özel Daire kararı isabetli olup, haklı nedene dayanmayan Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan sekiz Genel Kurul Üyesi; itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle karşı oy kullanmışlardır.
Diğer itiraz nedenine gelince; sanıkların eyleminin karapara aklama suçunu oluşturmayacağının saptandığı nazara alındığında, sanıklar hakkında öncü suçlardan Hindistan’da açılmış olan davaların sonucunun beklenmesinin gerekip gerekmediği hususundaki itiraz nedeninin ise bu aşamada değerlendirilmesinde hukuki bir yarar bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
SONUÇ :
Açıklanan nedenlerle,
1- Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının REDDİNE,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 01.11.2011 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

1-TANIM

Müsadere, yasada yazılı hallerde belirli bir eşya üzerindeki kişinin mülkiyetine son verilmesi ve mülkiyetin kamusal karakter gösteren bir kuruluşa devredilmesini sağlayan bir kurumdur.

2-MÜSADERE ÇEŞİTLERİ:

Müsaderenin genel ve özel olmak üzere iki çeşidi ile karşılaşmak olanaklı ise de, kişinin malvarlığının tümünün devlete geçirilmesi anlamına gelen genel müsadere Anayasanın 38.maddesi ile yasaklanmış bulunmaktadır. Suçla ilgili olan belirli bazı eşyaya ait mülkiyetin devlete aktarılmasına özel müsadere olarak tanımlanmaktadır.

3-MÜSADERENİN HUKUKİ NİTELİĞİ:

765 sayılı Türk Ceza Yasası’nın 36.,5237 sayılı TCY’nın 54,55  ve tüzel kişiler bakımından 60.maddeleri müsadere konusunda genel hüküm niteliğindedir.Ayrıca 5326 sayılı Kabahatler Yasasının 3.maddesi yollamasıyla 18.maddesi uyarınca kabahatin konusunu oluşturan veya kabahatin işlenmesi suretiyle elde edilen eşyanın mülkiyetinin kamuya geçirilmesine olanak sağlanmıştır.Müsadere  yanında ‘suç nedeniyle mülkiyetin devlete geçmesi ‘adıyla ayrı bir yaptırım düzenlenmesi bilimsel açıdan doğru olmadığı gibi kavram karışıklığına neden olacağı ileri sürülerek öğretide eleştirilmiştir.Önceki sistemde kabahate konu eşyanın müsaderesi olanaklı iken,yeni sistemde müsadere yerine mülkiyetin kamuya geçirilmesi tedbiri öngörülmüştür.

Müsadere, 765 sayılı TCY’sında ‘ceza mahkumiyetlerinin neticeleri ve tarzı icraları’ başlığı  altında  düzenlenmiş iken, 5237 sayılı TCY’nın 2. maddesinde güvenlik tedbirleri yönünden de yasallık ilkesinin geçerli olduğu vurgulandıktan sonra, “Birinci Kitap”, “Üçüncü Kısım”, “İkinci Bölüm” de, “Güvenlik Tedbirleri”  kısmında yer almıştır.Buna göre yeni ceza sisteminde ,5237 sayılı Türk Ceza Yasası’nda suç karşılığında uygulanması öngörülen yaptırımlar ;cezalar ve güvenlik tedbirleri olarak ikiye ayrılmıştır.Cezalar ,hapis ve adli para cezasından ibarettir.Güvenlik tedbirleri ise ,aynı Yasa’nın  53 ila 60 maddelerinde düzenlenmiştir.Yargıtay 5237 sayılı TCY’nin 54.maddesinde yer verilen eşya müsaderesi ve aynı Yasanın 55.maddesindeki   kazanç müsaderesini  hukuki niteliğini güvenlik tedbiri olduğunu ve yasa koyucunun iradesine göre ,bir eylemin yaptırımı olarak ceza öngörülebileceği gibi ,yaptırım olarak sadece güvenlik tedbirine hükmedilebileceğini kabul etmiştir. Bu nedenle de müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı kişi hakkında cezaya hükmolunması koşul değildir. Örneğin

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 26.9.2006 tarih ve 2006/2-198-,2006/199 sayılı kararında 2521 sayılı Yasanın 13.maddesinde, belge almaksızın yivsiz av tüfeği bulundurulması veya taşınması atıf yöntemiyle ceza yaptırımına bağlanmış ve ayrıca getirilen özel hükümle av tüfeğinin müsaderesi öngörülmüşse de, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren yeni yasal düzenlemeler karşısında anılan maddedeki 765 sayılı TCY’nın 549.maddesindeki ceza yaptırımının uygulanmasına olanak bulunmadığını, ancak belgesiz bulundurulan veya taşınan av tüfeğinin münhasıran müsaderesinin olanaklı olduğunu kabul edilmiştir(tartışma 5326 sayılı Yasanın 43, 36.maddesi kuru sıkı tabancaya  ilişkin 8.Ceza Dairesi kararıyla).Müsaderenin güvenlik tedbiri olarak kabul edilmesinin diğer bir sonucu müsadereye ilişkin kararlarda kazanılmış hakkın söz konusu olmamasıdır. YCGK 200/6–199/188 sayılı kararında:

Sanık, süresinde ruhsatını yeniletmediği gibi, ruhsatı iptal edildikten sonra da yapılan tebligata rağmen Yönetmelikte öngörülen sürede silahını devretmemiştir. Bunun üzerine kolluk makamlarınca el konulmuş olan silahın taşınması ve bulundurulması yasak hale gelmiş, bir başka tanımlama ile niteliği ruhsatsız silah haline dönüşmüştür. Bu nedenle Yerel Mahkemece, zoralım kararı verilmesi yerine, yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak silahın idareye teslimine karar verilmesi isabetsizdir. Özel Dairece bu hukuka aykırılık saptanarak Yerel Mahkeme kararı bozulmakla birlikte, artık yasa yararına bozma istemi münhasıran zoralım davasına ilişkin olduğundan, CMY’nın 309. maddesinin 4. fıkrasının (c) bendi hükmü uyarınca, silahın zoralımına da Dairece karar verilmelidir.

Sanık ruhsatının iptal edilmesine ilişkin yönetsel karara itiraz etmemiş, silahına kolluk makamlarınca el konulması üzerine silahı süresinde bir başkasına devretmemiş olmakla, bu işlemlerin kesinleşmesiyle birlikte silah üzerindeki yasal haklarını kaybetmiştir. Hakkı olmayan bir konuda zoralım kararı verilmesinin, sanık aleyhine etki yapması olanaksız olduğu gibi, 5237 sayılı Yasada zoralımın ceza türlerinden olmayıp bir güvenlik tedbiri olarak dü­zenlendiği de dikkate alındığında, 5271 sayılı CMY.nın 309. maddesince yasa yararına bozma hallerinde, aleyhe değiştirmeme yasağının “ceza” ile sınırlı tutuluşu karşısında artık aleyhe sonuç doğurup doğurmaması da herhangi bir önem taşımayacaktır’ şeklindeki kararı ile müsaderenin hukuki niteliğinin güvenlik tedbiri olmasının sonucu olarak 5271 sayılı CMY’nın 309.maddesindeki ‘aleyhe değiştirmeme yasağının’ geçerli olmayacağını kabul etmiştir.Aynı nitelikteki daire kararlarına örnek olarak Yargıtay  5 CD 2006/13580- 2007/2947 sayılı kararında :’Özgü suçlardan olan zimmet suçundan 5237 sayılı  TCK  lehe kabul edilerek  hüküm kurulduğu halde,güvenlik tedbiri olup kazanılmış hakka neden olmayan belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılmayı düzenleyen 53.maddenin 5.fıkrasının da uygulanması gerektiğinin ve aynı yasanın 55.maddesi uyarınca kazanç müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi’, 2007/2474- 2007/4163 sayılı karar :Suçu 5237 sayılı Yasanın 53/1-a  maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işleyen sanık M.E. hakkında 53/5. maddesi uyarınca “cezanın infazından sonra işlemek üzere hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına” karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması yasağa aykırı ise de güvenlik tedbiri niteliğinde bulunduğundan ve 55. madde uyarınca kazanç müsaderesine hükmedilmemesi mahkemesince bu konuda her zaman karar verilmesi mümkün görülmekle bozma nedeni yapılamamıştır. Yargıtay’ın diğer daireleri de güvenlik tedbirlerinde kazanılmış hakkın söz konusu olmadığını kabul etmiştir. 6 CD dairesi başlangıçta Mahkemece güvenlik tedbirleri başlığı altında düzenlenen 5237 sayılı TCY’nın 53.maddesindeki ‘belli hakları kullanmaktan yoksun bırakılma ‘ hususunda bir karar verilmemesi durumunda karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamasına karar verilirken sonraki kararlarında her zaman karar alınmasının olanaklı olduğuna karar vermiştir.

Ancak 6 CD müsaderenin hukuki niteliğine ilişkin örnek bir kararı bulunmamaktadır. Ayrıca yeni sistemde müsadere fer’i ceza da değildir. Zira 5237 sayılı TCY’nin 75.maddesinin 5. fıkrasında ‘kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması müsadereye ilişkin hükümleri etkilemez’ kuralına yer verilmesi bunu kanıtlamaktadır. Yasanın 70.maddesinin gerekçesindeki ‘bir güvenlik tedbiri olarak öngörülen müsadere açısından ayrı bir zamanaşımı süresi belirlenmiştir’ biçimdeki düzenlemeyle Yargıtay gibi yasa koyucu da müsaderenin bir tedbir olduğunu kabul etmiştir.

II-YENİ TÜRK CEZA YASASINDA MÜSADERE:

1-GENEL OLARAK:

Müsadere eşya müsaderesi ve kazanç müsaderesi şeklinde iki başlık altında düzenlemiştir.5237 sayılı TCY’de genel hüküm niteliğindeki 54 ve 55. maddeler dışında özel kısımda suçla bağlantılı müsadereye ilişkin hükümlere yer verilmemiştir. Yargıtay 5.Ceza Dairesinin 2006/17-2006/587765 Sayılı  kararı: yasanın 202/4 maddesi uyarınca kurumun zararının ödettirilmesine dair karar, TCK.nun da yer alan düzenleme gereği  talep olmadan ceza mahkemesince verilmiş olmakla birlikte özel hukuk hükümlerine tabi ,hukuk mahkemelerince de verilebilen bir tazminat kararı olduğu,bu nedenle kesinleşmesinden sonra Türk Ceza Kanunundaki  değişiklikten dolayı üzerinde lehe yasa değerlendirmesi yapılamayacağı ve aynen korunması gerektiği dikkate alınmadan keza 765 sayılı yasanın 202/4. maddesini de karşılar biçimde zararın giderilmesi ve suçtan elde edilen menfaatin failde kalmasını önleme amacıyla 5237 sayılı yasanın 55.maddesinde kazanç müsaderesine yer verildiği de gözetilmeden yeni  yasada bulunmadığından bahisle zararın tahsiline yer olmadığına karar verilmesi,’’,

2-EŞYA MÜSADERESİ:

5237 sayılı TCK’nın 54.maddesinin 1.fıkrasında iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla ,kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunacağı belirtilmiştir.Birinci fıkrada müsadere için mahkumiyet koşulunun aranmamasının uygulama da keyfiliğe yol açacağı ifade edilmiştir.’uyuşturucu madde naklinde kullanıldığı saptanamayan aracın iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi’(Y 10.CD.16.11.2006 tarih,2006/11480-2006 /12712 SAYILI KARARI,’’ Suça konu  elektrik sayacının sahibi olan sanığa iadesi yerine, zoralımına karar verilmesi’’( 6 CD 25.1.2007 tarihli kararı),’sanığın ruhsat süresi geçmiş meskende bulundurma ruhsatlı tabancasını ,ruhsatta belirtilen adresten işyerine taşıyarak kullandığının anlaşılması karşısında;mahkumiyeti ve suça konu tabancanın müsadere yerine ,yazılı gerekçeyle beraate ve tabancanın iadesine karar verilmesi’( Y 8.CD.,11.10.2006 tarih 2006/2591-2006/7448 sayılı karar),’yasal olanak bulunmadığı halde 27 TR 198 plakalı araca ait trafik ve tescil  belgesi,sigorta poliçesi ve emisyon ruhsatının  müsaderesine karar verilmesi’( Y 10.CD. 1.2.2007 ,2006/13587-2007/888 sayılı kararı)

‘Yakalandığında sanığın üzerinde ele geçen ve emanete alınan bıçağın, yağma suçunun işlenmesinde kullanılmadığı halde zoralımına karar verilmesi’(  Y 6 CD 10.5.2007 tarih ve  2006/20895) , 5846 sayılı kanuna muhalefetten sanık .Dava zamanaşımını kesen en son işlem olan mahkumiyet kararının verildiği 21.6.2000 tarihinden itibaren temyiz inceleme gününde suç tarihinde yürürlükte olan ve sanık lehine bulunan 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2.maddelerinde öngörülen zamanaşımı tahakkuk etmiş bulunduğundan 5320 sayılı yasanın 8/1.maddesi gereğince yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK.nun 321.maddesi uyarınca hükmün BOZULMASINA, sanık hakkındaki kamu davasının zamanaşımı sebebiyle 765 sayılı TCK.nun 102/4 ve 104/2.maddeleri gereğince ORTADAN KALDIRILMASINA, suç konusu olduğu tespit edilen emanetin 1999/4357 sırasında kayıtlı kitap kapakları ve diğer dökümanların 765 sayılı TCK. 36. (5237 sayılı TCK.54/1) maddesi gereğince müsaderesine ( 7. CD 22.9.2005 -2003/15007-2005/14928) televizyon içine saklanarak   uyuşturucu madde satılmasında Yargıtay 10.Ceza Dairesi televizyonun müsaderesine dair Yerel

Mahkeme kararını televizyonun suçta kullanılan eşya  olmayıp kamufle aracı olarak kullanılmış olup, suça konu uyuşturucunun başka şekilde paketlenerek satılması olanaklı olduğundan bozma kararı , ancak uyuşturucu madde imalathanesi olarak kullanılan çiftliğin  müsaderesine karar vermiştir.Yargıtay 1.Ceza Dairesi kamyon sürücüsü olan sanığın kasden öndeki otomobile çarparak öldürmeye kalkışma suçundan mahkum edilen  sanığa ait kamyonun müsadere edilemeyeceğine karar vermek suretiyle somut olayda kamyonu ‘suçta kullanılan eşya ‘olarak kabul etmemiştir.

54.maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkra kapsamına giren eşyanın ortadan kaldırılması, elden çıkarılması  veya  müsaderesinin başka surette  imkansız kılınması halinde, bu eşyanın değeri kadar para tutarının yani ’kaim değerin ‘  müsaderesine karar verilecektir.’29.5.2002 tarihli ara ile sanık A.E.adına kayıtlı taşınmaz üzerine satılamaz şerhi konulduğundan bahisle 54.madde  gereğince müsadere kararı verilmiş ise de: dosya içerisinde mevcut, dizi 413. sırada yer alan Kocaeli 1.Tapu  Sicil Müdürlüğünün 25.6.2002 tarihli yazısında Kocaeli –İzmit 1.Bölge Servetiye karşı köyü, kızılağaç mevkiinde parsel 7’deki taşınmazın 20.7.1999 tarihinde malik olan sanık Ahmet tarafından üçüncü şahsa satıldığı belirtilerek satılamaz şerhi konulmasına ilişkin kararın yerine getirilmemiş olmasına göre: bu taşınmazın müsaderesi konusunda 5237 sayılı

TCK’nın 54.maddesinin ikinci fıkrası uyarınca taşınmazın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar  verileceğinin gözetilmemesi’( Y. 10.CD,22.6.2006 tarih 2006/5364-84979), 5237 sayılı TCY’nın 54/1.maddesine göre suçta kullanılan eşya iyi niyetli üçüncü kişilere ait ise bu eşya müsadere edilemeyecektir. Böylece iyi niyetli üçüncü kişilerin mülkiyet hakkı korunmuş olmaktadır. Ancak madde metninde yer verilen iyi niyetli ifadesi ceza hukukunda kullanılmadığından eleştirilmiştir. Kullanılması gereken ifadenin üçüncü kişinin suç işleneceğini ve hukuka aykırı bir eylemde kullanılacağını bilmemek olduğu belirtilmiştir.

‘Alanya İlçe Emniyet Müdürlüğünün 9.2.2005 günlü yazısına göre, suçta kullanıldığı iddia olunan 07 D 8885 plaka sayılı aracın H.A.adına  kayıtlı olduğu bildirilmiş, sanık A.T. ise otonun kendisine ait olduğunu ifade etmiş olup haricen satın alındığı anlaşılmakla, 765 sayılı TCK.nun 36. maddesi ve 5237 sayılı Yasanın 54. maddesi hükümleri uyarınca, suçta kullanılan eşya fiilde methali olmayan kimselere ait olmamak şartıyla müsadere edilebileceği cihetle 07 D 8885 plakalı aracın suç tarihi itibarıyla kime ait olduğu H.A.’ da dinlenerek oluşacak sonuca göre müsadere konusunda bir karar  verilmesi gerekirken eksik soruşturma ile yazılı şekilde hükme varılması’(Y 5CD 2006/1497-2006/4092) ‘1-Kahramanmaraş Trafik Tescil ve Denetleme Müdürlüğünün 13.10.2003 günlü yazı içeriğine göre, suça konu 34 TV 795 plakalı aracın,trafikte A.A. adına kayıtlı olduğunun bildirilmesi,sanık E.A.’nun ise aracın kendisine ait olduğunu belirtmesi karşısında; kayıt sahibi olan şahsın tanık olarak bilgisine başvurulup,aracı sanığa satıp satmadığı, satış işlemi gerçekleşmemiş ise,aracın hangi amaçla sanıkta bulunduğu,kullanmasına izin verip vermediği,suçta kullanıldığından haberi olup olmadığı hususları duraksamaya yer bırakmayacak biçimde saptandıktan sonra,sonucuna göre araç hakkında bir karar verilmesi gerektiği gözetilmeden,eksik inceleme ile yetinilip,yazılı biçimde aracın zoralımına karar verilmesi’( Y 6 CD 18.4.2007  tarihli kararı),’ Suçta kullanılan aracın iyi niyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla müsaderesine karar verilebileceği nazara alınarak kayıt malikinin bu konuda dinlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi’( Y 5.CD, 2007/2463- 2007/3583),’Üzerine satılamaz şerhi de konulan Büyükçekmece 1.bölge Gürpınar mah.14.pafta 4881 parsel olarak bildirilen sanık  Y.’nin üvey annesi H.K adına kayıtlı taşınmazın kayıtlı maliki olan H.K dinlenerek  iyi niyetli olup olmadığı saptanmadan eksik soruşturmaya dayalı olarak müsadere kararı verilmesi’(Y .10.CD,22.6.2006 tarih 2006/5364-84979),’zoralımına karar verilen 72 DL 357 plaka sayılı aracın sanık tarafından kullanıldığı ve suça konu uyuşturucu maddenin bulunduğu gizli bölmenin sonradan yapıldığı ,aracın gerçekte sanığa ait olduğu ve kredi alabilmek için kardeşi olan Y. adına tescil edildiği ,böylece Y.’nın iyiniyetli olmadığı ,başka bir ifade ile bu suçta kullanılmasında kusuru bulunduğu ‘( Y 10.CD.2006/12429-13820)

’Sanıkta ele geçen ve sahipleri A.A. ve H.H.G. tarafından sanığa rızaları dahilinde bırakıldığı dosya içeriğiyle sabit olan emanette kayıtlı tabancaların  zoralımı yerine ‘( Y 8 CD 31.5.2007 tarih ,2007/1780-4309 ) ‘Suçta kullanılan ve  yedieminde bulunan 73 DU 057 plakalı minibüsün müdahil F.K adına ruhsatlı olup,sanık T.A’ın bu araçta şoför olarak çalıştığı ve müdahilin bilgisi olmaksızın göçmenleri taşıdığı anlaşılmakla ,5237 sayılı TCK’nın 54.maddesi uyarınca aracın ruhsat sahibine iadesi yerine yazılı şekilde zoralım kararı verilmesi’ ( Y 8 CD ,5.4.2007 2006/5415-2007/2861)

Henüz suçta kullanılmamış ancak kullanılmak üzere hazırlanmış eşya salt bu nedenle müsadere edilemeyecek ancak; kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlak açısından tehlikeli olması durumunda müsaderesi olanaklı olacaktır. ‘ Suç yerinde yakalanan sanığa ait araca, henüz suça konu orman envalinin yüklenmemiş olduğu oluşa uygun olarak kabul edildiği, bu haliyle aracın henüz suçta kullanılmadığı anlaşıldığı halde,  suçta ne şekilde kullanıldığı karar yerinde açıklanıp tartışılmadan, suçta kullanılmak üzeri getirilip hazırlandığından bahisle yeterli olmayan gerekçeyle zoralımına karar verilmesi’ ( Y 6 CD 1857, 20.1.2007)( 765 sayılı Yasa sanık yararına 36.madde uyarınca zoralım )

5237  sayılı TCY’nın 54.maddesinin 3.fıkrasında suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesi ,işlenen suça göre daha ağır sonuçlar doğuracak ve bu nedenle hakkaniyete aykırı bir durum meydana gelecek ise müsadere karar verilmemektedir denilmek suretiyle orantılılık kuralı getirilmiş bulunmaktadır.’..ele geçirilen uyuşturucu madde miktarına göre taşınmazın oransal değerinin  tesbiti yapılmadan eksik soruşturma dayalı olarak müsadere kararı verilmesi’( Y 10. CD 2006/5364-2006/8497 ) ,’13.11.1999 günlü tutanakta buluşma yerine sanığın suç konusu ‘’2015’’ adet kaleşnikof mermisini ‘’65 AH 939’’ plakalı araçla getirdiğini belirtmiş olması karşısında:mermi sayısı  itibariyle araçsız naklininde mümkün olmayacağı göz önüne alındığında ,aracın zoralımında isabetsizlik görülmediğinden’( 8 CD 17.1.2002, 2001/7540-2002/250)

Suçta kullanılan eşyanın, sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, eşyanın tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. Örneğin suçta kullanılan TIR çekicisi iyiniyetli üçüncü kişiye, dorse sanığa aitse sadece dorse müsadere edilecektir.

Birden fazla kişinin paydaş olduğu bir eşya, paydaşlardan biri tarafından suçta kullanılmışsa sadece suçu işleyen paydaşın payı müsadere edilecektir. Örneğin iki kişinin ortak olduğu bir otomobili paydaşlardan sadece birisi uyuşturucu madde naklinde kullandı ise aracın sadece yarısı müsadere edilecek, araç yasaya uygun olarak satılacak bedelin yarısı devlete yarısı iyi niyetli paydaşa ödenecektir.

54.maddenin dördüncü fıkrasında ,yasak olan eşyanın müsaderesine dair hükme yer verilmiştir.Üretimi,bulundurulması,kullanılması,taşınması ,alımı ve satımı suç olan eşyanın her halde müsaderesine hükmedilecektir.’26.07.2004 tarihli olay yeri tesbit tutanağı ve aynı tarihli el koyma tutanağından ‘kova  içinde  yaprakları kopmuş hint kenevirine ‘ el konulduğunun anlaşılması karşısında:söz konusu kenevir yapraklarının uyuşturucu madde  içerip içermediği konusunda uzman bir kuruluştan rapor aldırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi, bulundurulması suç teşkil etmeyen  hint keneviri bitkisi tohumlarının müsaderesine karar verilmesi’( Yargıtay 10.CD.,28.11.2006 2006/3886-13393) ‘suça konu sahte paraların 765 sayılı TCK’nun 36.maddesi uyarınca müsaderesine hükmolunduktan sonra T.C. Merkez Bankasına gönderilmesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi’

(Yargıtay8.CD.27.9.2006  2006/6965-7016 not:765 sayılı TCK,5237 sayılı TCK’ya nazaran sanık yararına olduğu) ‘ 6136 sayılı Kanuna aykırılıktan sanık hakkında yapılan yargılama sonunda sanığın beraatine ve suça konu tabancanın sanığa iadesine dair kararın incelemesinde:M.K.E. kurumundan,sanık tarafından satın alınmış menşei belli,ancak ruhsata bağlanmış silahın gereğinin yapılması için yönetime teslimi yerine ,sanığa iadesine karar verilmesi.’( Y 8 CD 23.6.2003 2002/4819-2003/2512),’Dava konusu ,namlusu kısaltılmış av tüfeğinin bulundurulması  ya da taşınması suç  oluşturacağı cihetle, zoralımı gerekirken yönetime teslimine karar verilmesi’( Y  8 CD 19.4.2005 2003/14396-2005/2478),’Suça konu  bulundurma ruhsatlı tabanca üzerindeki numaraların sanık tarafından değiştirildiği tesbit edilemediği gerekçesi ile beraat hükmü kurulmuş olmasına göre gereğinin takdir ve ifası için silahın yönetime teslimi yerine yazılı biçimde zoralımına karar verilmesi’( Y 8CD 11.6.2001 2001/10392-11748)

Müsadere konusu eşyanın devlete ait olması durumunda müsadere edilmesi söz konusu olmayacak, bu tür eşya ait olduğu kuruma verilecektir.’Suça konu silahın devlete ait zimmetle verilen silahlardan olmayıp, sanığın şahsi silahı olduğu ve ruhsatı bulunmadığı anlaşılmakla; TCK’nın 36.maddesi uyarınca zoralımı yerine, yazılı biçimde idareye teslimine karar verilmesi’(29.3.2001 2000/18187–2001/8331).

3-KAZANÇ MÜSADERESİ:

5237 sayılı TCY’nın 55.maddesinde, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesini önlemek için etkin bir yaptırım olarak kazanç müsaderesine ilişkin düzenlemeye yer verilmiştir. Suç işlemek suretiyle elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi yararlar ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilebilecektir. Böylece kazanç müsaderesi kara para aklama, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, dolandırıcılık, zimmet, kaçakçılık ihaleye fesat karıştırma gibi ekonomik çıkar elde temek amacıyla işlenen suçları önlemede etkin bir yaptırım olacaktır.55.maddede 54. maddeden farklı olarak ‘iyi niyetli üçüncü kişi’ den sözedilmemiş, ancak madde gerekçesinde ‘bu hükmün uygulanmasında mağdurun veya iyi niyetli üçüncü kişilerin hakları korunacak, bunlara ait maddi değerler kazanç müsaderesine tabi tutulamayacaktır’ ifadesi yer almıştır. Kazanç müsaderesinde kaim değer müsaderesi olanaklıdır. Buna göre ekonomik değerin harcama, imha, tüketme gibi davranışlarla müsaderenin mümkün olmaması halinde karşılığı para tutarının müsaderesine karar verilecektir.

5 CD 2006/7- 2006/3357 sayılı kararı: Mahkûmiyetine karar verilen sanık A.B’nın zimmetine geçirdiği maddi menfaatin 55.madde uyarınca müsaderesine karar verilmemesi,

5 CD 2006/3934- 2006/6532,  Fiil sonucu oluşan zimmet miktarının, suçun Cumhuriyet Başsavcılığına intikalinden önce 15.09.1999’da tamamen ödendiği gözetilerek sanık hakkında tayin olunan cezadan 5237 Sayılı Yasanın 248/1.maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken 248/2.maddesi uyarınca indirim yapılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi, zimmet konusu sanık tarafından ödendiği halde 5237 Sayılı Yasanın 55.maddesine göre ayrıca kazanç müsaderesine karar verilmesi, Sanığın 7.761.000.000 TL yi ödemediği anlaşıldığından bunun karşılığı olan değerin 5237 sayılı TCK nun 55.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi gerekirken 5237 sayılı yasada yer almadığı halde yazılı şekilde ödenmeyen zimmet miktarının sanıktan tahsiline karar verilmesi,

Y 5 CD 2006/4311–2006/3752: 5237 sayılı Yasa’nın kazanç müsaderesini içeren 55. maddesine göre bir karar verilmemiş ise de; hukuki mahiyet arz eden ve esasen hukuk mahkemesinde de ayrıca dava konusu olabilecek olan suç konusu zararın tazmini hususunun 765 ve 5237 sayılı TCK ya göre lehe ya da aleyhe düzenlemeler açısından değerlendirilecek bir ceza yaptırımı olmayıp, zimmet suçuna mahkûmiyetin sonucu olarak hükmedileceği ve Yargıtay Ceza Genel Kurul’nun 26.2.1934 gün 34/26 sayılı Dairemizce de benimsenen kararının da bu yönde olması karşısında, bu husus bozma nedeni sayılmamıştır. Bu konuda yeniden hüküm kurulmasına da gerek olmadığının anlaşılması karşısında; 5237 sayılı Yasanın 55. maddesine göre müsadereye hükmedilmemesi hususu bozma nedeni sayılmamıştır

Y 5 CD 2006/5174- 2006/4912, Müstehcen yayın suçundan hükümlüler  haklarında 5237 sayılı TCK.nun uygulanıp uygulanamayacağı ile ilgili olarak Yenice-Karabük Sulh Ceza Mahkemesinden verilen 8.6.2005 gün ve 2001/55 Esas, 2003/5 sayılı ek kararın süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi hükümlüler tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:Bilirkişi raporunda belirtilen içeriklerine göre alım satımı ve bulundurulması suç oluşturan müstehcen CD’lerin müsaderesi hususunda mahkemesince her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür. her bir sanığın zimmetine geçirdiği ödenmemiş miktarın karşılığını oluşturan değerlerin 55/2.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmemesi,

Y 5 CD 2007/2463- 2007/3583:

Nitelikli zimmet suçundan sanık H.Y’in bozma üzerine yapılan yargılanması sonunda: atılı suçtan mahkümiyetine dair Şırnak Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 27.10.2005 gün ve 2005/527 Esas, 2005/409 Karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanık müdafii tarafından istenilmiş olduğundan dava evrakı C.Başsavcılığından tebliğname ile daireye gönderilmekle incelenerek gereği düşünüldü:

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

5237 sayılı Yasanın 53/5 ve kazanç müsaderesini içeren 55. maddesine göre bir karar verilmemiş olması, Müdahil Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı vekilinin hasıl olan zararın tazmini için sanık S.K aleyhine Ankara 9. Asliye Hukuk Mahkemesine açtığı 2004/507 Esas sayılı dava sonucunda tazminata karar verilip verilmediğinin ve kararın kesinleşip kesinleşmediğinin araştırılarak suçun konusunu oluşturan zimmet miktarının karşılığını oluşturan değerin müsaderesine ilişkin 5237 sayılı TCK.nun 55. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tartışmasız bırakılması ile 53/1. maddesinin (c) fıkrasında belirtilen hak yoksunluğunun koşullu salıverme tarihine kadar hükmedilebileceğinin gözetilmemesi ve suçun 5237 Sayılı Yasanın 53/1-a maddesindeki yetkinin kötüye kullanılması suretiyle işlenmesine rağmen hakkında 53/5 madde gereğince cezanın infazından sonra işlemek üzere, hükmolunan cezanın yarısından bir katına kadar bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına karar verilmesi gerektiği halde yazılı şekilde uygulama yapılarak hüküm kurulması, Suçta kullanılan aracın iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla müsaderesine karar verilebileceği nazara alınarak kayıt malikinin bu konuda dinlenmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

Y 6 CD 14.2.2007 tarihli kararı: Sanık S. tarafından suçta kullanılan bıçak bulunup yöntemine uygun olarak el konulmadığı ve sanıkların yağmaladığı 154 YTL’nin, yakınan tarafından hukuk davası yoluyla sanıklardan alınmasının olanaklı olduğu gözetilmeden, suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi yararların yakınana iade edilememesi durumunda uygulanabilecek olan ve bu kapsamda yasal koşulları gerçekleşmeyen 5237 sayılı TCY’nın 55. maddesi uyarınca, suçta kullanılan bıçağın değeri olan 1 YTL ile yakınandan yağmalanan 154 YTL’nin zoralımına karar verilmesi,

Y 6 CD 14.2.2007 tarihli kararı: Sanık tarafından yakınandan yağmalanan 50.YTL ve yakınana ait ticari taksisini kullanmasından dolayı ödemesi gereken taksimetre ücreti 30. YLT olmak üzere, toplam 72.50.YTL ‘nın, yakınan tarafından hukuk davası yoluyla sanıktan alınmasının olanaklı olduğu gözetilmeden suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddi yararların yakınana iade edilememesi durumunda uygulanabilecek olan ve bu kapsamda yasal koşulları gerçekleşmeyen 5237 sayılı TCY’nın 55.maddesinin 1.fıkrası uyarınca zoralımına karar verilmesi,

Kazanç müsaderesinin daha kolay anlaşılması için kara para tanımına değinmekte yarar bulunmaktadır.4208 sayılı Yasanın 2/a.maddesinde sayılan fiillerin işlenmesi suretiyle elde edilen para veya para yerine geçen her türlü kıymetli, mal  veya gelirleri  veya bir para birimden diğer para birimine çevrilmesi de dahil sözü edilen para, evrak  mal veya gelirlerin birbirine dönüştürülmesinden elde edilen her türlü maddi menfaat ve değere KARA PARA  denmektedir. Yargıtay 7. Ceza Dairesi müsadere için kara paranın aklanmasında, öncü suçlar olan uyuşturucu kaçakçılığı veya kaçakçılık suçundan paranın elde edilmesinin yeterli olmayıp bu paranın piyasa dolaşımının yapılarak kullanılması gerektiğini koşul olarak aramış, kara para aklanmasında son sekiz yılda bir mahkûmiyet hükmü Yargıtay 7.CD. onanmış diğerleri mahkûmiyetler bozulmuş veya beraatlerin onandığı belirlenmiştir.

Kazanç müsaderesini düzenleyen 5237 sayılı TCY’nın 55.maddesi hükmü Kara Paranın Önlenmesine Dair 4208 sayılı Yasanın 7.maddesi ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunun ¼ ve 6.maddeleriyle benzeşmektedir.

5237 sayılı TCY’nın 55.maddesinin yolsuzlukla mücadele de etkin bir yaptırım olarak kullanılıp kullanılmayacağı zaman içindeki Yerel Mahkeme ve Yargıtay uygulamaları gösterecektir.’Sanığın üzerinde ve evinde ele geçirilen paranın uyuşturucu ticareti yapmaktan elde edildiğine ilişkin yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden ,TCK’nın 55.maddesi uyarınca müsaderesine karar verilmesi’( Y 10.CD .30.01.2007 2006/13606-2007/693)

Bir  tüzel kişiye ait eşyanın,tüzel kişiyi temsile yetkili kimse veya kimseler tarafından  bir suçta kullanılması veya kullanılmak üzere hazırlanması durumunda 5237 sayılı TCY’nın 60.maddesinin 2.fıkrası uyarınca aynı Yasanın 54-55.maddelerine göre müsaderesine karar verilebilecektir.Ancak  60.maddenin son fıkrasına göre Mahkemenin müsadere kararı vermesi yasanın öngördüğü hallerde olanaklıdır.

III-BAZI ÖZEL YASALARDA MÜSADERE:

1-6831 SAYILI ORMAN YASASINDA

A-NAKİL VASITALARININ MÜSADERESİ:

6831  sayılı Orman Yasasının 108.maddesinin son fıkrasında kaçak orman emvalin taşınmasında kullanılan canlı ve cansız bütün nakil vasıtalarının kime ait olursa olsun idarece  el konularak ve mahkemelerce müsaderesine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.5237 sayılı TCY’nın 54.maddesinden farklı olarak iyiniyetli olup olmadığına bakılmaksızın üçüncü kişilere ait nakil vasıtalarının müsaderesine imkan tanımıştır.Yargıtay 3.Ceza Dairesi başlangıçtan beri benimseyip sürdüğü yerleşen uygulamalarına göre nakil aracının yalnızca çalınması veya gasp edilmesi  gibi iradesi dışında suçta kullanılması halinde mal sahibinin sorumlu tutulamayacağı ve aracın müsadere edilemeyeceğinin ana kurala istisna olarak kabul etmiştir.’dava konusu olayda araç sahibi sanığın dedesi olup ,aynı binada ikamet ettikleri anlaşıldığından sanığın bu eyleminin TCK’nun tanımlandığı anlamda hırsızlık suçunun özelliklerini taşımamasına göre söz konusu nakil vasıtası olan  kamyonun zoralımı yerine sahibine iadesine karar verilmesi(8.10.2001 2001/9052-2001/9442)  Nakil vasıtaları orman alanlarını  açmada veya orman emvali taşınmasında   kullanılır.Örneğin kamyon ile orman emvali taşınırken yakalandı ,araç sahibi kamyonun oğluna verdiğini sonrasında çalındığını  belirterek ihbarda bulunsa sonradan yapılan bu ihbara itibar edilmemekte  ve  aracın müsaderesine karar  verilecektir.Dairenin ana kurala istisna teşkil eden kararlarına örnek olarak, köy otobüsü  beş –altı çuval odun yükledi .Şoför sanığı yoldan aldığını kendisinin araçtan inmediğini sanığın aracın arkasına yüklediğini savunması ve bu savunmasının tanık anlatımlarıyla doğrulanması durumunda otobüs müsadere edilmeyecektir.Özel kişilere dozer ihale ile kiraya veriliyor,Devletin ihale ile yol  yapıyor.Şoförü ile kiralıyor ,yol yaparken tanıdığı biri geliyor mazot koyayım işimi yap diyor,anayola yakın orman sahasını açtırıyor,suç kastı olmadığından şoför beraat ediyor ve aracın müsaderesine karar verilmiyor.

Ev taşımak için kamyon kiralıyor ev eşyalarının altına 1-2 ton odun yüklüyor kamyon şoförü iyi bir esnaf gibi ne yüklendiğini bilebilecek durumunda kabul edilerek aracın müsaderesine karar verilecektir.Kişi aracı suçta kullandı ,Mahkemece teminat karşılığında iade edildi,tekrar suçta kullanılması üzerine Yerel Mahkemece 1.suçtan dolayı müsadere kararı verilip teminat parası iade ediliyor,Daire 2.suç için değer tesbiti yaptırılarak değerinin sanıktan tahsiline  karar verilmesini gerektiğinden  bahisle kararı bozuyor.Polise aracın verilmesi onun suç işlemesi durumunda müsadere edilemeyecektir.

B-SUÇ ALETLERİ VE ORMAN EMVALİNİ MÜSADERESİ:

Orman suçlarında kullanılan aletlerin  müsaderesi hakkında 6831 sayılı Orman Kanununda özel bir hüküm bulunmamaktadır.Bu durumda müsaderede genel hüküm niteliğini taşıyan 5237 sayılı TCY’nın 54.maddesiyle uygulama yapılacaktır.Suç aleti müsadere kararından önce satılmışsa tesbit edilen değerinin orman idaresi adına irat kaydına karar verilecektir(6831 SY 84/1,5).Suç konusu orman emvalinin müsaderesi ile ilgili olarak      6831 sayılı Orman Yasanın 116/son (Bu hükme aykırı hareket edenler, bu Kanunun 109 uncu maddesine göre cezalandırılmakla beraber emval müsadere olunur) maddesi dışında özel müsadere hükmüne yer verilmemiştir..Bu nedenle orman emvalinin 5237 sayılı TCY’nın 54.maddesi uyarınca müsaderesine  hükmolunur.Orman emvali müsadere kararından önce satılmış ise ,emvalin müsaderesine karar verilemez.Satış bedelinin orman idaresi adına irat kaydına karar verilir(6831 SY 84/1,5)

C-MAHSUL VE TESİSLERİN MÜSADERESİ:

Orman Yasasının 93.maddesinin uygulandığı ve mahkumiyet hükmü kurulduğu takdirde suç yerindeki her türlü mahsul(ekim sonucu yetişen ürün) ve tesisin (orman içindeki bina, ağıl, ahır, fidanlık, çit gibi kalıcı nitelikteki yapılar) aynı maddenin 4.fıkrasına göre müsaderesine karar verilecektir.’’ Sanık Y.H’nın 6831 sayılı Yasanın 93/1. maddesi uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasında;  beraatına ve taşınmaz üzerindeki yapıların 6831 s.Y.nın 93/4. maddesi uyarınca müsaderesine  ilişkin  Eyüp 2. Sulh Ceza Mahkemesince 05.02.2003 gün ve 502-123 sayı ile verilen hükmün, sanık müdafii ve  katılan idare vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 3. Ceza Dairesince 23.06.2005 gün ve 10026-7359 sayı ile hükmün onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay C.Başsavcılığı ise, 29.12.2005 gün ve 211724 sayı ile;

“Mahalli mahkeme kararında da belirtildiği üzere suça konu yere ilişkin tapu hukuki değer arz etmektedir. Suça konu yer maki tefrik çalışmaları ve sonraki düzenleme ile orman arazisi olma vasfından çıkıp özel şahsa ait özel mülkiyet alanı kapsamına girmiştir. Sanığın hukuken geçerli tapusuna ilişkin yerde bulunan tesislerin müsaderesine karar verilmesi isabetsizdir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve Yerel Mahkeme hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur. 1987 yılında 3302 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesini uygulayan 40 no’lu Orman Kadastro Komisyonunca yapılan tespit, geçerli bir orman sınırlandırılması kabul edilerek, suça konu ev ve bahçenin kesinleşmiş orman tahdit sınırları  içerisinde kaldığı dolayısıyla taşınmazların müsaderesine karar verilmesinin isabetli olduğu,  ancak suça konu  yerin önceki tapu malikinden satın alınması nedeniyle işgal ve faydalanma kastının bulunmadığı gerekçeleriyle, Yerel Mahkeme hükmü onanmış ise de, suça konu ev ve bahçenin bulunduğu alan hukuken geçerli tapu kapsamında bulunduğundan zoralım kararı verilmesi isabetsizdir’’.(YCGK 14.3.2006 200/3-12-2006/41) ‘’ Bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirme­diğin­den, Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında 5320 sayılı Yasanın 8/1. maddesinin yaptığı gönderme nedeniyle 1412 sayılı CYUY.nın temyiz incelemesi yönünden halen uygulanması olanağı bulunan 322/1. maddesinin verdiği yetkiye dayanılarak, sanık Mahmut Yüksel hakkın­daki kamu davasının gerçek­leşen dava zamanaşımı nedeniyle 765 sayılı TCY.nın 102/4 ve 5271 sayılı CMY’nın 223/8. mad­desi uyarınca DÜŞÜRÜLMESİNE,

– “Kamu davasına konu olan ve Devlet ormanından açma yapılan saha üzerinde bulunan tesis niteliğindeki 10 adet zeytin ağacının 6831 sayılı Yasanın 93/4. maddesi uyarınca ZORALIMINA’’,( YCGK 20.09.2005  2005/3-92-2005/100)

2-  KAÇAKÇILIK SUÇLARINDA MÜSADERE:

1918 sayılı Yasanın 47.maddesi, kaçak eşya  ve madde naklinde  kullanılan veya buna teşebbüs edilen her türlü nakil vasıtalarının müsadere edileceğini düzenlemiştir.Yargıtay madde metninde  yer almasa nakil aracının zoralımı için aracın kaçakçılığı doğrudan doğruya tahsis edilmiş olmasını ve fer’i nitelikte bir kullanma tahsisin olmamasını koşulunu  ,araç sahibinin nakil işine onayını aramamış,sorumluluk için araç sahibinin aracı iradesiyle sanığa vermesini yeterli görmüştür.Örneğin elde taşınması mümkün olan kaçak eşyanın bir taksi içinde yakalanması bu aracın doğrudan doğruya kaçakçılık işine tahsis edildiğini göstermez.Eğer araç çalınmış veya  gasp edilmişse müsaderesi söz konusu olmayacaktır.

Yerel Mahkemece kaçakçılık eylemine tahsis edildiği anlaşılan 20 DC 660/20 DC 661 plakalı TIR’ın 1918 sayılı Yasanın 47. maddesi uyarınca zoralımına karar vermiş Daire,teminatla iadesine karar verilen dava konusu nakil vasıtası aracın müsaderesi imkansız hale geldiğinde teminatın idare yerine Hazine lehine irad kaydına karar verilmesi, (YCGK 2006/7-8-2006/65) zamanaşımı nedeniyle sanıklar hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verilmesi halinde : dava konusu kaçak mazotun satışından elde edilen bedelin 4926 sayılı yasanın 31/4.madde uyarınca müsaderesine, nakilde kullanılan 63 KE 208 plakalı aracın, sahibine iadesine( 7 CD 3.3.2005 2004/307-2005/13289) dava konusu yabancı menşeli ve kaçak eşyaların 4926 sayılı kanunun 31/son maddesi uyarınca müsaderesine, nakil aracı ve bu araç için yatırılan teminatın iadesine( 7 CD , 08.03.2005 ,2004/317-2005/1460) ,anılan maddeler uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ORTADAN KALDIRILMASINA, dava konusu kaçak araç şasisinin 4926 sayılı Kanunun 31/son maddesi uyarınca müsaderesine, kaçak olmadığı tesbit edilen orijinal motorun sanık M. D.’a iadesine ( Y 7CD 19.9.2005) Sanık hakkında münferit ticari kaçakçılık suçundan açılmış bulunan kamu davasının 21.11.2001 günlü kararla 4616 sayılı yasanın 1/4.maddesi uyarınca kesin hükme bağlanmasının ertelenmesine karar verildiğine göre, dava konusu araçların iadesi yada müsaderesi hususunun asıl hükümle birlikte değerlendirilmesi gerektiği ve araçlar bakımından ayrıca bir karar verilemeyeceği gözetilmeden, müdahil idare vekilinin müsadere talebi yönünden duruşma açılarak yazılı şekilde hüküm kurulması( Y 7CD 6.7.2005 2004/50-2005/11619), 4616 sayılı kanun uyarınca verilen erteleme kararının temyizi kabil bulunmayıp itirazı kabil ise de; dava konusu eşyaların müsaderesine de karar verildiğinden hükmün temyizi kabil olup, buna göre yapılan inceleme de;

Dava zamanaşımını kesen son işlem olan sanık A.E`in sorgusunun yapıldığı 1.9.1999 günü, sanık İ.P`ın sorgusunun yapılması için verilen 8.11.1999 tarihli ihzar kararı itibariyle temyiz inceleme gününde TCK.nun 102/4.maddesinde öngörülen zamanaşımı tahakkuk etmiş bulunduğundan hükmün BOZULMASINA, anılan madde uyarınca sanıklar hakkındaki kamu davasının zamanaşımı nedeniyle ORTADAN KALDIRILMASINA, kaçak olduğu anlaşılan dava konusu eşyaların 4926 sayılı kanunun 31/4.maddesi gereğince zoralımına, ( Y 7 CD 02.03.2005 2003/12333-2005/1299)

3-1380 SAYILI SU ÜRÜNLERİ YASASINDA MÜSADERE:

Sanıklara  ait olup emanette kayıtlı bulunan ve müsaderesine karar verilen suç konusu eşyaların bilirkişi tarafından belirlenen ayrı ayrı değerlerine göre bu sanıklara yönelik hükmün temyizi kabil bulunmadığından HUMK.nun 427 ve CMUK.nun 317.maddeleri uyarınca yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz talebinin istem gibi REDDİNE,

II-Yerel Cumhuriyet Savcısının sanık E.A.B.`ye yönelik temyizine gelince;
Suç tarihinde yürürlükte bulunan 1380 sayılı yasanın 36/9.maddesinde istihsal vasıtalarının(suçta kullanılan eşya) müsaderesine dair hüküm bulunmadığı gözetilmeden sanığa ait olup suçta kullanılan serpme ile balıkçı ağının iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi( Y 7 CD 26.4.2005,2004/11439-2005/15)

ÖNEMLİ! YCGK 2005/1-140-2005/143 SAYILI KARARI  :5237 sayılı TCY’nda yaptırım olarak cezalar ve güvenlik tedbirlerine yer verilmiş, 5271 sayılı CYY’nın 223. maddesinde de güvenlik tedbirlerine hükmedilmesine ilişkin kararların hüküm sayılacağı açıkça belirtilmek suretiyle, tedbir kararlarının temyiz yeteneğinin bulunup bulunmadığı konusundaki tartışmalar da sonlandırılmıştır.

Son olarak YCGK’nun 2005/10-15 -2005/29 sayılı elkoymaya   ilişkin bir kararını sizlerle birlikte değerlendirip yorumlamak istiyorum.’’’Kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan sanık Ç.A’nın beraatine, emanette kayıtlı uyuşturucu maddenin zoralımına ilişkin olarak Sarıyahşi Asliye Ceza Mahkemesinden verilen 15.10.2003 gün ve 3-30 sayılı hüküm O Yer C. Savcısı tarafından tem­yiz edilmekle dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 20.04.2004 gün ve 1550-4789 sayı ile;

“Sanığın ikrarı, 21.01.2003 tarihli üst arama tutanağı içeriği, sanıkta ele geçirilen mad­denin uyuşturucu maddelerden esrar olduğuna ilişkin Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkan­lığı’nın 16.05.2003 tarihli raporu ve tüm dosya kapsamı itibariyle, sanığın üzerine atılı kullan­mak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunun sabit olduğu nazara alınarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi gerekirken, yasal ve yerinde olmayan gerekçelerle yazılı şekilde beraatine karar verilmesi” isabetsizliğinden bozulmuştur.

Yerel Mahkeme 08.06.2004 gün ve 31-29 sayı ile;
“Sarıyahşi İlçe Emniyet Amirliği görevlileri, aldıkları bir istihbarat üzerine, Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığına 20.01.2003 tarihinde bir yazı yazarak “… ilçede Salı günleri kurulan Pazar yerine Kırşehir ilinden gelen S.isimli şahsın 21.01.2003 günü Pazar yerine çetene getirip satacağı…” belirtilerek, S. isimli kişinin üzerinde ve aracında arama yapılması için izin isteminde bulunurlar.
Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığı da Sulh Ceza Mahkemesinden arama izni verilmesini ister.

Sarıyahşi  Sulh Ceza Mahkemesi 20.01.2003 tarih ve 2003/1 D.iş sayılı kararı ile “… Saaddettin isimli şahsın üzerinin ve arabasının aranmasına…” karar verir.

Polis 21.01.2003 günü, hakkında arama kararı aldığı S. isimli kişinin üzerini ve arabasını arar, ancak herhangi bir suç unsuruna rastlamaz.

S.N. isimli kişinin üzeri aranırken, bu kişinin yanında bulunan Ç.A.’nin “… şüpheli hare­ketler sergilediği…” gerekçesi ile Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısının sözlü emri ile bu kişinin de üzeri aranır, üzerinde “çetene” olduğu sanılan madde ve bunu sarmakta kullanıldığı ileri sürülen kağıtlar bulunur.

Görülmekte olan davada öncelikli sorunu, yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığı ve buna bağlı olarak, aramada elde edilen delilin CMUK’nun 254/2 maddesinin emredici hükmü gereğince hükme esas alınıp alına­mayacağı oluşturmaktadır.

Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten sonra “arama” ve “el koyma” ted­birlerinde “yazılılık” temel ilke olarak kabul edilmiştir.

Sözü geçen hükmün eski ve yeni düzenlemesi karşılaştırıldığında ilke, belirgin bir şekilde açığa çıkmaktadır: Maddenin eski düzenlemesinde “kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı ol­madıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de Kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin, üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz” denilmiştir. Maddenin yeni dü­zenlemesi ise, “….. Kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık, …. veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz…” şeklinde bir ifade kullanılmıştır.

Görüldüğü gibi; arama kararı verme yetkisi yönünden her iki hükümde de benzerlik olup, yetki “hakime”verilmiştir. Oysa“gecikmesinde sakınca bulunan” hallere ilişkin olarak “arama emri” verme yetkisi eski hükümde “kanunla yetkili kılınan merciin emri” şeklinde belirtilmiş iken, değişiklikten sonra “kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri” şekline dönüştürülmüştür.

Nitekim Anayasanın belirlediği bu ilkelere uygun şekilde değiştirilen PVSK’nun 9. maddesinde Anayasanın 200. maddesi adeta aynen tekrar edilerek, polisin “… kamu düzeninin, genel sağlık, … veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması… amacıyla usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle; … kişilerin üstlerini, araçlarını, … ve eşyasını…” arayabileceği belirtilmiştir.

Maddenin 1. fıkrasında aramanın genel koşulları düzenlenmiş iken, 2. fıkrasındaki dü­zenleme ile de, “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faille­rinin yakalanması amacıyla polis tarafından  yapılacak ara­malar için de usulüne göre verilmiş hakim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri…”nin bulunması gerektiği belirtilmiştir.

Ancak maddenin 2. fıkrasındaki bu düzenleme, gerek aynı yasanın (yani PVSK’nun) 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ve gerekse CMUK’nun 97/1. maddesinin 2. cümlesi ile çelişir duruma düşmüştür.

Şöyle ki;

PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinde “Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer ka­nunlarda zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yaka­lanması maksadıyla yapılacak aramalarda yetkili amir tarafından verilecek sözlü emrin derhal yerine getirileceği….”; CMUK’nun 97/1. mad­desinin 2. cümlesinde de “… tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet savcıları ile savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurlarının arama yapabileceği” hükme bağlanmıştır.

PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasında 13 bent halinde düzenlenen haller incelendiğinde VIII. Bent dışındaki tüm hallerin suçüstü kavramı ile örtüştüğü ya da (örneğin XII. Bentte olduğu gibi) derhal müdahale dışında bir seçeneğin düşünülemeyeceği, dolayısı ile sözlü emrin işin doğasına uygun olduğu görülmektedir. Esasen VIII. Bende burada yer verilmesinin nedeni belki de CMUK’nun 97. maddesi ile paralellik kurmak düşüncesidir. Zira CMUK’nun 97/1. maddesinde düzenlenen yetki Cumhuriyet savcıları tarafından genellikle sözlü emir biçiminde kullanılmaktadır. Ancak yukarıda da değinildiği gibi, her iki hüküm PVSK’nun 9. maddesinde yapılan değişiklikle çelişir durumdadır. Özellikle PVSK’nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendi ile 9. maddesinin 2. fıkrası karşılaştırıldığında, aynı konuyu düzenledikleri, ancak birin­cisinde “sözlü emrin” yerine getirilmesinin istenildiği, ikincisinde ise “emrin yazılı” olması ge­rektiğinin arandığı görülmektedir. PVSK’nun 9/2. maddesindeki bu yeni düzenleme karşısında artık 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. Bendinin yürürlükten zımnen kaldırılmış olduğunun kabul edilmesi zorunludur. Ve gerek Anayasanın 20. maddesindeki ve gerekse PVSK’nun 9/1. mad­desindeki yeni düzenlemeler karşısında, CMUK’nun 97/1. maddesinin 2. cümlesindeki Cum­huriyet savcılarına ve onun muavini sıfatıyla hareket edenlere tanınmış olan yetkinin sadece “ya­zılı emir” biçiminde kullanılabileceği gözden kaçırılmamalıdır.

Dava konusu olay bu açıklamalar ışığı altında incelendiğinde pek çok hukuka aykırılığı barındırdığı gö­rülmektedir.

Öncelikle; yukarıda ayrıntıları ile belirtildiği gibi arama kararı ya da emri yazılı olmalıdır. Oysa sanığın üzeri Emniyet Amir vekilinin sözlü emri ile aranmıştır. PVSK’nun 2. maddesinde belirtilen haller dışında (VIII bent hariç) yetkili kişinin sözlü emir verebilme yetkisi bulunma­maktadır.

İkincisi; CMUK’unda “suç işlemek, iştirak etmek, yataklık etmek” şüphesi altında bulu­nanlarla “… baş­kalarının … (madde 95)” aranmaları bakımından farklı koşular getirilmiştir. Üçüncü kişilerin aramaya katlanma yükümü daha azdır. Üçüncü kişiler hakkında gerçekleştiri­lecek arama ancak “…. sanığın yakalanması, suçun izlerinin takibi veya muayyen bazı eşyanın zaptı maksadıyla yapılabilir”. Ve “bu hallerde aramanın yapılması, aranılan şahsın veya takip edilen izlerin yahut zapt edilecek eşyanın aranılacak şahıs veya mahallerde bulun­duğunu istidlal ettirilebilecek vakıaların vücuduna bağlıdır (madde 95/1, 2)”.

Maddeyi şöyle sadeleştirebiliriz: Suçlu olmayan ve böyle bir şüphe altında bulunmayan kişilerin ve bunlar ait yerlerin aranması ancak, “aranan kişinin”, “suç izlerinin”, “el konulacak nesnelerin” o yerde bulunduğu kanısını uyandıracak olguların varlığına bağlıdır. Bu olgular yoksa suçla ilgisi bulunmayan kişiler ve bunlara ait olan şeyler aranamaz.

Dava konusu olayda şüpheli S.N. isimli kimsedir. Arama kararı bu kişi hakkında alınmıştır. Sanık Ç.A. ise yalnızca arama sırasında orada bulunmakta olup, CMUK’nun 95. maddesi kapsamındaki üçüncü kişi konumundadır. Asıl şüp­heli olan S.N.’nın üstünde ve arabasında yapılan aramada herhangi bir suçun iz, emare ve deliline rastlanılmamıştır. Bu aşamada, şüphelinin yanında bulunan sanık Ç.A.’nın “şüpheli hareketler sergilediği” gerekçesi ile aranmasının hiçbir hukuksal dayanağı yoktur. “Şüp­heli hareketler sergilemek” şeklinde nitelenen davranış CMUK’nun 97/2. maddesinde belirtilen “…. dolayısıyla sonuç çıkarmayı sağlayan vakıa….” olarak kabul edilemez.

Üçüncü olarak; hakim kararı olmaksızın yapılabilecek aramaların koşulu gerek Anayasa ve gerekse PVSK ile CMUK’unda “gecikmesinde sakınca bulunan hal” ile sınırlandırılmıştır.

Gecikmesinde sakınca bulunması halinden kastedilen, aramaya başvurulmadığında mey­dana gelebilecek zaman kaybının aramayı güçleştirmesi, hatta olanaksız kılmasıdır. Yani geci­kildiğinde aramanın yapılamaz duruma düşülmesidir. Mesela, delil ortadan kaldırılabilir veya sanık kaçabilir. Nitekim 21.08.1998 tarihli Yakalama Göz­altına Alma ve İfade Alma Yönet­meliğinin 4. maddesinde gecikmesinde sakınca bulunan hal “derhal işlem yapıl­madığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin sap­tanamaması ihtimalinin ortaya çıkması hali” olarak tanımlanmıştır. Dava konusu olay bu açıdan ince­lendiğinde, hakim kararı olmaksızın arama yapılabilmesinin koşullarından biri olan “gecik­mesinde sakınca bu­lunması” koşulunun da bulunmadığı görülmektedir. Nitekim elde edilmek istenen şey, miktarı belirsiz uyuşturucudur. Polisin, aramak istediği kişi veya kişiler çevresinde gerekli güvenlik önlemini alarak, ele geçirmek istediği şeyin kaybolmamasını sağlama ve bu arada birkaç dakikalık mesafede bulunan adliyeye giderek sulh hâkiminden arama karar alabilme olanağı bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle yapılan arama hukuka uygun bulunmamıştır.

Hukuk devleti kişilere huzurlu, onurlu ve özgür bir ortam ve yaşam sunmayı garanti eder.

Her koruma tedbiri genel anlamıyla hukuk devletinin sağladığı bu ortam ve yaşam alanına bir müdahale niteliğini taşır. Devletin kamu düzenini koruma ve bu çerçevede suçla mü­cadele görevi bu müdahaleyi bir ölçüde haklı kılmakta ise de, yetki yerinde kullanılmadığında temel hak ve özgürlüklere yapılmış bir saldırı niteliğine bürünür ve dolayısıyla hukuka aykırı olur.

Hukuk devleti, vatandaşına, hiçbir koşula bağlı kalmaksızın her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde arama yapılabileceği kaygısıyla yaşamak duygusu veremez. Devletin bu şekilde hukuka uymazlığı, vatandaşın tedirginliğine ve giderek Devlete ve hukuka güven­sizliğine neden olur.

Oysa hukuk devleti Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurguladığı gibi “… bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir.”

Devletin kamu düzeni ve güvenliğini sağlamak temel görevini yerine getirirken bir araç olarak kullandığı kolluğun hukuksal sınırlar içerisinde çalışmasını sağlamak için etkili şu iki yoldan birini tercih edebileceği söy­lenebilir.

Birincisi; kolluğun hukuka aykırı davranışlarını suç olarak tanımlamak ve yaptırıma bağlamaktır. Ancak suçla mücadelede kimi zaman anlık karar verme durumunda kalan kolluğun, önemli önemsiz her hukuka aykırı davranışının suç olarak tanımlanması, bu kez onu hare­ketsizliğe ve suçla mücadelede zaafa itecektir.

İkincisi ve daha etkili olanı ise, kolluğun hukuka aykırı davranışı sonucu ele geçirilen delilin yargılamada kullanılmamasıdır. Hukuk camiasında hemen herkesin dilinde veciz bir söz vardır; “bizim polisimiz sanıktan delile gider”. Bu ister geri kalmışlığın bir ifadesi, isterse politik tercihin bir sonucu olsun sorunun çözümü ve vecizi “de­lilden sanığa” şekline dönüştürmenin yolu, “sanıktan delile” şeklinde işleyen süreçte elde edilen delilin yargılamada kullanılmama­sıdır. Aslında CMUK’nun 254/2. maddesinin açık hükmü karşısında başka türlü davranabilme olanağı da yoktur. Diğer yandan yargılama organının bu tutumu sonucu, hukuka aykırı olarak elde ettiği şeyin “delil değeri” taşımayacağını bilecek olan kolluk, bu çalışma biçimini değiş­tirmek zorunda kalacaktır.

Konu doktrinde de tartışmalıdır. Kimi yazarlar,bu tür delillerin kullanılabileceğini, kimileri kullanılamayacağını belirtirken, üçüncü grup yazarlar da delil elde edilirken ihlal edilen hakkın niteliğine göre, delilin kullanılıp kullanılamayacağının değerlendirilmesi gerektiğini be­lirtmişlerdir. Bu görüşler arasında ikinci grupta yer alan Prof. Dr. Faruk Erem, Prof. Dr. Erdener Yurtcan ve Prof. Dr. Uğur Alacakaptan “hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamaya katılamayacağı, yok sayılması gerektiği düşüncesindedirler.”

Şu hiçbir zaman unutulmamalıdır, İnsan onuru her tür değerin üzerindedir. Nasıl ki dev­let, her vatandaşının onurunu korumakla yükümlü ise, suçluluğu ispatlanıncaya kadar şüphelinin de onuruna saygı göstermek, onu incitebilecek her türlü davranıştan kaçınmak zorundadır.

Prof. Dr. Erdener Yurtcan’ın vurguladığı gibi “CMUK’nun 254/2. maddesindeki bu kural Türk Ceza Yargılamasına çağdaş bir boyut kazandırmaktadır. Bunun anlamı şudur; ceza yargılamasında maddi gerçeğin aranması amaçtır. Bunun sonucu olarak bu hukuk dalında herşey delil olur ilkesi geçerlidir. Fakat bu ilke sınırsız değildir. Bu ilkenin sınırı, insanlık onuru ve ya­saların tanıdığı sınırlar içinde delil elde etmek ve bunları yargılamada kullan­maktadır. Burada vurgulanması gereken nokta, çağdaş ceza yargılamasında her şeye rağmen gerçeğin bulunması sonucunun artık reddedilmesi” gerektiğidir.

Dava konusu olayda delilleri, sanığın üzerinin aranması sonucu ele geçirilen ve emanetin 2003/1 sırasında kayıtlı olan eşya, Adli Tıp Kurumu Başkanlığının raporu ve sanığın ikrarı oluş­turmaktadır.

Yukarıda açıklanan gerekçelerle sanığın üzerinin aranması hukuka aykırı olarak değerlen­dirildiğinden, CMUK’nun 254/2. maddesi gereğince bu aramada elde edilmiş olan eşya değer­lendirme kap­samı dışında tutulmuştur.

Gerçi Sarıyahşi Cumhuriyet Savcılığınca “sanığın üzerinin aranması ve el koymanın onaylanması” Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesinden istenilmiş, mahkeme 21.01.2003 tarihli kara­rında “… arama ile… zaptolma….” işleminin onaylanmasına karar vermiştir.

Yapılan işlem iki açıdan sakattır:

Birincisi; Anayasanın 20. maddesinde 4709 sayılı kanunla yapılan değişiklikten sonra “… Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur…” denilmiş ise de, burada onaya sunulacak olan şey “arama” değil “el koyma” tedbiridir. Nitekim hükmün hemen devamında, “Hakim kararını el koymadan itibaren 48 saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….” ifadesi bu yorumu doğrulamaktadır.

İkincisi; yapılan aramanın hukuka uygun olup olmadığını, görevli mahkeme zaten yar­gılama aşamasında değerlendirmek zorundadır. Henüz hazırlık soruşturmasının başında Sulh Ceza Hakiminin, görevli mahkemeyi de bağlayacak biçimde “aramanın onaylanmasına” biçi­minde bir karar verebilme yetki ve görevi olamaz; bu davranış hukuka uygun değildir.

Öte yandan, sanık Ç.A’nın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucu 4. İhtisas Dairesince düzenlenen raporda “herhangi bir akıl hastalığı, zeka geriliği, toksik madde kullanımı veya yoksunluk sendromu arazına rastlanmadığı, toksik madde kullanımı sonucu oluş­muş sosyal bir yıkımın da gözlenmediği, esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkan­lığının iptila düzeyinde olmadığı” belirtilmiştir.

Sanık Ç.A. ise hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu mad­de kullanıcısı olduğunu belirtmiştir.

Yukarıda belirtildiği gibi dava konusu olayda, delilleri, sanığın ikrarı ile sanığın İstanbul Adli Tıp Kurum Başkanlığına gönderilmesi sonucunda, Dördüncü İhtisas Dairesince düzenlenen kurul raporu oluşturmaktadır.

Adli Tıp Raporu incelendiğinde, sanığın uyuşturucu kullandığı ya da bağımlısı olduğu yönünde bir bulguya rastlanılmadığı görülmektedir.

Geriye delil olarak sanığın ikrarı kalmaktadır.

Sanık hazırlık soruşturmasının başından beri kendisinin uyuşturucu madde kullanıcısı olduğunu belirt­mektedir.

CMUK’un 254/1. maddesinde mahkemenin “irat ve ikame edilen delilleri duruşmada ve tahkikattan edini­leceği kanaate göre” takdir edeceği genel bir ilke olarak belirtilmiş ve bu ne­denle uygulamada “sanığın ikrarının” mahkemeyi bağlamayacağı yerleşik bir uygulama haline gelmiştir.

Sanık her ne kadar uyuşturucu madde kullandığını kabul etmekte ise de, bu ikrar ancak diğer maddi delillerle doğrulanabildiği ölçüde değer kazanacaktır.

Dolayısıyla diğer maddi delillerle desteklenmediği sürece sanığın ikrarının yargılamada sonuca ulaşma açısından fazla bir önemi bulunmamaktadır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle, sanığın kendi ikrarından başka, mahkûmiyetine yeter derecede her türlü şüpheden uzak inandırıcı kesin delil elde edilememiş olduğundan, sanığın delil yetersizliğinden beraatine karar ve­rilmesi gerektiği kanısına varılmıştır.” gerekçesiyle önceki hükümde direnmiştir.

Bu hükmün de O Yer C.Savcısı tarafından süresinde temyiz edilmesi üzerine dosya Yargıtay C.Başsavcılığının “bozma” istekli 07.01.2005 günlü tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle Yargıtay Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup görü­şüldü.

CEZA GENEL KURULU KARARI

Sanık Ç.A’nın kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçundan kanıt yetersizliği nedeniyle beraatine karar verilen olayda Özel Daire ile Yerel Mahkeme ara­sındaki uyuşmazlık, sanığın üzerinde yapılan aramanın hukuka uygun olarak gerçekleştirilip ger­çekleştirilmediği, dolayısıyla elde edilen uyuşturucu maddenin kanıt olarak hükme esas alınıp alınamayacağı, buna bağlı olarak da mevcut kanıtlar karşısında suçun sabit olup ol­madığı nok­tasında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığa konu hukuki sorunun sağlıklı bir biçimde çözüme kavuşturulabilmesi bakı­mından öncelikle arama ve hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtların yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konularını düzenleyen ve suç tarihinde yürürlükte bulunan ulusal ve uluslar­arası mevzuat hükümlerinin ortaya konulması ve somut olayın bu kurallar ışığında değerlen­dirilmesi gerekir.

Konuya ilişkin olarak uluslararası belgelerden İnsan Haklarını ve Temel Hürriyetleri Korumaya Dair Avrupa Sözleşmesinin 8.maddesinde;

“1- Herkes, özel hayatına, aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir..

2- Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlen­mesi, sağlığın veya ahlâkın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir” denilmektedir.

İç Hukukumuzda ise, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile değişik 20. maddesinde;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı ol­madıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yet­kili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükmü mevcuttur.

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 97. maddesinin 1.fıkrasında ise; “Aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatiyle emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler” denilmektedir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyetleri Yasasının 2. maddesinde de; kamu düzeni ve güvenliğinin sağlanmasından sorumlu olan polisin amirinden aldığı emri, kanun, tüzük ve yö­netmelik hükümlerine aykırı görürse yerine getirmeyip bu aykırılığı emri verene bildireceği, amirin emrinde ısrar etmesi ve emrini yazılı olarak yenilemesi durumunda emrin yerine getiril­mesi gerektiği, bu halde emri yerine getirenin sorumlu olmayacağı, konusu suç teşkil eden bir emrin hiçbir surette yerine getirilmeyeceği, yerine getirenlerin sorumluluktan kurtulmayacağı be­lirtildikten sonra, maddede sayılan onüç değişik halde yetkili amir tarafından verilen sözlü emrin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği, bu hallerde emrin yerine getirilmesinden doğacak sorumluluğun emri verene ait olduğu ifade edilerek, Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası ile diğer yasalarda, zabıta tarafından suç kanıtlarının tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği, bu emirlerin yazılı olarak verilmesinin istenemeyeceği ifade edilmiştir.

Aynı Yasanın 4771 sayılı Yasa ile değişik 9. maddesinin 2. fıkrasında ise; “Ceza Muha­kemeleri usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre suç iz, eser, emare veya delillerinin tespiti veya faillerinin yakalanması amacıyla polis tarafından yapılacak aramalar için de usulüne göre veril­miş hâkim kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, diğer kanunlarda yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmalıdır.” hükmü mevcuttur.

Öte yandan, hukuka aykırı kanıtların yargılamada değerlendirilmesi ile ilgili olarak Anayasa’nın 38. maddesinde;

“Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez” hükmü bu­lunmakta,

Ceza Muhakemeleri Usulü Yasasının 254. maddesinin 2. fıkrasında da; “Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz” denilmektedir.

Görüleceği üzere, anılan yasa maddesi ile, CYUY’nın 135/a maddesi dışında, başka de­yişle yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edil­mesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçiminde yorumlanmamalıdır. Zira, insan haklarını korumak amacıyla gerçekleş­tirildiği anlaşılan CYUY’nın 254/2. madde ve fıkrasındaki değişiklik, hukuk devleti ilkesinin di­ğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tu­tulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabi­leceği ifade edilmiştir. (Bahri Öztürk, Delil Yasakları, Ankara, 1995, s.44-45) O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasak­lanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bak­malı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yar­gılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.

İnceleme konusu olayda;

Sarıyahşi Emniyet Amirliğinin aynı yer C.Başsavcılığına hitaben düzenlediği 20.01.2003 günlü yazıda; 17.01.2003 günü alınan bir istihbari bilgiden, bohçacılık yapan S. isimli, soyadı bilinmeyen bir şahsın ve akrabalarının her hafta Salı günleri ilçede kurulan pazara ken­dilerine ait araçlarda “çetene” getirip pazarladıkları, yine bu kişilerin 21.02.2003 Salı günü ilçeye çetene getirip pazar yerinde satacaklarının öğrenildiği, araç plakalarının tespit edilememesine karşın S’nın emniyetçe tanındığı ifade edilerek, bu şahsın üzerinde ve aracında arama yapılabilmesi için izin verilmesi istenmiş,

Aynı gün C.Başsavcılığının yazılı başvurusu üzerine, Sarıyahşi Sulh Ceza Mahkemesince 20.01.2003 gün ve 1-1 sayı ile; pazarcılık yapan S. isimli kişinin üzerinde ve arabasında arama yapılmasına karar verilmiştir. 21.01.2003 günlü arama tutanaklarından ilkinde, S. N’nın üzerinde ve aracında herhangi bir suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiş, diğerinde ise; mahkeme kararı ile yapılan arama sırasında S.N’nın yanında bulunan ve şüpheli hareketler sergileyen Ç.A isimli kişinin üzerinin Emniyet Amir Vekili Komiser Yardımcısının şifahi emri doğ­rultusunda arandığı, şahsın üzerinde jelatin içinde sarmalık çetene ile sarmada kullanılan kağıtlar çıktığı, bunlara el konulduğu belirtilmiştir.

Yine aynı tarihte düzenlenen Oto Arama Tutanağında; S.N. isimli kişinin ara­cında yapılan aramada suç unsuru bulunamadığı, bu şahsın yanında bulunan ve vatandaşlar tara­fından esrar sattığı ve içtiği ihbar edilen Ç.A. isimli kişinin aracında yapılan aramada da suç unsuruna rastlanmadığı ifade edilmiştir.

Tartım ve Vezin Tutanağına göre; sanık Ç. A.’nın üzerinden elde edilen maddenin daralı ağırlığının 2.33 gram olduğu saptanmıştır.

Emniyet tarafından düzenlenen soruşturma belgesinin C.Başsavcılığına gönderilmesine ilişkin fezlekede ise; Salı günleri ilçeye gelip pazarcılık yapan S.N. isimli kişinin esrar sattığı ve içtiği duyumunun alınması üzerine mahkeme kararı ile bu kişinin üzerinin ve aracının arandığı, suç unsuruna rastlanmadığı, ancak yanında bulunan ve vatandaşlar tarafından esrar maddesi sattığı ve içtiği ihbar edilen Ç. A. isimli kişinin, S.N’nın üst araması sıra­sında şüpheli hareketler sergilemesi üzerine Emniyet Amir Vekilnin şifahi emir­leri doğrultusunda yapılan üst aramasında, üzerinde daralı ağırlığı 2.33 gram gelen “çetene” maddesi ele geçirildiği belirtilmektedir.

Sarıyahşi C.Başsavcılığı, arama ve elkoyma işleminden sonra aynı gün başvuruda bulu­narak, CYUY’nın 90/2. maddesi uyarınca Sulh Ceza Hakiminin onayını almıştır.

Mahkemenin yazısı üzerine Adli Tıp Kurumu Ankara Grup Başkanlığı Kimyasal Tahlil­ler İhtisas Dairesince düzenlenen 16.05.2003 gün ve 1730 sayılı raporda; sanık Ç.A’ya ait olduğu bildirilen 1.01 gram bitkisel maddenin esrar ham maddesi olan kenevir bitkisinin ufalan­mış yaprakçıklarından ibaret olduğu, bu miktar kenevir bitkisinin elenmesi suretiyle 0.93 gram toz esrar elde edilebileceği belirtilmiştir.

Sanığın esrar kullanma alışkanlığının iptila düzeyine ulaşıp ulaşmadığının sorulması üze­rine Adli Tıp Kurumu 4.İhtisas Kurulunca düzenlenen 25.08.2003 gün ve 3493 sayılı raporda ise; sanık Ç.A. 06.08.2003 tarihinde yapılan muayenesinde, “bir sigaralık kullandığını, sabıkasının bulunmadığını, tedavi olmadığını ve pazarcılık yaptığını söylediği, psikopatolojik araz tespit edilmediği…” belirtildikten sonra, raporun sonuç bölümünde; toksik madde kullanımı nedeniyle mükerrer sabıkası ve mükerrer tedavi girişimi bulunmadığı gibi toksik madde kulla­nımı sonucu oluşmuş sosyal bir yıkımın gözlenmediği, bu duruma göre suç tarihinde esrar dahil herhangi bir toksik maddeye karşı alışkanlığının iptila düzeyinde olmadığı bildirilmiştir.

Sanık Ç.A. kollukta, C.savcılığında ve Mahkemede verdiği ifadelerde benzer bi­çimde beyanda bulunarak, pazarda bulunduğu sırada üzerinde arama yapan polislerin “çetene” denilen uyuşturucu maddeyi bulduklarını, bu maddeyi 4-5 senedir kullandığını, üzerinden çıkan çeteneyi de içmek için yanına aldığını, suçunu kabul ettiğini belirtmiş, üst arama tutanağı, oto arama tutanağı gibi belgeler okunup sorulduğunda, bir diyeceği olmadığını söylemiştir.

Mahkeme kararı ile yapılan arama sonucunda üzerinde ve aracında suç unsuru bulun­mayan ve hakkında takipsizlik kararı verilen S.N. ise kolluk ve C.savcısına verdiği ifadelerde benzer biçimde; tezgahını açtığı sırada polislerin geldiğini, esrar sattığı ve kullandığı yolunda hakkında ihbar bulunduğunu söyleyerek üzerinde ve aracında arama yaptıklarını, suç unsuru bulamadıklarını, ancak kendisi gibi pazarcılık yapan teyzesinin oğlu Ç.A’nın üze­rinden esrar çıktığını belirtmiştir.

Sanık Ç.A’nın sabıka kayıtları ve hakkındaki mahkumiyet ilamları incelendiğinde; birden çok silahla yaralama, sövme, kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma ve adam öldürmeye kalkışma gibi suçlardan geçmiş mahkumiyetlerinin bulunduğu anlaşılmaktadır. Nitekim sanığın önceden 20.05.1997 tarihinde işlediği uyuşturucu madde bulundurmak suçunda da benzer biçimde yakalandığı, o eylemde de S. N’nın üzerinde yapılan aramada hint keneviri bulunması üzerine S. N. ve Ç.A’nın çadırlarında arama yapıldığı, S.’nin çadırında tabanca, sanık Ç’nin çadırında ise esrar maddesi bulunduğu saptan­mıştır.

Toplanan kanıtlar değerlendirildiğinde;

S. isimli kişi ile akrabalarının pazar yerine kaba-elenmemiş esrar olan ve çetene tabir edilen maddeden getirip satacakları yolunda ihbarda bulunulması üzerine, durum emniyet tarafından C.Savcılığına bildirilerek, o aşamada soyadı ve aracının plakası belirlenemeyen Saadettin hakkında Sulh Ceza Hakiminden arama kararı alınmış, ancak haklarında ihbar bulunan diğer akrabalarının kimlikleri belirlenemediği için onlar hakkında arama kararı istenmesi müm­kün olmamıştır. S.N.’nın üzeri ve aracı, kararda belirtilen tarihte sabahın erken saatinde pazaryerinde tezgahını açtığı sırada arandığı halde suç unsuruna rastlanmamış, ancak teyzesinin oğlu olan ve aynı yerde pazarcılık yapan sanık Ç.A’nın arama sırasında kuşkulu davra­nışlar sergilemesi ve oradaki vatandaşlar tarafından o’nun da esrar sattığı ve kullandığı yolunda yeniden ihbarda bulunulması üzerine gözaltına alınarak durum İlçe Emniyet Amir vekiline bil­dirilmiş, o’nun sözlü emri üze­rine yapılan aramada, sanığın üzerinde jelatin içinde 2.33 gram kubar esrar ile esrarı sarmakta kullanılan kağıtlar bulunmuştur.

Sanığın, üzerindeki esrarı atmak veya saklamak biçiminde kabul edilebilecek davra­nışlarda bulunmak suretiyle kuşku uyandırması, olayın pazaryeri gibi kalabalık bir ortamda ge­lişmesi nedeniyle delillerin yok edilebilmesi olasılığının yüksek olması karşısında CYUY’nın 97. maddesinde belirtilen “gecikmesinde sakınca bulunan” halin somut olayda gerçekleştiği anla­şılmaktadır. Öte yandan, aynı Yasa maddesi uyarınca, emniyet amir vekilinin de arama kararı verme yetkisi bulunmaktadır. Yazılı olması gereken bu emrin sözlü verilmesi biçimsel bir eksik­lik sayılabilirse de, elkoyma işlemi üzerine aynı gün bu işlem hakim tarafından onaylanmış bulunmakla mevcut eksiklik bir ölçüde giderilmeye çalışılmıştır. Sanık da, suçlamayı kabul et­miş, düzenlenen tuta­naklara karşı bir diyeceği olmadığını bildirmiştir. Kolluk görevlilerinin ise, başlangıçtan itibaren elde ettikleri tüm bilgileri C.Savcılığına ulaştırıp arama konusunda hakim kararı alınması için girişimde bulundukları, bu suretle hukuka uygun işlem yapma gayreti içinde oldukları anla­şılmaktadır. Bu nedenle, somut olaydaki arama işleminin, esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili merci tarafından da arama emri verilmiş bulunan sanığın haklarını ihlal ettiğinden söz edilemez. O halde, sanığın üzerindeki arama işle­minin ve sonucunda elde edilen kanıtların hükümde değerlendirilmesine engel bulunmamaktadır. Bu itibarla, sanığa yüklenen kullanma amacıyla uyuşturucu madde bulundurmak suçu, sanığın tüm aşamalarda yinelediği ikrarı, elde edilen esrar maddesi, buna ilişkin Adli Tıp Kurumu ra­poru gibi delillerle sabit olduğundan, sanığın yüklenen suçtan delil yetersizliği nedeniyle be­raatine ilişkin Yerel Mahkeme direnme hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.’’’

SAHTELİĞİ SABİT OLUNCAYA KADAR GEÇERLİ BELGEDE T ESELSÜLEN SAHTECİLİK

Sahte isimle başvuru, işyeri levhası ve noterden imza sirküsü fiilleri teselsül halinde  sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli varakada teselsülen sahtecilik suçunu oluşturur

2-)Sanığın sahte isimle başvurup işyeri açıp  vergi levhası alması  ve aynı gün  noterden imza sirküleri tanzim ettirmesi  fiilleri kamun  güvenirliğine karşı  işlenmesi nedeniyle zincirleme şekilde  sahteliği sabit oluncaya kadar  geçerli resmi belge üzerinde  sahtecilik suçunu oluşturur(11.CD 19.07.201 tarihli ve  2010/639- 9199 künyeli içtihadı, YKD Ocak 2011)

SUÇ TANIMLAYAN KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELER

Suç ve suçun unsurlarını tanımlayan kanun hükmünde Kararnameler aşağıda belirtilmiştir.

1-) 24.06.1996 tarihli ve 560 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi ve Denetlenmesine  Dair Kanun Hükmünde  Kararname(26.06. 2004/25504 sayılı Resmi Gazete)

2-)24.06.1995 tarihli ve 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde  Kararname

3-) 30.09, 1983 tarihli ve 90 saylı Ödünç Para Verme İşleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname

4-) 24.06. 1995 tarihli ve  560 sayılı Gıdaların Üretimi, Tüketimi,  ve Denetlenmesine Dair Kanun Hüknünde  Kararnamenin  21 ve  4128 sayılı Kanun ile eklenen  18/A maddesinin Anayasaya’nın 18, 38, 91. maddelerine aykırı olduğuna dair   talep edilmesi için açılann davanın Anayasa mahkemesi tarafınadan reddilmiştir.Bize göre, Anayasa Mahkemesinin kararı hukuka aykırıdır. 01.01.2009 tarihinde yürürlüğe giren  5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 7. maddesi gereğince mezkur Kanunu’nun 2. maddesi tüm hususi ceza kanunlarında  ve ceza içeren diğer kanunlarda uygulanma başlamşıtır. Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesi yönünde yeniden değerlendirilmesi gerekir

5-) 5237 sayılı Türk Ceza  Kanunu’nun 292/2 fıkrasında tanzim edilen  yetkili makamlar tarafından  infaz kurumuna veya tevkifevine  sokulması yasaklanmış eşyayı  sokma suçuda, suçun tanımında idari tarsarruflara yer vermesi nedeniyle hukuka aykırıdır.Sayın İzzet Özgenç tarafından Komisyonda lüzümlü ihtar yapıldığı halde, komisyon tarafından dikkate alınmamıştır. Ancak, bu konuda Anayasa mahkemesine  gidilmsesine bir engel bulunmamaktadır.Bize göre kanun koyucu, bu konuda ceza ve tevkifevine sokulan eşyalar konusunda ikili bir tefrik. yapabilir.TCK 297/1. maddesi haricindeki diger suçlar idari para cezasına dönüştürülebilir.Mezkur maddenin 2,3 ve 4 fıkrada belirtilen  ve ikinci fıkraya atıf yapan suçlar idari para cezasına çevrilebilir.

6-)233 sayılı Kanunun Hükmünde Kararnamenin  57. maddesi gereğince Hususi Tüzel kişilere ait elektrik enerjisi devlet malı olarak vasıflandırılmıştır. Kanun hükmünde kararname ile suç ya da suçun unsuru tekevvün ettirelemez

Mezkur Kanunu’nun  57. maddesine göre   Teşebbüslerin, müesseselerin, işletmelerin ve bağlı ortaklıkların malları ve her çeşit mevcutları aleyhine işlenen suçlar, Devlet malı aleyhine işlenmiş sayılır. Bu suçlara Türk Ceza Kanunundaki cezalar uygulanır. (İkinci fıkra mülga: 14/9/1994-4011/1 md.)

7-) 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nu ile kurulan  Enerji Piyasası  Düzenleme Kurumnca (EPDK)  hazırlanarak  25.09.2002 tarih ve 244887 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan  Elektrik Piyasası  Müşteri Hizmetleri  Yönetmeliğinin  kaçak elektrik enenjisi  tüketimini düzenleyen  13. maddesine göre Kaçak elektrik enerjisi tüketimi tanzim eden 13. maddesi aşağıda verilmşitir. Mezkur madde suçun unsurlaına yer vermektedir.

Madde 13 – (Değişik fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad)

Gerçek veya tüzel kişilerin;

a) Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmiş sayaçtan geçirilmeden mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi,

b) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması,

kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilir.

(Ek fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/3.mad) Yapılan kontrollerde, kaçak elektrik enerjisi tüketildiğine dair bir şüpheye sebep olacak bir bulguya rastlanması halinde, 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde kaçak tespit süreci başlatılır. Kaçak işleminin başlatılması için bu sürecin sonunda kaçak elektrik enerjisi kullanımının tespiti gereklidir.

Kaçak elektrik enerjisi tüketiminin tespit edilmesinde, ilgili tüzel kişinin tespitini doğru bulgu ve belgelere dayandırması ve tüketici haklarının ihlal edilmemesi esastır.

(Değişik fıkra: 08/09/2010 – 27696 S.R.G Yön./4. md.) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi, kaçak tespit süreci sonucunda kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespit edilen gerçek veya tüzel kişilerin elektrik enerjisini keserek Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunur.

Kaçak elektrik enerjisi tüketim bedeli, yapılan tespit çerçevesinde, ölçüm ve kontrol sonuçlarına göre düzenlenen belgelere dayanılarak hesaplanmak suretiyle, kullanım süresi ve bu süre içerisinde tüketilen elektrik enerjisi miktarı dikkate alınarak ilgili tüzel kişi tarafından gerçek veya tüzel kişiye 15 inci madde uyarınca belirlenen yöntemler çerçevesinde tahakkuk ettirilir.

Usulsüz elektrik enerjisi tüketimi – Müşterinin;

Madde 14

a) Ölçme noktasından sonraki kendi elektrik tesisatından üçüncü şahıslara elektrik enerjisi vermesi,

b) Kendi adına perakende satış sözleşmesi olmadan daha önceki müşteri adına düzenlenen ödeme bildirimlerini ödemek suretiyle elektrik enerjisi tüketmesi,

c) Sayaç ve ölçü devreleri mühürsüz olduğu halde ilgili tüzel kişilere haber vermeden elektrik enerjisi tüketmesi,

d) (Değişik bend: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/4.mad) Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından 7 nci madde çerçevesinde yapılması gereken bağlantı işleminin tamamlanmasını beklemeksizin, tüketiminin doğru tespit edilmesini engellemeyecek şekilde bağlantı yapması/yaptırması,

e) İlgili tüzel kişilere yapılmış başvuru olmaksızın, bulunduğu abone grubunun kapsamı dışında elektrik enerjisi tüketmesi,

f) Güç trafosunu değiştirdiği halde ilgili tüzel kişilere durumu yazılı olarak onbeş gün içerisinde bildirmemesi,

g) 9 uncu maddede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmemesi,

h) (Ek bend: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/4.mad) Kesilen elektriği yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açmak,    hallerinde, usulsüz elektrik enerjisi tüketmiş sayılır. Ancak; (b), (c) ve (e) bentlerinde tanımlanan hallerde, usulsüz elektrik enerjisi tüketimi tespitinden önce ilgili tüzel kişilere başvuruda bulunulmuş olması ve bunun belgelenmesi durumunda, usulsüz elektrik enerjisi tüketimine ilişkin hükümler uygulanmaz.

(Mülga ikinci fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/4.mad)

(Ek fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/4.mad) Birinci fıkranın (c) bendi çerçevesinde yapılan tespitte, sayaca ve ölçü sistemine müdahale edilerek tüketimin doğru tespit edilmesine engel olunduğu yönünde bir şüphenin bulunması durumunda sayaç sökülerek yerine uygun bir sayaç takılmak suretiyle incelemeye alınır. İnceleme sonucunda sayaca veya ölçü sistemine müdahale edilerek, tüketimin doğru tespit edilmesinin engellenmesi suretiyle, elektrik enerjisinin eksik veya hatalı ölçülerek veya hiç ölçülmeden tüketildiğinin tespiti halinde, 13 üncü madde hükümleri uygulanır.

(Ek fıkra: 30/12/2005-26039 S.R.G. Yön/4.mad) Usulsüz elektrik enerjisi tükettiği tespit edilen müşterinin elektrik enerjisi, 15 inci madde uyarınca belirlenen ve Kurul tarafından onaylanan yöntemler çerçevesindeki yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişi tarafından kesilir.

Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi tüketimine yönelik ortak hükümler – Kaçak ve usulsüz elektrik enerjisi kullanımına ilişkin olarak;

Madde 15

a) Tespit,

b) Süre,

c) Tüketim miktarı hesaplama,

d) Tahakkuk,

e) Ödeme,

yöntemleri ile diğer usul ve esaslar, dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından belirlenerek Kuruma sunulur ve Kurul onayı ile uygulamaya konulur. Bu yöntemlerde Kurul onayı olmaksızın değişiklik yapılamaz

SAHTE OLDUĞU İDDİA EDİLEN VARAKANIN ASLI EMANETE ALINMASI GEREKİR

Belgede sahtecilik suçunun irtikap edildiğini haber alan soruşturma makamlarının  yapmaları gereken işlemler aşağıda belirtilmiştir.

1-)Belgede sahtecilik ister resmi ister hususi belgede sahtecilik olsun irtikap edildiği anlaşılması halinde, evveliyatla sahte olduğu iddiaedilen belgenin adliyenin emanet dairesine alınması gerekir.Sahte belge suç unsurudur. Sahte belge ele geçmezse suçun faillerini tecziye etmek mümkün değildir.Sahte bono, çek, araba ruhsatı, police,  kira sözleşmesi gibi belgeleri adli emanete alındıktan sonra, fotokopisinin dosyaya konması gerekir.

2-)Sahte olduğu iddia edilen nüfus cüzdanı, ehliyet. bono poliçe, kredi sözleşmesi gibi belgelerin aslı temin edilemeyebilir. Eğer sahte belgenin musaddak suretleri varsa onlar üzerinden de inceleme yapılabildiğinden musaddak sureti belgelerin  adli emanete alınması gerekir.

3-) Üzerinde eklemeler  ve  değişiklikler  yapıldığı  iddia edilen  suça konu reçete aslının  denetim imkanı sağlanması için  dosya içine konulması ger      ekir.( 22.03. 2005 tarihli ve 9890/2617 künyeli içtihadı)

4-)Sonradan değiştirilmesi önlemek  ve delil  olma vasfını  ve  itimadını sağlamak için  hükme dayanak yapılan  soruşturma  evraklarının musaddak suretleri getirtilmeden  musaddak olmayan fotokopilerle yetinerek  karar verilmesi  hukuka aykırıdır.(6.CD 22.02.2005 tarihli ve 1349/1717 künyeli içtihadı)

5-)Çek, poliçe ve bono, kira akdi, gibi sahte varakaların kullanılması halinde, savcının derhan mezkur varakanın ematene alınması için iglili mercie  müzekkere yazması gerekir.Şikayet yapıldığını öğrenen sanık yakınları sahte varakayı nezdinde bulunduğu icra dairesi veya banka gibi kurumlardan bir vesile ile  geri alıp tahkikatın akim kalmasına sebebiyet vermektedir.

6-) Mesela sahte bir çek veya bono icra takibine konu yapılmakkta, şikayet yapılınca da sanık veya vekili mezkur sahte varakayı hemen icra dairesinden alıp tahkikatı akim hale getirebilmektedir.

7-)Sahte bir çek tahsil etmek amacıyla bankaya ibraz edildiğinde ilgili banka görevlisi yani mezkur sahte varaka kendisine ibraz edilen banka yetkilisi varakanın sahte olduğunu anlayınca sahte varakayı kendisine ibraz eden kişiye vermeyip  derhan bir tutanak tanzim edip fotokopisini  evrakı kendisine ibraz eden kişiye vermelidir.

8-)Sahte bir varaka mahkemeye delil olarak ibraz edilebilir. Mahkeme başkanı veya hakim sahte varakanın kim tarafından ibraz edildiğini hangi amaçla ibraz edildiğini zapta geçmesi gerekir.

9-)İmza, rakam ve yazı örnekleri alınırken hangi zeminde alındığı tespit edilmesi gerekir. Zemin düz tahta mı, sümen mi, kitap mı veya dosya üzeri  mi olduğu imza yazı ve rakam örneği alınırken  tespit edilmesi gerekir.

SUÇUNU İKRAR EDEREK SUÇUN ORTAYA ÇIKMASINA YARDIM ETMEK

1-) Şüpheli, aleyhine delil olmadığı halde, suçunu ikrar ederek suçun ortaya  çıkmasına sebebiyet veren kişi hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 193/2. maddesi gereğince etkin pişmanlık hükümleri tatbik edilmelidir.

2-)Dosya kapsamına göre; diğer sanık Bahattin Uslu’nun kullandığı araçta yapılan aramada, suça konu uyuşturucu maddenin görevlilerce ele geçirilmesinden sonra ve hakkında yeterli delil bulunmadığı aşamada, söz konusu maddenin kendisine ait olduğunu söyleyerek, suçunun ortaya çıkmasına hizmet ve yardım eden sanık hakkında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 192/3. maddesi uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerekir  (10.CD 13/12/2010 tarihli ve  Esas No : 2010/5689  Karar No : 2010/26390 künyeli içtihadı)

SUÇTA TEKERRÜR VE İNFAZ

1-)5237 sayılı Türk Ceza Kununu’nun  58. maddesindeki düzenlemenin sonuçları infaz hukukunu ilgilendirse bile, anılan düzenlemenin infazla ilgili bir hüküm olmadığı, bu nedenle de infaz aşamasında dikkate alınmasının olanaklı değildir

2-)5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkındaki Yasanın 108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağının belirtilmesi, Mahkemece mükerrirlik uygulamasına esas alınan Sarıyer Asliye Ceza Mahkemesinin 2000/1052-1422 sayılı kararında, sanığın birden fazla yakınana karşı işlemiş olduğu eylemler nedeniyle ayrı, ayrı cezalandırılmasına karar verildiği, aynı ilam içerisindeki farklı kişilere karşı işlenen eylemler nedeniyle hükmolunan cezaların her birinin, birbirinden bağımsız ve ayrı bir hüküm olduğu, 5237 sayılı Türk Ceza Kununu’nun  58. maddesindeki düzenlemenin sonuçları infaz hukukunu ilgilendirse bile, anılan düzenlemenin infazla ilgili bir hüküm olmadığı, bu nedenle de infaz aşamasında dikkate alınmasının olanaklı bulunmamaktadır. (6.CD 25.01.2011 tarihli ve Esas No : 2010/24987  Karar No : 2011/428 künyeli içtihadı)

SUÇTA TEKERRÜR VE ŞARTLI TAHLİYE

5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkındaki Yasanın 1-)108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamaz

2-)5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı hakkındaki Yasanın 108/2. maddesi uyarınca tekerrür nedeniyle koşullu salıverme süresine eklenecek miktarın, tekerrüre esas alınan cezanın en ağırından fazla olamayacağının belirtilmesi, Mahkemece mükerrirlik uygulamasına esas alınan Sarıyer Asliye Ceza Mahkemesinin 2000/1052-1422 sayılı kararında, sanığın birden fazla yakınana karşı işlemiş olduğu eylemler nedeniyle ayrı, ayrı cezalandırılmasına karar verildiği, aynı ilam içerisindeki farklı kişilere karşı işlenen eylemler nedeniyle hükmolunan cezaların her birinin, birbirinden bağımsız ve ayrı bir hüküm olduğu, 5237 sayılı Türk Ceza Kununu’nun  58. maddesindeki düzenlemenin sonuçları infaz hukukunu ilgilendirse bile, anılan düzenlemenin infazla ilgili bir hüküm olmadığı, bu nedenle de infaz aşamasında dikkate alınmasının olanaklı bulunmadığının anlaşılması karşısında; tekerrüre esas alınan ilamdaki hangi hüküm fıkrasının mükerrirlik uygulamasına esas alındığının gösterilmesi zorunluluğuna uyulmaması, hukuka aykırıdır (6.CD 25.01.2011 tarihli ve Esas No : 2010/24987  Karar No : 2011/428 künyeli içtihadı)

SERBESTLİK KARARI KONUSUNDA DEĞERLENDİRME YAPILMALIDIR

1-) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 191/2. maddesine göre, uyuşturucu  madde kullanmak suçundan, yargılama yapılırken, uyuşturucu madde kullanan şüpheli hakkında  tedaviye  veya denetimli serbestli kararırı verilip verilmeyeceği değerlendirilir

2-)19.12.2006 tarihli Resmi Gazetede yayInlanarak yürürlüğe giren 5560 sayılı yasa ile değiştirilen 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun  191/2.maddesinin,”Bu suçtan dolayı açılan davada mahkeme,birinci fıkraya göre hüküm vermeden önce uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanan kişi hakkında ,tedaviye ve denetimli serbestlik tedbirine;kullanmamakla birlikte,kullanmak için uyuşturucu veya uyarınca madde satın alan,kabul eden veya bulunduran kişi hakkında,denetimli serbestlik tedbirine karar verebilir.” hükmünün sanığın lehine olması karşısında,sanık hakkında öncelikle TCK ‘nın 191/2.maddesinin uygulanması gerekip gerekmediği tartışılmadan TCK’ nın 191/1.fıkrasının uygulanması hukuka aykırıdır ,( 10.CD 26.11.2007 Esas No:2007/13191  Karar No:2007/13603 künyeli içtihadı)

SAHTE NÜFUS CÜZDANI İLE BİRDEN FAZLA BANKADAN KREDİ ALINMASI

Sanığın üzerine kendi fotoğrafını yapıştırdığı, katılana ait nüfus cüzdanın aynı suç işleme kararı altında değişik zamanlarda farklı bankalara karşı birden fazla otomobil kredisi müracaatında kullanmasının zincirleme biçimde resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğunun kabulü ile TCK nun 204/1, 43. maddeleri uyarınca mahkumiyeti yerine eylemin tek kabulü ile yazılı şekilde eksik ceza tayini hukuka aykırıdır

Yapılan duruşmaya, toplanıp kara yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma neticelerine uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık müdafiinin suçların unsurları itibariyle oluşmadığına, teşebbüsün söz konusu olmadığına, etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanarak hükmolunan cezaların paraya  çevrilip ertelenmesi gerektiğine ve suçun manevi unsuru itibariyle oluşmadığına ve katılan vekilinin hükmolunan cezaların alt sınardan uzaklaşılarak verilmesi gerektiğine ilişen ve yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine; ancak:

1- 5237 Sayılı Türk Ceza Yasasının 7/2 maddesinde suçun işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanun ile sonradan yürürlüğe giren kanunların hükümleri farklı ise fail lehine olan kanunun uygulanacağı hüküm altına alınmıştır.

Sanığın, 09/01/2006 tarihinde Finans bank Antalya Şubesine kredi kartı almak için sahte Mustafa Barış Oruç kimliği ile başvurmasına rağmen katılanın şikayeti üzerine Bankalar Birliği’nce yazılan yazı nedeniyle kredi kartının verilmemesi şeklinde oluşan eylemi hakkında mahkemece suç tarihinden sonra 23/02/2006 tarihinde yürürlüğe giren  5464 Sayılı Banka ve Kredi Kartları Yasasının 37/2 maddesi hükümleri olaya uygulanarak cezalandırılmasına karar verilmiş ise de; suç tarihinde yürürlükte bulunan ve eylemine uyan 5237 Sayılı Yasanın 158/1-j ve 35. maddelerindeki düzenlemeler ile 5464 Sayılı Yasanın 37/2. maddesi olaya uygulanıp ortaya çıkan sonuçların denetime imkan verecek şekilde gösterilip birbiriyle karşılaştırılması suretiyle lehe olan yasa belirlenip sonucuna göre hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi,

2- Katılanın ihbarı üzerine kimliği belirlenen ve hakkındaki Serik Sulh Ceza Mahkemesinin 19/01/2006 tarih ve 2006/19 müteferrik sayılı kararı ile yakalama emri çıkarılan ve kolluk güçlerinin isteği üzerine çağrıldığı arkadaşına ait işyerinde yakalanması sırasında düzenlenen 26/01/2006 tarihli yakalama tutanağını gerçek ismi ile imzalayan sanığın unsurları itibariyle oluşmayan iftira suçundan beraatı yerine yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

3- Sanığın üzerine kendi fotoğrafını yapıştırdığı, katılana ait nüfus cüzdanın aynı suç işleme kararı altında değişik zamanlarda farklı bankalara karşı birden fazla otomobil kredisi müracaatında kullanmasının zincirleme biçimde resmi evrakta sahtecilik suçunu oluşturduğunun kabulü ile TCK nun204/1, 43. maddeleri uyarınca mahkumiyeti yerine eylemin tek kabulü ile yazılı şekilde eksik ceza tayini,

4-  Suça kalkışma halinde sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK.nun 35/2 maddesi uyarınca “meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığına göre” indirim yapılacaktır. Ayrıca aynı ölçüt temel cezanın tayini ve belirlenmesini düzenleyen aynı kanunun 61/1-e maddesinde de kabul edilmiştir. Eğer suç teşebbüs aşamasında kalmış ise; 61. maddenin 3. fırkasındaki “mükerrer değerlendirme yasağı” gereğince meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı teşebbüs nedeniyle yapılacak indirimde göz önünde bulundurulacağından, bu hususlar temel cezanın belirlenmesinde dikkate alınmayacaktır. Ancak bu gibi durumlarda 61. maddedeki diğer ölçütler, özellikle 1. fıkranın (d) bendindeki ölçüt olan  “suçun konusunun önem ve değeri” göz önünde bulundurulmak suretiyle temel ceza alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenebilecektir.

Buna göre; sahte kimlik ve kimlik bilgilerini kullanarak Akbank’a karşı işlenen dolandırıcılık suçundan dolayı elde edilmek istenen haksız yararın, Garanti Bankası’na karşı elde edilmek istenen haksız yarardan daha fazla olduğu; bu nedenle, sanık hakkında yukarıdaki açıklamalar uyarınca Akbank’a karşı işlenen suçta temel cezanın alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi ve fiilin doğurduğu zarar ve suçta ulaşılan aşamaya göre tehlike  ihtimalinin ağırlığı dikkate alınarak suça kalkışmadan dolayı daha az oranda indirim yapılması gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde indirim yapılması,

5- 5237 Sayılı Yasa’da 765 Sayılı Yasa’dan farklı olarak “gün para cezası sistemi” kabul edildiği için, bu sistemde nispi para cezasına yer verilmemiştir. Keza ilgili maddelerin gerekçe bölümlerinde de 5237 Sayılı TCK.nu sisteminde nispi para cezasının öngörülmediği açıkça belirtilmektedir.

Ancak 5237 Sayılı Yasanın 01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesinden sonra 29/06/2005 gün ve 5377 Sayılı Yasanın 19. maddesi ile değişik TCK.nın 158/1 fıkrasında eklenen “……. Ancak, (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde hapis cezasının alt sınırı üç yıldan, adli para cezası nın miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.” Cümlesi ile 19/10/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5411 Sayılı Bankacılık Kanununun 160. maddesinin 2. fıkrasında “suçun, zimmetin açığa çıkmasını sağlamaya yönelik hileli davranışlarla işlenmesi halinde faile on iki yıldan az olamamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adli para cezası  verilir; ancak, adli para cezasının miktarı bankanın uğradığı zararın üç katından az olmaz.” Şeklindeki düzenlemelerde göstermektedir ki, yeni ceza sisteminde bazı suç türleri için istisnai para cezası hesabı benimsenmiştir.

5377 Sayılı Yasanın 19. madde ile getirilen yeni değişikliğe ilişkin gerekçesinde de belirtildiği üzere 158. maddenin 1. fıkrasına eklenen son cümledeki “… adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz” hükmünün uygulanabilmesi için öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olması gerekmektedir.

5237 Sayılı TCK.nun 52. maddesinin 1. fıkrası “Adli para cezası, beş günden az ve kanunda aksine hüküm bulunmayan hallerde yedi yüz otuz günden fazla olmamak üzere belirlenen tam gün sayısının, bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ile çarpılması suretiyle hesaplanan meblağın hükümlü tarafından Devlet Hazinesine ödenmesinden ibarettir” şeklinde adli para cezasının tanımı yapıldıktan sonra aynı maddenin 3. fıkrasında “Kararda, adli para cezasının belirlenmesinde esas alınan tam gün sayısı ile bir gün karşılığı olarak takdir edilen miktar ayrı ayrı gösterilir” düzenlemesi yer almaktadır. Ve aynı kanunun 61. maddesinin 8. fırkasında ise, “Adli para cezası hesaplanırken, bu madde hükmüne göre cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine yönelik artırma ve indirimler, gün üzerinden yapılır. Adli para cezası, belirlenen sonuç gün ile kişinin bir gün karşılığı ödeyebileceği miktarın çarpılması suretiyle bulunur” hükümleri ile yasa koyucu adli para cezasının mutlaka gün üzerinden tayin edilmesi gerektiğini belirtmektedir.

Bu açıklamalardan sonra 5237 Sayılı TCK.nun 158. maddesinin 1. fıkrasının  (e), (f) ve (j) bentlerinde sayılan hallerde adli para cezasının tayininde öncelikle suçtan elde edilen haksız menfaat miktarının belli olup olmadığına bakılacaktır. Eğer somut olayda suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli değilse, TCK.nun 61. maddesi hükmü göz önünde bulundurularak, 5 ila 5.000 tam gün arasında, takdir edilen gün sayısı üzerinden arttırma ve eksiltmeler yapıldıktan sonra ortaya çıkacak sonuç gün sayısı ile bir gün karşılığı aynı kanunun 52. maddesi gereğince 20-100 YTL arasında takdir olunacak miktarın çarpılması neticesinde sonuç adli para cezası belirlenecektir. Ancak suçtan elde edilen haksız menfaat miktarı belli ise; o takdirde maddede öngörülen 5 ila 5.000 tam gün arasında belirlenecek gün sayısı üzerinden varsa artırım ve indirim nedenleri uygulanarak tespit olunan sonuç gün ile bir gün karşılığı 20-100 YTL arasında takdir edilecek miktar çarpımı yapılacak ve bulunan miktar suçtan elde olunan haksız menfaatin iki katından az ise adli para cezası asgari bu miktara yükseltilerek, bu miktar üzerinden varsa indirimler yapılarak sonuç adli para cezasının belirlenmesi gerektiği gözetilmeyerek yazılı şekilde eksik adli para cezası tayini,

6- Kabul ve uygulamaya göre; belgelerde yapılan sahteciliğin aldatma yeteneği bulup bulunmadığının takdir ve tayini hakime ait olup, suça konu nüfus cüzdanı dosyaya getirtilip mahkeme heyeti tarafından incelenip özellikleri zapta geçirilmeden ve denetime olanak sağlayacak şekilde, dosya içerisinde de bulundurulmadan bilirkişinin denetlenemeyen raporuna dayanılarak yazılı şekilde karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık müdafii ile katılan vekilinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolay 5320 Sayılı Yasanın 8/1 maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 Sayılı CMUK.nun 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, (11.CD16/10/2007 tarihli ve Daire: Esas No:2007/5158 Karar No:2007/6701 künyeli içtihadı)

SOSYAL SİGORTALAR KURUMUNU DOLANDIRMAK

1-)Sanığın,  Emekli Sandığı’ndan aylık almaya hak kazandığı halde, SSK’dan vefat eden babasının aylığını  almaya devam etmesi fiili, dolandırıcılık suçunu oluşturur

2-)506 sayılı Kanun’un 68. maddesinin I-c paragrafının a bendinde “… Sosyal Sigortaya Emekli Sandıklarına tabi çalışmalarından dolayı gelir veya aylık almayan…”, “Emekli Sandıklarına tabi bir işte çalışmayan, buralardan gelir veya aylık almayan kız çocukların…” aylık bağlanacağı belirlenmiş olmakla; sanığın, katılan kurumun 713465 nolu sigortalısı olan ve 26.12.1972 tarihinde vefat eden babası Ahmet’ten 34143857 tahsis no’su ile aylık almaktayken, dosyada bulunan Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü’nün 05.08.2004 tarihli yazısından da anlaşılacağı üzere “01.07.1986 tarihinden itibaren Emekli Sandığına tabi çalışması nedeniyle aylığı kesildikten” kısa bir süre sonra, 21.09.1986 tarihli Beyan ve Taahhüt Belgesini doldurup bunu kuruma ibraz ederek, 21.05.2004 havale tarihli şikayet dilekçesinde ileri sürüldüğü üzere; 01.10.1986-17.11.2003 tarihleri arasında vefat eden babasından dolayı yeniden aylık almaya başlayıp devam ettiği, Emekli Sandığı Tahsisler Dairesi Başkanlığı’nın 20.10.2003 tarihli cevabi yazısına göre; kesintiye uğramakla beraber 01.11.1979 tarihinden 15.09.1992 tarihine kadar Emekli Sandığına tabi hizmette bulunduğu, 15.09.1992 tarihinden geçerli olmak üzere 106389 tahsis no’su ile anılan kurumdan emekli aylığına hak kazandığı halde katılan kurumdan da aylık almaya devam ettiği dosya içeriğinden anlaşılmakla; sanığa yüklenen suçun unsurları itibariyle oluştuğu gözetilmeden yazılı şekilde beraatine hükmolunması

SAHTE PARALAR MERKEZ BANKASINA GÖNDERİLMELİDİR

1-)Yargılama sonunda, sahte paralar hakkında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunun 54. maddesi gereğince sahte paraların müsadereine karar vermeden, sahte paraları Merkez Bankasına gönderilmesine karar vermek gerekir

2-)Suça konu sahte paraların müsaderesi ile 5320 sayılı Yasanın 17. maddesi ile Sahte Banknotların İncelenmesi ve Değerlendirilmesinde Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre, T.C. Merkez Bankasına, müsadere kararı verilerek gönderilmesi gerekir.  (8.CD  17.4.2008 tarihli 2008/1439 E, 2008/4370K, Oybirliğiyle)

2-)Sahte paralar 5320 sayılı Kanunu’nu n17. maddesiyle  Sahte Banknotların  İncelenmesi ve Değerlendirilmesinda Uyulacak  Usul ve Esaslar  Hakkında Yönetmelik Hükümlerine göre  müsadere edilerek TC Merkez Bankasına gönderilmesine karar verilmelidir( 19.11.2007 tarihli ve  2006/8687E ve 2007/7919K sayılı Kararı) Müstenidatı, Ankara 5. Ağır Ceza Mahkemesinin  29.11.2005 tarihli ve 128 E ve 376K sayılı Kararı)

SAVUNMADA BOŞLUĞA SEBEBİYET VERİLMESİ YOLUYLA SAVUNMA HAKKININ KISITLANMASI

1-)Duruşmaya gelmeyen sanık vekilinin duruşmada hazır bulunarak görevini yapabilmesi bakımından duruşma gününün tebliğ edilmesi, gelmediği takdirde  5271 sayılı Ceza Muhakmesi Kanunu’nun 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu bir müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilmeyerek savunmalarda oluşan boşluk ve kısıtlılığa gidilmesi savunma hakkının kısıtlanmasıdır.

2-)5271 sayılı Ceza  Muhakemesi Kanunu’nun 188/1. maddesi uyarınca, duruşmaya gelmeyen sanık vekilinin duruşmada hazır bulunarak görevini yapabilmesi bakımından duruşma gününün tebliğ edilmesi, gelmediği takdirde  5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 150/3. maddesi uyarınca sanığa zorunlu bir müdafii görevlendirilmesi yoluna gidilerek  savunmalarda oluşan boşluk ve kısıtlılığın giderilmesi gerektiği düşünülmeden alt sınırı beş yıl hapis cezasını gerektiren suçtan yargılanan ve yaşı küçük olan sanığın yokluğunda ve son celse müdafii hazır edilmeden karar verilmesi suretiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakmesi Kanunu’nun  150/2-3, 193 ve 196. maddelerine aykırı davranılması,

SULH HAKİMİNİN İDARİ PARA CEZALARINA İLİŞKİN YETKİSİ

1-)İdari Para cezasına yapılan itirazlara sulh hakimi tarafından bakılması, idari işlem vasfını değiştirmemektedir.Sulh hakiminin  idari para cezaları ile yetkisi sadece usul ve kanuna aykırı gördüğü idari işlemi iptal etmekle sınırlıdır. İdari merci yerine geçerek  karar veremez

2-)İdari işlemin denetim niteliğinde olan idari para cezasına itirazın Sulh Ceza Hakimince incelenmesinde, adli yargı mercilerinin yasayla görevlendirilmesi, yapılan işleme adli bir işlem niteliği vermemektedir. İdari para cezalarının denetlenmesinde Sulh Hakiminin denetimi yalnızca idari işlemin yasaya uygun yapılıp yapılmadığı ile sınırlı olup, yasaya aykırılığın saptanması halinde idari merciin yerine geçerek idari para cezasını belirleme yetkisinin bulunmadığının kabul edilmesinde zorunluluk vardır. Hal böyle olunca, idari bir işlemin denetlenmesinin de idari nitelikte olması karşısında, bu tür işlemin adli yargıya ilişkin gerek olağan gerekse olağanüstü kanun yolu denetimine tabi tutulması da yasal olarak olanaksızdır

SİTE YÖNETİMİN DAVA EHLİYETİ

1-) Site olarak giderlerden kaynaklanan  alacak  taleplerine ilişlin davalarda, site toplu yapı yöneticiliğinin  pasif dava ehliyeti vardır.

2-)634 sayılı  Kat mülkiyeti Kanunu’nun  35. maddesinde  Yöneticiliğin  görevleri sayılırken (i) bendinde ‘Kat mülkiyetine ilişkin borç ve yükümlerini yerine getirmeyen  kat maliklerine dava açılması ve icra takibi görevi bulunmaktadır.

3-) 634 sayılı  Kanunu’nun da 14.11.2007  tarih ve 5711 sayılı Kanunla  toplu yapılara ilişkin bir kısım düzenlemeder  yapılmıştır.

4-)Yönetim Planının  toplu yapı  kapsamındaki  tüm bağımsız bölüm maliklerini  site toplu yonetim  kurulu ve yöneticileri  ada temsilciler kurulu  parsel ve blok  yoneticilerini  bağlayıcı nitelikte bir sözleşme olduğundan; davacının  takip ettiği  yonetim gideri yönünden, davalı site  toğlu yapı yoneticilinin sözleşmeden kaynaklanan  temsil görevi kapsamında  pasif husumet ehliyetinin bulunduğunun kabulü zorunludur.Yargıtay’ın müstekar içtihatları da bu yöndedir.HGK .09.11.2000 gün 2000/13-1314,2000/1606  sayılı içtihadı, 08.11. 2006 tarihli ve 2006/12-682,2006/682 sayılı içtihadı bu yöndedir( Hukuk Genel Kurulunun 17.09.2009 tarihli ve 2008/3-531, 2008/53K sayılı içtihadı, YKD Ağustos 2009)