ECRİMİSİL NEDİR ?
2 Ocak 2016E-TİCARET HUKUKU – ELEKTRONİK ALIŞ VERİŞ
8 Ocak 2016Menfi Tespit Nedir, Menfi Tespit Davası Nedir?
Menfi Tespit kelime anlamı olarak olumsuz tespittir. Hukuk içerisindeki anlamı ise “Borçlu Olunmadığını Tespiti” dir. Bu davaya “Borçtan Kurtulma” davası da denebilir. Menfi Tespit hukukumuzda sıkça başvurulan bir dava yoludur. Bu dava türünde birçok farklı ihtimal vardır. Öncelikle menfi tespit kanun maddelerinin metnini ve açıklamasını yapalım.
İcra İflas Kanunu Madde 72
“Borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.
İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.
İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.
(Değişik fıkra: 09/11/1988 – 3494/6 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir kararı kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlarını gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde (Değişik ibare: 6352 S.K.-02.07.2012/m.15) “yüzde yirmiden” aşağı tayin edilemez.
(Değişik fıkra: 09/11/1988 – 3494/6 md.) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve ayrıca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zararın da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın (Değişik ibare: 6352 S.K.-02.07.2012/m.15) “yüzde yirmisinden” aşağı olamaz.
Borçlu, menfi tespit davası zımmında tedbir kararı almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.
Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.
Menfi tespit ve istirdat davaları, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur.”
6100 Sayılı HMK Madde 106
“Tespit davası
(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.
(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya değer güncel bir yararı bulunmalıdır.
(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz.”
İcra Takibinden Önce ve Sonra Açılan Menfi Tespit Davaları
Maddenin ilk bölümünde icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açılabileceği belirtilmiştir. İkisi arasındaki fark ise icra takibinden önce %15 teminat ile icranın durması yönünde tedbir kararı alınabilirken icra takibinden sonra icra dosyasının borcunun tamamen kapatılması ve bundan sonra %15 teminatla tedbir kararı alınabileceği noktasıdır. Eğer borçlu kişi menfi tespit davası açmasına rağmen tedbir kararı almamışsa ve borcu ödemişse mahkeme borcun ödendiğini öğrendiği andan itibaren davaya ödenmiş bedelin geri alınması anlamındaki “İstirdat Davası” şeklinde bakacaktır.
Menfi Tespit Davası Zamanaşımı Süresi
İcra İflas Kanunu 72 Madde de belirtilen bir hususta süre konusundadır. Takibe itiraz etmemiş veya itirazı kaldırılmış olan borçlu eğer borcu ödemiş ise ödediği tarihten itibaren 1 sene içerisinde genel mahkeme de dava açarak bu paranın geri alınmasını istemelidir. Aksi halde zamanaşımı söz konusu olacaktır.
Menfi Tespit Davası Yetkili Mahkeme
Madde yetkili mahkemeyi menfi tespit ve istirdat davaları yönünden takibin yapıldığı icra dairesi veya davalının ikamet adresinin bağlı olduğu mahkemede açılabileceğini belirtmiştir. Davada ispat yükü ise borçlu olmadığını veya borcu haksız yere ödediğini iddia eden borçluya aittir.
Menfi Tespit Davasında Görevli Mahkeme
Menfi Tespit Davalarına ilişkin görev konusunda kanunda ayrıca bir hüküm konulmamıştır. Bu sebeple açılacak davanın içeriğine göre görevli mahkeme belirlenecektir. Mesela eğer Kira Alacağından Kaynaklanan Menfi Tespit Davası ise kira alacaklarına sulh hukuk mahkemesinde bakılması sebebiyle görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemeleri olacaktır. Kambiyo Senetlerine dayalı bir alacak ise yetkili mahkeme dava bedeline göre Sulh Hukuk veya Asliye Hukuk Mahkemesi olacaktır.
Menfi Tespit Davası Harç
Menfi Tespit Davalarında uygulanacak harç oranı nispidir. Yani bedel üzerinden belirlenecektir. Bu bedel ise Menfi Tespit davasında talep edilecek borçlu olmadığı beyan edilen bedeldir. Harç oranları buna bedel üzerinden binde 68,31 üzerinden hesap edilecektir.
Menfi Tespit Davası Teminat
Menfi tespit davasının açılma zamanına göre icranın durdurulmasın teminat belirleneceğini belirtmiştik. Menfi Tespit davaları ile ilgili kanun maddelerinde teminat için alt sınır belirtilmiş fakat üst sınır mahkeme takdirine bırakılmıştır. Uygulamada ise mahkemeler kanunda belirtilen alt sınır üzerinden teminat belirlemektedir. Bu sebeple icra takibinden önce açılmış menfi tespit davalarında alt sınır olan dava bedelinin %15’i üzerinden teminat miktarı belirlenecektir. İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davalarında ise öncelikle icra takibine konu borcun tüm ferileri ile birlikte tamamen ödenmesi istenecek sonrasında %15 teminat ile ödenen bu paranın alacaklıya dava sonuna kadar ödenmemesi yönünde tedbir kararı verilecektir. Dava sonucunda borçlu davayı kazanırsa icra dosyasında yatırdığı parayı ve teminatını geri alabilecektir. Fakat davayı kaybeder ise hem icra dosyasına yatırdığı bedeli geri alamayacak yatırdığı bedelin üzerinde faiz v.b masraflar çıkarsa bunları da ödemek zorunda kalacaktır. Teminatı ise mahkeme kötüniyet tazminatına hükmettiği takdirde haksız olduğu için geri alamayacaktır.
Menfi Tespit Davası Hukuki Niteliği
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 106. madde gereği menfi tespit davaları tespit davası niteliğindedir.
Menfi Tespit Davasında Vekalet Ücreti
Menfi Tespit Davalarında ödenmesi gereken harç miktarında belirttiğimiz üzere ödenecek harç nispi olacağından mahkemece belirlenecek karşı vekâlet ücreti de nispi olacaktır. Mahkeme dava konusu bedel üzerinden yasal oranlara göre karşı vekâlet ücretini tespit edecektir.
Menfi Tespit Davasında İspat Yükümlülüğü
İcra Hukuku davaları niteliği mahkemenin niteliği itibariyle ayrıntıya inilmeyen her türlü delilin geçerli olmadığı davalardır. Bu sebeple icra mahkemesinde borçlu olarak kabul edilen birinin eğer gerçekten borçlu değilse yapması gereken şey genel mahkemelerde “Menfi Tespit Davası” açmaktır. Genel mahkemelerde açılan menfi tespit davalarında tanık, bilirkişi, keşif, yemin gibi birçok delil kullanılabilecek ve mahkeme ayrıntılı bir inceleme yapacaktır. Oysa itirazın iptali şeklinde icra hukuk mahkemesinde görülen davalarda ise mahkeme sadece belgeler üzerinden görünüşte haklı olan kişiyi tespit edecektir.
Menfi Tespit Davaları isminden de anlaşılacağı üzere tespit içerikli bir davadır. Bu davanın tarafları ise borçlu görünen ve alacaklı görünendir. Davada ispat edilmesi gereken husus ise borçlu olmadığının ispatlanmasıdır. Vatandaşların hukuki bilgisizliği ve süreleri kaçırması sebebi ile birçok kere haksız yere borç ödemek zorunda kaldığına şahit olduk. Bu tür haksız şekilde ödenen paraların iadesi ve sürenin kaçırılması sebebiyle itiraz edilememesi sebebiyle menfi tespit davaları uygulama da sıkça açılmaktadır.
Menfi Tespit Davası Örnek Yargıtay Kararı
T.C
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2010/19-223
K. 2010/265
T. 12.05.2010
MENFİ TESPİT VE İSTİRDAT İSTEMİ
(Davalı İdarenin Sistem Değişikliğine Rağmen Eski Tarifeyi Uygulamasının Doğru Olmadığı)
FARK FATURASI ÖDEME(Menfi Tespit ve İstirdat İstemi – Davacı Bedelini Peşin Ödemek Suretiyle Kontör Yüklü Kartını Alıp Kullandığına ve Böylece Taraflar Edimlerini Karşılıklı Olarak İfa Ettiklerine Göre Davalının Sonradan Fark Faturası Düzenlemesinin Yasal Dayanağı Bulunmadığı)
SU BEDELİ FATURASI. (Davalı İdarenin Sistem Değişikliğine Rağmen Eski Tarifeyi Uygulamasının Doğru Olmadığı – Davacı Bedelini Peşin Ödemek Suretiyle Kontör Yüklü Kartını Alıp Kullandığına ve Böylece Taraflar Edimlerini Karşılıklı Olarak İfa Ettiklerine Göre Davalının Sonradan Fark Faturası Düzenlemesinin Yasal Dayanağı Bulunmadığı)
2004/m.72
ÖZET:Dava, “Menfi tespit ve istirdat” istemidir. Davacı, davalının su abonesidir. Abonelik ilişkisinde önceleri kullanılan su bedeli fatura edilip aboneye tebliğ edildikten sonra tahsil edilmekteyken sonradan kontörlü sayaç sistemine geçilmiş ve abone kontör bedelini peşinen ödeyip kartına yükledikten sonra suyu kullanma durumuna geçmiştir. Davalı idarenin bu şekildeki sistem değişikliğine rağmen eski tarifeyi uygulaması doğru olmadığı gibi esasen davacı bedelini peşin ödemek suretiyle kontör yüklü kartını alıp kullandığına ve böylece taraflar edimlerini karşılıklı olarak ifa ettiklerine göre davalının sonradan fark faturası düzenlemesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.
DAVA:Taraflar arasındaki “Menfi tespit ve istirdat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 10.Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.04.2007 gün ve 2004/781 E., 2007/229 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 17.10.2008 gün ve 2008/1276-9718 sayılı ilamı ile;
… Davacı vekili, davalı kurumun abonesi olan müvekkilinin kontür sistemi ile satın alıp parasını önceden ödediği suyu kullandığını, 2003 yılı Ekim ayı içerisinde kartlı sayaç kullanan abonelere daha önce hesaplamalarda yanlışlık yapıldığı iddiası ile fark faturası adı altında tahakkuk yapıldığını, yapılan itirazın sonuçsuz kaldığını, kurumun kendi hatasından kaynaklanan maliyetin abonelere yükletilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu iddia ederek borçlu olmadıklarının tespiti ile haksız ödenen 4.118.000.000 TL’ nin istirdadına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacı aboneden istenen fark bedelinin usul ve yasaya uygun olduğunu, davacıdan kullanmadığı suyun bedelinin istenmediğini savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacının su sayacındaki kontör bilgileri ile davalı kurumun bilgisayar sistemindeki bilgilerin uyumsuzluk gösterdiği ve yazılım hatası nedeni ile su tüketiminin arttığı 2.kademe üzerinden kontör atması gerektiği yerde hep 1.kademeye göre ücretleme yapıldığı, bu nedenle tarifeye göre olması gereken ücret ile kontör aracılığı ile ödenen su bedelinin uyumsuz olduğu, davacının kullandığı su kadar bedel ödemediği, bu durum davacının kusurundan kaynaklanmasa da davacının tükettiği su bedelinden sorumlu olacağı gerekçesi ile sabit olmayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, davalının su abonesidir. Abonelik ilişkisinde önceleri kullanılan su bedeli fatura edilip aboneye tebliğ edildikten sonra tahsil edilmekteyken sonradan kontörlü sayaç sistemine geçilmiş ve abone kontör bedelini peşinen ödeyip kartına yükledikten sonra suyu kullanma durumuna geçmiştir. Davalı idarenin bu şekildeki sistem değişikliğine rağmen eski tarifeyi uygulaması doğru olmadığı gibi esasen davacı bedelini peşin ödemek suretiyle kontör yüklü kartını alıp kullandığına ve böylece taraflar edimlerini karşılıklı olarak ifa ettiklerine göre Dairemizin 13.2.2007 tarih 2006/7364 Esas, 2007/1228 Karar sayılı kararında da benimsendiği gibi davalının sonradan fark faturası düzenlemesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Mahkemece bu yönler gözetilmeden delillerin takdir ve değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir… )
Gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ:Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 12.05.2010 gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
YARGITAY
Hukuk Genel Kurulu 2011/13-576 E.N , 2011/747 K.N.
İlgili Kavramlar
İCRA TAKİBİ
MENFİ TESPİT DAVASI
İçtihat Metni
Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Sincan 2. Asliye Hukuk Mahkemesince, davanın reddine dair verilen 07.05.2009 gün ve 2009/83-234 sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesinin 12.4.2010 gün ve 2009/14974-2010/4908 sayılı ilamı ile;
(…Davacı, davalı ile kiracısı olan dava dışı Y…… Ö…… arasında düzenlenen 8.5.2006 başlangıç tarihli kira sözleşmesine kefil olduğunu, kira süresi bir yıllık olduğundan devam eden yıllar için kefilliğinin söz konusu olmadığını, buna rağmen davalının dava dışı kiracı ile birlikte hakkında 2008 yılı 5, 6, 7 ve 8. Aylara ilişkin kira alacağı nedeniyle icra takibinde bulunduğunu ileri sürerek davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş; hüküm, davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davacı davalının kiracısı olan dava dışı şahsa bir yıl süreli kefil olduğunu sözleşmenin 8.5.2006 tarihli olduğunu, buna rağmen 2008 yılının 5, 6, 7 ve 8. Ayların kirası ödenmediğinden bahisle kendisinin de taraf gösterilerek icra takibi başlatıldığını ileri sürerek borçlu olmadığının tespiti istemi ile eldeki davayı açmıştır. Davalı davacının isminin takip talebinde gösterilmesinde kötü niyetinin olmadığını savunmuş mahkemece, davalıya ödeme emrinin gönderilmediğini, asıl borçlunun itirazı üzerine asıl borçlu hakkında itirazın iptali davasının açıldığını, o davada davalının hasım gösterilmediğini belirterek davanın reddine karar verilmiş ise de davacı hakkında icra takibinin başlatılmış olmasının, davacının bu davayı açmakta hukuki yararının olduğunu gösterir. Dolayısı ile ödeme emrinin gönderilmemesi davalıyı haklı göstermez. Davacının dava açmakta hukuki yararı vardır. Öyle olunca Mahkemece taraf delileri toplanarak sonuca uygun karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir,…)
gerekçesiyle oybirliğiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
TEMYİZ EDEN : Davacı vekili
HUKUK GENEL KURULU KARARI
Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
Dava, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)’nun 72/3. maddesine dayalı, menfi tespit istemine ilişkindir.
Mahkemece, davalı/alacaklı tarafından takip talebi ile davacı/borçlu hakkında icra takibi başlatılmasına ve ödeme emri düzenlenmesine karşın, davacıya ödeme emri gönderilmediği gibi başka da hiçbir işlem yapılmadığı; davacının, dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı, gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.
Davacı vekilinin temyizi üzerine karar, Özel Dairece, yukarıda başlık bölümünde metni yazılı gerekçe ile bozulmuş; mahkemece, önceki kararda direnilmiştir.
Direnme kararını davacı vekili temyiz etmiştir.
Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davalı/alacaklı tarafından, davacı/borçlu hakkında girişilen icra takibinde, takip talebi ve ödeme emrinde borçlular arasında gösterilen davacı/borçluya ödeme emrinin tebliğ edilmemiş olmasına ve başkaca işlem de yapılmamasına göre; davacı/borçlunun eldeki menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı bulunup bulunmadığı noktasında toplanmaktadır.
Öncelikle, menfi tespit davası ile ilgili genel bir açıklama yapılmasında ve ilgili yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır:
Gerçekte var olmayan bir borç ya da geçersiz bir hukuki ilişki nedeniyle icra takibine maruz kalması muhtemel olan veya icra takibine maruz kalan bir kimsenin (borçlunun) gerçekte borçlu bulunmadığını ispat için açacağı dava, menfi tespit olarak adlandırılmaktadır.
Menfi tespit davası, 2004 sayılı İcra İflas Kanunu (İİK)’nun 72. maddesinde düzenlenmiştir.
Bu maddeye göre, borçlu, icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir. İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.İcra takibinden sonra açılan menfi tesbit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyle icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini istiyebilir.
Bu düzenlemeden de anlaşılacağı üzere menfi tespit davasında amaç bir hukuki ilişkinin veya bir hakkın gerçekten mevcut olmadığının tespitine yöneliktir.
Başka bir deyişle hukuki bir yarar bulunması koşuluyla sonuçta alacak-borç ilişkisi doğuracak bir durumun olmadığının tespiti amaçlanır.
Dayanılan hukuki ilişkinin gerçekten mevcut olmadığı icra takibine maruz kalmadan önce ileri sürülebileceği gibi, icra takibinden sonrada ileri sürülebilir.
Borçlunun icra takibinden önce veya sonra menfi tespit davası açabilmesi için borçlu olmadığının tespitinde hukuki yararının bulunması şarttır.
Buna rağmen, borçlunun, alacaklının harekete geçmesini beklemeden borçlu olmadığının tespitinde korunmaya değer bir yararı bulunabilir. Bu tür bir yararının bulunması halinde borçlu, borçlu olmadığının tespiti için dava açabilir.
Bunun dışında, icra takibi taraflar arasındaki maddi ilişkiyi tespit edecek nitelikte olmadığından, alacaklının takibe girişmesinden sonra, hatta takip kesinleştikten sonra da borçlunun, borçlu olmadığının tespitini mahkemeden istemesi mümkündür.
Borçlu, belirtilen şekilde takipten önce veya sonra alacaklıya karşı bir menfi tespit davası açar; bu davayı kazanırsa, hakkındaki icra takibi iptal edilir ve borcu ödemekten kurtulur.
Ancak, borçlu borcunu icra dairesine ödedikten sonra, artık menfi tespit davası açamaz. Bu halde, borçlunun sırf borçlu olmadığının tespitinde, hukuki bir yararı yoktur. Bundan sonra, ödediği paranın geri alınması için bir dava açması söz konusu olur ki, bu da istirdat davasıdır (Prof. Dr. Hakan Pencanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Doç. Dr. Meral Sungurtekin Özkan, Doç. Dr. Muhammet Özekes, İcra ve İflas Hukuku, s.156-164).
Menfi tespit davası, normal bir hukuk davası gibi açılır. Borçlu, itirazın kaldırılması sırasında tetkik merciinde (m.68-68a) ileri sürüp ispat edemediği itiraz ve def’ilerini, menfi tespit davasında yeniden ileri sürebilir; çünkü itirazın kaldırılması kararı, menfi tespit davasında kesin hüküm teşkil etmez.
Hukuk Genel Kurulu’nda yapılan görüşme sırasında:
İlk olarak, alacaklının elinde İİK’nun 68.maddesinde sayılan belgeler bulunmadan, borçlu hakkında başlattığı icra takibine, borçlunun itiraz etmek suretiyle takibi durdurabileceği gerekçesi ile, bu durumda borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı fikri ileri sürülmüş ise de; çoğunluk tarafından bu halde dahi borçlunun “borç tehdit”i altında olduğu, bu nedenle de menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu gerekçesiyle, bu görüş kabul görmemiştir.
İkinci olarak, alacaklının hiçbir belgeye dayanmadığı, borçlu hakkında icra takibi başlatmadığı ancak alacaklı tarafından alacak hakkının varlığının herhangi bir şekilde ileri sürüldüğü durumlarda da, borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararı bulunmadığı görüşü ileri sürülmüş ise de; bu görüş de yine bu halde dahi borçlunun “borç tehdit”i altında olduğu dolayısı ile borçlunun menfi tespit davası açmakta hukuki yararının bulunduğu gerekçesi ile oyçokluğu kabul edilmemiştir.
Nitekim, yargısal uygulamada, ödeme emri borçluya tebliğ edilmeden, borçlunun hakkındaki takipten haberdar olması durumunda dahi, İİK’nun 62.maddesine göre, borçlunun takibe itiraz edebileceği kabul edilmektedir.
Tam bu noktada şunu belirtmek gerekir ki, İİK’nun “Para Borcu Ve Teminat İçin Takip” başlıklı 42.maddesinde; “Bir paranın ödenmesine veya bir teminatın verilmesine dair olan cebri icralar takip talebiyle başlar ve haciz yoliyle veya rehnin paraya çevrilmesi yahut iflas suretiyle cereyan eder.” hükmü yer almaktadır.
Bu hükme göre, takip talebinin icra dairesine verildiği anda borçlu hakkındaki icra takibi başlamış olur.
Somut olaya gelince:
Davalı/alacaklının, davacı/borçlunun da içinde bulunduğu üç kişi hakkında 08.05.2006 başlangıç tarihli kira sözleşmesine dayanarak, Sincan 5. İcra Müdürlüğü’nün 2008/1975 sayılı takip dosyası ile icra takibi başlattığı, ödeme emrinin davacı/borçluya tebliğ edilmediği gibi davacı/borçlu hakkında başka da işlem yapılmadığı, ancak davacı/borçlu hakkındaki takibin dava tarihinde dahi cari ve ayakta olduğu hususlarında yerel mahkeme ile Özel Daire arasında herhangi bir uyuşmazlık bulunmamaktadır.
Oysa bir davanın korunmaya değer, güncel hukuksal yarar bulunmaması nedeniyle reddedilebilmesi için, borçluyu tehdit edebilecek tehlike ve savsaklamalara karşı onu koruma gereksinmesinin olmaması gerekir.
Borçlunun, hakkında henüz icra takibi başlamadan önce de yapılabilecek, olası bir takibi düşünerek, kendisini bir borçla tehdit eden kimseye karşı “böyle bir borcu bulunmadığının saptanması” için dahi menfi tespit davası açabileceği kabul edilmişken, hakkında yürümekte olan bir icra takibi olan borçlunun bu davayı açmasında hukuki yararının bulunduğunda hiç kuşku olmadığı gibi, böyle bir davayı açmasına da hiçbir hukuki engel bulunmamaktadır.
Kaldı ki, takipten feragat etme imkanı olan davalı/alacaklı, takipten feragat etmemiş ve davacı/borçlu hakkındaki takip dava tarihinde dahi canlı tutulmuştur. Şu hale göre, davacı/borçlu, davalı/alacaklının alacağını isteme ve dava açma tehdidi altında bulunması nedeniyle davacının menfi tespit davasını açmakta hukuki yararı vardır.
Tüm bu açıklamalar ve özellikle 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 72.maddesinde icra takibinden önce de menfi tespit davası açılmasına cevaz verilmesi karşısında, yerel mahkemenin, davacı borçlunun menfi tespit davası açmakta güncel bir hukuki yararının bulunmadığı yolundaki gerekçesi ve buna göre vardığı sonuç isabetsizdir.
Hal böyle olunca; borçlunun ödemek zorunda olmadığı bir borç ile tehdit edilmesi durumunda hukuksal yararın varlığının kabulü gerekeceğinden, davacı/borçlunun eldeki davayı açmasında hukuka uymayan bir yan ve herhangi bir usulsüzlük bulunmamaktadır.
Yerel mahkemece, işin esasına girilip, taraf delilleri toplanmak suretiyle sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, davacı/borçlunun dava açmakta hukuki yararı bulunmadığından bahisle “ret” kararı verilmesi doğru değildir.
O halde, yerel mahkemece, aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire Bozma kararına uyulması gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. Maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde harcın yatırana iadesine, 07.12.2011 gününde, oyçokluğu ile karar verildi
‘Borçlu,icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir.İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı
olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir karan verebilir.İcra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurulmasına karar verilemez. Ancak, borçlu gecikmeden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında, mahkemeden ihtiyati tedbiryoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir.(Değişik fıkra: 0911111988 – 349416 md.) Dava alacaklı lehine neticelenirse ihtiyati tedbir karan kalkar. Buna dair hükmün kesinleşmesi halinde alacaklı ihtiyati tedbir dolayısıyla alacağını geç almış bulunmaktan doğan zararlannı gösterilen teminattan alır. Alacaklının uğradığı zarar aynı davada takdir olunarak karara bağlanır. Bu zarar herhalde (Değişik ibare:6352S.K.-02.O7.2012/m.15) ‘yüzdeyirmiden ‘aşağı tayin edilemez.(Değişikfıkra: 0911111988 – 349416 md.) Dava borçlu lehine hükme bağlanırsa derhal takip durur. İlamın kesinleşmesi üzerine münderecatına göre ve aynca hükme hacet kalmadan icra kısmen veya tamamen eski hale iade edilir. Borçluyu menfi tespit davası açmaya zorlayan takibin haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılırsa, talebi üzerine, borçlunun dava sebebi ile uğradığı zarann da alacaklıdan tahsiline karar verilir. Takdir edilecek zarar, haksızlığı anlaşılan takip konusu alacağın (Değişik ibare: 6352 S.K.-02.07.2012/m.15) ‘yüzdeyirmisinden’ aşağı olamaz.Borçlu, menfi tespit davası zımmında tedbir karan almamış ve borç da ödenmiş olursa, davaya istirdat davası olarak devam edilir.Takibe itiraz etmemiş veya itirazının kaldırılmış olması yüzünden borçlu olmadığı bir parayı tamamen ödemek mecburiyetinde kalan şahıs, ödediği tarihten itibaren bir sene içinde, umumi hükümler dairesinde mahkemeye başvurarak paranın geriye alınmasını isteyebilir.
Menfi tespit ve istirdat dava /an, takibi yapan icra dairesinin bulunduğu yer mahkemesinde açılabileceği gibi, davalının yerleşim yeri mahkemesinde de açılabilir. Davacı istirdat davasında yalnız paranın verilmesi lazım gelmediğini ispata mecburdur. ‘
6100 Sayılı HMK Madde 106
‘Tespit davası
(1) Tespit davası yoluyla, mahkemeden, bir hakkın veya hukuki ilişkinin varlığının ya da yokluğunun yahut bir belgenin sahte olup olmadığının belirlenmesi talep edilir.
(2) Tespit davası açanın, kanunlarda belirtilen istisnai durumlar dışında, bu davayı açmakta hukuken korunmaya
değer güncel bir yararı bulunmalıdır.
(3) Maddi vakıalar, tek başlarına tespit davasının konusunu oluşturamaz. ‘
Menfi Tespit Davalarında ödenmesi gereken harç miktarında belirttiğimiz üzere ödenecek harç nispi olacağından mahkemece belirlenecek karşı vekâlet ücreti de nispi olacaktır. Mahkeme dava konusu bedel üzerinden yasal oranlara görekarşıvekâletücretinitespitedecektir.
Menfi Tespit Davasında İspat Yükümlülüğü
İcra Hukuku davaları niteliği mahkemenin niteliği itibariyle ayrıntıya inilmeyen her türlü delilin geçerli olmadığı davalardır. Bu sebeple icra mahkemesinde borçlu olarak kabul edilen birinin eğer gerçekten borçlu değilse yapması gereken şey genel mahkemelerde ‘Menfi Tespit Davası’ açmaktır. Genel mahkemelerde açılan menfi tespit davalarında tanık, bilirkişi, keşif, yemin gibi birçok delil kullanılabilecek ve mahkeme ayrıntılı bir inceleme yapacaktır. Oysa itirazın iptali şeklinde icra hukuk mahkemesinde görülen davalarda ise mahkeme sadecebelgeler üzerinden görünüşte haklı olan kişiyi tespitedecektir.
Menfi Tespit Davaları isminden de anlaşılacağı üzere tespit içerikli bir davadır. Bu davanın tarafları ise borçlu görünen ve alacaklı görünendir. Davada ispat edilmesi gereken husus ise borçlu o l m ad ığ ın ın
ispatlanmasıdır. Vatandaşların hukuki bilgisizliği ve süreleri kaçırması sebebi ile birçok kere haksız yere borç ödemek zorunda kaldığına şahit olduk. Bu tür haksız şekilde ödenen paraların iadesi ve sürenin kaçırılması sebebiyle itiraz edilememesi sebebiyle menfi tespit davaları uygulama da sıkça açılmaktadır.
T.C YARGITAY
HUKUKGENELKURULU E. 2010/19-223 K.2010/265 T.12.05.2010
MENFİ TESPİT VE İSTİRDAT İSTEMİ
(Davalı İdarenin Sistem Değişikliğine Rağmen Eski Tarifeyi Uygulamasının Doğru Olmadığı)
FARK FATURASI ÖDEME(Menfi Tespit ve İstirdat İstemi – Davacı Bedelini Peşin Ödemek Suretiyle Kontör Yüklü Kartını Alıp Kullandığına ve Böylece Taraflar Edimlerini Karşılıklı Olarak İfa Ettiklerine Göre Davalının Sonradan Fark Faturası Düzenlemesinin YasalDayanağı Bulunmadığı)
SU BEDELİ FATURASI (Davalı İdarenin Sistem Değişikliğine Rağmen Eski Tarifeyi Uygulamasının Doğru Olmadığı – Davacı Bedelini Peşin Ödemek Suretiyle Kontör Yüklü Kartını Alıp Kullandığına ve Böylece Taraflar Edimlerini Karşılıklı Olarak İfa Ettiklerine Göre Davalının Sonradan Fark Faturası Düzenlemesinin Yasal Dayanağı Bulunmadığı)
2004/m.72
ÖZET: Dava, ‘Menfi tespit ve istirdat’ istemidir. Davacı, davalının su abonesidir. Abonelik ilişkisinde önceleri kullanılan su bedeli fatura edilip aboneye tebliğ edildikten sonra tahsil e d i l m e k t e y k e n sonradan k on t ör l ü sayaç sistemine geçilmiş ve abone kontör bedelini peşinen ödeyip kartına yükledikten sonra suyu k u llan m a dur um u na geçmiştir. Davalı idarenin bu şekildeki sistem değişikliğine rağmen eski tarifeyi uygulaması doğru olmadığı gibi esasen davacı bedelini peşin ödemek suretiyle kontör yüklü kartını alıp kullandığına ve böylece taraflar edimlerini karşılıklı olarak ifa ettiklerine göre davalının sonradan fark faturası düzenlemesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.
DAVA: Taraflar arasındaki ‘Menfi tespit ve istirdat’ davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; İstanbul 1 0 . Asliye Ticaret Mahkemesince davanın reddine dair verilen 20.04.2007 gün ve 2004/781 E. 2007/229 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 19.Hukuk Dairesinin 17.10.2008 gün ve 2008/1276- 9718 sayılı ilamı ile
… Davacı vekili, davalı kurumun abonesi olan müvekkilinin kontür sistemi ile satın alıp parasını önceden ödediği suyu kullandığını, 2003 yılı Ekim ayı içerisinde kartlı sayaç kullanan abonelere daha önce hesaplamalarda yanlışlık yapıldığı iddiası ile fark faturası adı altında tahakkuk yapıldığını, yapılan itirazın sonuçsuz kaldığını, kurumun kendi hatasından kaynaklanan maliyetin abonelere yükletilmesinin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğunu iddia ederek borçlu olmadıklarının tespiti ile haksız ödenen 4.118.000.000 TL’ nin istirdadına karar verilmesini talep ve davaetmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacı aboneden istenen fark bedelinin usul ve yasaya uygun olduğunu, davacıdan kullanmadığısuyun bedelininistenmediğinisavunarakdavanınreddiniistemiştir.
Mahkemece iddia, savunma, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre davacının su sayacındaki kontör bilgileri ile davalı kurumun bilgisayar sistemindeki bilgilerin uyumsuzluk gösterdiği ve yazılım hatası nedeni ile su tüketiminin arttığı 2.kademe üzerinden kontör atması gerektiği yerde hep !.kademeye göre ücretleme yapıldığı, bu nedenle tarifeye göre olması gereken ücret ile kontör aracılığı ile ödenen su bedelinin uyumsuz olduğu, davacının kullandığı su kadar bedel ödemediği, bu durum davacının kusurundan kaynaklanmasa da davacının tükettiği su bedelinden sorumlu olacağı gerekçesi ile sabit olmayan davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı, davalının su abonesidir. Abonelik ilişkisinde önceleri kullanılan su bed e l i fatura edilip aboneye t e b l i ğ edildikten sonra tahsil edilmekteyken sonradan kontörlü sayaç sistemine geçilmiş ve abone ko n tö r b e de l i ni peşinen ödeyip kartına yükledikten sonra suyu kullanma durumuna geçmiştir. Davalı idarenin bu şekildeki sistem değişikliğine rağmen eski tarifeyi uygulaması doğru olmadığı gibi esasen davacı bedelini peşin ödemek suretiyle kontör yüklü kartını alıp kullandığına ve böylece taraflar edimlerini karşılıklı olarak ifa etti k l er i n e g ö r e D aire m iz in 13 .2.2007 tarih 2006/7364 Esas, 2007/1228 Karar sayılı kararında da benimsendiği gibi davalının sonradan fark faturası düzenlemesinin yasal dayanağı bulunmamaktadır.
Mahkemece bu yönler gözetilmeden delillerin takdir ve değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde
hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Gerekçesiyle oyçokluğuyla bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar
okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR: Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararında açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Bu nedenle direnme kanın bozulmalıdır.
SONUÇ: Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.nun 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 12.05.201O gününde ikinci görüşmede oyçokluğu ile kararverildi.
Davalı vekilinin ‘davaya konu 4 adet çekin avans olarak alındığı ve karşılığında daha sonra mal gönderildiği’ yolunda kabulü bulunduğundan, davalı tarafın davaya konu çeklerin karşılığında davacıya malları teslim ettiğini ispat ile yükümlü olduğu-
Davacı vekili, müvekkili ile davalı arasında halı alışverişi bulunduğunu, avans olarak çek verildiğini ve malın daha sonra gönderildiğini, bu çerçevede gönderilen malları beğenmedikleri için iade ettiklerini ancak davalının çekleri geri vermediğini, 23.06.2009, 08.07.2009,08.08.2009, 23.08.2009 tarih ve toplam 40.000 TL bedelli çekler ile borçlu olmadıklarının tespiti, ayrıca fazla ödemede bulundukları için şimdilik 3.000 TL’nin tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, davacının fazla ödemesi olmadığını, davaya konu çeklerin müvekkili yedinde iken çalındığını, davacının borçlu olduğunu beyan ederek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davacının davaya konu çekleri davalıya avans olarak verdiği ve fazla ödemede bulunduğu yolundaki iddiasını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Davalı vekilinin 06.08.2012 ve 10.12.2013 tarihli dilekçeleri dikkate alındığında, davaya konu 4 adet çekin avans olarak alındığı ve karşılığında daha sonra mal gönderildiği yolunda kabulü bulunmaktadır.
Bu durumda davalı taraf davaya konu çeklerin karşılığında davacıya malları teslim ettiğini ispat ile yükümlüdür. Mahkemece bu yönde tarafların tüm delilleri toplanarak yeni bir bilirkişi veya bilirkişi kurulundan rapor alınıp, uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmek gerekirken ispat külfetinin tayininde hataya düşülerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 25.11.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
19. HD. 25.11.2014 T. E: 11837, K: 16911
Davalı alacaklının Cumhuriyet Savcılığında verdiği ifadesi değerlendirilerek menfi tesbit davasında isbat külfetinin kime düşeceğinin tayini gerekeceği-
Davacı vekili, davalının müvekkili aleyhine icra takibi yaptığını, ticaretle uğraşan müvekkilinin 1988 yılında ödemede acze düşmesi nedeniyle vadesi geçmiş ve gelecek tüm borçlarını tasfiye amacıyla alacaklılarca oluşturulan 5 kişilik komisyonla anlaşmaya oturduğunu, aralarında dava dışı Kemal Gültekin adına hareket eden davalının da bulunduğu halde komisyonca tüm çeklerin (açık çekler dahil) toplandığını, karşılığında müvekkili tarafından alacaklılara tapuda çeşitli gayrimenkuller devredildiğini, takibe konu çekinde o tarihte oluşturulan gayri resmi komisyonca toplanan ve bedeli müvekkilince ödenmiş ve hükümsüz kalmış çeklerden olduğunu, davalıca alıkonan açık çekin doldurularak bankaya ibraz edildiğini, müvekkilinin davalıya çekten kaynaklanan herhangi bir borcu bulunmadığını, çek olarak takibe konulan belgenin çek niteliğinde olmadığını, vergi numarası bulunmadığını, zamanaşımına uğradığını, müvekkilinin hesabının 1990 yılından beri hareket görmediğinden muhatap bankaca 24.02.1999 tarihinde kapatıldığını, mevzuat hükümleri uyarınca da davaya konu belgenin çek hükmünde olmadığını iddia ederek müvekkilinin davalıya borçlu bulunmadığının tespitine, davalının tazminata mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevabında, davacının iddialarını yazılı delil ile ispatlaması gerektiğini, alacaklarının çeke dayalı olduğunu, davacının kötüniyetli olup, takibi sürüncemede bırakmak gayesi ile dava açtığını savunarak davanın reddi ile lehlerine tazminata hükmolunmasını istemiştir.
Mahkemece iddia, savunma ve toplanan delillere göre TTK’nun 692.maddesindeki çekte bulunması gerekli unsurların dava konusu çekte bulunduğunu, vergi numarasının bulunmamasının çek vasfını kaybettirmeyeceği, çekin anlaşmaya aykırı veya borcun ödenmesine karşın haksız şekilde doldurulduğunun yazılı delil ile ispatlanamadığı zamanaşımı itirazının yerinde olmadığı, alınmış ve infaz edilmiş bir tedbir kararının bulunmadığı gerekçesiyle davanın ve davalının tazminat isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı Cumhuriyet Savcısı huzurunda verdiği 2.8.2006 tarihli ifadesinde ‘…davacıya 100.000 $ ödünç para verdiğini, bu paranın 50.000 $’nı alabildiğini, bunu da nakit olarak değil, şahsın dükkan satışından aldığını, 50.000 $ kendisine borcu bulunduğunu, borç verdiği sırada davacının çeki verdiğini, (1988 yılında) keşide yeri yazılı olup, imzalayıp boş olarak verdiğini, çekin elinde durduğunu, kendisinde kalan 50.000 $’ın 20.000 $’lık kısmını doldurup icraya koyduğunu..’ belirtmiştir. Bu durumda mahkemece somut olay bakımından davalının bu ifadesi değerlendirilerek ispat külfetinin tayini ve gerektiğinde yemin teklif hakkının da hatırlatılması suretiyle toplanacak deliller hep birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle kararın davacı yararına BOZULMASINA…
19. HD. 16.12. 2010 T. E:4498 K:14477
Borçlu tarafından açılan menfi tesbit davasında, icra takibinde bulunan davalı alacaklı aleyhine % 40 (şimdi %20) kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olmasının yanı sıra kötüniyetli bulunması gerekeceği-
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı avukatınca temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi gereği konuşulup düşünüldü.
KARAR
Davacı, davalının elden borç verdiği ve kendi kredi kartını kullandırdığı iddiası ile hakkında icra takibi yaptığını bildirerek borçlu olmadığının tesbiti ile % 40 kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı,cevap dilekçesi sunmamıştır.
Mahkemece davanın kabulüne, davacı yararına % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilmiş; hüküm, davalı tarafça temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-Borçlu tarafından açılan menfi tesbit davasında, icra takibinde bulunan davalı alacaklı aleyhine % 40 kötüniyet tazminatına hükmedilebilmesi için alacaklının takibinde haksız olmasının yanı sıra kötüniyetli bulunması da şarttır. Diğer bir değişle davalı alacaklının icra takibinde haksız olması tazminata hükmedilebilmesi için yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetli bulunması gerekir. Davacı bu davada davalının kötüniyetli olduğunu iddia ve ispat edememiştir. Davalı taraf aleyhine kötüniyet tazminatının verilmemesi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirir.
Ne var ki bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden HMUK’un 438/7 maddesi 2014/2916-21383
gereğince hükmün düzeltilerek onanmasına karar verilmesi gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda 1.bentte açıklanan nedenle davalının sair temyiz itirazlarının reddine,2.bentte açıklanan nedenle kararın hüküm fıkrasında yer alan davalı aleyhine verilen kötüniyet tazminatına ilişkin 2.bendin silinerek hüküm fıkrasından çıkarılmasına, kararın bu şekliyle düzeltilerek ONANMASINA, peşin alınan harcın istek halinde iadesine, HUMK’nun 440/III-2 maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 26.6.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
13. HD. 26.06.2014 T. E: 2916, K: 21383
İİK.nun 72.maddesi hükmü uyarınca menfi tesbit davasında borçlu aleyhine tazminata hükmedilmesi için alacaklının davayı kazanması yeterli olmayıp, ayrıca ihtiyati tedbir kararı dolayısıyla alacağını geç tahsil etmesi gerekeceği-
– K A R A R –
Davacı vekili, taraflar arasında imzalanan 24.11.2009 tarihli alım-satım sözleşmesi gereğince davalının sözleşmeye konu tıbbi cihazları satmayı, müvekkilinin de KDV dahil 43.200 TL ödemeyi karşılıklı olarak taahhüt ettiklerini, ancak davalının sözleşme kapsamında bazı malzemeleri müvekkille teslim etmediğini, bunun üzerine yanlar arasında 26.12.2009 tarihinde ek protokol imzalanarak teslim edilmeyen cihazların teslimi konusunda anlaşma yapıldığını, imzalanan ek protokolde malzeme eksikliğinden dolayı davalı firmaya çek-senet verilmeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen müvekkilinin 05.01.2010 tarihinde (2) adet çek ve (14) adet senedi düzenleyerek davalıya verdiğini, ancak davalının eksik olan malzemeleri teslim etmediği gibi arızalı olan ‘Soğuk ışık Kaynağı Halojen 250 watt’ adlı cihazın yenisi ile değiştirilmediğini, müvekkilinin davalıya keşide ettiği ihtarname ile eksik malzeme tesliminden dolayı sözleşmenin tek taraflı olarak fesih edileceğinin ihtar edildiğini, buna rağmen teslimatların yapılmadığını ileri sürerek sözleşme ve ek protokolün feshi ile birlikte müvekkili tarafından davalı firmaya verilen (14) adet senet ve (2) adet çekten dolayı borçlu olmadığının tespitine ve %40 tazminata karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, sözleşmede belirtilen malların davacıya eksiksiz ve tam olarak teslim edildiğini, buna rağmen davacının ödeme yapmadığını, davacıdan çek ve senetleri alabilmek için ek protokolün imzalandığını, müvekkilinin teslim yükümlülüğünü yerine getirdiğini, davaya konu çek ve senetlerin müvekkili şirkette olmayıp iyiniyetli üçüncü kişilere ödeme karşılığında verildiğini belirterek davanın reddine ve %40 tazminata karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporları doğrultusunda, davanın icra takibinden önce açılan menfi tespit davası olduğu, uyuşmazlığın davalının eksik mal teslim edip etmediği konusunda toplandığı, yanlar arasında imzalanan 26.12.2009 tarihli Ek Protokolde ‘eksik bulunan bu (6) kalem emtianın eksikliğinden dolayı davalı firmaya çek ve senet verilmeyeceği’ yönünde hüküm bulunduğu, bu sözleşme hükmüne rağmen davacı yanca Ek Protokolden sonra 05.01.2010 tarihinde dava konusu çek ve bonoların davalı yana teslim edildiği, bu durumda davacının eksik ifayı kabul ederek çek ve senetleri teslim ettikten sonra kabul ettiği borçla ilgili eksik emtia teslimi yapıldığı iddiasıyla menfi tespit davası açmasının yerinde görülmediği gerekçesiyle davanın reddine, davaya konu konu 2 adet çek yönünden bankaya ibrazları halinde ödenmemesi yönünde tedbir kararı verildiği ve bu çeklerden birinin ayrıca davacı yanca icra takibine konu yapıldığı, bu takip yönünden takibin tedbiren durdurulmasına karar verildiği, bu nedenle davalı alacaklı tarafın alacağına geç kavuştuğundan davaya konu 2 adet çek tutarı üzerinden %40’ına tekabül eden 2.000,00 TL tazminatın davacıdan tahsiline, davaya konu bonolar yönünden ise koşulları oluşmadığından davalı yararına tazminata hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiş, hüküm taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.
1-Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin aşağıdaki bent dışındaki yerinde görülmeyen öteki temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- İİK.nun 72.maddesi hükmü uyarınca menfi tesbit davasında borçlu aleyhine tazminata hükmedilmesi için alacaklının davayı kazanması yeterli olmayıp, ayrıca ihtiyati tedbir kararı dolayısıyla alacağını geç tahsil etmesi gerekir. Somut olayda dava konusu çeklerden 0012061 no.lu 20.02.2010 keşide tarihli 2.500,00-TL bedelli çek için İİK.nun 72. maddesi anlamında davalı aleyhine infaz edilmiş bir tedbir kararı olmadığı gibi davalı tarafından yapılmış bir icra takibi de bulunmadığından bu çek yönünden davalı yönünden alacağın tahsilinin geciktirilmesinden söz edilemez. Açıklanan nedenlerle sözkonusu 20.02.2010 tarihli 2.500,00-TL çek üzerinden davacı aleyhine %40 tazminata hükmedilmesi isabetsiz olup, hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
3-Davalı vekilinin temyizi yargılama giderlerine yöneliktir. Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş olmasına göre, davalının yargılama sırasında sarf ettiği giderleri konusunda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemesi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin öteki temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına (3) no.lu bentte açıklanan nedenlerle davalı yararına BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 04.06.2014 gününde oybirliğiyle karar verildi.
19. HD. 04.06.2014 T. E:7438, K:10524
Borçlunun, sahtelik nedenine dayalı açtığı menfi tesbit davasının İİK.’nun 72. maddesi kapsamında bir dava olup anılan maddedeki usule göre mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı ile icra takibinin durdurulabileceği, bu durumda HMK.’nun 209. maddesinin uygulanmayacağı-
Borçlu hakkında çeke dayalı başlatılan kambiyo senetlerine mahsus haciz yolu ile takipte, alacaklı icra mahkemesine başvurarak; 06.09.2013 tarihli İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne ait ara kararın tedbir mahiyetinde olmadığı ve olayda HMK.’nun 209. maddesinin uygulanma imkanı bulunmadığını ileri sürerek takibin durdurulmasına ilişkin icra müdürlüğü işleminin iptalini istemiş, mahkemece şikayet reddedilmiştir.
İcra ve iflas hukuku, icra ve iflas takiplerinin usul hukuku niteliğindedir. Bu hukuk dalının amacı, bir yandan takip alacaklısının alacağına kavuşması için borçlu veya üçüncü kişilerin çıkarabilecekleri zorlukları ortadan kaldırmak, diğer yandan kötüniyetli takiplere karşı takip borçlusunun kendisini korumasını sağlayacak hukuki çareler bulmak, bu arada takipten etkilenen üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak, takip işlemlerinin yapılması sırasında insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmesini önlemektir. İcra iflas hukukunun en önemli kaynağı İcra ve İflas Kanunu olup, bu Kanun, icra ve iflas takibinden, tahsile kadar uygulanması gereken usul hükümlerim düzenlemektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, İcra ve İflas Kanunu’nda bir hüküm olmayan hallerde, ancak İcra Ve iflas Kanunu’nda açıkça gönderme olması (İİK 50, 68/a-4 gibi) veya bu kanunun özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması (zorunlu dava arkadaşlığı) hallerinde uygulanabilir. Bu ilkeler ışığında HMK.’nun 209/1. maddesinin ilamsız icra takiplerine etkisi değerlendirilmelidir. Bu maddeye göre ‘adi bir senetteki yazı veya imza inkar edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.’ Bu maddenin icra takiplerinde uygulanması gerektiğine ilişkin olarak İcra ve İflas Kanununda bir hüküm bulunmamaktadır.
Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile yapılan takipte, takibe konu kambiyo senedi altındaki imzaya itiraz, İİK’nun 170. maddesinde özel olarak düzenlendiğinden, imza inkarı nedenine dayalı sahtelik iddiası hakkında, sonraki genel kanun olan HUMK’nun 209. maddesi uygulanamaz. İmza itirazı, İİK’nun 170/1. maddesi uyarınca satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz. Ancak icra mahkemesi itirazla ilgili kararına kadar takibin geçici olarak durdurulmasına karar verebilir (İİK 170/2).
Öte yandan sahtelik iddiasının imza itirazı dışındaki bir nedene (yazıda sahtelik) dayanması halinde Dairemiz, İcra ve İflas Kanunu’nda bir düzenleme bulunmadığından HMK.’nun 209. maddesinin uygulanması gerektiği görüşünde iken, daha sonra içtihat değişikliğine gidilerek, senet üzerinde bulunan yazıdaki sahtelik iddiasının borca itiraz niteliğinde olup, bu konunun da İİK’nun 169/a maddesinde düzenlenmiş olması nedeniyle, HMK.’nun 209. maddesinin bu yönden de uygulama yerinin olmadığı görüşü benimsenmiştir.
İcra mahkemesi, önüne gelen itiraz ve şikayetleri, icra ve iflas Kanunu’nda düzenlenen özel usul kurallarım uygulayarak takip hukuku bakımından kesin hükme bağladığından, anılan mahkemenin kararları kural olarak maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşımaz. Bu nedenle borca veya imzaya itirazın incelenmesi sırasında sahtelik iddiasına dayalı olarak genel mahkemelerde açılan davaları bekletici mesele yalamayacağı gibi takibin durdurulmasına da karar veremez. Sadece İİK’nun 169/a-2. maddesi uyarınca itirazın esası hakkındaki kararına kadar icra takibinin muvakkaten durdurulmasına karar verebilir. İcra mahkemesince takibe konu alacakla ilgili bir karar verilmiş olması, aynı alacak hakkında genel mahkemelerde dava açılmasına engel oluşturmaz.
Borçlunun sahtelik nedenine dayalı olarak açtığı menfi tespit davası, İİK’nun 72. maddesi kapsamında bir dava olup, anılan maddedeki usule göre mahkemeden alınacak ihtiyatî tedbir kararı ile icra takibi durdurulabilir. Sahtelik nedeniyle açılan menfi tespit davası gibi, cumhuriyet savcılığına aynı nedenle yapılan şikayet ve ceza mahkemesinde açılan dava da kendiliğinden icra takibini durdurmaz ve bekletici mesele yapılamaz. Ancak cumhuriyet savcılığı veya ceza mahkemesince tedbir kararı verilirse icra takibi durdurulabilir.
Yukarıda açıklanan ilke ve kurallar ışığında, takibin kesinleşmesi öncesi veya sonrasında takibe konu senedin sahteliğinin iddia edilmesi, HMK.’nun 209. maddesi uyarınca takibin durdurulması sonucunu doğurmaz. Anılan hüküm, genel mahkemelerde açılan davalarla ilgili olarak senedin hiçbir işleme esas alınamayacağını, başka bir anlatımla delil olarak kullanılamayacağını öngörmekte olup, icra takibine etkisi yoktur.
Somut olayda alacaklı tarafından başlatılan kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takibin kesinleştiği, borçlunun sahtecilik iddiasında bulunduğu çek ile ilgili 06.09.2013 tarihli İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne ait tedbir kararım icra müdürlüğüne sunarak takibin sahtecilik davası sonuçlanıncaya kadar durdurulması istediği icra müdürlüğü tarafından çekle ilgili sahtelik iddiasında bulunulması nedeniyle HMK.’nun 209. maddesi kapsamında takibin durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Dosya içerisinde bulunan 06.09.2013 tarihli İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne ait ara karar incelendiğinde ‘…icra takibi kendiliğinden durur, bunun için sahtelik davasına bakan mahkemenin bir ihtiyati tedbir kararı vermesine gerek yoktur. HMK.’nun 209. maddesi gereğince de adi bir senetteki yazı veya imza inkar edildiğinden bu konuda bir karar verilinceye kadar o senet herhangi bir işleme esas alınamaz. Hukuki yarar olmadığından ihtiyati tedbir kararı verilmesine yer olmadığına’ şeklinde karar verildiği anlaşılmaktadır.
O halde mahkemece, yukarıda yapılan açıklamalar ile İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi’ne ait 06.09.2013 tarihli ara kararda açıkça takibin durdurulması şeklinde karar verilmediği dikkate alınarak şikayetin kabulü gerekirken, tedbirle ilgili mahkeme ara kararının takibin durdurulması şeklinde kabul edilip yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ: Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366. ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA)…
ÜYE MEHMET USLU’NUN KARŞI OY YAZISI
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 08.12.1982 günlü 1982/4 Es. ve 1982/4Ka. sayılı kararına göre ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 142. maddesi hükmüne göre, mahkemelerin görevleri kanunla düzenlenir. Öte yandan, 5 Aralık 1977 tarihli, 4/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere, mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgili olup kıyas veya yorum ile genişletilmesi yahut değiştirilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Şayet kanunda açıklık yoksa, görev genel mahkemelere aittir.’
Hukuk Genel Kurulu’nun 16.04.2014 tarihli 2013/12-1310 Es. ve 2014/532 Ka. sayılı ilamına göre icra mahkemesinin yetkisi sınırlıdır.
T.C. Anayasası’nın 6. maddesine göre ‘Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.’, 36. maddesine göre ‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’, 37. maddesine göre ‘Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.’, 142. maddesine göre ‘Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.’
Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun, belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denilmektedir. İcra ve İflas Kanunu özel, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ise genel kanundur.
Kambiyo senetlerinde İİK’nun 169/a maddesi gereğince dar yetkili icra mahkemesi imza inkarı dışındaki sahtecilik iddiasını inceleyemez. Çünkü bu maddede incelenebilecek itiraz sebepleri; a)İtfa, b)İmhal, c)Zamanaşımı ve d)İmzaya itiraz olmak üzere sınırlı olarak sayılmıştır. Senette sahtecilik iddiasını inceleme görevi genel yetkili mahkemelere aittir. İmza itirazı da borca itirazdır. Yasa koyucu imza itirazının inceleme şeklini ayrıntılı olarak İİK’nun 170. maddesinde düzenlediği halde sahtecilik itirazının incelenme şeklini İİK.’nda düzenlememiştir. Yasa koyucunun böyle bir iradesi olsa idi sahtecilik itirazının incelenme şeklini de belirlerdi. Takip hukukunda düzenlenmeyen bir konuda yorum yolu ile görevli olunduğunu söylemek Anayasa’ya, İİK.’nuna ve İçtihadı Birleştirme kararına açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
İcra ve İflas Kanunu icra takip hukuku açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre özel kanun olup, takip hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda öncelikle İcra ve İflas Kanunu hükümlerinin, bu kanunda hüküm bulunmayan durumlarda ise anılan kanuna aykırılık teşkil etmemek koşuluyla genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir. Sahtelik iddiasının imza inkarı dışında bir nedene dayanması durumunda İcra ve İflas Kanunu’nda özel bir düzenleme bulunmadığından sorunun çözümü için 6100 Sayılı HMK’nun 209. maddesinin uygulanması gerekeceğinden bu maddenin amir hükmü gereğince icra takibi olduğu yerde durur. Bunun için sahtelik iddiasının ileri sürüldüğü mahkemece ayrıca tedbir kararı verilmesi gerekmez. Borçlu tarafından icra dairesine başvurulması halinde icra müdürlüğünce anılan madde uyarınca sahtelik davası sonuna kadar icra takibinin durdurulması gerekir. İcra müdürünün kararının taraflarca İİK’nun 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayet konusu yapılabileceği tabidir. Öte yandan borçlu tarafından doğrudan icra mahkemesine başvurulmasına da yasal engel olmadığı gibi, hakim, 6100 Sayılı HMK’nua 209/1. maddesini re’sen nazara almalıdır.
Pek tabidir ki mahkemece sahtelik iddiasının imza inkarı dışındaki bir nedene dayandığının belirlenmesi halinde takip hukukunun özelliği ve acele karar verilmesi gerekliliğinin bir sonucu olarak, sahtelik davası bekletici mesele yapılmadan, sahtelik davasında karar verilinceye kadar icra takibinin durdurulmasına karar verilmesi gerekir.
Somut olayda; takibe konulan senetteki imzaya ve borca itiraz edilerek İstanbul 32. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde dava açıldığı ve söz konusu mahkeme tarafından da 06.09.2013 tarihinde HMK’nun 209. maddesi gereğince senedin sahtelik davası sonuçlanana kadar icra takibindeki işlemlere devam edilemeyeceği, bu konuda talepte bulunmaya da gerek bulunmadığının beyan edilmiş olduğu görülmüştür.
Yukarda belirttiğim gerekçelerle çoğunluğun görüşünün icra mahkemelerinin görev alanını yorum yolu ile genişletecek şekilde olduğu, mahkeme kararının ise Anayasa’ya, HMK’ya. İİK’na, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nun kararına ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun kararına uygun olduğu için doğru olduğu ve onanması gerektiği düşüncesinde olduğum için çoğunluk görüşüne katılmıyorum. 06/05/2014
12. HD. 06.05.2014 T. E:11255, K:13281
Borçlunun, sahtelik nedenine dayalı açtığı menfi tesbit davasının İİK.’nun 72. maddesi kapsamında bir dava olup anılan maddedeki usule göre mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı ile icra takibinin durdurulabileceği, bu durumda HMK.’nun 209. maddesinin uygulanmayacağı-
Alacaklının borçlular aleyhine bonoya dayalı olarak kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile takip başlattığı, takibin kesinleştiği, borçlulardan Haydım Tunç Bektaş’ın İcra Müdürlüğü’ne başvurarak takip dayanağı senetle ilgili Denizli Asliye Ceza Mahkemesi’ne açılan sahtecilik davası nedeniyle takibin durdurulmasını talep ettiği, İcra müdürlüğünce HMK.’nun 209. maddesi uyarınca takibin durdurulduğu, bu karara karşı alacaklı vekilinin mahkemeye şikayet yoluna başvurduğu, mahkemece şikayetin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
İcra ve İflas Hukuku, icra ve iflas takiplerinin usul hukuku niteliğindedir. Bu hukuk dalının amacı, bir yandan takip alacaklısının alacağına kavuşması için borçlu veya üçüncü kişilerin çıkarabilecekleri zorlukları ortadan kaldırmak, diğer yandan kötüniyetli takiplere karşı takip borçlusunun kendisini korumasını sağlayacak hukuki çareler bulmak, bu arada takipten etkilenen üçüncü kişilerin menfaatlerini korumak, takip işlemlerinin yapılması sırasında insan hak ve hürriyetlerinin ihlal edilmesini önlemektir, icra iflas hukukunun en önemli kaynağı icra ve İflas Kanunu olup, bu Kanun, icra ve iflas takibinden, tahsile kadar uygulanması gereken usul hükümlerini düzenlemektedir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, İcra ve İflas Kanunu’nda bir hüküm olmayan hallerde, ancak İcra Ve iflas Kanunu’nda açıkça gönderme olması (İİK 50, 68/a-4 gibi) veya bu kanunun özel veya genel hükümlerine aykırı olmaması (zorunlu dava arkadaşlığı) hallerinde uygulanabilir. Bu ilkeler ışığında HMK.’nun 209/1. maddesinin ilamsız icra takiplerine etkisi değerlendirilmelidir. Bu maddeye göre ‘adi bir senetteki yazı veya imza inkar edildiğinde, bu konuda bir karar verilinceye kadar, o senet herhangi bir işleme esas alınamaz.’ Bu maddenin icra takiplerinde uygulanması gerektiğine ilişkin olarak İcra Ve İflas Kanununda bir hüküm bulunmamaktadır.
Kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile yapılan takipte, takibe konu kambiyo senedi altındaki imzaya itiraz, İİK’nun 170. maddesinde özel olarak düzenlendiğinden, imza inkarı nedenine dayalı sahtelik iddiası hakkında, sonraki şenel kanun olan HUMK’nun 209. maddesi uygulanamaz. İmza itirazı, İİK’nun 170/1. maddesi uyarınca satıştan başka icra takip muamelelerini durdurmaz. Ancak icra mahkemesi itirazla ilgili kararına kadar takibin geçici olarak durdurulmasına karar verebilir (İİK 170/2).
Öte yandan sahtelik iddiasının imza itirazı dışındaki bir nedene (yazıda sahtelik) dayanması halinde Dairemiz, İcra ve iflas Kanunu’nda bir düzenleme bulunmadığından HMK.’nun 209. maddesinin uygulanması gerektiği görüşünde iken, daha sonra içtihat değişikliğine gidilerek, senet üzerinde bulunan yazıdaki sahtelik iddiasının borca itiraz niteliğinde olup, bu konunun da İİK’nun 169/a maddesinde düzenlenmiş olması nedeniyle,HMK.’nun 209. maddesinin bu yönden de uygulama yerinin olmadığı görüşü benimsenmiştir.
İcra mahkemesi, önüne gelen itiraz ve şikayetleri, icra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen özel usul kurallarını uygulayarak takip hukuku bakımından kesin hükme bağladığından, anılan mahkemenin kararları kural olarak maddi anlamda kesin hüküm niteliği taşımaz. Bu nedenle borca veya imzaya itirazın incelenmesi sırasında sahtelik iddiasına dayalı olarak genel mahkemelerde açılan davaları bekletici mesele yalamayacağı gibi takibin durdurulmasına da karar veremez. Sadece İİK.nun 169/a-2. maddesi uyarınca itirazın esası hakkındaki kararma kadar icra takibinin muvakkaten durdurulmasına karar verebilir. İcra mahkemesince takibe konu alacakla ilgili bir karar verilmiş olması, aynı alacak hakkında genel mahkemelerde dava açılmasına engel oluşturmaz.
Borçlunun sahtelik nedenine dayalı olarak açtığı menfi tespit davası, İİK’nun 72. maddesi kapsamında bir dava olup, anılan maddedeki usule göre mahkemeden alınacak ihtiyati tedbir kararı ile icra takibi durdurulabilir. Sahtelik nedeniyle açılan menfi tespit davası gibi, cumhuriyet savcılığına aynı nedenle yapılan şikayet ve ceza mahkemesinde açılan dava da kendiliğinden icra takibini durdurmaz ve bekletici mesele yapılamaz. Ancak cumhuriyet savcılığı veya ceza mahkemesince tedbir kararı verilirse icra takibi durdurulabilir.
Yukarıda açıklanan ilke ve kurallar ışığında, takibin kesinleşmesi öncesi veya sonrasında takibe konu senedin sahteliğinin iddia edilmesi, HMK.’nun 209. Maddesi uyarınca takibin durdurulması sonucunu doğurmaz. Anılan hüküm, genel mahkemelerde açılan davalarla ilgili olarak senedin hiçbir işleme esas alınamayacağını, başka bir anlatımla delil olarak kullanılamayacağını öngörmekte olup, icra takibine etkisi yoktur.
Somut olayda Asliye Ticaret Mahkemesine açılan menfi tespit davasında tedbiren takibin durdurulması talebinin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemece şikayetin kabulü gerekirken Denizli 5. Asliye Ceza Mahkemesi ve Denizli 3. Asliye Hukuk Mahkemesi’nde takip dayanağı senedin sahteliği ileri sürüldüğünden icra müdürlüğünce HMK.’nun 209. maddesi uyarınca icra takibinin durdurulmasında usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle şikâyetin reddi yönünde hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Alacaklının temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK’nun 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA)…
ÜYE M. USLU’NUN KARŞI OY YAZISI
Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 08.12.1982 günlü 1982/4 Es. ve 1982/4Ka. sayılı kararma göre ‘Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 142. maddesi hükmüne göre, mahkemelerin görevleri kanunla düzenlenir. Öte yandan, 5 Aralık 1977 tarihli, 4/4 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da açıklandığı üzere, mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgili olup kıyas veya yorum ile genişletilmesi yahut değiştirilmeleri mümkün bulunmamaktadır. Şayet kanunda açıklık yoksa, görev genel mahkemelere aittir.’
Hukuk Genel Kurulunun 16.04.2014 tarihli 2013/12-1310 Es. ve 2014/532 Ka. sayılı ilamına göre icra mahkemesinin yetkisi sınırlıdır.
TC. Anayasası’nın 6.maddesine göre ‘Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz.’, 36.maddesine göre ‘Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.’ , 37.iııaddesine göre ‘Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz. Bir kimseyi kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarma sonucunu doğuran yargı yetkisine sahip olağanüstü merciler kurulamaz.’, 142.madesine göre ‘Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.’
Hükümlerinin mahiyeti itibariyle herkese veya her olaya uygulanması mümkün olan kanunlara genel kanun, belli kişilere veya belli olaylara uygulanan kanunlara ise özel kanun denilmektedir. İcra ve İflas Kanunu özel, Hukuk Muhakemeleri Kanunu ise genel kanundur.
Kambiyo senetlerinde İİK.’nun 169/a maddesi gereğince dar yetkili icra mahkemesi imza inkarı dışındaki sahtecilik iddiasını inceleyemez. Çünkü bu maddede incelenebilecek itiraz sebepleri; a)İtfa, b)İmhal, c)Zamanaşımı ve d)İmzaya itiraz olmak üzere sınırlı olarak sayılmıştır. Senette sahtecilik iddiasını inceleme görevi genel yetkili mahkemelere aittir. İmza itirazı da borca itirazdır. Yasa koyucu imza itirazının inceleme şeklini ayrıntılı olarak İİK.’nun 170.maddesinde düzenlediği halde sahtecilik itirazının incelenme şeklini İİK.’nda düzenlememiştir. Yasa koyucunun böyle bir iradesi olsa idi sahtecilik itirazının incelenme şeklini de belirlerdi. Takip hukukunda düzenlenmeyen bir konuda yorum yolu ile icra mahkemelerinin görevli olunduğunu söylemek Anayasa’yajİK.’nuna ve İçtihadı birleştirme kararma açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
İcra ve İflas Kanunu icra takip hukuku açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre özel kanun olup, takip hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda öncelikle İcra ve İflas Kanunu hükümlerinin, bu kanunda hüküm bulunmayan durumlarda ise anılan kanuna aykırılık teşkil etmemek koşuluyla genel nitelikte olan Hukuk Muhakemeleri Kanunu hükümlerinin uygulanması gerekir. Sahtelik iddiasının imza inkarı dışında bir nedene dayanması durumunda İcra ve İflas Kanunu’nda özel bir düzenleme bulunmadığından sorunun çözümü için 6100 Sayılı HMK.nun 209/1. maddesini uygulanması gerekeceğinden bu maddenin amir hükmü gereğince icra takibi olduğu yerde durur. Bunun için sahtelik iddiasının ileri sürüldüğü mahkemece ayrıca tedbir karan verilmesi gerekmez. Borçlu tarafından icra dairesine başvurulması halinde icra müdürlüğünce anılan madde uyarınca sahtelik da ası sonuna kadar icra takibinin durdurulması gerekir. İcra müdürünün kararının taraflarca İİK. nun 16/2.maddesi uyarınca süresiz şikayet konusu yapılabileceği tabidir. Öte yandan borçlu tarafından doğrudan icra mahkemesine başvurulmasına da yasal engel olmadığından hakim, 6100 Sayılı HMK.nun 209/1.maddesini re’sen nazara almalıdır.
Pek tabidir ki mahkemece sahtelik iddiasının imza inkarı dışındaki bir nedene dayandığının belirlenmesi halinde takip hukukunun özelliği ve acele karar verilmesi gerekliliğinin bir sonucu olarak, sahtelik davası bekletici mesele yapılmadan, sahtelik davasında karar verilinceye kadar icra takibinin durdurulmasına karar verilmesi gerekir.
Yukarda belirttiğim gerekçelerle çoğunluğun görüşünün icra mahkemelerinin görev alanını yorum yolu ile genişletecek şekilde olduğu, bu görüşün Anayasaya, HMK.’ya İİK.’na, Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun kararma ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararma aykırı olduğunu düşündüğüm için takip hukukunda HMK.’nun 209/1 .maddesinin uygulanmayacağına ilişkin çoğunluk görüşüne katılmıyorum.
Somut olayda; takibe konulan senetteki imza itirazının reddedildiği, derecattan geçerek kesinleştiği, ceza davasının da boş senedin murisin ölümünden sonra doldurularak takibe konulması iddiasına dayandığı görülmüştür.
Dairemizin istikrar kazanmış uygulamalarına göre; Senedin takibe konulduğu tarih itibarı ile yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK. nun 690. maddesinin göndermesi ile bonolar hakkında da uygulanan aynı Kanun’un 592. maddesi uyarınca, tamamen doldurulmamış olan bononun tedavüle çıkarılırken doldurulması mümkün olup, bunun anlaşmalara aykırı olarak doldurulduğu iddiasının yazılı belge ile kanıtlanması halinde geçerlilik kazanması mümkündür. Somut olayda takip dayanağı bononun tanzim ve vade tarihlerinde her hangi bir tahrifat iddiası mevcut değildir. Bu kısımların anlaşmaya aykırı olarak doldurulduğu, İİK. nun 169/a-1 .maddesinde belirtilen nitelikte yazılı bir belge ile ispatlanmalıdır. Bu durumda, borçlu, bononun boş kısımlarının anlaşmaya aykırı doldurulduğuna ilişkin iddiasını, takip dayanağı bonoya açıkça atıf yapılan İİK. nun I69/a-l. maddesinde belirtilen nitelikte yazılı bir belge ile ispat edemediğinden, mahkemece, şikayetin reddi yerine olayda uygulama yeri bulunmayan yazılı gerekçe ile kabulü yönünde hüküm tesisi isabetsiz olup kararın bu gerekçe ile bozulması gerekir.
12. HD. 21.04.2014 T. E:9285, K:11622
Davacı tarafın, takip dosyası üzerinden kendisine gönderilen yenileme emri üzerine menfi tesbit davası açtığı ve icra mahkemesine şikayet yoluyla yenileme emrinin iptalini istediği, icra mahkemesince davanın reddedildiği, ve temyiz edilen kararın kesinleşip kesinleşmediğinin anlaşılamadığı, çıkarılan yenileme muhtırasının iptali halinde davacının bu davayı açmakta hukuki yararının sona ereceği, bu nedenle dava sonucunun beklenmesinin gerektiği-
Taraflar arasındaki davadan dolayı Lüleburgaz 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nce verilen 09/10/2012 gün ve 2012/198-2012/449 sayılı hükmün Yargıtayca incelenmesi davalılar vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi Sinan İcik tarafından düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
Davacı Lüleburgaz 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’nin 2000/11 esas ve 2007/731 karar numaralı ilamı gereğince 10,00 TL borçlu olduğunu, borcunu ödediğini, davalıya borcu olmadığının tespitine karar verilmesi talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, iddia, savunma ve tüm dosya kapsamına göre, limited şirket ortaklarının ilamda yazılı olan şirket borcundan dolayı doğrudan doğruya takip edilemeyeceği, şirket borcunu belirleyen ilam nedeniyle ortaklar adına icra emri düzenlenemeyeceği, icra dosyasında 08.05.2008 tarihinde Necdet Yılmaz tarafından 116.000,00 YTL yatırıldığı gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının davalıya Lüleburgaz 1. İcra Müdürlüğü’nün 202/1110 Esas nolu dosyasında borcu olmadığının tespitine karar verilmiştir.
Karar davalılar vekilince temyiz edilmiştir.
1-Davacı taraf, takip dosyası üzerinden kendisine gönderilen yenileme emri üzerine işbu menfi tesbit davasını açmıştır. Dosya içeriğine göre davacının öncelikle icra mahkemesine şikayet yoluyla yenileme emrinin iptalini istediği anlaşılmaktadır. Her ne kadar icra mahkemesince dava reddedilmişse de dosya kapsamından bu kararın temyiz edildiği ancak temyiz sonrasında kesinleşip kesinleşmediği anlaşılamamaktadır. Çıkarılan yenileme muhtırasının iptali halinde davacının bu davayı açmakta hukuki yararı sona ereceğinden, anılan dava sonucu beklenip neticesine göre hareket etmek gerekirken, yazılı şekilde davanın kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiş, bu nedenle davalılar vekilinin temyiz itirazının kabulü ile hükmün davalılar yararına bozulmasına karar vermek gerekmiştir.
2- Bozma sebep ve şekline göre davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik gerek görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalılar yararına BOZULMASINA, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalılar vekilinin sair temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, ödedikleri temyiz peşin harcın istekleri halinde temyiz eden davalılara iadesine, 19/03/2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
11. HD. 19.03.2014 T. E:349, K:5369
Davacının davaya konu senetler yönünden İİK 72. maddesi uyarınca menfi tesbit isteminde bulunduğu, sözleşme feshedilse de bu sözleşme gereğince verildiği tartışmasız olan senetler yönünden menfi tesbit hükmü kurulması gerekeceği-
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının bozma kararına uyularak yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, taraflar arasında 12.06.2003 tarihinde akdolunan sözleşme ile müvekkilince davalıdan opsiyonel ekipmanları ile 105.000,00 Euro bedel karşılığı makine satın alındığını, 11.000 Euro’nun peşin ödenip, kalanı için senetler verildiğini, makinenin montajından sonra sık sık arıza yaparak müvekkilini zarara uğrattığını, müvekkilince keşide olunan 24.11.2004 tarihli ihtarnameyle sözleşmenin, makinenin ayıplı olması nedeniyle feshedildiğini, makinenin teslim alınması ve ödenenin iadesi ile zararın tazminin istendiğini, ihtarın tebliğinden sonra davalı şirket yetkililerinin 15.12.2014 tarihli tutanak ile ayıplı makineyi davacıdan aldıklarını, dava konusu sözleşmenin feshine, sözleşme gereği davalıya ödenmiş olan 11.000 Euro’nun iadesine, sözleşme gereği düzenlenip davalıya verilen senetlerden dolayı borçlu olunmadığının tesbitine, senetlerin iptaline ve iadesine, davalının ediminin ayıplı olmasından kaynaklanan 20.000,00 YTL zararın fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; sözleşmeye konu makinenin çalışır vaziyette davacıya teslim edildiğini, rutin bakımları, kullanıcı hatasından kaynaklanan arızaların ücretsiz işçilik ve yedek parça temini suretiyle giderildiğini, makinanın 15.12.2004 tarihine kadar davacı yedinde kaldığı halde davacının satış bedelini ödemekle sıkıntıya düşmesi üzerine ve onun talebi ile makinanın 15.12.2004 tarihinde protokolle iade alındığını, makinenin davacıda kaldığı sürenin bedeli olmak üzere davacının o ana kadar ki ödemelerinin davalıda kalması ve ayrıca 10.000 Euro daha ödemesi hususunda anlaşma sağlandığını, davacının 11.000 Euro ödemesi olmadığını makinenin üretimden kaynaklanan bir hatası da bulunmadığını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece toplanan deliller hep birlikte değerlendirilerek, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacıya satılan ve bir yılı aşkın süre sonra eksiksiz, çalışır vaziyette geri alınan makinenin ayıplı olduğu yönünde mevcut bir delil bulunmadığı, davacının iade ve zarar tazmini istemlerinin yerinde olmadığı, davacının satım sözleşmesini fesihte haksız bulunduğu ve böylece menfi tespit isteminin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hükmün davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine Dairemizin 2007/10371 E. 2008/4941 K. sayılı 08.05.2008 tarihli ilamıyla taraflar arasındaki sözleşmenin davacı yanca haksız olarak feshedildiği saptandığı gibi, tarafların imzasını taşıyan tutanak karşılığında makinenin davalıya iade edildiğinin belirlendiği bu durumda davacının sözleşmede peşin ödeme olarak gösterilen bedelin iadesini isteyebilir ise de davalı tarafın makinenin bir yıl süreyle davacı kullanımında kaldığı savunulmuş olduğundan bu savunma üzerinde durulup davacının talep edebileceği miktarın belirlenmesi yönünden bilirkişi incelemesi yaptırılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle hüküm kurulduğu gibi, öte yandan davacının davaya konu senetler yönünden İİK 72. maddesi uyarınca menfi tesbit isteminde de bulunduğu, sözleşme feshedildiğine göre bu sözleşme gereğince verildiği tartışmasız olan senetler yönünden menfi tesbit hükmü kurulmamasında da isabet görülmediğinden bahisle hükmün bozulmasına karar verilmiştir.
Yerel mahkemece bozma ilamına uyularak yargılamaya devam edilmiş, benimsenen bilirkişi raporu doğrultusunda davacının davalı şirketten 11.000 Euro talepte bulunmuş ise de ihtilafa konu makinenin yedinde kaldığı süre için makinden elde edilen kazanç 20.966,44 TL olarak tesbit edilmiş olup, yedinde bulunan sürede elde ettiği gelirin iadesinin istediği ödemeden fazla olduğu, davacının kazancına konu meblağın mahsubu sonucu alacağı kalmadığı gibi sözleşme feshedilmiş olduğundan davacı yanın vermiş bulunduğu senetler nedeniyle davalıya borçlu bulunmadığının anlaşıldığı ve davacının ayıp iddiasından dolayı zarara uğradığını kanıtlayamadığı gerekçesiyle davacının davasının kısmen kabul kısmen reddine, davacının 11.000 Euro tutarındaki iade talebinin reddine, davalıya teslim etmiş bulunduğu senetler nedeniyle menfi tespit isteminin kabulüne ve bu senetler nedeniyle davalıya borçlu bulunmadığının tesbitine, ayıp iddiası nedeniyle fazlaya dair haklarını saklı tutarak talep ettiği 20.000 TL zarar isteminin reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, mahkemece uyulan bozma kararı doğrultusunda inceleme yapılıp hüküm verilmiş olmasına, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına, bozmanın kapsamı dışında kesinleşmiş olan yönlere ilişkin temyiz itirazları incelenemeyeceğine göre, davacı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan öteki temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Hükme esas alınan bilirkişi ek raporu kapsamında hesap edilen kazanç miktarı içerisinde elektrik, su, vergi, kira, çalışan personel gideri vb. kalemler de bulunduğu belirtildiği halde, bunların hesaplanan tutardan düşülmediği görülmüş olup, davacı tarafın bu konudaki itirazlarının değerlendirilmemiş olması isabetsiz bulunmuştur.
3- Mahkemece bonolar nedeniyle davacı yanın borçlu bulunmadığının tesbitine karar verildiği halde kabul edilen bu kısım yönünden karar ve ilam harcına hükmedilmemiş olması ve bu bağlamda davacı yararına yargılama giderleri ve vekalet ücretine karar verilmemesi de usul ve yasaya aykırı olmuştur.
SONUÇ : Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) ve (3) nolu bentte açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA…
19. HD. 12.03.2014 T.E:2013/19404, K:4743
05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan menfi tesbit davalarında %40 tazminata hükmedilmesi gerekeceği; 6352 sayılı kanunun geçici 10. maddesindeki ‘takip işlemleri’ ibaresinin, ‘takip talebi’ olarak anlaşılması gerekeceği-
Davacı vekili, “davalı kooperatif tarafından, müvekkili hakkında Kadirli İcra Müdürlüğü’nün 2010/767 sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, takip dayanağı belgelerdeki imzaların müvekkile ait olmadığını, müvekkilinin böyle bir borcu bulunmadığını” ileri sürerek, “müvekkilin borçlu olmadığının tespitine, takibin iptaline ve %40’tan az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini” talep ve dava etmiştir.
Davalı taraf duruşmalara katılmamış ve davaya bir cevap vermemiştir.
Mahkemece, tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve benimsenen bilirkişi raporuna göre, “takip dayanağı belgelerdeki imzaların davacıya ait olmadığı” gerekçesiyle, “davanın kabulü ile davacının borçlu bulunmadığının tespitine, takibin davacı yönünden iptaline ve 1.841,04 TL kötüniyet tazminatının davalıdan tahsiline” karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili ve katılma yolu ile davacı vekili temyiz etmiştir.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davalı vekilinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde değildir.
2- Dava, İİK’nın 72. maddesi uyarınca menfi tespit istemine ilişkindir. Davacının takip nedeniyle ödemeler yaptığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Bu durumda, İİK’nın 72/6.maddesine göre ödenen borç nedeniyle davaya istirdat davası olarak devam edilir. Kanunun emredici nitelikteki bu hükmüne göre, davacı tarafından icra dosyasına yapılan tüm ödemeler yönünden dava istirdat davasına dönüştüğünden, bu husus gözetilmeksizin yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Öte yandan, İİK’nın 72/5. maddesine göre davalı alacaklı aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için yalnızca takibin haksız olması yeterli olmayıp ayrıca kötüniyetli de olması gerekir. Takip dayanağı olan belgelerde davacının imzasının şeklen de olsa bulunduğu konusunda bir uyuşmazlık yoktur. Davalı alacaklının, imzaların davacıya ait olmadığını bile bile takip başlattığı da ispatlanabilmiş değildir. Açıklanan hususlar karşısında, davalının kötüniyetli olduğunun kabulü ile aleyhine kötüniyet tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.
Kabule göre de, hükmolunan tazminat miktarının %20 oranına göre hesaplanması hatalıdır. İİK’nın 72. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanun 02.07.2012 (05.07.2012 olması lazım) tarihinde yürürlüğe girmiştir. Anılan Kanun’un 38. maddesiyle İİK’na eklenen geçici 10.maddeye göre bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında, değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Yasanın bu hükmü karşısında %40 yerine %20 oranında tazminata hükmedilmesi de doğru değildir.
3- Davacı vekili, davalı vekilinin temyiz dilekçesinin tebliğinden itibaren on günlük yasal süre içinde cevap ve hükmün bozulması istemini içerir katılma yoluyla temyiz dilekçesi sunmuşsa da, süresi için de harcı yatırılıp temyiz defterine kaydı yapılmadığından reddine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin diğer temyiz itirazlarının reddine, (2) numaralı bentte açıklanan nedenlerle, temyiz itirazlarının kabulü ile hükmün, davalı yararına BOZULMASINA, (3) numaralı bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin katılma yoluyla temyiz isteminin reddine, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden davalıya iadesine…
23. HD. 11.03.2013 T. E: 991, K: 1428
05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan menfi tesbit davalarında %40 tazminata hükmedilmesi gerekeceği; 6352 sayılı kanunun geçici 10. maddesindeki ‘takip işlemleri’ ibaresinin, ‘takip talebi’ olarak anlaşılması gerekeceği-
Davacı vekili, “davalının müvekkili aleyhine bonoya dayalı takip başlattığını, takibe konu bonodaki imzanın müvekkiline ait olmadığını, bononun sahte olduğunu, bonodaki imza müvekkiline ait çıksa bile bu imzanın müvekkilinin saflığından yararlanılarak hile ile elde edilmiş olduğunu” belirterek “müvekkilinin sahte bono nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine ve % 40 oranında tazminat ile % 10 tutarında para cezasına karar verilmesini” talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, “davacının icra hukuk mahkemesinde açtığı davada alınan bilirkişi raporunda bonodaki imzanın davacının eli ürünü olduğunun tespit edildiğini, davacının iddialarını yazılı olarak ispat etmesi gerektiğini, menfi tespit davasının kısmen açılamayacağını” bildirerek “davanın reddini” istemiştir.
Mahkemece, toplanan delillere ve bilirkişi raporuna göre, “takibe konu bonodaki imzanın davacının eli ürünü olduğu, taraflar arasındaki mevcut akdi ilişkiye dayalı iddialar yönünden, bu ilişkinin dava konusu senede teşmili yönünde aynı kuvvette bir delil bulunmadığı” gerekçeleriyle “davanın reddine ve tatbik edilen tedbir kararı nedeniyle davacının % 20 oranında tazminatla sorumluluğuna” karar verilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davalı vekilinin temyizine gelince; İİK.nun 72/4. maddesindeki “yüzde kırkından” ibaresi, 02.07.2012 tarihinde ve 6352 sayılı Kanunun 11.maddesi ile “yüzde yirmisinden” şeklinde değiştirilmiştir. İİK.nun 67. maddesinde değişiklik yapan 6352 sayılı Kanunun 11. maddesi 05.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir. 6352 sayılı Kanun’un 38.maddesi ile İİK.na eklenen geçici 10.maddeye göre, bu Kanunun ilgili hükümlerinin yürürlüğe girdiği tarihten önce başlatılan takip işlemleri hakkında değişiklikten önceki hükümlerin uygulanmasına devam edilir. Geçici 10. maddedeki “takip işlemleri” ibaresini ‘takip talebi’ olarak anlamak gerekir. Bu durumda 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden önce yapılmış olan icra takipleri üzerine açılan ve açılacak olan menfi tespit davalarında İİK.nun 72/4.maddesindeki tazminat asgari % 40 olarak uygulanacaktır. 6352 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 05.07.2012 tarihinden sonra yapılan icra takipleri üzerine açılacak olan menfi tespit davalarında ise İİK.nun 72/4.maddesindeki tazminat asgari % 20 olarak uygulanacaktır. Somut olayda davalının başlattığı icra takibinin tarihi 25.11.2010 olup, 6352 sayılı Kanun’un 38. maddesi ile İİK.ya eklenen geçici 10.maddesi uyarınca davacı aleyhine % 40 oranında tazminata hükmedilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme sonucu % 20 oranında tazminata hükmedilmesi anılan yasa hükmüne aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (1) nolu bentte açıklanan nedenlerle davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddine, (2) nolu bentte belirtilen sebeplerle hükmün davalı yararına BOZULMASINA…
19. HD. 28.02.2013 T. E: 2012/16548, K: 3783
Takipten sonra açılacak menfi tesbit davasında yetkili mahkemenin ‘davalının ikametgahının bulunduğu yer’ veya ‘takibin yapıldığı yer’ mahkemesi olduğu-
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine mahkeme temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin verilen ek kararından davacı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Dava, ayıplı mal teslim edildiği iddiasına dayalı olarak takip konusu yapılan çekten dolayı borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Davalı yetki itirazında bulunmuş, ayrıca davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Mahkemece, takipten sonraki menfi tespit davasında yetkili mahkemenin davalının ikametgahının bulunduğu yer veya takibin yapıldığı yer mahkemesi olduğu, davalının yerleşim yerinin İsçehisar, takibin yapıldığı yerin ise Afyonkarahisar olduğu gerekçeleriyle mahkemenin yetkisizliğine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresinde olmadığı gerekçesi ile 20.01.2012 tarihli ek karar ile mahkemece temyiz isteminin reddine karar verilmiş olup, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Mahkemenin, 22.12.2011 tarihli hükmü davacıya 10.01.2012 tarihinde tebliğ edilmiş, temyiz süresi 18.01.2012 tarihinde dolmuş bulunduğundan, hükmü temyiz eden davacının temyiz isteminin süre yönünden reddine ilişkin 20.01.2012 tarihli ek kararı usul ve yasaya uygun olduğundan, temyiz itirazlarının reddiyle 20.01.2012 tarih ek kararın ONANMASINA…
19. HD. 24.05.2012 T. E:2588, K:8743
Takipten sonra açılacak menfi tesbit davasında yetkili mahkemenin ‘davalının ikametgahının bulunduğu yer’ veya ‘takibin yapıldığı yer’ mahkemesi olduğu-
Taraflar arasındaki menfi tesbit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava dilekçesinin görev yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, müvekkili tarafından bayisi olduğu dava dışı Uzel Makine San.A.Ş’ye siparişler karşılığı verdiği ancak bedelsiz kalan altı adet çekten dolayı Uzel Makine San.A.Ş.aleyhine menfi tesbit davası açtıklarını, ancak bu çeklerden biri ile davalının aleyhe Eyüp 3.İcra Müdürlüğünde icra takibine başlandığını, dava dışı şirkete karşı ileri sürülebilecek def’ilerin davalı factoring şirketine karşı da ileri sürülebileceğini belirterek, 25.7.2008 keşide tarihli, 50.000.00.-TL bedelli çekten dolayı davalıya borçlu olunmadığının tespitine, çekin davacıya iadesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, yetkili mahkemenin müvekkilinin ikametgahı yeri olan Beyoğlu Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu bildirerek yetki itirazında bulunduğu gibi esasen de davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, İİK.nun 72/son maddesine göre, menfi tespit davasının davalının ikametgahı mahkemesinde ya da icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde açılması gerektiği, bu mahkemelerden birinde dava açılmadığından seçme hakkının davalıya geçeceği, icra takibinin yapıldığı yerin Eyüp/İstanbul, davalının ikametgahının Beyoğlu/İstanbul olduğu, bu suretle davalının yetki itirazının yerinde olduğu gerekçesiyle, yetkili ve görevli mahkemenin Beyoğlu Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi olduğundan dava dilekçesinin yetki yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekilince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA…
19. HD. 27.05.2010 T. E:2009/ 8411, K:6516
İcra takibinden önce açılacak olan menfi tesbit davalarında yetkili mahkemenin genel hükümlere göre tespit edilmesi gerekeceği ve Davacı borçlu çek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile çekin iptalini istediğine göre çekin keşide edildiği yer mahkemesinin de yetkili olduğu-
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılı nedenlerden dolayı dava dilekçesinin yetki yönünden reddine yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü.
– K A R A R –
Davacı vekili, müvekkilinin davalı ile fide alımına ilişkin sözleşme yaptığını, bu amaçla 8.800,00 TL değerinde 29.05.2009 vadeli bir adet çek verdiğini, fidelerin ayıplı çıktığını belirterek davacı tarafından davalıya verilen çekin iptalini ve söz konusu çek ile ilgili davacının borcunun olmadığının tespitini talep etmiştir.
Davalı yetkili temsilcisi, davalının ikametgahının Antalya ilinde olduğunu, yetkili mahkemenin Antalya mahkemeleri olduğunu ve Milas mahkemelerinin yetkisiz olduğunu bildirerek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, menfi tespit davasının davalının ikametgahında açılabileceği gibi icra takibinin yapıldığı yer mahkemesinde de açılabileceği, dava konusu somut olayda icra takibinin Antalya İcra Müdürlüğünde yapıldığı, davalının ikametgahının Antalya ili olduğu, sözleşmenin yapıldığı ve ifa edildiği yerin Antalya ili olduğu gerekçesiyle davanın yetki yönünden reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Menfi tespit davası icra takibinden önce açıldığı için yetkili mahkemenin genel hükümlere göre tespit edilmesi gerekmektedir.
Davacı borçlu çek nedeniyle borçlu olmadığının tespiti ile çekin iptalini istediğine göre çekin keşide edildiği yer mahkemesi de yetkilidir. Dava konusu çekin keşide yeri Milas olup, mahkemece yetki itirazının reddiyle işin esası incelenerek varılacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken yazılı gerekçeyle yetki yönünden dava dilekçesinin reddi isabetsizdir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün davacı yararına BOZULMASINA…
19. HD. 15.02.2012 T. E:2011/16015, K: 2167
İİK.nun 72. Maddesi hükmüne dayalı menfi tesbit davasında mahkemece HUMK.nun 74. (HMK.nun 26.) madde hükmü de gözetilerek taleple bağlılık kuralı çerçevesinde, davacının borçlu olmadığı miktar saptanarak menfi tespite hükmedilmesi gerekirken davanın niteliği öz ardı edilerek borçlu olunan miktar üzerinden olumlu tespit hükmü kurulmasının usul ve yasaya aykırı olacağı-
Davacı vekili; davalının müvekkili aleyhine başlattığı takip dayanağı senet bedeli 5.000 TL. iken tahrifat yapılarak 19.000 TL.’ye çıkartıldığını belirterek müvekkilinin davalıya 19.000 TL. borcu olmadığının tespitine, davalının kötü niyetli olduğu 14.000 TL. üzerinden %40’dan aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; takip konusu bononun miktar kısmı 5.000 iken 19.000,00 haline dönüştürüldüğü gerekçesiyle davanın kabulüne, takibe konu senet nedeniyle davacının borcunun 5.000 TL. olduğunun tespitine, tahrif edilerek ilave yapılan bedel olan 14.000 TL’nin %40’ı oranında kötü niyet tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, İİK.nun 72. Maddesi hükmüne dayalı menfi tesbit davasıdır. Bu durumda mahkemece HUMK.nun 74. (HMK.nun 26.) madde hükmü de gözetilerek taleple bağlılık kuralı çerçevesinde, davacının borçlu olmadığı miktar saptanarak menfi tespite hükmedilmesi gerekirken davanın niteliği öz ardı edilerek borçlu olunan miktar üzerinden olumlu tespit hükmü kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA,
19. HD. 08.02.2012 T. E: 2011/8367, K: 2012/1687
Menfi tesbit davası sonucunda verilen ilamların kesinleşmeden takip konusu yapılamayacağı-
İcra emri borçluya 05/04/2010 tarihinde tebliğ edilmiş, 12/04/2010 tarihinde yasal 7 günlük süre içerisinde takip dayanağı ilamın kesinleşmeden takibe konulamayacağından takibin iptali isteğiyle icra mahkemesine başvurulmuştur.
Menfi tespit ilamlarının İİK’nun 72/5. maddesi hükmü karşısında kesinleşmeden takibe konulması mümkün değildir. (HGK’nun 05.10.2005 tarih ve 12-534, 2005/554 sayılı kararı).
Açıklanan nedenle şikayetin kabulü ile takibin iptaline karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile reddine dair hüküm tesisi isabetsizdir.
SONUÇ : Borçlunun temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK 366 ve HUMK’nun 428. maddeleri uyarınca (BOZULMASINA)…
12. HD. 02.05.2011 T. E:2010/27520, K:2011/8029
İcra takibinden önce açılacak olan menfi tesbit davalarında yetkili mahkemenin HUMK”nun 9 vd. (şimdi; HMK.’nun 6 vd.) maddelerine göre genel hükümlere göre belirleneceği-
T.C. YARGITAY HUKUK GENEL KURULU
E. 2010/4-469 K. 2010/494 T. 13.10.2010
• MENFİ TESPİT DAVASI ( Davacı 15 Günlük Yasal Süre İçerisinde Davasını Açtığı – İkinci Haciz İhbarnamesinin Tebliğ Tarihi Başlangıç Kabul Edilerek Davanın Yasal Hak Düşürücü Süre Geçtikten Sonra Açıldığı Gerekçesiyle Reddedilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu )
• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( İkinci Haciz İhbarnamesinin Tebliğ Tarihi Başlangıç Kabul Edilerek Davanın Yasal Hak Düşürücü Süre Geçtikten Sonra Açıldığı Gerekçesiyle Reddedilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu )
• HACİZ İHBARNAMESİ TEBLİĞİ ( Davacı 15 Günlük Yasal Süre İçerisinde Davasını Açtığı – İkinci Haciz İhbarnamesinin Tebliğ Tarihi Başlangıç Kabul Edilerek Davanın Yasal Hak Düşürücü Süre Geçtikten Sonra Açıldığı Gerekçesiyle Reddedilmesinin Usul ve Yasaya Aykırı Olduğu )
2004/m.89
ÖZET : Dava, İcra ve İflas Yasası’nın 89. maddesi gereğince gönderilen haciz ihbarnameleri nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Somut olayda; üçüncü haciz ihbarnamesi davacı üçüncü kişiye tebliğ edilip, eldeki menfi tespit davası da … günü açıldığına göre, yasal dava açma süresi geçmemiştir. Diğer bir ifade ile davacı üçüncü kişi, İcra ve İflas Kanunu’nun 89/3 maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre içerisinde davasını açmıştır. Mahkemece ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi başlangıç kabul edilerek, davanın yasal hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı gerekçesiyle reddedilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
DAVA : Taraflar arasındaki “menfi tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Trabzon 3. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın reddine dair verilen 28.10.2008 gün ve 2007/265 E.-2008/208 K. sayılı kararın incelenmesi davacı vekilince istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin 23.11.2009 gün ve 2009/1147 E.-13265 K. sayılı ilamı ile;
( … Dava, İcra ve İflas Yasası’nın 89. maddesi gereğince gönderilen haciz ihbarnameleri nedeniyle borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir.
Davacı, icra dosyasından gönderilen üçüncü haciz ihbarnamesini 18.12.2007 günü tebliğ aldığını ancak, takip borçlusuna borçlu olmadığını ileri sürmüştür.
Davalı ise yazılı yanıt vermemiştir.
Yerel mahkemece, ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi olan 31.07.2007 gününden itibaren İcra ve İflas Yasası’nın 89/3. maddesinde belirtilen 15 günlük süre geçtikten sonra dava açıldığı gerekçesiyle, istem süre yönünden reddedilmiş; karar, davacı tarafından temyiz olunmuştur.
İcra ve İflas Yasası’nın 4949 Sayılı Yasa ile değişik 89/3. maddesi gereğince, haciz ihbarnamelerine karşı olumsuz ( menfi ) tespit davası açma süresi, üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğ gününden itibaren 15 gündür. Üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğ edildiği 18.12.2007 gününden sonra 25.12.2007 günü eldeki dava açıldığına göre henüz dava açma süresi geçmemiştir.
Yerel mahkemece açıklanan yönler gözetilerek, işin esası hakkında inceleme yapılarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken, somut olayda uygulama yeri bulunmayan değişiklikten önceki yasal düzenlemeye göre karar verilmiş olması usul ve yasaya uygun düşmediği… ),
Gerekçesiyle oybirliği ile bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kâğıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, menfi tespit istemine ilişkindir.
Yerel mahkeme ile Özel Daire arasındaki uyuşmazlık; davanın, İcra ve İflas Kanunu’nun 89. maddesinde öngörülen, 15 günlük dava açma süresi içinde açılıp açılmadığı noktasında toplanmaktadır.
2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun 4949 sayılı Yasa ile değişik 89/3. maddesinde;
“Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, mal yedinde veya borç zimmetinde sayılır ve kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği, bu nedenle de malın yedinde veya borcun zimmetinde sayıldığı ikinci bir ihbarname ile bildirilir. Bu ikinci ihbarnamede ayrıca, üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir. İkinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir. Bu bildirimi alan üçüncü şahıs, icra takibinin yapıldığı veya yerleşim yerinin bulunduğu yer mahkemesinde süresi içinde menfi tespit davası açtığına dair belgeyi bildirimin yapıldığı tarihten itibaren yirmi gün içinde ilgili icra dairesine teslim ettiği takdirde, hakkında yürütülen cebri icra işlemleri menfi tespit davası sonunda verilen kararın kesinleşmesine kadar durur. Bu süre içinde 106 ncı maddede belirtilen süreler işlemez. Bu davada üçüncü şahıs, takip borçlusuna borçlu olmadığını veya malın takip borçlusuna ait olmadığını ispat etmeye mecburdur…” hükmüne yer verilmiştir.
Borçlunun, kendi elindeki taşınır mallar gibi üçüncü kişilerdeki taşınır malları ve alacakları ( örneğin borçlunun bir bankadaki parası ) da haczedilebilir ( md.85/1 ). Borçlunun üçüncü kişilerdeki malları ve alacakları, alacaklının bunu iddia etmesi ve haciz istemesi üzerine haczedilir; fakat bunların üçüncü kişide gerçekten mevcut olup olmadığının tespiti gerekir.
Bundan başka, üçüncü kişi ile borçlunun anlaşıp alacaklının koydurmuş olduğu haczi etkisiz bırakmalarına karşı da bazı tedbirlerin alınması gerekir. Ancak, bu yapılırken üçüncü kişilerin hukukî durumuna bir zarar verilmemesi gerekir.
İşte bu nedenledir ki, borçlunun üçüncü kişilerdeki mal ve alacaklarının haczinde; alacaklı, borçlu ve üçüncü kişi arasındaki menfaat dengesini sağlamak amacıyla, İİK’nın 89.madde hükmü konulmuştur.
İcra ve İflas Yasası’nın 89/3. maddesinde belirtilen birinci haciz ihbarnamesi ile üçüncü kişiye bundan böyle alacak tahsil edilinceye kadar borçluya olan borcunu yalnız icra dairesine ödeyebileceği, borçluya yapılacak ödemenin geçerli olmayacağı, aksi halde borcu icra dairesine tekrar ödemek zorunda kalacağı, borcu olmadığı veya haciz ihbarnamesinin tebliğinden önce borç ödenmiş veya alacağın borçluya veya emrettiği yere verilmiş olduğu gibi bir iddiada ise, durumu birinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde icra dairesine yazılı veya sözlü olarak bildirmesi gerektiği, aksi halde borcun zimmetinde sayılarak borcu icra dairesine ödemek zorunda kalacağı ihtar olunur ve İİK’nın 89. maddesinin 2, 3 ve 4 üncü fıkra hükümleri de bildirilir.
Üçüncü kişi, birinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, birinci haciz ihbarnamesi ile istenen borç üçüncü kişinin zimmetinde sayılır. Yani üçüncü kişi, kendisinden birinci haciz ihbarnamesi ile istenen alacak miktarını takip borçlusuna borçlu olduğunu kabul etmiş sayılır ( md.89/III c.1 ).
Yedi gün içinde birinci haciz ihbarnamesine itiraz etmemiş olan üçüncü kişinin takip borçlusuna borçlu olduğunu kabul etmiş sayılmasına ilişkin bu karine, kesin bir karine değildir. Zira üçüncü kişi, ikinci haciz ihbarnamesini aldıktan sonra da, itirazda bulunabilir ( md.89/III c.2 ).
İcra dairesi, birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmemiş olan üçüncü kişiye, ikinci haciz ihbarnamesi gönderir ( md.89/III c.2 ). İkinci haciz ihbarnamesi ile üçüncü kişiye, birinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmediği için borcun zimmetinde sayıldığı, ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde md.89/II’ de belirtilen sebeplerle ikinci haciz ihbarnamesine itiraz edebileceği bildirilir ve itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi istenir ( md.89/III c.2 ).
Üçüncü kişi, ikinci haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde bu ihbarnameye itiraz edebilir ( md.89/III c.2 ). Bu itirazın yapılması da, birinci haciz ihbarnamesine itirazdaki gibidir. Üçüncü kişi, tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci haciz ihbarnamesine de itiraz etmez ise borcun zimmetinde sayılması kesinleşir.
Üçüncü kişi, yedi gün içinde ikinci haciz ihbarnamesine de itiraz etmemesi nedeniyle zimmetinde sayılması kesinleşen borcu, icra dairesine ödemez ise icra dairesi, üçüncü kişiye üçüncü haciz ihbarnamesi gönderir ( md.89/III c.3 ).
Üçüncü haciz ihbarnamesi ile üçüncü kişiye, ikinci haciz ihbarnamesine yedi gün içinde itiraz etmediği için zimmetinde sayılması kesinleşen parayı, üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren on beş gün içinde icra dairesine ödemesi veya aynı on beş gün içinde takip alacaklısı aleyhine menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye zorlanacağı bildirilir ( md.89/III c.3 ).
İkinci haciz ihbarnamesine de yedi gün içinde itiraz etmemiş ve bu nedenle borcun zimmetinde sayılması kesinleşmiş olan üçüncü kişi, zimmetinde sayılan bu borcu ödemekten kurtulmak için, üçüncü haciz ihbarnamesinin tebliğinden itibaren onbeş gün içinde mahkemede menfi tespit davası açabilir ( md.89/III c.3 ve c.4 ).
Üçüncü kişi, menfi tespit davasını üçüncü haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren on beş gün içinde açmak zorundadır ( md.89/III c.3 ). Bu süre hak düşürücü nitelikte olduğundan, mahkemenin, davanın süresi içinde açılıp açılmadığını re’sen araştırması gerekir ( Baki Kuru-İcra İflas Hukuku Ders Notları-baskı; 2004, sayfa; 406 vd. ).
Somut olayda; üçüncü haciz ihbarnamesi davacı üçüncü kişiye 18.12.2007 tarihinde tebliğ edilip, eldeki menfi tespit davası da 25.12.2007 günü açıldığına göre, yasal dava açma süresi geçmemiştir. Diğer bir ifade ile davacı üçüncü kişi, İcra ve İflas Kanunu’nun 89/3 maddesinde öngörülen 15 günlük yasal süre içerisinde davasını açmıştır.
O halde, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, mahkemece ikinci haciz ihbarnamesinin tebliğ tarihi başlangıç kabul edilerek, davanın yasal hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığı gerekçesiyle reddedilmesi ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı HUMK.un 429.maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının geri verilmesine, 13.10.2010 gününde, oybirliği ile karar verildi.
T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ
E. 2008/5646 K. 2008/16134 T. 23.9.2008
• HACİZ İHBARNAMESİ ( Yasanın Öngördüğü İhtarı İçermeyen Haciz İhbarnamesinin Geçerli Olduğunun Kabul Edilemeyeceği – Süresiz Şikayete Tabi Olduğu )
• İHTAR / YASAL KOŞUL ( Yasanın Öngördüğü İhtarı İçermeyen Haciz İhbarnamesinin Geçerli Olduğunun Kabul Edilemeyeceği – Süresiz Şikayete Tabi Olduğu )
• SÜRESİZ ŞİKAYET ( Yasanın Öngördüğü İhtarı İçermeyen Haciz İhbarnamesinin Geçerli Olduğunun Kabul Edilemeyeceği – Yasanın Emredici Kuralına Aykırı Olan Bu Durum Kamu Düzenine Aykırı Olması Nedeniyle )
2004/m.16/2, 89/1
ÖZET : Yasanın öngördüğü ihtarı içermeyen haciz ihbarnamesinin geçerli olduğu kabul edilemez. Yasanın emredici kuralına aykırı olan bu durum kamu düzenine aykırı olduğundan süresiz şikayete tabidir.
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının müddeti içinde temyizen tetkiki şikayetçi vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : 17.7.2003 tarih ve 4949 Sayılı Yasanın 22 maddesi ile değişik İİK’in 89/3. maddesi uyarınca “Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, mal yedinde veya borç zimmetinde sayılır ve kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği, bu nedenle de malın yedinde veya borcun zimmetinde sayıldığı ikinci bir ihbarname ile bildirilir. Bu ikinci İhbarnamede ayrıca, üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir, ikinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu İcra dairesine Ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu Ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir. ”
Somut olayda İİK.’in 89/1. maddesi uyarınca düzenlenen 1. haciz ihbarnamesinin şikayetçi üçüncü kişiye tebliğ edildiği, yasal sürede itiraz etmemesi üzerine düzenlenen 27.03.2007 tarihli 2. haciz ihbarının adı geçene 03.04.2007 tarihinde tebliğ edildiği görülmüştür. Şikayetçiye tebliğ edilen 2. haciz ihbarının incelenmesinde “üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılacağı … ” İhtarını taşımadığı ve bu hali ile 4949 Sayılı Yasa ile değişik İİK.’in 89/3. maddesine uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu durumda anılan haciz ihbarı yasal şartları taşımadığından ve İİK.·in 89/3. maddesinin emredici hükmüne uygun düzenlenmediğinden geçersizdir. Yasanın emredici kuralına aykırı bu husus kamu düzeniyle ilgili olduğundan İİK’in 16/2. maddesi uyarınca süresiz şikayete tabidir. O halde Mahkemece şikayetin kabulü yerine istemin süre aşımı nedeniyle reddi isabetsizdir.
SONUÇ : Şikayetçi vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile mahkeme kararının yukarıda yazılı nedenlerle İİK. 366. ve HUMK. 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 23.09.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. YARGITAY 12. HUKUK DAİRESİ
E. 2009/19352 K. 2010/874 T. 19.1.2010
• ÜÇÜNCÜ ŞAHIS ELİNDE HACZEDİLEN MALLAR ( 3.Kişi Yasal Sürede İkinci Haciz İhbarına İtiraz Ettiğine Göre Borç Zimmetinde Sayılamayacağından İcra Müdürlüğünce Alacaklının Haciz Talebinin Reddinin Doğru Olduğu – Şikayetin Kabulü Gereği )
• ŞİKAYET ( 3.Kişinin 1. Haciz İhbarına Cevabının İtiraz Niteliğinde Bulunmaması – 3.Kişi Yasal Sürede İkinci Haciz İhbarına İtiraz Ettiğine Göre Borç Zimmetinde Sayılamayacağından İcra Müdürlüğünce Alacaklının Haciz Talebinin Reddinin Doğru Olduğundan Kabulü Gereği )
• HACİZ İHBARI ( 3.Kişi Yasal Sürede İkinci Haciz İhbarına İtiraz Ettiğine Göre Borç Zimmetinde Sayılamayacağından İcra Müdürlüğünce Alacaklının Haciz Talebinin Reddinin Doğru Olduğu – Şikayetin Kabulü Gereği )
• ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN 1. HACİZ İHBARINA CEVABININ İTİRAZ NİTELİĞİNDE BULUNMAMASI ( 3.Kişi Yasal Sürede İkinci Haciz İhbarına İtiraz Ettiğine Göre Borç Zimmetinde Sayılamayacağından İcra Müdürlüğünce Alacaklının Haciz Talebinin Reddinin Doğru Olduğu )
• HACİZ TALEBİ ( 3.Kişinin 1. Haciz İhbarına Cevabının İtiraz Niteliğinde Bulunmaması – 3.Kişi Yasal Sürede İkinci Haciz İhbarına İtiraz Ettiğine Göre Borç Zimmetinde Sayılamayacağından İcra Müdürlüğünce Alacaklının Haciz Talebinin Reddinin Doğru Olduğu )
2004/m.89/3
ÖZET : İİK. nun 89/1.maddesi uyarınca düzenlenen 1.haciz ihbarnamesinin şikayetçi üçüncü kişiye tebliğ edildiği, yasal sürede cevap vermiş ise de 3.kişinin cevabının itiraz niteliğinde bulunmadığı, bunun üzerine düzenlenen 2.haciz ihbarının adı geçene tebliğ edildiği ve 3.kişinin yasal süre içinde cevap verdiği görülmüştür. İkinci haciz ihbarına verilen cevabın incelenmesinde 3.kişinin açıkça haciz ihbarına itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Bu durumda 3.kişi yasal sürede ikinci haciz ihbarına itiraz ettiğine göre, borç zimmetinde sayılamayacağından, borcu ödemesi istenemez ve hakkında haciz kararı verilemeyeceğinden, icra müdürlüğünce alacaklının haciz talebinin reddi yönünde verdiği karar doğru olup, mahkemece şikayetin kabulü yerine reddi isabetsizdir.
DAVA : Yukarıda tarih ve numarası yazılı mahkeme kararının onanmasını mutazammın 9.6.2009 tarih, 2009/4372/12391 sayılı daire ilamının müddeti içinde tashihen tetkiki davalı üçüncü kişi vekili tarafından istenmesi üzerine bu işle ilgili dosya mahallinden daireye gönderilmiş olmakla okundu ve gereği görüşülüp düşünüldü:
KARAR : 17/7/2003 tarih ve 4949 sayılı Yasanın 22 maddesi ile değişik İİK. nun 89/3.maddesi uyarınca “Üçüncü şahıs, haciz ihbarnamesinin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde itiraz etmezse, mal yedinde veya borç zimmetinde sayılır ve kendisine gönderilen haciz ihbarnamesine süresinde itiraz etmediği, bu nedenle de malın yedinde veya borcun zimmetinde sayıldığı ikinci bir ihbarname ile bildirilir. Bu ikinci ihbarnamede ayrıca, üçüncü şahsın ihbarnamenin kendisine tebliğinden itibaren yedi gün içinde ikinci fıkrada belirtilen sebeplerle itirazda bulunması, itirazda bulunmadığı takdirde zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmesi istenir. İkinci ihbarnameye süresi içinde itiraz etmeyen ve zimmetinde sayılan borcu icra dairesine ödemeyen veya yedinde sayılan malı icra dairesine teslim etmeyen üçüncü şahsa onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı bildirilir…”
Somut olayda İİK. nun 89/1.maddesi uyarınca düzenlenen 05.03.2008 tarihli 1.haciz ihbarnamesinin şikayetçi üçüncü kişiye 10.03.2008 tarihinde tebliğ edildiği, yasal sürede cevap vermiş ise de 3.kişinin 12.03.2008 tarihli cevabının itiraz niteliğinde bulunmadığı, bunun üzerine düzenlenen 26.03.2008 tarihli 2.haciz ihbarının adı geçene 31.03.2008 tarihinde tebliğ edildiği ve 3.kişinin 02.04.2008 tarihinde ve yasal süre içinde cevap verdiği görülmüştür. İkinci haciz ihbarına verilen 02.04.2008 tarihli cevabın incelenmesinde 3.kişinin açıkça haciz ihbarına itiraz ettiği anlaşılmıştır.
Bu durumda 3.kişi yasal sürede ikinci haciz ihbarına itiraz ettiğine göre, borç zimmetinde sayılamayacağından, borcu ödemesi istenemez ve hakkında haciz kararı verilemeyeceğinden, icra müdürlüğünce alacaklının haciz talebinin reddi yönünde verdiği karar doğru olup, mahkemece şikayetin kabulü yerine reddi isabetsizdir.
Kabule göre de, 3.kişinin ikinci haciz ihbarına verdiği cevabın geçerli bir itiraz olmadığı kabul edilse bile, yukarıda açıklanan yasa hükmü uyarınca adı geçene “onbeş gün içinde parayı icra dairesine ödemesi veya yedinde sayılan malı teslim etmesi yahut bu süre içinde menfi tespit davası açması, aksi takdirde zimmetinde sayılan borcu ödemeye veya yedinde sayılan malı teslime zorlanacağı” ihtarını taşıyan üçüncü haciz ihbarı tebliğ edilmeden ve bu madde de öngörülen süreler geçmeden, hakkında haciz kararı verilemeyeceğinden, memurluk kararı bu nedenle de doğru olmakla, şikayetin kabulü yasaya uygun bulunmamıştır.
O halde açıklanan nedenlerle mahkeme kararının bozulması gerekirken onandığı anlaşılmakla üçüncü kişi vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü gerekmiştir.
SONUÇ : Davalı 3.kişi vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 9.6.2009 tarih ve 2009/4372-12391 sayılı onama ilamının kaldırılmasına, mahkeme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle İ.İ.K. 366 ve H.U.M.K.’nun 428. maddeleri uyarınca ( BOZULMASINA ), 19.01.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
T.C. YARGITAY
19.Hukuk Dairesi
Esas: 2011/1424
Karar: 2011/3669
Karar Tarihi: 22.03.2011
MENFİ TESPİT DAVASI – DAVACININ KENDİSİNE GÖNDERİLEN İHTARNAMEYE SÜRESİNDE İTİRAZ ETMEMESİ – DAVANIN AÇILMASINA SEBEBİYET VERİLDİĞİ – DAVALI YANIN YARGILAMA GİDERİ VE AVUKATLIK ÜCRETİNDEN SORUMLU TUTULMAMASI GEREĞİ
ÖZET: Davacı kendisine gönderilen ihtarnameye süresinde itiraz etmeyerek davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Bu nedenle davalı yanın yargılama gideri ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulmaması gerekir.
(2004 S. K. m. 72, 89)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki menfi tespit davasının yapılan yargılaması sonunda ilamda yazılınedenlerden dolayı davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalılardan B. Makine ve San. Ürün. Tem. ve Tic. A. Ş. vekilince temyiz edilmesi üzerine dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, Bursa 2. İcra Müdürlüğünün 2005/7685 Esas sayılı icra takip dosyasında davalılardan B. A.Ş. alacaklı, diğer davalıların borçlu olduğunu, icra dosyasından gönderilen 1. ve 2. haciz ihbarnamelerine cevap verilmesine rağmen 3. haciz ihbarnamesi düzenlendiğini, oysa borçlu davalılar adına herhangi bir hesap veya mevduatın bulunmadığını belirterek, müvekkili bankanın İİK.nun 89. maddesi gereği borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı B. A.Ş. vekili, davacı bankaya gönderilen haciz ihbarnamelerine herhangi bir cevap verilmediğinden davanın açılmasına davacının sebebiyet verdiğini, yargılama giderlerinden sorumlu tutulamayacaklarını bildirerek davanın reddi gerektiğini savunmuştur.
Diğer davalılar cevap vermemişlerdir.
Mahkemece, benimsenen bilirkişi raporuna göre davanın kabulüne, icra takip dosyasında davacıya gönderilen 13.9.2005 tarihli haciz ihbarnamesinde yazılı 10.179.43.-TL. tutarında ve davacının zimmetinde sayılı borçtan dolayı davacının borçlu olmadığının tespitine karar verilmiş, hüküm davalı B. A.Ş. vekilince temyiz edilmiştir.
Davalının temyizi, aleyhlerine hükmedilen yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumlu olmadıklarına ilişkindir.
Davacı kendisine gönderilen ihtarnameye süresinde itiraz etmeyerek davanın açılmasına sebebiyet vermiştir. Bu nedenle davalı yanın yargılama gideri ve avukatlık ücretinden sorumlu tutulmaması gerekirken, bu yönün göz ardı edilerek yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmayıp hükmün bu nedenle bozulması gerekmiştir.
Sonuç: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün BOZULMASINA, peşin harcın istek halinde iadesine, 22.03.2011 gününde oybirliği ile karar verildi.
İSTİRDAT DAVASI
Borçlu menfî tespit davası açmamış ve borcu cebrî icra tehdidi altında ödemiş ise, ödemiş olduğu paranın kendisine geri verilmesi için alacaklıya karşı istirdat davası açabilir (m.72,VII). Bu halde, borçlu, ancak istirdat davası açabilir ; ilâmsız icra takibinde ödemiş olduğu paranın kendisine geri verilmesi için, ilâmsız icra takibi yapamaz.
Borçlunun menfî tespit davası açmış olması halinde, bu dava sırasında ihtiyatî tedbir karan verilmemiş olması nedeniyle borç (alacaklıya) ödenmiş olursa, artık menfî tespit davasına istirdat davası olarak devam edilir (m.72,VI)
İstirdat davası, İİK’nda düzenlenmiş olmasına rağmen, uyuşmazlığı maddî hukuk bakımından sona erdirme amacına yönelik bir davadır. İstirdat davası, normal bir eda davası olup, bununla icra takibi sırasında sebepsiz olarak ödenmiş olduğu iddia edilen paranın geri verilmesi istenir. Yalnız, istirdat davasının şartı icra hukukuna dayanmaktadır: borçlunun, borçlu olmadığı bir parayı icra takibinin kesinleşmesi nedeniyle cebrî icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış olması.
İstirdat davasının şartları
İstirdat davasının, biri takip hukukuna diğeri maddi hukuka ilişkin olmak üzere, iki şartı vardır. Bundan başka, davanın açılması için bir yıllık hak düşürücü süre öngörülmüştür .
1 – İstirdat davasının takip hukukuna ilişkin şartı
1) İstirdat davası için ilk şart, geri verilmesi istenen paranın icra takibi sırasında ödenmiş olmasıdır . Para, borçlu (veya üçüncü kişi) tarafından icra dairesinin banka hesabına (m.9,I) ödenmiş olabileceği gibi, borçlunun mallarının haczedilip, satılması suretiyle de ödenmiş olabilir.
İstirdat davası açılabilmesi için, paranın (borcun) icra dairesine ödenmiş (icra veznesine girmiş) olması yeterli olup, paranın icra dairesince alacaklıya ödenmiş olması da şart değildir.
Hattâ borçlu, (icra dairesine ödenmiş olan) paranın icra dairesi tarafından alacaklıya ödenmesinden önce, açacağı istirdat davasının sonucunu güvence altına almak için, icra veznesine girmiş olan para üzerinde alacaklının haiz olduğu talep hakkını (alacağını), İİK m. 257 vd. uyarınca ihtiyaten haczettirebilir.
Borcun bir kısmını cebrî icra tehdidi altında ödemiş olan borçlu, borcun, henüz ödenmemiş olan kesimi için menfî tespit davası, ödenmiş olan kesimi için de istirdat davası (aynı dava dilekçesi ile) açabilir .
Her ne kadar İİK m.72,VH’de “parayı tamamen ödemek’- denilmekte ise de, bu deyimi, istirdat davasının açılması şartı olarak değil, bir yıllık istirdat davası açma süresinin başlangıcı olarak anlamak gerekir.
2) Borcun cebrî icra tehdidi altında ödenmiş olması: İcra dairesine yapılmış olan ödemenin, borçlunun ödeme emrine itiraz etmemiş veya itiraz etmiş olup da itirazının kesin olarak kaldırılmış (m.68) olması yüzünden yapılmış olması gerekir (m.72,VII). Yani, borçlunun, ödeme emrine itiraz etmemesi veya itirazının kesin kaldırılması nedeniyle kesinleşmiş olan icra takibi dolayısıyla, bu parayı (borcu), gerek doğruca (nakden), gerek mallarının haczedilip satılması suretiyle cebrî icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış olması gerekir. Buna göre :
Süresinde ödeme emrine itiraz etmeyen ve bu nedenle hakkındaki ilâmsız icra takibi kesinleşen borçlunun, bu takibi durdurabilmek için borcu ödemekten başka çaresi yoktur. Yani, süresinde ödeme emrine itiraz etmemiş olan borçlu, borcu cebrî icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmaktadır; bu nedenle, istirdat davası açabilir.
Buna karşılık, borçlu, takip konusu parayı (borcu) ödeme emrine itiraz süresi içinde icra dairesine öderse, m.72’ye göre istirdat davası açamaz. Çünkü, borçlunun henüz itiraz etme (ve bununla icra takibini durdurma) imkânı bulunduğu bir dönemde yaptığı ödeme, cebrî icra tehdidi altında yapılmış bir ödeme değildir. Bu halde borçlu, ancak EBK m.62’ye (YBK m.78’e) göre sebepsiz zenginleşme davası açabilir .
Bunun gibi, ödeme emrine karşı süresinde yapmış olduğu itirazını geri alan (itirazından vazgeçen) ve ondan sonra mallarının haczini önlemek için borcu ödeyen borçlu, rızaî bir ödemede bulunmuş olacağından, m.72’ye göre istirdat davası açamaz; fakat, şartları varsa göre sebepsiz zenginleşme davası (EBK m.62 – YBK m.78) açabilir.
İcra mahkemesi tarafından itirazı kesin olarak kaldırılan (m.68) borçlu da, aleyhindeki takibin kesinleşmesi yüzünden, borcu cebrî icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmaktadır; bu nedenle istirdat davası açabilir (m.72,VII).
İtirazı geçici olarak kaldırılan (m.68/a) ve yedi gün içinde borçtan kurtulma davası açmaması nedeniyle aleyhindeki itirazın kaldırılması kararı kesinleşen (m.69,III) borçlu, borcu cebrî icra tehdidi altında ödemek zorunda kalacağından, istirdat davası açabilir. Çünkü, borçlu aleyhindeki takip bu halde de takip hukuku kurallarına göre kesinleşmektedir.
Buna karşılık, yedi gün içinde borçtan kurtulma davası açmış ve (bu davayı) kaybetmiş olan borçlu, istirdat davası açamaz. Bunun gibi, açtığı itirazın iptali davasını kaybeden borçlu da, istirdat davası açamaz.
2- İstirdat davasının maddî hukuka ilişkin şartı
Davacı (borçlu), istirdat davası açabilmek (daha doğrusu istirdat davasını kazanabilmek) için, maddî hukuk bakımından (aslında) borçlu olmadığı bir parayı, (hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması nedeniyle) cebrî icra tehdidi altında ödemek zorunda kalmış olmalıdır (m.72,VII). Borçlunun maddî hukuk bakımından (aslında) borçlu olmadığına bazı misaller :
Borçlunun alacaklıya hiçbir şekilde borçlu olmaması, borcun daha önce ödenmiş (itfa edilmiş) olması, borç doğuran sözleşmenin feshedilmiş (bozulmuş) olması, sözleşmenin hatâ, hile veya ikrah (yanılma, aldatma, korkutma) nedeniyle geçersiz olması, icra takibinin dayanağı bononun teminat bonosu olduğu v.s.
Zamanaşımına uğramış bir borcun ödenmesi için verilen şey geri alınamaz (EBK m.62 c.2 – YBK m.78,II). Buna göre, borçlu ödeme emrine itiraz etmemiş veya itiraz etmiş olup da itirazında veya icra mahkemesinde (m.63) zamanaşımını ileri sürmemiş ise, (kesinleşen icra takibi nedeniyle) cebrî icra tehdidi ile ödemiş olduğu (zamanaşımına uğramış) paranın geri verilmesi için istirdat davası açamaz. Buna karşılık, borçlu, ödeme emrine itiraz ederken veya itirazm kaldırılması duruşmasında (m.63) zamanaşımı definde bulunduğu halde, bu defi yerinde görülmeyerek itirazın (kesin) kaldırılmasına karar verilmiş ve bunun üzerine (cebrî icra tehdidi altında) borcu ödemek zorunda kalmış ise, istirdat davası açabilir. Çünkü borçlu, ilâmsız icra takibinde usulüne uygun biçimde zamanaşımı definde bulunmuş ve fakat bu defini yetkisi sınırlı olan icra mahkemesinde (ilâmsız icra prosedüründe) ispat edememiştir. İcra mahkemesinin itirazın kaldırılması kararı maddî anlamda kesin hüküm teşkil etmediğinden, borçlu, istirdat davasında borcun zamanaşımına uğradığını tekrar tartışma konusu yapabilir; yani, borcun zamanaşımına uğradığını bildirerek istirdat davası açabilir .
Davacının (borçlunun) borçlu olmadığı bir parayı ödemiş olması, istirdat davasının maddî hukuka ilişkin tek şartıdır. BK m.62 (YBK m.78)’dekinin aksine, burada davacı (borçlu), yalnız borçlu olmadığı bir parayı ödemek zorunda kaldığını ispat etmekle (m.72,VIII,c.2) yükümlü olup, bu parayı “kendisini borçlu sanarak” ödemiş olduğunu ispat etmek zorunda değildir .
III – İstirdat davası açma süresi
İstirdat davası, bir yıl içinde açılabilir (m.72,VII). Bir yıllık dava açma süresi, (zamanaşımı değil) hak düşürücü süredir; bu nedenle, mahkemece kendiliğinden (re’sen) gözetilir .
Bir yıllık istirdat davası açma süresi, borç olmayan paranın tamamen11/a ödendiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Yani, borçlunun bu parayı doğrudan doğruya alacaklıya veya icra dairesine ödediği veya borçlunun haczedilen mallarının satılıp bedelinin icra dairesine ödendiği tarihte, bir yıllık istirdat davası açma süresi işlemeye başlar. Paranın icra dairesince alacaklıya ödendiği an, bir yıllık istirdat davası açma süresinin başlaması bakımından önemli değildir; çünkü, m.72,VU’de “ödediği tarihten itibaren bir sene” denilmektedir .
Borcun ödenmesi takside bağlanmış ise (m.78,II; m.l 11, m.340), bir yıllık dava açma süresi, son taksidin ödendiği tarihten itibaren işlemeye başlar .
istirdat davası kısmî dava olarak açılmış ise, fazlaya ilişkin hak saklı tutulmuş olsa bile, bununla saklı tutulan bölüm için bir yıllık hak düşürücü süre korunmuş olmaz .
ÎÎK m.72,VII’deki bir yıllık dava açma süresini geçiren borçlu, YBK m.82,I’deki iki yıl içinde sebepsiz zenginleşme davası açabilir.
İİK m.72,VU’de “öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanması için borçlu hakkında takip yapılmış olması, takibe süresinde itiraz edilmemesi veya itirazın kaldırılması nedeniyle paranın ödenmiş olması gerekir. Somut olayda dava konusu … çek yönünden takip yapılmadığına göre, İİK m.72,VII’de öngörülen 1 yıllık hak düşürücü sürenin uygulanmayacağı gözetilmeden bu çek yönünden davanın hak düşürücü süre nedeni ile reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir” .