Yargıtay 10. Ceza Dairesi Kararı.

 5271 Sayılı CMK

AİHM, “….soruşturma veya kovuşturma aşamasında sanığın sorgulama imkânı bulamadığı tanığın ifadesine tek veya belirleyici bir kanıt olarak dayanıp mahkûmiyet hükmü kurulması halinde sanık haklarının kısıtlanmış olacağını…” belirtmektedir (AİHM Kararları: Delta/Fransa, no. 11444/85, 19 Aralık 1990; A.M./İtalya, no. 37019/97, 14 Aralık 1999; P.S./Almanya, no. 33900/96, 20 Aralık 2001).

Taraflara delillere karşı çıkma imkânı verilmemesi, yargılama faaliyetinin hakkaniyete aykırı hale gelmesine neden olabilecektir (AİHM kararları: Ruiz-Mateos/Spain, §63; Feldbrugge/Netherlands, B. No. 8562/79,29/05/1986, § 44).

“….Suç tutanağında dava konusu yerde yulaf ekili görüldüğü ve sorulduğunda da sanık S. A.’nın ‘ekecek yerim az olduğu için hayvanlarıma besi yemi üretmek için yulaf ektim’ şeklinde beyanda bulunduğunun yazılı olmasına göre, tutanakta adı geçen imzacı tanıklar dinlenilmeden eksik inceleme ile karar verilmesi….” (Yargıtay 3. Ceza Dairesi – 2006/8014 karar).

“….tutanak imzacısı Haşim Y.’ın olay yerindeki insanların bir şahsın koşarak bir gecekonduya girdiğini söyleyip, gecekondunun yerini işaretle gösterdiklerini ve kapısı çalınınca sanık V. Y.’nın açtığını açıklaması, diğer tutanak imzacısı Abdullah H.’in anlatımları ile sanığın aşamalarda ne şekilde yakalandığı konusunda değişen savunmaları dikkate alınarak tutanak imzacıları Haşim Y. ve Abdullah H. Mahkemece yeniden dinlenip tutanak ve anlatımları arasındaki çelişki giderildikten sonra sanık V. Y.’nın hukuki durumunun belirlenmesi yerine eksik araştırmayla yazılı biçimde hüküm kurulması…” (Yargıtay 6. Ceza Dairesi – 2009/12579 karar).

“……sorgudan önce yapılan işlemlere ilişkin bilgi ve belgelerin, ekspertiz raporlarının, duruşmada okunup sanıklara diyecekleri sorulmadan….yazılı şekilde hükümler kurulması suretiyle CMK md. 209’a aykırı davranılması….” (Yargıtay 8. CD – 2015/25777 karar).

 

 

T.C. YARGITAY 20. CEZA DAİRESİ E. 2015/15770 K. 2016/121 T. 14.1.2016 • UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi İstenirken “İl Dâhilinde Bulunan Uyuşturucu Sokak Satıcılarının Deşifre Edilmesi ve Suç Unsuru İle Birlikte Yakalanmalarına Yönelik Çalışmalar” dan Söz Edildiği – Fail Failler veya Fiiller Somut Olarak Belirtilmeden Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Hukuka Aykırı Olduğu ) • TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME ( Sanıklar Hakkında Teknik Araçlarla İzleme Kararı Bulunmadığı – Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi Kararına Dayanılarak Teknik Araçlarla İzleme Yapıldığı/Hukuka Uygun Olmayan Teknik İzlemelerle Elde Edilen Delillere Dayanılarak Mahkumiyet Hükmü Kurulamayacağı – Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu ) • GÜVEN ALIMININ BİRDEN FAZLA TEKRARLANMASI ( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Sanık Hakkında 5237 S. T.C.K.’nın 43. Md. Uygulanmasına Yol Açılması Hukuk Devleti İlkeleri Hukuk Etiği ve Adil Yargılama Kurallarıyla Bağdaşmadığı ) • HUKUKA AYKIRI GİZLİ SORUŞTURMACI GÖREVLENDİRMESİ ( Görevlendirme İstenirken “İl Dâhilinde Bulunan Uyuşturucu Sokak Satıcılarının Deşifre Edilmesi ve Suç Unsuru İle Birlikte Yakalanmalarına Yönelik Çalışmalar” dan Söz Edildiği – Önleme Amaçlı Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesinin İsabetsizliği/Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu ) • KOLLUK GÖREVLİLERİNİN TANIK OLARAK DİNLENMESİ ( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Sanıklar Olay Tutanağını ve Atılı Suçu Kabul Etmediği Takdirde Suçun Sübutu İçin “Güven Alımı” Adı Verilen Uyuşturucu Madde Temin Etme Eylemini Gerçekleştiren Kamu Görevlileri Kolluk Görevlisi İse Tanık Olarak Dinleneceği ) • GİZLİ SORUŞTURMACIYA SORU SORMA HAKKI ( Uyuşturucu Madde Ticareti – Sanıkların Tanık Konumundaki Gizli Soruşturmacıya Soru Sordurma Hakkını Kullanamamış Olması Hukuka Aykırı Olduğu/İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” Başlıklı 6. Md. Göre Suç İsnadına Maruz Kalan Herkes Aleyhine Olan Tanıklara Soru Sordurabileceği ) • FAİLLER VE FİİLLER SOMUT OLARAK BELİRTİLMEMESİ ( Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesi İstenirken “İl Dâhilinde Bulunan Uyuşturucu Sokak Satıcılarının Deşifre Edilmesi ve Suç Unsuru İle Birlikte Yakalanmalarına Yönelik Çalışmalar” dan Söz Edildiği – Belli Bir Olay veya Failin İzlenmediği Fiil İşlenmeden Önce Karar Alınması Doğru Görülmediği ) 2709/m.141 5237/m.43,188 5271/m.134,139,140,217 Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik/m.4 Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m.6/3-d ÖZET : Dava; uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkindir. Somut olayda; Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “il dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalar”dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Somut olayda bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır. Sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır. Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Ağır Ceza Mahkemesi’nin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıkdan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir. Sanıklar olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır. DAVA : Dosya incelendi. Gereği Görüşülüp Düşünüldü: KARAR : 1- )Sanıklar Abdullah ve Cem hakkında kurulan hükümlere yönelik incelemede; Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar: I- ) Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlardaki hukuka aykırılıklar: 5271 Sayılı CMK’nın suç tarihinde yürürlükte bulunan “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139- ( 1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilir. Maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için; 1- ) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır, 2- ) Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4- ) Ağır ceza mahkemesince oybirliğiyle karar verilmesi, 5- ) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması Gereklidir. Somut olayda; Antalya Emniyet Müdürlüğü tarafından gizli soruşturmacı görevlendirilmesi istenirken, “Antalya ili dâhilinde bulunan uyuşturucu sokak satıcılarının deşifre edilmesi ve suç unsuru ile birlikte yakalanmalarına yönelik çalışmalar”dan söz edilmiş, fail/failler veya fiiller somut olarak belirtilmemiştir. Oysa ki gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için olay somutlaştırılmalı, soruşturma konusu suçun işlenmiş ya da işlenmekte olması gereklidir. Somut olayda ise bir nevi önleme amaçlı Gizli Soruşturmacı görevlendirilmiştir. Aslında belli bir olay veya failin izlenmediği, fiil işlenmeden önce karar alındığı anlaşılmaktadır. Suç işlendiği konusunda kuvvetli şüphe bulunup bulunmadığı ve başka surette delil elde etme imkânı olup olmadığı konusunda bir araştırma yapılıp yapılmadığı da bilinmediği için bu koşulların varlığı da bilinmemektedir. Dava konusu suç “Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( Madde 188 ) olduğu halde örgütlü işlenmiş bir suç değildir ve CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesi de mümkün değildir. 14.02.2007 tarihinde yayımlanarak yürürlüğe giren Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: “Başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması hâli: Soruşturma veya kovuşturma sırasında diğer tedbirlere başvurulmuş olsa bile sonuç alınamayacağı hususunda bir beklentinin varlığı veya başka yöntemlerden biri veya birkaçının uygulanmasına rağmen delil elde edilememesi ve delillere ancak bu Yönetmelikte düzenlenen tedbirlerle ulaşılabilecek olmasını,” ifade etmektedir. Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararlarında kanun hükmünü tekrarlamaktan başka herhangi bir gerekçe de bulunmamaktadır. Sözü edilen karar Anayasanın 141. ve CMK’nın 34. maddelerine aykırı bir karardır. II- ) Teknik Araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar: CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre; Madde 140- ( 1 ) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir: Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için: 1- ) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır, 2- ) Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, 3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması, 4- ) Ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliğiyle kararı, Gereklidir. Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır. Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. III- ) Sanık Cem hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması: Antalya 4. Ağır Ceza Mahkemesi’nin hukuka aykırı kararı ile gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin somut olaydaki çalışmaları sanıkları suç işlemeye sürükleyen kışkırtıcı ajan tarzında ve hukuka aykırı olduğu gibi, olayda örgüt özelliği olmadığı halde “güven alımı” adı verilen sanıkdan uyuşturucu madde temin etme eyleminin birden çok tekrarlanarak sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasına yol açılması da Hukuk Devleti ilkeleri, hukuk etiği ve adil yargılama kurallarıyla bağdaşır değildir. IV- ) Tanık Dinlenmesi: Sanıklar olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/ ( 2 ). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, “aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki Gizli Soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır. V- ) Hükmün Gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar: 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine göre hükmün gerekçesinde; “b ) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir. Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” Hukuka kesin aykırılık halidir. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır. VI- Kabule göre de: Gizli soruşturmacının asıl amacı, “uyuşturucu madde satın” almak değil, “suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bu sebeple gizli soruşturmacı tarafından sanık Cem’den ikinci kez esrar alınması durumunda gerçek anlamda bir “alım-satım” söz konusu olmadığından zincirleme suçun unsurları oluşmaz, sanığın hareketleri bütünü halinde uyuşturucu maddeyi satışa arz etme suçunu oluşturur. Sonuç olarak: 1- )Hukuka aykırı olarak alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar ve buna dayalı işlemler sonucu elde edilen yasak delillerin hükme dayanak yapılması, 2- )Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması, 3- )Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine aykırı olması, 4- )Kabule göre de; a- ) Sanık Cem hakkında koşulları bulunmadığı halde 5237 Sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanması, b- )Antalya Kriminal Polis Labaratuvarınca suça konu uyuşturucu maddeden alınan şahit numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi, Kanuna aykırı, sanıklar Abdullah ve Cem ile müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan hükümlerin BOZULMASINA, 2- ) Sanıklar Gökhan, Necdet ve Nergiz hakkında kurulan hükümlere yönelik temyize gelince; 09.11.2014 tarihinde, sanık Cem’den uyuşturucu almak amacıyla eve gelen görevililerin sanık Cem’i sormaları üzerine sanık Necdet’in sanığın arkadaşları olduğunu düşündüğü kişilere “yan tarafta” diyerek evi göstermesi ve aynı şekilde 14.11.2014 tarihinde eve gelen görevlilerin Cem’i sormaları üzerine, sanık Necdet’in oğlu sanık Gökhan’a abisinin sorduğu, sanık Gökhan’ın “yan tarafta” diyerek bu kişiyi alarak sanık Cem’in eşi olan Nergiz’in yanına götürdüğü, sanık Nergiz’in de komşuda bulunan sanık Cem’i çağırmaktan ibaret eylemlerinde suça iştirak ettiklerine dair cezalandırılmalarını gerektirir yeterlilikte her türlü kuşkudan uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediğinden beraatleri yerine yazılı gerekçe ile mahkumiyet hükmü kurulması, SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, Cumhuriyet savcısı ve sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan, hükümlerin CMUK’nın 321. maddesi gereğince BOZULMASINA,14.01.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2750

K. 2016/5721

T. 5.12.2016

DAVA : Dosya incelendi

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : A-)Sanık … hakkındaki hükme yönelik temyiz isteğinin incelenmesinde;

Sanığa 27.09.2013 tarihinde tebliğ edilen hükmün, CMUK’nın 310/1. maddesinde belirtilen bir haftalık yasal temyiz süresinden sonra sanık tarafından 11.07.2016 tarihinde temyiz edildiği anlaşıldığından, temyiz isteğinin CMUK’nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

B-) Sanıklar …ve… hakkındaki mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

1-) …. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 15.10.2012 tarih ve 2012/425 ve 01.11.2012 tarih ve 2012/429 değişik iş numaralı kararları ile 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesi gereğince verilen gizli soruşturmacı görevlendirme kararında sanıkların isminin bulunmaması, …. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 09.11.2012 tarih 2012/458 değişik iş numaralı kararı ile Savunca Beldesi’nin değişik cadde ve sokaklarında satış yaptığı tespit edilen ancak kimlik bilgileri tespit edilemeyen şüpheliler hakkında CMK’nın 140. maddesi gereğince teknik araçlarla izleme kararı verilmesi talebinin reddedilmesi, 04.12.2012 tarihinde sanık …, 22.12.2012 tarihinde de sanık …’in işlenen suçlar açısından görüntülerinin bulunmaması ve sanıkların tutanak içeriğini kabul etmemesi karşısında;

CMK’nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin mümkün olmadığı, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla ilgili delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile ilgili olarak delil toplayabileceği, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

2-) TCK’nın 53. maddesinin (1) numaralı fıkrası uygulanırken, sanığın bu hakları kullanmaktan yoksunluğunun; (3) numaralı fıkra gereğince kendi altsoyu üzerindeki velayet, vesayet ve kayyımlık yetkileri açısından koşullu salverilmesine kadar, (2) numaralı fıkra gereğince ise diğer haklar ve yetkiler yönünden hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar süreceğinin gözetilmemesi ve hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumlarının yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık … müdafii ile sanık …’ın temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, 05.12.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2141

K. 2016/5695

T. 30.11.2016

DAVA : Temyiz incelemesi, sanık …’in temyizden vazgeçmesi, sanık … müdafiinin yapılan tebligata rağmen duruşmaya gelmemesi sebebiyle tüm sanıklar hakkında duruşmasız olarak yapılmıştır.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : 1-)Sanık …’in temyiz isteminin incelenmesinde:

Sanığın yüzüne karşı 21.05.2014 tarihinde tefhim edilen hükmün, sanık … tarafından 1412 Sayılı CMUK’nın 310/1. Maddesinde öngörülen bir haftalık süreden sonra 29.05.2014 tarihinde temyiz edildiği anlaşıldığından, sanığın temyiz isteğinin CMUK’nın 317. maddesi gereğince REDDİNE,

2-)Sanık …’in temyiz isteminin incelenmesinde:

Sanık … müdafii 26.05.2014 tarihinde hükmü temyiz etmiş ise de, sanık …’nin Ceza İnfaz Kurumu’ndan gönderdiği 05.09.2016 ve 20.09.2016 tarihli dilekçelerindeki “dosyamın onaylanmasını istiyorum” şeklindeki beyanının temyizden vazgeçme niteliğinde olduğu anlaşıldığından sanık … hakkındaki hükmün İNCELENMESİNE YER OLMADIĞINA,

3-)Sanıklar … ve … haklarındaki mahkumiyet hükümlerinin incelenmesinde:

1-) Hükme esas alınan ve…Adli Emanet Memurluğu’nun 2013/8408 sırasında kayıtlı bulunduğu anlaşılan iletişim tespit çözüm tutanaklarının, fiziki takip ve teknik araçlarla

izleme tutanaklarının, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair mahkeme kararlarının soruşturma aşamasında 12.11.2013 tarihinde adli emanete alındığı, yargılama aşamasında getirtilip sanıklara okunmadan hüküm kurulduğu anlaşıldığından, iletişim tespit çözüm tutanakları, fiziki takip ve teknik araçlarla izleme tutanakları ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair mahkeme kararlarının denetime olanak sağlayacak biçimde aslı veya onaylı örneklerinin dosya içerisine konulması, sanıklara okunup diyeceklerinin sorulması ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-)Kabule göre de;

a-)Sanık … hakkında, iddianamede 9. olay olarak belirtilen eylemi sebebiyle “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan …. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2013/742 esas sayılı davanın açıldığı, yine sanık … hakkında iddianamede 12. olay olarak belirtilen eylemi sebebiyle ….Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2013/417 esas sayılı dosyası üzerinden yargılama yapılarak “kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma” suçundan tedavi ve denetim kararı verildiği anlaşıldığından, iddianamede 11. olay olarak belirtilen eyleminin de mahkemece sabit kabul edilmemesi karşısında, …. Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2013/742 esas sayılı dava dosyasının aslı veya onaylı örneğinin dosyaya konulması ve buna göre sanık hakkında TCK’nın 43. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağının tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

b-)Sanıklar hakkında temel cezanın alt sınır aşılarak belirlenmesi yerinde ise de; sanıkların aynı suçu birden çok kez işlemiş olmalarının TCK’nın 43.maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiğinden, “sanıkların sabit olan uyuşturucu ticareti suç sayıları” gerekçe gösterilmek suretiyle TCK’nın 3/1 maddesindeki orantılılık ilkesi ile TCK’nın 61. maddesindeki ölçütlere aykırı olarak temel cezanın alt sınır çok aşılmak suretiyle belirlenmesi,

c-)Sanık … müdafiinin “lehe olan kanun maddelerinin uygulanmasına” dair isteminin, adli para cezasının taksitlendirilmesine dair hükümleri de kapsadığı gözetilmeden bu konuda bir karar verilmemesi,

d-)… Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğü’nce suça konu uyuşturucu maddelerden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

e-)-Gerekçeli karar başlığına; suç tarihlerinin, “sanık … yönünden; 31/01/2013- 04/02/2013- 06/02/2013 – 19/07/2013 – 23.09.2013, sanık … yönünden; 31/01/2013 – 04/02/2013 – 06/02/2013-19/06/2013- 20/06/2013 – 21/06/2013 -19/07/2013- 23/09/2013 – 25/09/2013, sanık … yönünden; 20/06/2013 – 21/06/2013 – 19/07/2013, sanık … yönünden; 31/01/2013 – 04/02/2013 – 06/02/2013-19/07/2013” olarak yazılması yerine sanık ayrımı yapılmaksızın tüm suç tarihlerinin “31/01/2013-04/02/2013- 06/02/2013 – 19/02/2013- 22/02/2013-08/05/2013-19/06/2013-20/06/2013–21/06/2013-15/07/2013-19/07/2013-23/09/2013-25/09/2013 – 11/11/2013 olarak yazılması,

f-) 24/11/2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanıkların durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar …. ve … ile sanık … müdafiinin temyiz itirazları bu sebeplerle yerinde olduğundan CMUK’nın 321. maddesi gereğince hükümlerin BOZULMASINA, bozmanın niteliğine ve hükmolunan ceza süresine göre sanık … haklarındaki salıverilme isteminin reddine, oybirliği ile 30.11.2016 tarihinde karar verildi.

T.C.

YARGITAY

18. CEZA DAİRESİ

E. 2015/23989

K. 2016/17763

T. 17.11.2016

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü.

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre, yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması zorunluluğu son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak CMK’nın 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçları işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Ancak parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti ile fuhuş gibi suçlarda faile ulaşmak ve delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplanmasının hukuka uygun olup olmadığı ile bunun hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 karar sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 vd. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağına hükmetmiştir.

AİHM verdiği kararlarda, gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde, yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddesi kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında kabul edilen ilkelere yer verilecektir.

Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin “CMK’nın 160 vd. maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken, V. Özer ÖZBEK uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan polis tedbirinin kapsam ve sınırlarının belirsizliği bakımından bunun hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı düşüncesindedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

Dairemizce YCGK kararları, AİHM kararları ve CMK’daki düzenleme bir arada değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için aşağıda belirtilen koşulların varlığı aranmaktadır.

1-) Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratılarak, fail suç işlemeye azmettirilmemelidir.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu sebeple amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delil meşru kabul edilmemelidir. (Teixeria de Cortro Peri (36)/ Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli, suçun işlenmesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Costro/Portekiz per. 38)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kışkırtması ve mücadelesi olmadan suçun işlendiğine dair delil elde edilemiyorsa, polis memurunun kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Aynı yönde Costro-Portekiz per.39)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (a Contrario, Burak-Hun-Türkiye davası) (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçu işleyeceğinin başka delillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2-) CMK’nın 160 vd. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması gerekir.

CMK’nın 160 ve 161. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi görevini, yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, bu şekilde elde edilen CMK’nın 216/3. maddesi gereği hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi gerekir.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya şöyle temas etmiştir. “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.”

AİHM İsviçre-Lüdi kararında İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi, olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi sebebiyle 6. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3-) Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenilmeli, sanığa, tutanak ve düzenleyicilerinin anlatımlarına karşı savunma yapma imkanı sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri, başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu sebeple adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Ayrıca bir suç işlendiğini öğrenen kolluk görevlilerinin, gecikmeksizin durumu Cumhuriyet Savcısına bildirerek şüphelilerin yakalanması ve suç delillerinin elde edilmesini temin amacıyla CMK’nın 116 vd. maddeleri uyarınca usulüne uygun arama kararı alarak işlem yapması gerektiği, CMK’nın 119. maddesi uyarınca konutta yapılacak aramanın ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabileceği, CMK’nın 123. maddesi uyarınca, ispat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerlerinin, muhafaza altına alınabileceği, yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya ise elkonulabileceği, CMK’nın 127. maddesinde ise, hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlilerinin, elkoyma işlemini gerçekleştirebileceği, hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işleminin, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulması gerektiği, hâkimin, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklaması; aksi hâlde elkoymanın kendiliğinden kalkacağı düzenlenmiştir.

Somut olayda yukarda sözü edilen yasal düzenlemelere aykırı şekilde Ahlak Kumar ve Büro Amirliğine kimliği belirsiz bir erkek tarafından, suça konu yerde fuhuş yaptırıldığı yönünde gelen bir ihbar üzerine, Cumhuriyet savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın, suça konu edilen eve önce bir kolluk görevlisinin müşteri olarak girdiği, içerideki bayanlardan biriyle fuhuş pazarlığı yaparak önceden seri numarası alınmış parayı bayana verdikten sonra polis kimliğini açıkladığı, ardından diğer kolluk görevlilerinin aynı eve girerek olay tespit tutanağında yazılı delillere el konulduğu, içeride bulunan sanık ve mağdurların kimlik tespitleri yapıldıktan sonra konu ile ilgili Cumhuriyet savcısına bilgi verilerek, mağdurların ve evde müşteri olarak bulunan şahısların ifadesinin alınması, şüphelilerin gözaltına alınması, el konulan suç unsurları ile tahkikat evrakının mevcutlu olarak gönderilmesi talimatı alındığı anlaşılmıştır.

Her ne kadar olay tespit tutanağında arama yapılmadan evden ayrılındığı yazılmışsa da, yapılan işlemlerin arama ve el koyma niteliğinde olup, CMK’nın 116 vd. ile 123 ve 127. maddelerine aykırı olduğu, bu sebeple elde edilen delillerin de hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş delil niteliğinde bulunduğunun anlaşıldığı, yine mağdurların kolluk ifadelerine de yukarda sözü edilen açıklamalar nazara alındığında, Cumhuriyet savcısının CMK’nın 160 vd. maddelerine göre yaptığı yazılı veya sözlü bir görevlendirme bulunmaksızın yapılan işlemler sonucu ulaşıldığından, bu ifadelere de itibar edilemeyeceği, dolayısıyla sanığın üzerine atılı fuhuş suçunu işlediğine ilişkin, hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delil bulunmadığının anlaşılması karşısında, sanığın beraati yerine mahkumiyetine karar verilmesi,

2-)Kabule göre de;

a-) TCK’nın 53/1-b maddesinde yer alan hak yoksunluğunun, uygulanmasına dair hükmün, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve 2014/140 esas, 2015/85 Sayılı kararıyla iptal edilmesi sebebiyle uygulanma olanağının ortadan kalkmış olması,

b-) Fuhuş suçunda mağdur sayısınca suç oluşacağı göz önüne alınarak her bir mağdura yönelik eyleminden dolayı ayrı ayrı ceza tayin edilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

c-) Sanığın tutuklulukta geçirdiği sürenin TCK’nın 63 ve CMK’ nın 232-2/d maddeleri uyarınca cezasından mahsubuna karar verilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı ve sanık … müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnameye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yeniden hüküm kurulurken 5320 Sayılı Kanun’un 8. maddesi gereğince yürürlükte olan 1412 Sayılı CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca kazanılmış hakkın saklı tutulmasına, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/hüküm mahkemesine gönderilmesine, 17/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/16325

K. 2016/5529

T. 15.11.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140-(1) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir:

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

a-) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

b-) Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

c-) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

d-) Ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliğiyle kararı,

Gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan Gizli Soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların adli kolluk görevlilerinin faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.

Buna göre;

1-)Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığının gözetilmemesi,

2-)Olay tutanaklarında kod numaraları geçen görevlilerin kolluk görevlisi olup olmadığının tespitinden sonra suçu kabul etmeyen sanıklar açısından tanık olarak dinlenerek sonucuna göre hüküm kurulması gerektiği halde eksik kovuşturma ile yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-) Duruşmada tanık olarak dinlenen 263339 sicil numaralı görevlinin CMK’nın 58/1 maddesine aykırı olarak kimlik ve adres bilgilerinin tespit edilmeksizin dinlenmesi,

4-)Sanık …’nun sabıka kaydında yazılı … Asliye Ceza Mahkemesi’nin 5 ay hapis cezasına dair 2009/416 esas sayılı kararının 06/05/2011 tarihinde kesinleştiği gözetildiğinde, TCK’nun 58/2-b maddesindeki infazın üzerinden üç yılın geçip geçmediğinin tespiti bakımından infaz durumu sorulduktan sonra hüküm tesisi yerine, bu husus araştırılmadan sanık hakkında TCK’nun 58. maddesinin uygulanmasına karar verilmesi,

5-)Nüfus kaydına göre 24/08/2015 tarihinde evlenerek “Gazi” soyadını alan sanık …’in soyadının gerekçeli karar başlığına “Div” olarak yazılması,

SONUÇ : Kanuna aykırı sanıklar …, …ve sanıklar müdafilerinin temyiz istemleri bu sebeple yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, suçun niteliği, tutuklu kalınan süreye ve tutuklama koşullarında bir değişiklik bulunmamasına göre sanık … hakkındaki tahliye talebinin reddine, 15.11.2016 tarihinde karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/871

K. 2016/5249

T. 24.10.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : 1-)Mahkemece …Ağır Ceza Mahkemesi’nin 30.01.2015 tarih 2015/100 değişik iş sayılı kararı ile teknik araçlarla izleme, ses ve görüntü kaydı alınmasına dair karar verildiği belirtilmiş ise de, belirtilen kararın CMK’nın 140. maddesi gereğince verilmiş bir karar olmadığı, CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan Teknik Araçlarla izleme yapılamayacağı ve buna dair karar almadan yapılan teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtlarının hükme dayanak olamayacağı; CMK’nın 139/4. maddesinin ifadesine göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilmesinin de mümkün olmadığı, gizli soruşturmacının aynı zamanda kolluk görevlisi olması halinde görevlinin “suçu ve failini belirleme, suçla … delilleri toplama” konusundaki genel görevi kapsamında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmese de, uyuşturucu ticareti yapma suçu ile … olarak delil toplayabileceği, CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suçun, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği, hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesinin mümkün olmadığı, gizli soruşturmacıların kolluk görevlisi olup olmadıklarının tespiti ile kolluk görevlisi iseler tanık olarak dinlenmeleri ve sonucuna göre sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilerek karar verilmesi gerekirken eksik araştırmaya dayalı olarak hüküm kurulması,

2-) Olay tutanağının içeriğine göre sanık …’in kolluk görevlilerinin az ilerisinde duran 30-35 yaşlarında, 75-80 kg ağırlığında, 1.80-1.85 cm boylarında siyah saçlı, siyah ceketli kot pantolonlu bir şahıstan madde aldığının görüldüğünün belirtildiği, sanık …’in anlatımına göre sanık …’ın evinden uyuşturucu aldığını belirtmesi karşısında uyuşturucu maddenin nereden alındığı çelişkisinin giderilmesi, gerektiğinde kolluk görevlilerine sanık …’ın teşhisi yaptırılarak sanıkların hukuki durumlarının belirlenmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

3-) 09.09.2015 tarihinde sanık …’ın evinde yapılan aramda ele geçen uyuşturucu maddeye dair ekspertiz raporu, soruşturma ya da kovuşturma dosyası aslının veya aslı gibi yapılmış suretinin dosya içerisine getirtilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

4-) 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi sebebiyle bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

5-) Sanık … hakkında tekerrüre dair hüküm kurulurken tekerrüre esas alınan …Sulh Ceza Mahkemesi’nin 2007/213 esas ve 2007/254 karar sayılı ilamının infaz tarihinin 22.10.2012 olmasına rağmen kesinleşme tarihi olan 22.11.2011 tarihinde belirtilen ilamın infaz edildiği belirtilmiş olması,

SONUÇ : Kanuna aykırı Cumhuriyet savcısı, sanık … ve müdafinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görüldüğünden hükümlerin BOZULMASINA, 24.10.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2090

K. 2016/2084

T. 30.6.2016

DAVA : Temyiz incelemesi, müdafiinin istemi üzerine duruşmalı olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : 1-) Gizli soruşturmacı ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla 139. maddede sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi” ise kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabilir. Bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur. Bu nedenle, örgütlü olmayan suçlar için gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ve adlî kolluk görevlisi olan kişinin statüsü “adlî kolluk görevlisidir.”

Adlî kolluk görevlisi tarafından düzenlenen rapor ve/veya tutanak dışında, sanığın mahkûmiyetine yeterli ve kesin delil yoksa ve sanık bu tutanak ve/veya rapora itiraz etmiş ise, adlî kolluk görevlisi tanık olarak dinlenmelidir. Adlî kolluk görevlisi, diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmelidir.

24.12.2014 tarihli olayda sanığın, atılı suçlamayı ve 24.12.2014 tarihli tutanağı kabul etmediği dikkate alınarak; 24.12.2014 tarihli “RAPOR” başlıklı tutanağı düzenleyen ve statüleri “adli kolluk görevlisi” olan görevlilerin diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden ve sanık ve müdafilerine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenmeleri, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-) Sanık hakkında 17.01.2015 tarihinde işlediği ileri sürülen “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçuna dair olarak Adana Emniyet Müdürlüğü tarafından hazırlanan, 26.08.2015 tarihli 2015/620 suç numaralı fezlekenin 4. sayfasının 12 numaralı paragrafında “ Uyuşturucu maddelerin ambalajları üzerinde parmak izi incelemesinin yapılması için Olay Yeri İnceleme ve Kimlik Tespiti Şube Müdürlüğüne teslim edilip, yapılacak inceleme neticesi hazırlanacak iz inceleme ve değerlendirme raporu ve iz incelemesi yapılan materyaller Adli Emanete alınması için ayrıca gönderilecektir.” ibaresinin yazılı olduğu dikkate alınarak; 17.01.2015 tarihli olaya dair olarak parmak izi raporu alınıp alınmadığının araştırılması, rapor alınmış ve suç konusu uyuşturucu maddelerin bulunduğu materyaller üzerinden teşhise elverişli parmak izi ya da izleri tespit edilmiş ise; sanıktan alınacak parmak izleri ile materyaller üzerinden tespit edilen izlerin sanığa ait olup olmadığı konusunda uzman bir kurum ya da kuruluştan rapor alınması gerektiği gözetilmeden, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ile müdafiinin duruşmadaki savunması bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, tutuklama koşullarında bir değişiklik olmaması ve tutuklama tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, 30.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/1716

K. 2016/2066

T. 28.6.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : A-) Sanıklar İmran ve Güney hakkındaki 01.12.2014 tarihli suçla ilgili hükümlerin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eylemlere uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıklar ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ve tutuklu kaldıkları süreye göre sanıklar hakkındaki salıverilme isteklerinin reddine,

B-) Sanık … hakkındaki 23.12.2014 tarihli suçla ilgili hükmün incelenmesi:

Gizli soruşturmacının ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK’nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi değil ise” topladığı deliller hukuka aykırıdır.

Somut olayda örgüt olmadığı gibi, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğine dair bir iddia da bulunmamaktadır. Bu sebeple gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar kanuna aykırıdır.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi “adli kolluk görevlisi ise” hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp “kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir” ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.

Sanığın olay tutanağını kabul etmediğine ve görevlilere uyuşturucu madde vermediğine dair savunması dikkate alınarak; 23.12.2014 tarihli suça dair tutanakta sanıktan uyuşturucu madde aldıkları belirtilen düzenleyenlerden sanıktan uyuşturucu maddeyi aldığı iddia edilen GS290, GS325 ve GS504 numaralı görevlilerin adlî kolluk görevlisi olup olmadıklarının sorularak saptanması, adli kolluk görevlileri ise bunlardan ikisinin diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden ve sanık ile müdafiine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenmeleri, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre sanık hakkındaki salıverilme isteğinin reddine, 28.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/739

K. 2016/1929

T. 20.6.2016

• UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Sanığın İsnat Olunan Suçları Kabul Etmediği Tutanakta Belirtilen Sözleri Söylemediğini Savunduğu – Mahkemece Suçla İlgili Olarak Adli Kolluk Görevlilerinin Kimlikleri Gizlenmeden Sanık ve Müdafiine Soru Sorma Hakkı da Tanınarak Ayrı Ayrı Tanık Olarak Dinleneceği )

• TANIĞIN KİMLİĞİNİN GİZLENMEDEN DİNLENECEĞİ ( Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Yapma Suçu – Sanığın İsnat Olunan Suçları Kabul Etmediği Tutanakta Belirtilen Sözleri Söylemediğini Savunduğu/Mahkemece Kolluk Görevlilerinden Bazılarının Kimlikleri Gizlenip Dinlenmek Suretiyle Hüküm Kurulması Bozma Nedeni Olduğu )

• KOLLUK GÖREVLİLERİNİN KİMLİĞİNİN GİZLENMEDEN DİNLENMESİ GEREKTİĞİ ( Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Ticareti Yapma Suçu – Sanığın İsnat Olunan Suçları Kabul Etmediği Tutanakta Belirtilen Sözleri Söylemediğini Savunduğu/Kolluk Görevlilerinden Bazılarının Kimlikleri Gizlenip Dinlenmesi Doğru Olmadığı )

5271/m.139

5271/m.52/1,58/1

ÖZET : Dava; Uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapma veya sağlama suçuna ilişkindir. Sanığın, somut olaylarla ilgili isnat olunan suçları kabul etmediğini, kimseye esrar satmadığını, tutanakta belirtilen sözleri söylemediğini savunması dikkate alınarak; suçla ilgili olarak adli kolluk görevlilerinin kimlikleri gizlenmeden, sanık ve müdafiine soru sorma hakkı da tanınarak ayrı ayrı tanık olarak dinlenmeleri, Sonucuna göre, tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile ve kolluk görevlilerinden bazılarının CMK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası ile 58. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak kimlikleri gizlenip birlikte dinlenmek suretiyle hüküm kurulması bozma nedenidir.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : A- ) Sanık M. hakkındaki hükmün incelenmesi:

Gerekçeli kararın başlık bölümünde suç tarihlerinin “14.8.2014, 17.8.2014 ve 19.8.2014” yerine “14.8.2014, 17.8.2014, 19.8.2014, 20.8.2014, 8.9.2014, 1.10.2014 ve 2.10.2014” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddî hata olarak kabul edilmiştir.

Isparta 2. Asliye Ceza Mahkemesi’nce 20.12.2012 tarihinde 2012/87 esas ve 2012/927 karar sayı ile verilen ve tekerrür oluşturan 10 ay 25 gün hapis cezası nedeniyle, sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7. fıkralarının uygulanmaması, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu

olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, Başkan Vekili’nin hükmün tekerrür yönünden bozulması gerektiğine dair karşı oyu ve oyçokluğuyla

B- ) Sanık Y. hakkındaki hükmün incelenmesi:

Gerekçeli kararın başlık bölümünde suç tarihlerinin “17.8.2014, 19.8.2014, 20.8.2014 ve 8.9.2014” yerine “14.8.2014, 17.8.2014, 19.8.2014, 20.8.2014, 8.9.2014, 1.10.2014 ve 2.10.2014” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddî hata olarak kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle,

C- ) Sanık H. hakkındaki hükmün incelenmesi:

Gerekçeli kararın başlık bölümünde suç tarihlerinin “17.8.2014, 20.8.2014 ve 8.9.2014” yerine “14.8.2014, 17.8.2014, 19.8.2014, 20.8.2014, 8.9.2014, 1.10.2014 ve 2.10.2014” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddî hata olarak kabul edilmiştir.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilenin dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Sanıkta ele geçirilen 820 TL paradan 180 TL’sinin 8.9.2014 tarihinde uyuşturucu madde satın alan H. Y. ve M. D. tarafından verildiği, kalan 640 TL’nin suçtan elde edildiğine dair yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, 180 TL’nin müsaderesine ve kalan 640 TL’nin sanığa iadesi yerine tamamının müsaderesine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hüküm fıkrasının “10” numaralı paragrafının 3. bendinde yer alan ”Adli emanetin 2014/1519 sırasında kayıtlı 820 TL paranın uyuşturucu ticaretinden elde edildiği anlaşılmakla TCK’nun 55/1 maddesi uyarınca MÜSADERESİNE ” ibaresinin çıkarılması ve yerine “ Adli emanetin 2014/1519 sırasında kayıtlı 820 TL paranın 180 TL’sinin suçtan elde edildiği anlaşıldığından TCK’nın 55. maddesinin 1. fıkrası uyarınca müsaderesine, kalan 640 TL paranın suçtan elde edildiğine dair yeterli delil bulunmadığından bu paranın sanık H..’ye iadesine” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, oybirliğiyle,

D- ) Sanık M. hakkındaki hükmün incelenmesi:

Gerekçeli kararın başlık bölümünde suç tarihlerinin “1.10.2014 ve 2.10.2014” yerine “14.8.2014, 17.8.2014, 19.8.2014, 20.8.2014, 8.9.2014, 1.10.2014 ve 2.10.2014” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddî hata olarak kabul edilmiştir.

Bir suç işleme kararının icrası kapsamında 1.10.2014 tarihinde Y.’a 2.10.2014 tarihinde ise A.’e eroin satan sanığın cezasının, zincirleme suçla ilgili TCK’nın 43. maddesi uyarınca artırılması gerektiğinin gözetilmemesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, oybirliğiyle,

E- ) Sanık F. hakkındaki hükmün incelenmesi:

Gerekçeli kararın başlık bölümünde suç tarihlerinin “14.8.2014, 17.8.2014 ve 19.8.2014” yerine “14.8.2014, 17.8.2014, 19.8.2014, 20.8.2014, 8.9.2014, 1.10.2014 ve 2.10.2014” olarak gösterilmesi, Mahkeme tarafından düzeltilmesi mümkün maddî hata olarak kabul edilmiştir.

Gizli soruşturmacı ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla 139. maddede sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi” ise kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabilir. Bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur. Bu nedenle, örgütlü olmayan suçlar için gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ve adlî kolluk görevlisi olan kişinin statüsü “adlî kolluk görevlisidir.”

Adlî kolluk görevlisi tarafından düzenlenen rapor ve/veya tutanak dışında, sanığın mahkûmiyetine yeterli ve kesin delil yoksa ve sanık bu tutanak ve/veya rapora itiraz etmiş ise, adlî kolluk görevlisi tanık olarak dinlenmelidir. Adlî kolluk görevlisi, diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmelidir.

Sanığın, somut olaylarla ilgili isnat olunan suçları kabul etmediğini, 14.8.2014, 17.8.2014 ve 19.8.2014 tarihlerinde kimseye esrar satmadığını, tutanakta belirtilen sözleri söylemediğini savunması dikkate alınarak;

1- ) 14.8.2014 tarihli suçla ilgili olarak 325 ve 504 numaralı adli kolluk görevlilerinin kimlikleri gizlenmeden, sanık ve müdafiine soru sorma hakkı da tanınarak ayrı ayrı tanık olarak dinlenmeleri, sanık F.’in kendilerini yanına çağırıp “Cigara mı alacaksınız? Biz çözelim.”, diğer sanık M.’ya hitaben de “Abilerin işlerini biz çözelim, uzağa gitmesinler” deyip demediğinin sorulması,

2- ) 17.8.2014 tarihli suçla ilgili olarak 325 ve 504 numaralı adli kolluk görevlilerinin tanık olarak dinlenmesi, sanık F..’in seslenerek kendilerini durdurup durmadığının, diğer sanık Y.’e “Abilerimin işini çözelim, sağlam ver” deyip demediğinin ve diğer sanık Y. tarafından esrarın satılmasından sonra “Bizden zarar gelmez, çekinmeyin, buraya gelin, burası da bizim” deyip demediğinin sorulması,

3- ) 19.8.2014 tarihli suçla ilgili olarak 438 ve 445 numaralı adli kolluk görevlilerinin kimlikleri gizlenmeden, sanık ve müdafiine soru sorma hakkı da tanınarak tanık olarak dinlenmeleri, sanık F.’in kendilerine hitaben “Kime baktınız, ne alacaksınız, biz çözelim, şeker de var, cigarada var ”, diğer sanık M.’ya hitaben de “cigara, cigara” deyip demediğinin sorulması,

Sonucuna göre, tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile ve kolluk görevlilerinden bazılarının CMK’nın 52. maddesinin 1. fıkrası ile 58. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olarak kimlikleri gizlenip birlikte dinlenmek suretiyle hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, oybirliğiyle, 20.06.2016 tarihinde karar verildi.

KARŞI OY :

( Sanık M. hakkındaki hükümle ilgili )

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 17.4.2007 tarih ve 2007/71-98 Sayılı kararına yazdığım karşı oy gerekçemde belirttiğim nedenlerle;

Tekerrür, 5237 Sayılı TCK’nın birinci kitabının, üçünü kısmının, ikinci bölümünde yer alan “güvenlik tedbirleri” başlığı altındaki 58. maddesinde düzenlenmiş; aynı Kanun’un 7. maddesinde ise bir “infaz rejimi” olduğu belirtilmiştir.

Cezayı etkileyen bir neden olarak kabul edilmediğinden, gerek 1412 Sayılı CMUK’nın halen yürürlükte olan 326. maddesinin son fıkrasında, gerekse 5271 Sayılı CMK’nın 307.maddesinin ( 4 ) numaralı fıkrasında öngörülen “hükmün sanık lehine temyizi üzerine bozulmasından sonra yeniden verilen hükmün, öneki hükümle belirlenmiş olan cezadan daha ağır olamaz” biçimindeki kuralın kapsamı dışında kalmaktadır. Başka bir anlatımla, 5237 Sayılı TCK’nın 58.maddesinin 6 ve 7.fıkralarının uygulanmaması ya da uygulanması ile ilgili hata yapılması durumunda, temyizin sanık lehine olup olmadığına bakılmaksızın hükmün bozulması gerekir.

Somut olayla ilgili olarak, tekerrür oluşturan 10 ay 15 gün hapis cezasına dair mahkûmiyeti sebebiyle sanık hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58. maddesinin 6 ve 7.fıkralarının uygulanması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykrıdır.

Açıklanan nedenle, sanık hakkındaki hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, tekerrür hükümlerinin uygulanmamasının eleştirilmesi ile yetinilerek hükmün onanması yönündeki görüşüne katılmıyorum.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/1048

K. 2016/1804

T. 9.6.2016

DAVA : Temyiz incelemesi, müdafilerinin istemi üzerine sanıklar … ve … hakkında duruşmalı, diğer sanık … hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : 1-) Gerekçeli karar başlığında suç tarihlerinin, sanık … yönünden 16.10.2014 ve 08.11.2014; sanık … yönünden 11.10.2014 ve 08.11.2014; sanık … yönünden 16/10/2014, 17/10/2014 ve 08/11/2014 yerine, tüm sanıklar için “16/10/2014, 17/10/2014, 08/11/2014 ve 11/10/2014” olarak yazılması,

2-) Birleştirilen, sanık … hakkındaki … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2015/333 esas ve 2015/310 karar sayılı davasına konu olan eylemin, asıl davaya konu olan eylemlerden farklı olduğu gözetilmeden, mükerrer olduğu gerekçesiyle sözü edilen davanın CMK’nın 223. maddesinin 7. fıkrası uyarınca davanın reddine karar verilmesi,

3-) Gizli soruşturmacı, ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK’nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi değil ise” topladığı deliller hukuka aykırıdır.

Somut olaylarda örgüt olmadığı gibi, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğine dair bir iddia da bulunmamaktadır. Bu sebeple gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar kanuna aykırıdır.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi “adli kolluk görevlisi ise” hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp “kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir” ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.

Sanıkların isnat olunan suçları ve olayla ilgili tutanakları kabul etmediklerine dair savunmaları da dikkate alınarak;

a-) … Ağır Ceza Mahkemesi’nce 22.07.2014 tarihinde 2014/460 değişik iş sayı ile “gizli soruşturmacı” olarak görevlendirilen ve sözü edilen tutanağı düzenleyenlerden, sanıklardan uyuşturucu madde aldığı belirtilen görevlilerin, “adlî kolluk görevlisi olup olmadığının” sorularak belirlenmesi,

b-) “Adlî kolluk görevlileri değil ise”, topladıkları delillerin hukuka aykırı olduğunun kabul edilmesi,

c-) “Adlî kolluk görevlileri ise”, kimliği gizlenmeden tanık olarak dinlenmeleri,

4-) Birleşen davadan ayrılan 11.10.2014 tarihli olayın diğer sanıkları …, … ve … hakkındaki … Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2015/240 esas sayılı davasının sonucunun araştırılması, derdest ise davaların birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyasının getirtilerek bu dosya içine konulması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanıkların hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ve hatalı değerlendirme ile hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, Cumhuriyet savcısı ve sanıkların müdafilerinin temyiz itirazları ile sanıklar … ve … müdafilerinin duruşmadaki savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, diğer yönleri incelinmeksizin hükümlerin BOZULMASINA; tutuklama koşullarında bir değişiklik olmaması ve tutuklama tarihlerine göre sanıklar hakkındaki salıverilme taleplerinin reddine, 09.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

18. CEZA DAİRESİ

E. 2015/23934

K. 2016/10544

T. 16.5.2016

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR : Temyiz isteğinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.

Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede; başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.

Ancak;

Organize suçların toplum için yarattığı yıkıcı tehlike ve gelişen teknolojik gelişmeler karşısında örgütlü olarak işlenen terör ve çıkar amaçlı suçlarla mücadele için ceza muhakemesinde yeni koruma tedbirlerine başvurulması son 50 yılda zorunluluk haline gelmiş, bu kapsamda yer alan koruma tedbirlerinden biri olan gizli soruşturmacı tedbiri pozitif hukukumuza ilk kez 4422 Sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile girmiştir. Daha sonra yürürlüğe giren CMK ile bu koruma tedbiri 139. maddede yeniden düzenlenmiştir.

CMK’nın 139. maddesi uyarınca gizli soruşturmacı tedbirine ancak örgütlü suçlar yönünden başvurulabilir. CMK 139. maddesinde sayılan katalog içerisinde yer alan suçu işleyen örgüt ve örgüt mensubu suçlu aleyhine başvurulabilir. Örgüt faaliyeti kapsamında işlenmeyen suçlar yönünden gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Parada sahtecilik, uyuşturucu madde ticareti, fuhuş gibi suçlarda faile ulaşma, delil elde etmek amacıyla kolluk görevlisinin kimliğini gizleyerek delil toplamasının hukuka uygun olup olmadığı, hangi hallerde hukuka uygun sayılacağının tespiti gerekir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 12.05.2015 tarih, 2014/10-454 esas, 2015/156 Sayılı kararında CMK’nın 139. maddesi dışındaki suçlar yönünden de kolluk görevlilerinin CMK’nın 160 vd. maddeleri uyarınca Cumhuriyet Savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla alıcı rolüne girerek suça azmettirmeden ve teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın almasını mümkün görmüştür. Aynı kararda bu durumda görev yapan görevlinin gizli soruşturmacı değil “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olduğunu, suça teşvik etmeden veya azmettirmeden elde ettiği delillerin hukuka uygun olacağı açıklanmıştır.

AİHM’de verdiği kararlarda gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvuru halinde yapılan başvuruları AİHM’nin 6. maddeleri kapsamında ele almaktadır. Aşağıda AİHM kararlarında konan ilkelere yer verilecektir.

Öğretide “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisinin” CMK’nın 160 vd. maddeler uyarınca görevlendirilmesi yeterli görülürken uygulamada sıkça başvurulan ve muhakemede tanık olarak dinlenebilen gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlilerinin, görevinin kapsam ve sınırlarının belirsizliğinin hukuk devleti bakımından ciddi sorunlar yarattığı ifade edilmektedir. (Prof. Dr. Veli Özer ÖZBEK- Türk Hukuku’da Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu) (CHKD. Cilt 2. sayı 1-2-2014 s. 142.)

YCGK ve AİHM kararları ile CMK’daki düzenleme birlikte değerlendirildiğinde CMK’nın 139. maddesi dışında kalan suçlar yönünden adli kolluk görevlisinin kimliğini gizlemesi halinde rolü “gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi” olarak kabul edilmektedir. Bu kişinin elde ettiği delillerin hukuka uygun kabul edilmesi için koşullar belirlenmiştir.

Buna göre;

1-) Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi hiç bir zaman kışkırtıcı ajan gibi hareket edemez. Önceden failde bulunmayan suç işleme kastı yaratarak faili suç işlemeye azmettirilemez.

Her ne kadar organize suçlardaki artış uygun önlemler alınmasını gerektirse de adil yargılamadan vazgeçilmemeli bu sebeple amaca ulaşmak uğruna adil yargılama hakkı feda edilerek polisin kışkırtması sonucu elde edilen delilin kullanılması meşru değildir. (Teixeria de Castro / Portekiz davası Başvuru No:44/1997/828/1034)

Gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi soruşturma sırasında pasif bir davranışta bulunmanın ötesine geçmemeli suçun işlenmemesine teşvik eder bir tarzda etki uygulamamalıdır. (Castro/Portekiz)

Somut olayda polis memurlarının faili suça kıştırtması, müdahalesi olmadan da suçun işlendiğine dair delil elde edilemiyorsa polis memuruna kışkırtıcı ajan rolüne geçtiğinin ve adil yargılama hakkının ihlal edildiğinin kabulü gerekir. (Costro-Portekiz)

Mahkemelerce sadece gizli görevlinin tutanaklarına dayanarak değerlendirme yapılmamalıdır, tutanaklar başka sonuca götürecek unsurlarla teyit edilmelidir. (Hun-Türkiye davası başvuru no:17570/04)

Sanık suç işleme potansiyeline sahip bir kişi olsa bile somut olayda görevlinin müdahalesinden önce failin suç işleme hazırlığında olduğunun başka delillerle desteklenmesi gerekir. Yani failin müdahale olmadan suçun işleyeceğinin başka dellillerle kanıtlanması gerekir. (Hun-Türkiye davası)

2-) CMK’nın 160 vd. maddeler uyarınca Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan bir görevlendirmenin bulunması ve bu bağlamda anılan maddeler uyarınca Cumhuriyet Savcısının gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisine emrini yazılı veya acele hallerde sözlü olarak vermesi gerekir. Cumhuriyet Savcısının yazılı veya sözlü emri olmadan yine CMK’nın 161/2. maddesi uyarınca adli kolluk görevlisinin Cumhuriyet Savcısına bilgi vermeden kimliğini gizleyerek adli işlem yapması hukuka aykırı olup elde ettiği delil de hukuka aykırı olduğundan, CMK.nın 216/3. maddesi hükme esas alınamaz. Kimliğin gizlenerek adli işlem ifası olağan bir işlem olmayıp ikincil bir tedbirdir. Bu tedbirin gerekliliği ve orantılılığının mutlaka Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmesi zorunludur.

AİHM Hun-Türkiye davasında bu konuya “AİHS sınırları belirlendiğinde ve güvence altına alındığında gizli ajanla müdahaleye tölerans gösterebilir.” şeklinde işaret etmiştir.

AİHM İsviçre-Lüdi kararında da İsviçre makamlarının Alman polisi tarafından haberdar edilmesi olayın soruşturma hakiminin bilgisi dahilinde yürütülmesi sebebiyle 6. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir. (Lüdi-İsviçre kararı başvuru No:12433/86)

3-) Kolluk görevlisinin tutanağı delil olarak kabul edildiğinde diğer delillerle birlikte tutanağa da dayanılıyorsa mutlaka tutanak düzenleyiciler dinlenmeli, sanığa, tutanağa ve düzenleyicilerin anlatılmalarına karşı savunma yapması sağlanmalıdır.

AİHM Calabro-İtalya kararında “Gizli ajanın ifadeleri başvuranın mahkumiyetinde belirleyici faktör olmamıştır. Buna ek olarak başvurana yargılama aşamasında, soruşturmada görev alan polis memurlarını sorgulama, polis operasyonunun niteliği ve kullanılan usulleri netleştirme fırsatı vermiştir. Bu sebeple adil yargılama hakkı ihlal edilmemiştir” sonucuna ulaşmıştır. (Başvuru No:58895/0011 Mart 2002)

Somut olay incelendiğinde;

1-) Sanığın fuhuşa aracılık yaptığına dair kuşku üzerine kolluk görevlilerinin kimliklerini gizleyerek sanığı fuhuşa aracılık yapmaya ikna ettikleri anlaşılmaktadır. Kimliğini gizleyen adli kolluk görevlilerinin azmettirmesi olmasaydı dahi sanığın bu suçu işlediğini kabulunü gerektiren hiç bir delil elde edilememiştir. Sanık tüm aşamalarda atılı suçlamayı kabul etmemiştir. Olayın mağduru soruşturma aşamasında alınan ifadesinde sanığın kendisini fuhuşa teşvik ettiğine dair hiç bir beyanda bulunmamıştır. Bu durumda kolluk görevlilerinin sanıkta önceden bulunmayan suç işleme kastı yaratarak sanığı suç işlemeye azmettirdiği, olayda ki rollerinin kışkırtıcı ajan rolüne geçtiği bu sebeple elde edilen delilin hukuka uygun elde edilmediğinin kabulü gerekir.

2-) CMK 160. vd. maddeleri kimliğini gizliyen adli kolluk görevlilerinin sanıkla bağlantı kurmadan önce Cumhuriyet Savcısını arayarak bilgilendirmeleri ve Cumhuriyet Savcısının izni dahilinde ikincil bir tedbir olan gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlisi yöntemine başvurmaları gerekirdi. Kolluğun yaptığı işlemin gerekliği ve orantılılığı Cumhuriyet Savcısı tarafından denetlenmediği için elde edilen delilin hukuka uygun olduğu kabul edilmez.

3-) Mahkemece gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri tarafından düzenlenen tutanak hükme esas alınmıştır. Bu durumda tutanak düzenleyicilerinin mutlaka duruşmada dinlenmeleri tutanağa karşı sanığın savunmasının alınması yani bu tutanağın duruşmada mahkeme üyeleri önünde tartışılması gerekirdi.

Hükme esas alınan tutanağın düzenleyici olan kolluk görevlileri soruşturma veya kovuşturma aşamasında dinlenmeden tutanağın hükme esas alınmış olması AİHS 6. madde ile güvence altına alınan adil yargılanma hakkının ihlali niteliğindedir. Bu nedenle;

SONUÇ : Kanuna aykırı ve …’in temyiz nedenleri ile tebliğnamedeki düşünceye aykırı olarak, HÜKMÜN BOZULMASINA, yargılamanın bozma öncesi aşamadan başlayarak sürdürülüp sonuçlandırılmak üzere dosyanın esas/ hüküm mahkemesine gönderilmesine, 16/05/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2015/5943

K. 2016/1306

T. 21.4.2016

DAVA : Temyiz incelemesi, yöntemine uygun davetiye tebliğine rağmen müdafii gelmeyen sanık hakkında duruşmasız olarak yapıldı.

Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : 1-) Gizli soruşturmacı, ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK’nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi değil ise” topladığı deliller hukuka aykırıdır.

Somut olayda örgüt olmadığı gibi, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiğine dair bir iddia da bulunmamaktadır. Bu sebeple gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karar kanuna aykırıdır.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi “adli kolluk görevlisi ise” hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp “kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir” ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.

Sanığın aleyhine olan belgeleri kabul etmediğini söylediği de dikkate alınarak;

a-) 16.06.2015 tarihli “Olay, Fiziki Takip ve Muhafaza Altına Alma Tutanağı”nın sanığa okunarak, görevliye tutanakta belirtilen sözleri söyleyip söylemediğinin ve içinde uyuşturucu madde olan poşeti alması için yere koyup koymadığının sorulması,

b-) Sanık, tutanakta belirtilen sözleri söylemediğini ve yere poşet koymadığını, tutanağın içeriğinin doğru olmadığını söylediği takdirde;

aa) … Ağır Ceza Mahkemesi’nce 07.04.2015 tarihinde 2015/411 değişik iş sayı ile “gizli soruşturmacı” olarak görevlendirilen ve sözü edilen tutanağı düzenleyenlerden, sanıktan uyuşturucu madde aldığı belirtilen görevlinin, “adlî kolluk görevlisi olup olmadığının” sorularak belirlenmesi;

bb) “Adlî kolluk görevlisi değil ise”, topladığı delillerin hukuka aykırı olduğunun kabul edilmesi,

cc) “Adlî kolluk görevlisi ise”, kimliği gizlenmeden tanık olarak dinlenmesi,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-) Kabule göre; hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafilerinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 21.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/15895

K. 2016/1979

T. 11.4.2016

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Sulh Ceza Mahkemelerinin Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesine Dair Kararları Kanuna Aykırı Olduğu/Gizli Soruşturmacıların Somut Olaydaki Çalışmalarının Hukuka Aykırı Olduğu – Soruşturma Safhasındaki Hukuka Aykırılıklar Sebebiyle Sanıkların Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiği )

• GİZLİ SORUŞTURMACI ( Bazı Sanıkların Atılı Suçu Kabul Etmedikleri Nazara Alınarak Gizli Soruşturmacı Olarak Atanan Kamu Görevlisi Aynı Zamanda Kolluk Görevlisi İseler Tanık Sıfatıyla Dinlenip Sonucuna Göre Sanıkların Hukuki Durumunun Tayin ve Takdiri Gerektiği – Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu )

• TEKNİK İZLEME ( Olayların Sübutu Gizli Soruşturmacının Faaliyetleri İle Teknik İzlemeye Dayandırıldığı – Yüklenen Suç Hukuka Uygun Bir Şekilde Elde Edilmiş Her Türlü Delille İspat Edilebileceği/Hukuka Uygun Olmayan Teknik İzlemelerle Elde Edilen Delillere Dayanılarak Sübuta Gidilmesinin Mümkün Olmadığı )

• TANIK BEYANLARI ( Bir Suç İsnadına Maruz Kalan Herkesin Aleyhine Olan Tanıklara Soru Sordurmak Hakkına Sahip Olduğu – Dava Sırasında Sanıklar Tanık Konumundaki Gizli Soruşturmacıya Soru Sordurma Hakkını Kullanamamasının Hukuka Aykırı Olduğu/Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu )

• HÜKMÜN GEREKÇESİ ( Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu – Hukuka Aykırı Yöntemlerle Elde Edilen Deliller Kararda Gösterilmediği/Karar Alınmadan Yapılan Teknik Araçlarla İzlemeye Dayanan Hukuka Aykırı Deliller Gerekçe Yapılarak Kurulan ve Bu Şekilde Gerekçesi Eksik Olan Hükmün Kanuna Aykırı Olduğu )

• HAK YOKSUNLUĞU ( Anayasa Mahkemesinin Kısmi İptal Kararının Hükümden Sonra Yürürlüğe Girmiş Olması Sebebiyle 5237 S. TCK’nun 53. Md. Hükmüyle İlgili Olarak Yeniden Değerlendirme Yapılmasında Zorunluluk Bulunduğu – Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu )

5237/m.53

5271/m.58,139,140,217,230

ÖZET : Somut olayda; dosya sanıklarının açık kimlik bilgilerinin Sulh Ceza Mahkemesi’nin kararlarında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği ve verilen kararın suç tarihlerini kapsamadığı, Sulh Ceza Mahkemeleri’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararları kanuna aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar sebebiyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir. Bazı sanıkların atılı suçu kabul etmedikleri nazara alınarak, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi iseler tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi hatalıdır. Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi’nin kısmi iptal kararının hükümden sonra yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunmaktadır.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : Sanıklar … hakkındaki hükmün temyiz edilmediği belirlenerek yapılan incelemede;

A- )Sanık … hakkında “uyuşturucu madde ticareti yapma” suçundan verilen davanın reddine dair hükme yönelik temyiz talebinin incelenmesinde;

Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin yargılama sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre, sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA,

B- ) Diğer sanıklar hakkında uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde;

Sanıklar … ve … müdafılerinin temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılmasına dair isteğinin süresinden sonra olması nedeniyle, 5320 Sayılı Kanun’un 8/1, 1412 Sayılı CMUK’nın 318. ve 5271 Sayılı CMK’nın 299. maddeleri uyarınca reddine karar verilerek, duruşmasız inceleme yapılmıştır.

Yargılama dosyasının incelenmesi sonucu tespit edilen hukuka aykırılıklar:

I- )Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karardaki hukuka aykırılıklar:

Gizli soruşturmacı kararının alındığı 22.1.2009 ve 13.3.2009 tarihinde yürürlükte bulunan 5271 Sayılı CMK’nın “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesine göre; “Madde 139- ( 1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.” maddeye göre gizli soruşturmacı görevlendirilmesi için;

1- ) Suç, kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olmalıdır,

2- ) Suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanması, kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- )Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararının bulunması,

5- ) Suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması gereklidir.

Somut olayda; dosya sanıklarının açık kimlik bilgilerinin … ve… Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22.1.2009 ve 13.3.2009 tarihli kararlarında yer almadığı, kararda “tespit edilecek diğer şüphelilerinde” denilerek genel çerçevede bir karar verildiği ve verilen kararın suç tarihlerini kapsamadığı,

Sözü edilen Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin 4. maddesindeki tanımlara göre: Gizli soruşturmacı: “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte dair her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisi,”dir.

… ve Sulh Ceza Mahkemeleri’nin gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair kararları kanuna aykırı olduğu gibi, gizli soruşturmacıların somut olaydaki çalışmaları hukuka aykırıdır. Soruşturma safhasındaki hukuka aykırılıklar sebebiyle sanıkların adil yargılanma hakkı ihlal edilmiştir.

II- Teknik araçlarla izleme konusundaki hukuka aykırılıklar:

CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesine göre;

Madde 140- ( 1 ) Aşağıdaki suçların işlendiği hususunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebepleri bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi hâlinde, şüpheli veya sanığın kamuya açık yerlerdeki faaliyetleri ve işyeri teknik araçlarla izlenebilir, ses veya görüntü kaydı alınabilir.

Maddeye göre; Şüpheliler hakkında teknik araçlarla izleme kararı verilebilmesi için:

1- ) Suç kanunda sayılan suçlardan olmalıdır,

2- )Suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanması kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması,

3- ) Başka yolla delil elde edilme imkânının bulunmaması,

4- )Hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı gereklidir.

Olayımızda sanıkların 5271 Sayılı CMK’nın 140. maddesindeki düzenlemeye göre teknik araçlarla izlenmelerine dair bir karar bulunmamaktadır. CMK’nın 139. maddesine göre alınan gizli soruşturmacı görevlendirilmesine dair karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesine göre ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme yapılamaz. Buna rağmen teknik araçlarla izleme, görüntü ve ses kayıtları yapılmıştır.

Mahkemece olayların sübutu gizli soruşturmacının faaliyetleri ile teknik izlemeye dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre; yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik izlemelerle elde edilen delillere dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir.

III- Tanık dinlenmesi: Sanık olay tutanağını ve atılı suçu kabul etmediği takdirde, suçun sübutu için “güven alımı” adı verilen uyuşturucu madde temin etme eylemini gerçekleştiren kamu görevlileri kolluk görevlisi ise tanık olarak dinlenmeleri gereklidir. 5271 Sayılı CMK’nın 139. maddesine göre kimliği gizli tutulması gereken gizli soruşturmacıların, CMK’nın 58/ ( 2 ). maddesinin “Tanık olarak dinlenecek kişilerin kimliklerinin ortaya çıkması kendileri veya yakınları açısından ağır bir tehlike oluşturacaksa; kimliklerinin saklı tutulması için gerekli önlemler alınır. Kimliği saklı tutulan tanık, tanıklık ettiği olayları hangi sebep ve vesile ile öğrenmiş olduğunu açıklamakla yükümlüdür. Kimliğinin saklı tutulması için, tanığa ait kişisel bilgiler, Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından muhafaza edilir.” hükümleri ile Tanık Koruma Kanunu hükümlerine göre dinlenmeleri mümkündür.

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin “Dürüst Yargılama Hakkı” başlıklı 6/3,d maddesi hükmüne göre bir suç isnadına maruz kalan herkes, aleyhine olan tanıklara soru sordurmak hakkına sahiptir. Dava sırasında sanıklar tanık konumundaki gizli soruşturmacıya soru sordurma hakkını da kullanamamıştır. Karar bu yönü ile de hukuka aykırıdır.

IV- Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar:

5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine göre hükmün gerekçesinde;

“Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.” gereklidir.

Halen yürürlükte bulunan 1412 Sayılı CMUK’nın Kanuna Muhalefet Halleri başlıklı 308. maddesinin 7. bendine göre: “Hükmün esbabı mucibeyi ihtiva etmemesi,” kanuna muhalefet halidir. 5271 Sayılı CMK’nın Hukuka Kesin Aykırılık Halleri başlıklı 289. maddesinin 1/g bendine göre de; “Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.” hukuka kesin aykırılık halidir. Mahkemece hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller kararda gösterilmediği gibi aksine, karar alınmadan yapılan teknik araçlarla izlemeye dayanan, hukuka aykırı deliller gerekçe yapılarak kurulan ve bu şekilde gerekçesi eksik olan hüküm kanuna aykırıdır.

SONUÇ OLARAK:

1- )… dışındaki sanıkların atılı suçu kabul etmedikleri nazara alınarak, gizli soruşturmacı olarak atanan kamu görevlisi aynı zamanda kolluk görevlisi iseler tanık sıfatıyla dinlenip sonucuna göre sanıkların hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiğinin gözetilmemesi,

2- ) Teknik araçlarla izleme konusunda karar alınmadan yapılan ve bu sebeple hukuka aykırı olan görüntülü ve sesli kayıtlara dayanılarak hüküm kurulması,

3- ) Hükmün gerekçesinin 5271 Sayılı CMK’nın 230/1-b ) bendine aykırı olması,

4- ) Anayasa Mahkemesi’nin 8.10.2015 tarih ve E.2014/140; K.2015/85 Sayılı kararının 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiş olması sebebiyle TCK’nın 53. maddesiyle ilgili olarak yeniden değerlendirme yapılmasında zorunluluk bulunması,

5- )Kabule göre de;

a- ) Dairemizce de benimsenen Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 28.4.2015 tarih, 2014/462 esas, 2015/135 karar ve 2014/848 esas, 2015/136 karar sayılı ilamlarında da bahsedildiği üzere; uyuşturucu madde alım satımı ile uğraşan bir kısım şüphelilerin faaliyetlerinin deşifre edilmesi amacıyla CMK’nın 139. maddesi kapsamında alınan karar gereğince, gizli soruşturmacıların;

-sanık …’dan 22.12.2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık…’dan 22.12.2008 ve 23.1.2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık …’den 21.12.2008 ve 13.7.2009 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık …’den 20.12.2008 ve 23.12.2008 tarihinde iki kez esrar maddesi,

-sanık…’den 5.1.2009 ve 6.1.2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık …’tan 9.1.2009 ve 22.1.2009 tarihinde iki kez eroin maddesi,

-sanık …’den 13.3.2009, 15.3.2009 ve 23.1.2009 tarihinde üç kez esrar maddesiyle 14.3.2009 tarihinde eroin maddesi,

-sanık …’den 4.1.2009 tarihinde esrar maddesiyle 5.1.2009 ve 6.1.2009 tarihlerinde iki kez eroin maddesi,

-sanık … ve …’dan 4.1.2009 tarihinde bir kez esrar maddesiyle 6.1.2009, 9.1.2009 ve 22.1.2009 tarihlerinde eroin maddesi,

Satın aldıkları, kolluk görevlilerinin gerçek iradelerinin uyuşturucu madde satın alma değil, suçu ve failini belirleyerek suçla ilgili delilleri elde etme olduğu; bu sebeplerle adli kolluk görevlileri tarafından sanıklardan ikinci kez uyuşturucu madde alınmasının, ayrıca suç oluşturmayacağı ve gerçek anlamda bir “alım -satım”ın söz konusu olmadığı gözetilmeden atılı suçun zincirleme olarak işlendiği kabul edilerek, sanıklar …, …, … ve …’ın cezasının TCK’nın 188/4 ve 43. maddesiyle; sanıklar …, …, …, …, … ve …’ın cezasının aynı Kanunun 43. maddesiyle artırılması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

b- ) Sanık …’in 8.5.2009 tarihinde uyuşturucu satma olayı ile ilgili 15.5.2009 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, verilen mahkûmiyet kararının Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 19.12.2011 tarihli, 2011/17701 esas, 2011/58841 karar sayılı ilamı ile onanmasına karar verildiği, 30.10.2011 tarihli iddianameyle temyize konu bu davada sanığın 13.3.2009, 14.3.2009, 15.3.2009 ve 24.3.2009 tarihli eylemleri sebebiyle kamu davası açıldığının anlaşılması karşısında; birinci suçun işlenmesinden sonra arada hukukî kesinti olmadan diğer suçun işlendiği; sanığın bu suçu “bir suç işleme kararının icrası kapsamında” işlediği ve bu sebeple zincirleme suçun söz konusu olduğu dikkate alınarak;…Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2011/26 esas, 2011/163 karar sayılı dava dosyası getirtilerek bu dosyanın içine konulması, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi lüzumu,

c- ) Sanık…, …, …, …, …, …, … hakkında hüküm kurulurken, temel cezanın belirlenmesinde alt sınırdan ayrılmayı gerektirir bir hususun görülmediği belirtilip buna uygun şekilde TCK’nın 188/3. maddesi uyarınca temel hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği halde, temel gün para cezasının gerekçe gösterilmeden ve alt sınırdan çok fazla uzaklaşılarak 1000 gün olarak belirlenmesi,

d- ) Nüfus kaydına göre suç tarihi itibariyle 18 yaşını ikmal etmediği anlaşılan sanık … hakkında tayin olunan cezadan, TCK’nın 31/3. maddesi gereğince indirim yapılması gerektiği, 5275 Sayılı Kanun’un 106/4. maddesi gereğince, suç tarihinde 18 yaşını tamamlamamış olan sanığın, hükmedilen adli para cezasını ödememesi halinde bu cezasının hapse çevrilemeyeceği ve TCK’nın 53/1. maddesinin uygulanamayacağının gözetilmemesi,

e- ) Gün olarak belirlenen adli para cezası, paraya çevrilerek sonuç adli para cezası belirlenirken 5271 Sayılı CMK’nın 232/6. maddesi hükmüne aykırı olarak; uygulanan kanun maddesinin gösterilmemesi,

f- ) İddianamede ve Cumhuriyet savcısının esas hakkındaki mütalaasında sanıklar …, …, …, …, … ve … hakkında 5237 Sayılı TCK’nın 58. maddesinin uygulanmasının istenmediği halde duruşmada sanıklara 5271 Sayılı CMK’nın 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmeden, tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmesi,

g- ) … Laboratuvarınca alınan tanık numunenin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi,

ı ) 5271 Sayılı CMK’nın 326. maddesinin 2. fıkrasının ” İştirak halinde işlenmiş bir suç sebebiyle mahkûm edilmiş olanlara, sebebiyet verdikleri yargılama giderleri ayrı ayrı yükletilir. ” hükmü gereğince sanıkların sebebiyet verdikleri yargılama giderlerinin gerekçeli kararda her bir sanık için ayrı ayrı gösterilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanıklar …, …, …, …, … ve … müdafileri ile sanıklar …, …, …, …, …, …, …., …, …, …, …., …, …, …, … ve …’in temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, resen’de temyize tabi olan hükümlerin BOZULMASINA, 11.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2014/4941

K. 2016/1098

T. 5.4.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : 1-) a) Gizli soruşturmacı ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla 139. maddede sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi” ise kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabilir. Bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur. Bu sebeple örgütlü olmayan suçlar için gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ve adlî kolluk görevlisi olan kişinin statüsü adlî kolluk görevlisidir. Adlî kolluk görevlisi tarafından düzenlenen rapor ve/veya tutanak dışında, sanığın mahkûmiyetine yeterli ve kesin delil yoksa ve sanık bu tutanak ve/veya rapora itiraz etmiş ise, adlî kolluk görevlisinin tanık olarak dinlenmesi gerekir.

b-) CMK’nın 58 maddesinin 5. fıkrası gereği aynı maddenin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının ancak bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili uygulanabilir. Dolayısıyla adlî kolluk görevlisi, diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenir.

c-) Cumhuriyet savcısı, müdafii veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir… (CMK 201/1).

d-) Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez. (CMK 210/1).

e-) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir. (CMK 217/1).

f-) Sanık, iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek hakkına sahiptir. (AİHS 6/3-d).

Somut olayda; duruşma tarihi 25.06.2013 olarak belirlendiği halde, 24.06.2013 tarihinde oturum açılarak, kimliği ve kişisel bilgileri tespit edilip tutanağa yazılmadan, sanık ve müdafiinin yokluğunda GS 265 ve GS 360 sicil numaralı tutanak düzenleyicileri tanık olarak dinlenmiştir.

Açıklanan durumlara göre; GS 265 ve GS 360 sicil numaralı tutanak düzenleyicilerinin CMK’nın 58. maddesinin 1. fıkrası gereğince kimliği ve kişisel bilgileri belirlenerek, sanığa ve müdafiine soru sorma hakkı da tanınarak duruşmada tanık olarak dinlenilmesi, sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, duruşma tarihinden önce açılan oturumda kimlik ve kişisel bilgileri belirlenmeden, sanık ve müdafiine haber verilmeden yokluklarında tanık olarak dinlenmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-) Kabule göre; hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin hükmün BOZULMASINA, 05.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Hâkim veya Mahkemenin Zorunlu Gördüğü Durumlarda Aynı Anda Görüntülü ve Sesli İletişim Sistemi Kullanılması Tekniğinin Kullanılması Suretiyle Yurt İçinde Bulunan Sanığın Sorgusunun Yapılabileceği – Duruşmalara Katılmasına Karar Verilebileceği

T.C.

YARGITAY
6. CEZA DAİRESİ
E. 2021/12028
K. 2021/9993
T. 27.5.2021

MAL TESLİMİNE MECBUR KILMAK SURETİYLE YAĞMA SUÇU ( Hâkim veya Mahkemenin Zorunlu Gördüğü Durumlarda Aynı Anda Görüntülü ve Sesli İletişim Sistemi Kullanılması Tekniğinin Kullanılması Suretiyle Yurt İçinde Bulunan Sanığın Sorgusunun Yapılabileceği – Duruşmalara Katılmasına Karar Verilebileceği )

COVİD 19 SALGINI GEREKÇESİYLE SANIĞIN SEGBİS YÖNTEMİYLE SAVUNMASININ ALINMASI ( Somut Olayda 20 Yıldan Fazla Bir Hapis Cezası Alma Riski Altında Bulunan ve Sonuçta Toplam Olarak 16 Yıl 7 Ay Hapis Cezası Alan Sanığın Israrla Duruşmaya Bizzat Katılmak İstediği – Katılan Mağdur ve Sanık Müdafii Duruşmalara Bizzat Katılıp Huzurda İfade ve Beyanları Alındığı/Sanığın Mahkeme Huzurunda Savunmasının Alınması ve Duruşmalara Katılmasının Sağlanabilmesi İçin Duruşmanın Ertelenmesi Gerektiği )

SEGBİS İLE SAVUNMA YAPMAYA ZORLAMAK ( Mahkemece Bu Suretle Yargılamaya Devam Edilmesi ve Mahkûmiyet Kararı Verilmesinin 5271 Sayılı CMK’nın 289/1-h Maddesi Uyarınca Hüküm İçin Önemli Olan Hususlarda Mahkeme Kararı ile Savunma Hakkının Sınırlandırılması Olduğu – Temyiz Başvurusunda İleri Sürülmese Bile Re’sen Dikkate Alınması Gereken Bu Hukuka Kesin Aykırılık Hâlinin Aynı Zamanda Anayasa’nın 36/1 ve AİHS M. 6/1. Maddeleri Uyarınca Adil Yargılanma Hakkının da İhlâli Olduğu )

SANIĞIN DURUŞMALARA KATILMAK İSTEMESİ ( Israrla Duruşmalara Katılmak İsteyen Sanığın Bizzat Mahkeme Huzurunda Ve Müdafii Yardımından İstifade ile Savunmasının Alınması ve Duruşmalara Katılmasının Sağlanabilmesi İçin Ertelenmesi Gerektiği – Bunun Yerine SEGBİS ile Savunma Yapmaya Zorlanmak Suretiyle Yargılamaya Devam Edilmesi ve Mahkûmiyet Kararı Verilmesinin Hatalı Olduğu )

2709/m. 36

5271/m. 288, 289

AİHS/m. 6

ÖZET : Dava, başkasını bir malı teslimi veya malın alınmasına karşı koymamaya mecbur kılmak suretiyle yağma suçuna ilişkindir. Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim sistemi kullanılması tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir.

Olayda, Covit 19 salgını gerekçesiyle sanığın SEGBİS yöntemiyle savunmasının alındığı belirtilmiş ise de; somut olayda 20 yıldan fazla bir hapis cezası alma riski altında bulunan ve sonuçta toplam olarak 16 yıl 7 ay hapis cezası alan sanığın ısrarla duruşmaya bizzat katılmak istediği, katılan, mağdur ve sanık müdafii duruşmalara bizzat katılıp huzurda ifade ve beyanları alındığı hâlde, sanığın mahkeme huzurunda savunmasının alınması ve duruşmalara katılmasının sağlanabilmesi için duruşmanın ertelenmesi gerekir.

Mahkemece, SEGBİS ile savunma yapmaya zorlanmak suretiyle yargılamaya devam edilmesi ve mahkûmiyet kararı verilmesi 5271 Sayılı CMK’nın 289/1-h maddesi uyarınca, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmasıdır ve temyiz başvurusunda ileri sürülmese bile re’sen dikkate alınması gereken bu hukuka kesin aykırılık hâli, aynı zamanda Anayasa’nın 36/1 ve AİHS m. 6/1. maddeleri uyarınca adil yargılanma hakkının da ihlâlidir.

Açıklanan nedenlerle, ısrarla duruşmalara katılmak isteyen sanığın bizzat mahkeme huzurunda ve müdafii yardımından istifade ile savunmasının alınması ve duruşmalara katılmasının sağlanabilmesi için ertelenmesi yerine, SEGBİS ile savunma yapmaya zorlanmak suretiyle yargılamaya devam edilmesi ve mahkûmiyet kararı verilmesi hatalıdır.

DAVA : Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle dosya incelenerek, gereği düşünüldü:

KARAR : Sanık müdafii Av. …’ın, 04.11.2020 günü tebliğ edilen Bölge Adliye Mahkemesi kararını 15 günlük yasal süre geçtikten 5 gün sonra 24.11.2020’de temyiz etmiş ise de, 30.10.2020’de meydana gelen “İzmir Depremi”nde bürosunun hasar görmesi nedeniyle eski hâle getirme talebinde bulunduğunun anlaşılması karşısında; 5271 Sayılı CMK’nın 40/2. maddesi ve devamı hükümleri uyarınca eski hâle getirme talebi yerinde görülmüş ve temyiz istemi süresinde kabul edilmiştir.

I-) Sanık hakkında hakaret suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükmolunan cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 Sayılı CMK’nın 286/2-a maddesi uyarınca, ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adlî para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair bölge adliye mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, sanığın ve müdafiinin temyiz istemlerinin 5271 Sayılı CMK’nın 298. maddesi uyarınca tebliğnameye uygun olarak REDDİNE, II- Sanık hakkında yağma suçundan kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

5271 Sayılı CMK’nın “Temyiz nedeni” başlıklı 288. maddesi uyarınca;

”(1)Temyiz, ancak hükmün hukuka aykırı olması nedenine dayanır.

(2)Bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanması hukuka aykırılıktır.”

Aynı Kanun’un “Hukuka kesin aykırılık hâlleri” başlıklı 289. maddesi uyarınca;

“(1) Temyiz dilekçesi veya beyanında gösterilmiş olmasa da aşağıda yazılı hâllerde hukuka kesin aykırılık var sayılır:

a-) Mahkemenin kanuna uygun olarak teşekkül etmemiş olması.

b-) Hakimlik görevini yapmaktan kanun gereğince yasaklanmış hâkimin hükme katılması.

c-) Geçerli şüphe nedeniyle hakkında ret istemi öne sürülmüş olup da bu istem kabul olunduğu hâlde hâkimin hükme katılması veya bu istemin kanuna aykırı olarak reddedilip hâkimin hükme katılması.

d-) Mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi.

e-) Cumhuriyet Savcısı veya duruşmada kanunen mutlaka hazır bulunması gereken diğer kişilerin yokluğunda duruşma yapılması.

f-) Duruşmalı olarak verilen hükümde açıklık kuralının ihlal edilmesi.

g-) Hükmün 230. madde gereğince gerekçeyi içermemesi.

h-) Hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmış olması.

i-)Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması.”

“Temyiz başvurusunun içeriği” başlıklı 294. maddesi uyarınca;

“(1)Temyiz eden, hükmün neden dolayı bozulmasını istediğini temyiz başvurusunda göstermek zorundadır.

(2)Temyiz sebebi ancak hükmün hukuki yönüne ilişkin olabilir.”

“Temyiz isteminin reddi” başlıklı 298. maddesi uyarınca;

“Yargıtay, süresinde temyiz başvurusunda bulunulmadığını, hükmün temyiz edilemez olduğunu, temyiz edenin buna hakkı olmadığını ya da temyiz dilekçesinin temyiz sebeplerini içermediğini saptarsa, temyiz istemini reddeder.”

Nihayet “Temyiz isteminin esastan reddi veya hükmün bozulması” başlıklı 302. maddesi uyarınca;

“(1) Bölge Adliye Mahkemesi’nin temyiz olunan hükmünün Yargıtayca hukuka uygun bulunması hâlinde temyiz isteminin esastan reddine karar verilir.

(2) Yargıtay, temyiz edilen hükmü, temyiz başvurusunda gösterilen, hükmü etkileyecek nitelikteki hukuka aykırılıklar nedeniyle bozar. Bozma sebepleri ilâmda ayrı ayrı gösterilir.

(3) Hüküm, temyiz dilekçesinde gösterilen sebeplerle bozulduğunda, dilekçede açıklanmış olmasa bile saptanan bütün diğer hukuka aykırılık hâlleri de ilâmda gösterilir.

(4) Hükmün bozulmasına neden olan hukuka aykırılık, bu hükme esas olarak saptanan işlemlerden kaynaklanmış ise, bunlar da aynı zamanda bozulur.

(5) 289. Madde hükümleri saklıdır.”

Yukarıda özetlenen mevzuat hükümleri uyarınca, istinaf sonrası temyiz incelemesi sebebe bağlı olup hukuksal denetimle sınırlıdır. Temyizde kural olarak maddi vaka denetimi, diğer bir ifadeyle sübut denetimi yapılamaz.

Dairemize göre, ilk derece mahkemesi ve son tahlilde istinaf mahkemesinin maddi vaka konusundaki kabulü akla, mantığa, ilme ve fenne aykırı ise bu durumda istisnaen maddi vaka yani sübut konusuna da girilebilir.

Bir örnekle açıklamak gerekirse; ilk derece mahkemesi ve istinaf, sanığın mağdurun kendisine “hödük” demesine kızarak ona karşı kasten yaralama suçunu işlediğini kabul etmiş, bu sebeple sanık hakkında haksız tahrik altında kasten nitelikli yaralama suçundan verilen cezada indirim yapılmış ve katılan da “Ben … hödük demedim. O nedenle haksız tahrik indirimi yapılmamalıydı” biçiminde bir gerekçeyle hükmü temyiz etmiş olsun. İlk derece ve istinaf mahkemesince hödük denildiğinin kabul edilmesi konusunun irdelenmesi bir maddi vaka denetimi yani sübut denetimi olup, kural olarak temyiz denetiminde bu konuya girilmemelidir.

Ancak; “hödük” kelimesinin ne manaya geldiği, bu sözün haksız fiil teşkil edip etmediği, somut olayda tahrik hükümlerinin nasıl yorumlanıp, uygulandığı hususlarının denetlenmesi ise; hukuksal denetimdir ve temyizde yapılması gereken de budur.

Mağdur temyiz dilekçesinde, “ … doğuştan sağır dilsizim, bu sebeple hödük demem mümkün değil deyip, dilekçe ekinde de de buna dair sağlık kurulu raporu ibraz etmiş ise, bu kabul; akla, mantığa, ilme ve fenne aykırı olacağından artık vaka denetimi yapılabileceği düşüncesindeyiz.

Nitekim Dairemiz, bu düşüncelerden hareketle verdiği 24.05.2018 günlü, 2017/5297 esas ve 2018/8102 Sayılı kararında, sanık müdafiinin müvekkili hakkında TCK’nın 143. maddesinin uygulanmaması gerektiğini temyiz nedeni yaptığı olayda, ilk derece mahkemesi ve istinaf ceza dairesinin 27.01.2015 günü, suçun işlendiği saat dilimi olarak kabul ettiği 18.30-21.00 saatleri arasının değil de gündüz sayılabilecek başka bir saatin suç saati olarak kabul edilip edilmemesini, yani suç saatine ilişkin sübut konusunu denetlemenin bir maddi vaka denetimi olacağını, temyiz denetiminde bunun yapılamayacağını, suçun işlendiği kabul edilen saatin TCK’nın 6/1-e. maddesi uyarınca gece vakti olup olmadığı, buna bağlı olarak aynı Kanun’un 143. maddesinin somut olayda uygulanması gerekip gerekmediği, gerekiyorsa doğru uygulanıp uygulanmadığının denetlenmesinin ise, hukuksal denetim olduğunu, hukuksal denetimle sınırlı inceleme sonunda, somut olayda, suç saati alarak kabul saatin gece vakti olduğunu ve uygulamanın hukuka uygun olarak yapıldığını tespit ederek temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanmasına karar vermiştir.

İstinaf sonrası temyizde önemli olan diğer bir konu da, temyiz incelemesinin sebebe bağlı ve sebeple sınırlı olarak yapılmasıdır.

CMK’nın 298. maddesi uyarınca, temyiz istemi sebep içermiyorsa reddi gerekir.

Ancak, CMK’nın 289. maddesinin âmir hükmü uyarınca temyiz dilekçesinde bu maddedeki sebeplere dayanılmasa da, temyiz incelemesi sebebi yapılan husus incelenirken 289. maddede tadadi olarak sayılan hukuka kesin aykırılık hallerinin tespit edilmesi hâlinde hükmün (varsa diğer sebeplere ilâveten) bu sebeple(de) bozulması gerekir.

Dairemiz, 5271 Sayılı CMK’nın 302/3. maddesi uyarınca, temyiz dilekçesi ve beyanında gösterilen sebep yerinde ise, diğer bir ifadeyle ileri sürülen ve sonuca etkili hukuka aykırılığı varit kabul ettiği taktirde hükmü bu yönden bozmakta, varsa ileri sürülmeyen bütün diğer hukuka aykırılık hâllerini de kararında göstermektedir.

Burada son olarak açıklamak gerekirse;

Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delilin hükme dayanak yapılması nedeniyle hüküm temyiz edilmiş veya başka bir sebepten temyiz edilmiş olmakla birlikte bu husus temyiz incelemesi sonucu tespit edilmiş ise, CMK’nın 289/1-i maddesi uyarınca hükmün bozulması gerekir. Burada kalan delillere göre, sübutun yeniden değerlendirilmesi gerektiği şeklinde bir bozma, mevzuatımıza uygun tam bir hukuksal denetimdir.

Ancak bunu yapmak yerine, kalan delillerin de mahkûmiyete yeteceğini değerlendirip temyiz istemini esastan reddetmek ya da kalan delillere göre beraat kararı vermek gerekir diyerek hükmü bozmak ya da 303/1-a maddesine göre düzelterek onamak tam bir vaka denetimidir.

Bu izahattan sonra somut olaya gelecek olursak;

İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi’nce İzmir Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda tutuklu olarak bulunan ve 14.07.2020 tarihli oturumda SEGBİS üzerinden ve müdafii hazır olmaksızın ifadesi ve savunması alınan sanığın “… Duruşmalara katılmak istiyorum, susma hakkımı kullanıyorum” dediği, Mahkemece susma hakkının da bir savunma biçimi olduğu hatırlatılınca, “Suçlamaları kabul etmiyorum, ben duruşmaya gelmek istiyorum” diyerek duruşmalara bizzat katılma isteğini tekrar ettiği, duruşmaya bizzat gelen katılan …, müşteki …, mağdurlar … ve … ile Pedagog Bilirkişinin beyanları alındıktan sonra oturumun devamında Mahkemece; “Sanığa Covid 19 salgını nedeniyle duruşmaya getirilmediği ve o nedenle SEGBİS sistemi üzerinden savunmasının alındığı hatırlatılıp ayrıntılı savunma yapıp yapmayacağı” sorulunca ise; “suçlamaları kabul etmiyorum” dediği, mahkûmiyet kararının verildiği 24.08.2021 tarihli ikinci oturumda yine SEGBİS üzerinden ifadesi alınan sanığın tahliyesini talep ettiği ve iki ayrı yağma suçunda ikişer kez 8’er yıl (temyiz incelemesine tâbi) hapis ile hakaret suçundan da 7 ay (temyiz denetimi haricinde) hapis olmak üzere; toplam olarak 16 yıl 7 ay hapis cezasına mahkûm edildiği, sanık müdafiinin bu oturumda bizzat hazır bulunduğu, İzmir Bölge Adliye Mahkemesi 8. Ceza Dairesi’nce, sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, bu karar aleyhine de sanık müdafii tarafından yapılan temyiz başvurusunda özetle;

sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken delillerin takdirinde yanılgıya düşülerek mahkumiyetine karar verildiğinden kararın bozulmasının istendiği, İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesi duruşma tutanakları ile tüm dosya kapsamından anlaşılmıştır.

Sanığın SEGBİS ile savunma yapmak istememesine ve müdafii de hazır bulunmamasına rağmen buna zorlandığı açıktır.

İlk derece mahkemesi Covit 19 gerekçesiyle, SEGBİS yöntemini tercih ettiğini belirtmiştir. Bu gerekçenin, 5271 Sayılı CMK’nın 7078 Sayılı Kanunla değişik 196/4. maddesi hükmünde belirtilen “zorunluluk hâli”ni oluşturup oluşturmadığı ve aynı Kanun’un 289/1-h maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık teşkil edip etmediği öncelikle değerlendirilmiştir.

AİHS, Anayasa ve kanunlarımıza göre; hak ve özgürlükler asıl, kısıtlamalar istisnadır. Kısıtlamalar zorunlu hallerde ve kanunla getirilebilir.

Şüpheli ya da sanık ceza muhakemesinin en başta gelen sujesidir. Kural olarak sanık mahkemede hazır edilmeden duruşma yapılamaz ve sanıksız ceza yargılaması olmaz.

Yüzyüzelik ve silahların eşitliği ilkeleri ile adil yargılanma hakkının en önemli alt başlıklarından olan savunma hakkının gereği olarak sanık yargılandığı mahkemenin huzurunda bizzat savunma yapmak istiyorsa buna imkân verilmeli, SEGBİS ile savunma yapmaya zorlanmamalıdır.

Hiçbir mikrofonun teknik özellikleri veya kameranın çözünürlüğü, insanın gözünden, kulağından daha duyarlı olamaz. Teknoloji ne kadar gelişmiş olursa olsun SEGBİS’te mekân farklılığından dolayı kamera ve mikrofon aracılığıyla iletişim kurulması nedeniyle, bırakalım sanığı, hâkim dahi tam olarak duruşmaya hakim değildir. Zira, diğer mekânda kameranın görüş açısı dışında neler olup bittiğini, hâkim, savcı, katip, mübaşir, sanık, mağdur, tanık ve bilirkişi dahil hiç kimsenin tam olarak bilmesine imkân yoktur.

Elbette yargılamada teknoloji kullanımı son derece doğal ve faydalıdır. Bu itibarla, söz gelimi yol tutuklaması ile yakalanan kişi 24 saat içinde yetkili mahkeme huzuruna çıkarılamıyorsa, yetkili mahkeme veya hakim tarafından SEGBİS yoluyla dinlenilip bu kişinin serbest bırakılması ya da mahkeme huzuruna gelemeyecek derecede hasta olan bir tanık veya sanığın aynı yöntemle dinlenilmesinde kişi hak ve özgürlüğüne veya ceza muhakemesi ilkelerine ters düşen bir durum yoktur. Aynı şekilde, sanığın istemesi ve/veya zorunluluk bulunması hâlinde, müdafiinin hukuki yardımı başta olmak üzere, çelişmeli yargı, silahların eşitliği ilkelerine uygun bir tarzda hareket edilmesi koşuluyla sanığın SEGBİS yardımıyla savunmasının alınması veya duruşmalara katılmasıyla yetinilmesinde bir sakınca olmadığı düşünülmektedir.

Buna karşılık, sanık SEGBİS aracılığıyla savunma yaparken müdafii yardımından mahrum bırakılmışsa, yokluğunda tanık dinlenmişse veya tanığa doğrudan soru sorma imkanı verilmemişse savunma hakkının kısıtlandığı kabul edilmelidir.

Suçlama, iki ayrı yağma ve hakaret olup, suç tarihi; 08.09.2019’dur. 26.11.2021 tarihinde tutuklanan sanık hakkında iddianame 12.02.2020 tarihinde düzenlenmiş olup, 19.02.2021 tarihinde iddianamenin kabulüne karar verilmiştir. İddianamede sanık hakkında istenen cezaların toplamı 20 yıldan fazladır.

Bilindiği üzere, 2020 yılı başından itibaren bütün dünyayı etkisi altına alan Covit 19 salgını dolayısıyla 16.03.2020 tarihinde ülkemizde pandemi ilan edilmiş ve kapanma tedbirlerine başvurulmuştur. Hükümet, Sağlık Bakanlığı ve HSK’nın kararları doğrultusunda 15.06.2020 tarihine kadar adliyelerde istisnalar haricinde duruşmalara ara verilmiş, bu süre zarfında işbu dosyada da duruşma yapılamamıştır. Salgın hâlen devam etmekte ve salgının seyrine göre alınan tedbirler, zaman zaman sıkılaştırılıp gevşetilmektedir. Ancak, uzunca bir süredir maske, mesafe ve hijyen kurallarına riayet edilerek ve yüzyüzelik ilkesine uygun bir biçimde duruşmaların yapıldığı da bir vakıadır.

Kapanma sonrasında ilk derece mahkemesinde yapılan ilk oturumda katılan, şikayetçi, her iki mağdur ve psikoloğun bizzat hazır bulunup ifade verdikleri, sanık müdafiinin de ikinci oturumda bizzat hazır olduğu, yargılamanın yalnızca iki oturumda sona erdiği, sanık her iki oturumda da mahkemede bizzat hazır bulunmayı ısrarla istemesine ve kısa da olsa savunmasının alındığı birinci oturumda müdafii hazır olmamasına rağmen video konferans yoluyla dinlendiği ve halen tutuklu olan sanığa toplam 16 yıl 7 ay hapis cezası verildiği duruşma tutanaklarıyla sabittir.

5271 Sayılı CMK’nın 7078 Sayılı Kanunla değişik 196/4. maddesi hükmü, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin 28.09.2015 günlü, 2015/5425 – 2734 ve 13. Ceza Dairesi’nin (kapatılan)11.11.2020 günlü, 2020/7335 – 11485 Esas ve sayılı kararları ile Anayasa Mahkemesi’nin 08.07.2020 tarihli Onur Kara Bireysel Başvuru Kararında belirtildiği üzere ve özetle;

Hâkim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim sistemi kullanılması tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir. Mahkemece Covit 19 salgını gerekçesiyle sanığın SEGBİS yöntemiyle savunmasının alındığı belirtilmiş ise de; somut olayda 20 yıldan fazla bir hapis cezası alma riski altında bulunan ve sonuçta toplam olarak 16 yıl 7 ay hapis cezası alan sanığın ısrarla duruşmaya bizzat katılmak istediği, katılan, mağdur ve sanık müdafii duruşmalara bizzat katılıp huzurda ifade ve beyanları alındığı hâlde, sanığın mahkeme huzurunda savunmasının alınması ve duruşmalara katılmasının sağlanabilmesi için duruşmanın ertelenmesi yerine, SEGBİS ile savunma yapmaya zorlanmak suretiyle yargılamaya devam edilmesi ve mahkûmiyet kararı verilmesi 5271 Sayılı CMK’nın 289/1-h maddesi uyarınca, hüküm için önemli olan hususlarda mahkeme kararı ile savunma hakkının sınırlandırılmasıdır ve temyiz başvurusunda ileri sürülmese bile re’sen dikkate alınması gereken bu hukuka kesin aykırılık hâli, aynı zamanda Anayasa’nın 36/1 ve AİHS m. 6/1. maddeleri uyarınca adil yargılanma hakkının da ihlâlidir.

Bu itibarla;

Israrla duruşmalara katılmak isteyen sanığın bizzat mahkeme huzurunda ve müdafii yardımından istifade ile savunmasının alınması ve duruşmalara katılmasının sağlanabilmesi için ertelenmesi yerine, SEGBİS ile savunma yapmaya zorlanmak suretiyle yargılamaya devam edilmesi ve mahkûmiyet kararı verilmesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık ve müdafiinin temyiz istemi bu bakımdan yerinde görülmüş olduğundan, 5271 Sayılı CMK’nın 196/4, 289/1-h ve 302/2. maddeleri uyarınca tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, aynı Kanun’un 304/2-a maddesi uyarınca gereğinin takdir ve ifası için dosyanın İzmir 3. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine, 27.05.2021 tarihinde oybirliği ile karar verildi

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/472

K. 2016/1079

T. 4.4.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : 1-) Gizli soruşturmacının ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK’nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi değil ise” topladığı deliller hukuka aykırıdır.

Gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişi “adli kolluk görevlisi ise” hukuki statüsü gizli soruşturmacı olmayıp “kimliğini gizleyen adli kolluk görevlisidir” ve kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur.

Somut olayda, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan Bursa 6. Ağır Ceza Mahkemesi’nce 16.4.2015 tarihinde 2015/332 değişik iş sayı ile gizli soruşturmacı görevlendirilmesine karar verildiği, gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen kişilerin statüsü “adlî kolluk görevlisidir.” Sanığın gizli soruşturmacı olarak görevlendirilenler tarafından düzenlenen tutanağı kabul etmemesi nedeniyle, adli kolluk görevlisi statüsünde olan bu görevlilerin sanık ve müdafiine soru sorma olanağı da tanınarak tanık olarak dinlenilmeleri gerekirken, sanık ve müdafiinin yokluğunda oturum açılarak ve kimlikleri de gizli tutulmak suretiyle dinlenmeleri sebebiyle savunma hakkının kısıtlanması,

2-) Aynı olayın diğer sanıkları A….P….ve S…G… hakkında yaşları büyük olduğu için Bursa 7. Ağır Ceza Mahkemesi’ne açılan 2015/279 esas sayılı dava derdest ise bu dava ile birleştirilmesi, hüküm verilmiş ve kesinleşmiş ise dosyanın getirtilerek bu dosya içine konması,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 4.4.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2014/2624

K. 2016/652

T. 4.3.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ :

KARAR : A-) Sanık … hakkındaki hükmün incelenmesi;

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile aşağıda belirtilen dışındaki yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından, yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu durumun yeniden yargılama yapılmaksızın CMUK’nın 322. maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan durumuna göre, sanık hakkında, TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması suretiyle, hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA,

B-) Sanık … hakkındaki hükmün incelenmesi;

1-)Gizli soruşturmacı ancak TCK’nın 220. maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan “örgüt kurma” ve “örgütü yönetme” suçları ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması şartıyla CMK’nın 139. maddesinde sınırlı olarak sayılan diğer suçlar için görevlendirilebilir. Bunlar dışındaki suçlar sebebiyle görevlendirilen gizli soruşturmacı “adlî kolluk görevlisi değil ise” ise topladığı deliller hukuka aykırıdır. “Adli kolluk görevlisi ise” kollukla ilgili kanunlar ile CMK’daki hükümlerde yer alan genel yetkisi ve görevi kapsamında olmak üzere, Cumhuriyet savcısının sözlü veya yazılı emirleri doğrultusunda delil toplayabileceğinden, bu nitelikte topladığı deliller hukuka uygundur. Bu nedenle, örgütlü olmayan suçlar için gizli soruşturmacı olarak görevlendirilen ve adlî kolluk görevlisi olan kişinin statüsü “adlî kolluk görevlisidir.”

Adlî kolluk görevlisi tarafından düzenlenen rapor ve/veya tutanağa itiraz edilmiş ise, adlî kolluk görevlisi diğer tanıklar gibi kimlikleri gizlenmeden dinlenmelidir.

Sanığın aleyhine olan tutanakları kabul etmediğini söylemesi ve savunması dikkate alınarak;

a-) Somut olayda, kimliğini gizleyen kolluk görevlisi tarafından çekilen kamera kaydına dair emanette bulunan CD’nin duruşmada sanık …’ye izletilerek, görüntülerin ve konuşmaların kendisine ait olup olmadığının sorulması,

b-) Gerektiğinde gizli soruşturmacı olarak kamera kaydı yapan kolluk görevlisinin tanık sıfatıyla dinlenilmesi,

Sonucuna göre tüm deliller birlikte tartışılarak sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken, eksik araştırma ile hüküm kurulması,

2-)Kabule göre; hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmüş olduğundan, hükmün BOZULMASINA; 04.03.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.
ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
3. CEZA DAİRESİ
E. 2017/1622
K. 2017/1330
T. 15.11.2017

* SANIĞIN DURUŞMADA HAZIR BULUNMAMASI ( Kanunun Ayrık Tuttuğu Haller Saklı Kalmak Üzere Hazır Bulunmayan Sanık Hakkında Duruşma Yapılamayacağı/Gelmemesinin Geçerli Nedeni Olmayan Sanığın Zorla Getirilmesine Karar Verileceği )

* SANIĞIN DURUŞMADAN BAĞIŞIK TUTULMASI ( Hâkim veya Mahkemenin Zorunlu Gördüğü Durumlarda Aynı Anda Görüntülü ve Sesli İletişim Tekniğinin Kullanılması Suretiyle Yurt İçinde Bulunan Sanığın Sorgusunun Yapılabileceği veya Duruşmalara Katılmasına Karar Verilebileceği )

* HUKUKA KESİN AYKIRILIK HALLERİ ( Sanığın Yargılandığı Mahkemedeki Duruşmada Hazır Bulundurulmasını İstemesinin Adil Yargılama Hakkı Kapsamı İçinde Olduğu/Bu Hakkı Hatırlatılmadan ve Rızası da Alınmadan İlk ve Son Savunmanın Yapıldığı ve Yine Esasa Dair Delillerin Toplandığı Duruşma Celselerine Sanığın Bizzat Katılımının Sağlanması Yerine Görüntülü ve Sesli İletişim Tekniği Kullanılarak Katılımının Sağlanmasının Savunma Hakkının İhlali Niteliğinde Olduğu )5271/m.193/1, 193/2, 194/2, 195, 196, 196/4, 200/1, 204, 289/1-h

ÖZET : Yargılandığı mahkemenin kendi yargı çevresinde tutuklu olan sanığın, sorgulandığı ve hükmün tefhim edildiği celseye bizzat katılımının sağlanması gerekirken, açıkça rızası da alınmadan SEGBİS yöntemiyle katılımı sağlanarak savunma hakkı kısıtlanmış olup, bu husus CMK’nın 289/1-h maddesi kapsamında hukuka kesin aykırılık hallerinden sayıldığından kararın bozularak ilk derece mahkemesine gönderilmesi gerekmiştir.

DAVA : İlk Derece Mahkemesince verilen hükme karşı istinaf kanun yoluna başvurulmakla, CMK’nın 279. maddesinde belirtilen istinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçilerek dosya görüşüldü:

Dosya kapsamı ve oluşa göre;

Ceza Muhakemesi Kanununun 193/1. maddesi ”Kanunun ayrık tuttuğu haller saklı kalmak üzere, hazır bulunmayan sanık hakkında duruşma yapılmaz… ” hükmünü amir olup, bu kuralın istisnaları aynı kanunun 193/2, 194/2, 195, 196, 200/1 ve 204. Maddelerinde gösterilmiştir. Bu çerçevede sanık, kabulüne bağlı olarak alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere istinabe yoluyla sorguya çekilebilecektir.

Görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılarak sorgu yöntemi ise CMK’nın 196/4 maddesi hükmüne göre mümkün kılınmıştır.

Karar tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan CMK’nın 196/4 maddesi ”…sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır” hükmünü amirdir.

Anılan maddede 15.08.2017 tarihli 694 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 147. maddesiyle yapılan değişiklikle ”Hakim veya mahkemenin zorunlu gördüğü durumlarda, aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle yurt içinde bulunan sanığın sorgusu yapılabilir veya duruşmalara katılmasına karar verilebilir” hükmü düzenleme altına alınmıştır.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi hükümleri ve bu çerçevede Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihatları doğrultusunda; sanığın, yargılandığı mahkemedeki duruşmada hazır bulundurulmasını istemesi, adil yargılama hakkı kapsamı içindedir. Dolayısıyla, bu hakkı hatırlatılmadan ve rızası da alınmadan, ilk ve son savunmanın yapıldığı ve yine esasa dair delillerin toplandığı duruşma celselerine sanığın bizzat katılımının sağlanması yerine, görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılarak katılımının sağlanması savunma hakkının ihlali niteliğindedir.

Anılan açıklamalar doğrultusunda somut dosya yönüyle yapılan değerlendirmede;

Sanığın yargılandığı ve tutuklu bulunduğu suç yönüyle, ilk derece mahkemesince 17.05.2017 tarihli müzekkere ile sanığın Sincan 2 numaralı L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan 15.06.2017 tarihli duruşmada hazır bulundurulmasının istendiği, ancak 15.06.2017 tarihli sanığın sorgulandığı ve hükmün yüzüne karşı tefhim edildiği celsede sanığın duruşmaya katılımının ceza infaz kurumundan SEGBİS sistemi üzerinden sağlandığı, sanığın istinaf dilekçelerinde duruşmaya bizzat katılmayı beklerken SEGBİS sistemi üzerinden katılımının sağlandığını ifade ettiği, CMK’nın 196/4 maddesinde 694 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değişik 4.fıkrasında yer alan zorunluluk halinin somut olayda söz konusu olmadığı gibi, duruşma ve hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan CMK’nın 196/4 madde hükmünün de aynı yargı çevresi içinde tutuklu bulunan sanığın duruşmaya SEGBİS sistemi ile katılımının sağlanmasına imkan vermediği, zabıt içeriklerine göre sanık ve müdafiinin sanığın SEGBİS sistemi üzerinden duruşmaya katılımının sağlanması konusunda herhangi bir beyanının alınmadığı dosya kapsamıyla sabit olup,

Anılan husus hukuka aykırı olup, istinaf talepleri bu itibarla yerinde görülmekle;

Hükmün 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 289/1-h ve 280/1-b maddeleri uyarınca BOZULMASINA,

Hükmolunan hapis cezasının süresi ile tutuklama tarihine göre sanık Murat Gök hakkındaki salıverilme isteğinin reddine,

Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

SONUÇ :Kesin olmak üzere, 15.11.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

22. CEZA DAİRESİ

E. 2016/4155

K. 2016/9930

T. 8.6.2016

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, kararların nitelik, cezaların türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR :I.Ceza yargılamasının temel ilkelerinden biri “doğrudan doğruyalık- vasıtasızlıktır.” Bu sebeple CMK 193/1. maddesinde “sanık olmaksızın yargılama olmaz” genel kuralına yer verildikten sonra istisnaları CMK 193/2, 194/2, 195, 196, 200/1 ve 204. maddelerinde gösterilmiştir. Sanığın kabulüne bağlı olarak, alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezası gerektiren suçlar hariç olmak üzere istinabe yoluyla sorgu yapılabileceği, CMK 196/2. maddesinde düzenlenmiştir. Görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılarak sorgu yapma imkanı ise CMK 196/4. madde hükmüne göre talimat yasağının olmadığı hallerde mümkün kılınmıştır.Sanıklara uygulanması istenen 5237 Sayılı TCK’nin 142/2-h maddesinin gerektirdiği cezanın alt sınırının beş yıl olduğu anlaşılan olayda hukuki sorun, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçtan dolayı, sanık …’ın sesli ve görüntülü iletişim tekniği kullanılarak (SEGBİS) savunma alınması durumunda, savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılama ilkesinin ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

CMK’nın genel ilkeleri ve CMK 196. maddesindeki düzenleme, Dairemizce benimsenen Y.C.G.K.’nın 10.06.2008 tarih ve 9-148-169 Sayılı kararı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İçtihadları gözönünde bulundurulduğunda; duruşmada hazır bulunma hakkı adil yargılama kapsamında değerlendirilmekte olup, bu hakkın sınırlanması ancak ciddi şekilde gerekli olması halinde istisna olarak uygulanmalıdır. Bu sebeplerle kovuşturma aşamasında;

1-) Genel kural sanığın duruşmada hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir.

2-) CMK 196/2-4. maddeleri gereğince alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezası gerektiren suçlarda sanığın savunması talimatla alınamayacağı gibi sesli ve görüntülü yöntemle de savunma alınamayacaktır.

Tüm bu açıklamalar karşısında; 5237 Sayılı TCK’nin 142/2-h maddesinde düzenlenen suçun gerektirdiği cezanın alt sınırının beş yıl olduğu anlaşılan olayda; sanık …’ın duruşmada hazır bulundurulmayıp, bulunduğu Balıkesir L Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumundan sesli ve görüntülü bilişim sistemi vasıtası ile, kendisine CMK 150/3. maddesi gereğince atanan müdafii ile CMK 149/3. maddesi gereğince bir araya gelip görüşme imkanı sağlanmaksızın CMK 196/4. maddesine aykırı olarak savunmasının alınıp, yargılaması yapılarak mahkumiyetine karar verilmesi suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

II.Sanık … ‘ın yazılı dilekçelerinde psikolojik olarak hasta olduğunu beyan etmesi karşısında; aynı gece başka müştekiye ait işyerinden yapılan ve sanıkların işledikleri iddia edilen hırsızlık eylemi ile ilgili Konya 17. Asliye Ceza Mahkemesi 2015/187 E. sayı ile görülmekte olan dava dosyasında sanık … ile ilgili 5237 Sayılı TCK’nin 32. maddesi kapsamında rapor alınıp alınmadığı, alındıysa dosyaya getirtilmesi ve anılan dosyanın tamamının veya bu dosya ile ilgili evraklardan onaylı örneklerin dosya arasına alınarak ve gerektiğinde dosyalar birleştirilerek delillerin birlikte değerlendirilip sanıkların hukuki durumlarının tespit ve tayini gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık … ve müdafii ile sanık … ve o yer Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, sair yönleri incelenmeyen hükümlerin açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, 08/06/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

16. CEZA DAİRESİ

E. 2016/1697

K. 2016/3295

T. 26.5.2016

DAVA : Sanık … yönünden duruşmalı, diğer sanıklar yönünden duruşmasız olarak yapılan inceleme sonunda gereği düşünüldü:

KARAR :1-) Sanıklar … ve … hakkında silahlı terör örgütüne yardım suçundan kurulan hükümlere yönelik temyiz incelemesinde;

Yapılan yargılama sonunda yüklenen suçun sanıklar tarafından işlendiğinin sabit olmadığı gerekçeleri gösterilerek mahkemece kabul ve takdir kılınmış olduğundan Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle beraate dair hükümlerin ONANMASINA,

2-) Sanık … hakkında silahlı terör örgütüne üye olma ve resmi belgede sahtecilik suçlarından kurulan hükümlerin temyiz incelemesine gelince;

Ceza yargılamasının temel ilkelerinden biri “doğrudan doğruyalık vasıtasızlıktır.” Bu sebeple CMK 193/1. maddesinde “sanık olmaksızın yargılama olmaz” genel kuralına yer verildikten sonra istisnaları CMK 193/2, 194/2, 195, 196, 200/1 ve 204. maddelerinde gösterilmiştir. Sanığın kabulüne bağlı olarak alt sınırı 5 yıl ve daha fazla hapis cezası gerektiren suçlar hariç olarak istinabe yoluyla sorguya çekilebilecektir. Görüntülü ve sesli iletişim tekniği kullanılarak sorgu yapma imkanı CMK 196/4. madde hükmüne göre mümkün kılınmıştır.Somut olaydaki hukuki sorun sanıklar ve müdafilerinin görüntülü ve sesli iletişim tekniğini kullanarak savunma yapmak istemediklerini ısrarla beyan ederek duruşmada hazır bulunmak istekleri karşısında, bu sistemle savunma alınması durumunda, savunma hakkının kısıtlanarak adil yargılama ilkesinin ihlal edilip edilmediği noktasında toplanmaktadır.

Duruşmada hazır bulunmak isteyen sanığın, duruşmada hazır bulundurulması sadece ödev değil aynı zamanda bir haktır. (Y.C.G.K. 10.06.2008, 9-148/169 s.k.)

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/1. maddesine göre;

Cezai bir suç ile itham edilen herkesin, kendini savunma, iddia tanıklarını sorguya çekme veya çektirme, duruşmada kullanılan dili anlamadığı veya konuşamadığı takdirde bir tercüman yardımından para ödenmeksizin yararlanması haklarını güvence altına almıştır. Duruşmada hazır bulunmaksızın bu hakları nasıl kullanabileceğinin anlaşılması zordur. (Colozza v. İtalya 12 Şubat 1985)

Adil bir ceza yargılaması sürecinin oluşumunda sanığın mahkeme nezdinde hazır bulunmasının büyük önemi bulunmaktadır. (Lala v. Hollanda 22 Eylül 1994) Bunun sebebi hem adil yargılama hakkının mevcudiyeti hem de beyanların doğruluğunun anlaşılması ve mağdur ile tanıkların beyanlarıyla karşılaştırılmasıdır. (Sedoviç v. İtalya) Temyiz aşamasında davalının duruşma salonunda şahsen hazır bulunması ilk derece mahkemesinde görülmekte olan duruşmalarda hazır bulunmasına nispeten daha az önem arzetmektedir. (Kamasinsıki v. Avusturya, 19 Aralık 1989)

Adaletin gerçekten adil bir şekilde sağlanmasının demokratik bir toplumda tuttuğu yer göz önünde bulundurularak savunma hakkının kısıtlanmasına yönelik her bir tedbirin ciddi şekilde gerekli olmasına işaret edilmiştir. Daha az kısıtlayıcı bir tedbirin bulunması halinde o uygulanmalıdır. (Van Mechelen ve diğerleri)

Sözleşme ile garantiye alınan hakkın kullanılmasından vazgeçilmesi, bunun açıkça söylenmesi ile mümkün olabilir. (…/Türkiye)

CMK’nın genel ilkeleri ve 196. maddedeki düzenleme Dairemizce benimsenen Y.C.G.K.’nın 10.06.2008 tarih ve 9-148-169 Sayılı kararı ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin İçtihatları göz önünde bulundurulduğunda; duruşmada hazır bulunma hakkı adil yargılama kapsamında değerlendirilmekte olup, bu hakkın sınırlanması ancak ciddi şekilde gerekli olması halinde istisna olarak uygulanmalıdır. A.İ.H.M.’nin Marcello Viola v. İtalya kararı temyiz duruşmasına ilişkindir. Bu sebeplerle kovuşturma aşamasında;

1-) Genel kural sanığın duruşmada hazır bulundurulmasıdır. Bu hak ciddi nedenlere dayalı olarak mahkeme kararı ile sınırlandırılabilir.

2-) İlk ve son savunmanın yapıldığı, esasa dair delillerin toplandığı oturumlara sanığın SEGBİS yolu ile katılması, açık kabulüne dayalı olmalıdır.

3-) Sesli ve görüntülü yöntemle savunma alınması halinde sanık müdafiinin talebi durumunda sanığın yanında bulunma olanağının sağlanması; koşulları gerçekleştiğinde savunma hakkının kısıtlanmadığı kabul edilebilecektir.Tüm bu açıklamalar karşısında; duruşmalardan önce SEGBİS sistemiyle savunma yapmak istemediklerini ve mahkemede hazır bulunarak savunma yapmak istediklerini beyan eden sanığın müdafiinin de aynı yöndeki talebine rağmen duruşmada hazır bulundurulmayarak SGBİS sistemiyle alınan savunma ile hüküm kurularak CMK 196/2 maddesine muhalefet etmek suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

3-) Kabul ve uygulamaya göre de;

a-) Sanığın 18.08.2014 tarihinde kollukta müdafii huzurunda alınan savunmasında yakalandığında üzerinde bulunan sahte kimlik ve sürücü belgesinin Kuzey Irak’ta bulunan kampta örgüt yöneticileri tarafından, rahat hareket edebilmek ve güvenlik güçleri tarafından yakalanmamak amacıyla kendisine verildiğini beyan etmesi karşısında, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği anlaşılan resmi belgede sahtecilik suçundan tayin olunan cezanın 3713 Sayılı Kanun’un 5. maddesi uyarınca yarı oranında artırılmaması suretiyle eksik ceza tayini,

b-) TCK’nın 53. maddesinde düzenlenen hak yoksunluklarının uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesi’nin 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 tarih, 2014/140 E. 2015/85 Sayılı iptal kararının gözetilmesi lüzumu,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları ile duruşmalı inceleme sırasında ileri sürdüğü temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükümlerin bu sebeplerden dolayı BOZULMASINA, Cumhuriyet savcısının temyizinin kapsamına göre sanığın resmi belgede sahtecilik suçundan CMUK’nın 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı yönünden kazanılmış hakkının saklı tutulmasına, 26.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

22. CEZA DAİRESİ

E. 2015/19580

K. 2016/8797

T. 25.5.2016

DAVA : Yerel Mahkemece verilen hükümler temyiz edilmekle, kararların nitelik, cezaların türü, süresi ve suç tarihine göre dosya görüşüldü:

KARAR :I-)Suça sürüklenen çocuk hakkında mala zarar verme suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesinde;

Mala zarar verme suçundan doğrudan hükmolunan adli para cezalarının miktar ve türüne göre; 14.04.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6217 Sayılı Kanun’un 26. maddesiyle 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanuna eklenen geçici 2. maddesi gereğince doğrudan hükmolunan 3000 TL dahil adli para cezasına mahkumiyet hükümlerinin temyizi mümkün olmadığından, suça sürüklenen çocuk …’ın temyiz isteminin 1412 Sayılı CMUK’un 317. maddesi uyarınca REDDİNE,II-Suça sürüklenen çocuk hakkında hırsızlık ve konut dokunulmazlığını bozma suçlarından kurulan hükümlere yönelik temyiz isteminin incelenmesine gelince;Duruşmalardan bağışık tutulma talebi bulunmayan ve hüküm tarihinde … 1 numaralı T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda başka suçlardan hükümlü olduğu anlaşılan suça sürüklenen çocuğun, hükmün esasını oluşturan kısa kararın açıklandığı 06/05/2014 tarihli son oturumda hazır bulundurulmadan SEGBİS aracılığı ile savunması alınıp hükümlülüğüne karar verilmek suretiyle, 5271 Sayılı CMK’nın 193 ve 196. maddelerine aykırı davranılarak savunma hakkının kısıtlanması,

SONUÇ :Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk …’ın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, diğer yönleri incelenmeyen hükümlerin bu sebepten dolayı isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 25/05/2016 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Bilindiği üzere 5271 SY CMK 193. madde Kanunun saydığı istisnalar haricinde yüz yüzelik ilkesini kabul etmiştir. Yani istisnalar haricinde sanık olmadan duruşma yapılamayacağı düzenlenmiştir. İstisnalar ise 193/2, 194, 195, 196 200 ve 204. maddelerinde düzenlenmiştir.

CMK 196. maddesinde yüz yüzelik ilkesinin ceza sınırı itibariyle getirilen en ciddi hali düzenlenmiştir. Buna göre kural olarak talimatla ifade alınamaz. Alt sınırı 5 yılın altında olan suçlar için ise talimat yazılabilir.Yani CMK 196/2 maddesinde yüz yüzelik ilkesine kapsamlı bir istisna getirmiştir.Aynı şekilde 1. fıkrada daha önce ifadesi alınmış olan sanığın istemesi halinde duruşmalara katılmayabileceği hususu düzenlenmiştir.

Ana kurala istisna getiren CMK 196/1-2. maddelerinden sonra aynı maddede “… Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı halinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Benzer düzenleme CMK 180. maddesinde de mevcuttur. Gerek CMK 180. ( Taslak da 186. madde) gerekse CMK 196 (Taslak 202. Mad. ile) düzenlenen bu hususların TBMM gerekçesinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesine atıfta bulunmakta ” Adil yargılama ” ve ” sözlülük ” ilkerini ön plana çıkartmaktadır.Gerekçesinde “… hakimlerin hükmü vermeden önce sanığı bizzat görmeleri sağlanmaya çalışılmıştır…”

Yine aynı gerekçede mahkeme tarafından görüntülü olarak izlenip gerekli sorularında sorulabildiği… şeklinde gerekçelenderilmiştir.

Yani gerekçe ve maddenin içeriği incelendiğinde kısaca SEGBİS olarak alınan sistemin A.İS. 6. madde uygun olduğu görüntülü ve sesli açık ve sözlü yargılamanın gereği olduğu ve bu sebeple düzenlemeye dahil edildiği görülmektedir.

Kısaca özetlersek açık ve yüz yüze yargılama esastır. Tek istisnası istinabe yoludur. Kanun koyucu 196/4. ve 180/son. madde açıkca SEGBİS ile ifade alma imkanı varsa artık istinabe yapılamayacağını düzenlemiştir. Yani söz konusu düzenleme istisna olan istinabenin uygulanamayacağı hali düzenlemiştir. Yoksa aynen istinabe gibi altsınırı 5 yıl olan suçlara yönelik düzenleme içermemektedir. SEGBİS sisteminde sanık ile mahkeme canlı bağlanmakta birbirlerini rahatlıkla görmekle karşılıklı sorabilmektedirler. Mahkeme sanığı canlı gözlemlemektedir.Dolayısıyla yüzyüze SEGBİS ile görüşü ve savunması alınan sanığın ifadesi yeterli olduğundan bozma yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2015/4957

K. 2015/33241

T. 10.12.2015

DAVA :Temyiz incelemesi, sanığın müdafilerinin isteği üzerine duruşmalı olarak yapıldı.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : A) İNCELENEN KONULAR:

1- İddianame tebliğ edilmeden duruşmaya getirtilen tutuklu sanığın, savunma için hazır olmadığını bildirip süre verilmesi talebinde bulunmasına rağmen, bu isteğinin reddine karar verilerek sorgusunun yapılmaması:

İddianame, çağrı kâğıdı ile birlikte sanığa tebliği olunur (CMK 176/1). Tutuklu sanığın çağrılması duruşma gününün tebliği suretiyle yapılır. Sanıktan duruşmada kendisini savunmak için bir istemde bulunup bulunmayacağı ve bulunacaksa neden ibaret olduğunu bildirmesi istenir; müdafii de sanıkla birlikte davet olunur. Bu işlem, tutuklunun bulunduğu ceza infaz kurumunda cezaevi kâtibi veya bu işle görevlendirilen personel yanına getirilerek tutanak tutulmak suretiyle yapılır (CMK 176/3). Yukarıdaki fıkralar gereğince, çağrı kâğıdının tebliğiyle duruşma günü arasında en az bir hafta süre bulunması gerekir (CMK 176/4). 176. maddede belirlenen süreye uyulmamış ise duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu sanığa hatırlatılır (CMK 190/2).

Sanık, savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olma hakkına sahiptir (AİHS 6/3-b)

Somut olayda, iddianame ve çağrı kâğıdı tutuklu olan sanığa tebliğ edilmemiş ve CMK’nın 176. maddesinin 2. fıkrası gereğince herhangi bir işlem yapılmamıştır. Sanık 04.10.2013 tarihli duruşmaya getirtilmiş, iddianame okunarak savunması sorulmuş, ancak CMK’nın 190. maddesinin 2. fıkrası uyarınca duruşmaya ara verilmesini istemeye hakkı olduğu hatırlatılmamıştır. Sanık rahatsızlığı ve yakınlarından vefat edenlerin bulunması nedeniyle avukatları ile görüşemediğini, ayrıca suçlama hakkında bilgisinin bulunmadığını belirterek, savunmasını yapmak üzere süre verilmesini istemiştir. Sanığın müdafileri de savunma için süre verilmesi talebinde bulunmuşlardır. Sanığın ve müdafilerinin bu talebi

Mahkeme tarafından, aynı tarihli oturumda, dava zamanaşımının 29.12.2015 tarihinde dolacağı ve sanığın şimdiye kadar savunmasını hazırlayacak durumda olduğu gerekçesiyle reddedilmiş ve sanığın sorgusu yapılmamıştır.

Böylece, AİHS’nin ve CMK’nın belirtilen hükümlerine aykırı hareket edilerek, sanığın savunma hakkı kısıtlanmıştır.

2- Sanıktan, Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin düşüncesine karşı diyeceklerinin ve son savunmasının SEGBİS sistemi aracılığı ile sorulması:

Mahkemece sorgusu yapılmış olan sanık veya bu hususta sanık tarafından yetkili kılındığı hâllerde müdafii isterse, mahkeme sanığı duruşmada hazır bulunmaktan bağışık tutabilir (CMK 196/1.)

Sanık, alt sınırı beş yıl ve daha fazla hapis cezasını gerektiren suçlar hariç olmak üzere, istinabe suretiyle sorguya çekilebilir. Sorgu için belirlenen gün, Cumhuriyet savcısı ile sanık ve müdafiine bildirilir. Cumhuriyet savcısı ile müdafiin sorgu sırasında hazır bulunması zorunlu değildir. Sorgusundan önce sanığa, ifadesini esas mahkemesi huzurunda vermek isteyip istemediği sorulur (CMK 196/4.)

Yukarıdaki fıkralar içeriğine göre sanığın aynı anda görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle sorgusunun yapılabilmesi olanağının varlığı hâlinde bu yöntem uygulanarak sorgu yapılır (CMK 196/4.)

Somut olayda, sanığın sorgusu yapılmadığı halde, Cumhuriyet savcısından esasa ilişkin görüşü sorulmuş; Yargılamayı yapan İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, tedavisi nedeniyle E..’de bulunan tutuklu sanığın, Edirne Ağır Ceza Mahkemesi’ne getirtilmesi sağlanmış ve sanıktan CMK’nın 196. maddesinin 4. fıkrasında belirtildiği şekilde, görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle (SEGBİS) esas hakkındaki savunması sorulmuş; sanık, hasta olduğunu, dosya ile ilgili bilgisinin de bulunmadığını, canıyla uğraştığını belirterek savunma yapmayacağını söylemiştir. Bunun üzerine, fiilen savunması alınmadığı halde duruşmaya son verilerek sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.

Sanığın, yargılandığı mahkemedeki duruşmada hazır bulundurulmasını istemesi, adil yargılama hakkının kapsamı içindedir.Bu hakkı hatırlatılmadan ve rızası da alınmadan, esaslı işlemlerin yapıldığı oturumun (SEGBİS) yöntemiyle yapılması savunma hakkının ihlâli niteliğindedir.

3- Sanığa ve müdafilerine soru sorma hakkı da tanınarak duruşmada dinlenmeyen tanıkların ifadelerinin hükme esas alınması:

Cumhuriyet savcısı, müdafi veya vekil sıfatıyla duruşmaya katılan avukat; sanığa, katılana, tanıklara, bilirkişilere ve duruşmaya çağrılmış diğer kişilere, duruşma disiplinine uygun olarak doğrudan soru yöneltebilirler. Sanık ve katılan da mahkeme başkanı veya hâkim aracılığı ile soru yöneltebilir… (CMK 201/1).

Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez (CMK 210/1).

Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir (CMK 217/1).

Sanık, iddia tanıklarını sorguya çekmek veya çektirmek hakkına sahiptir (AİHS 6/3-d).

Somut olayda; aynı olayın sanıkları olan H.. Ş.. ve Ş.. Y.. (S..), kendileriyle ilgili soruşturma aşamasında suç konusu uyuşturucu maddenin sanık C..’a ait olduğunu ileri sürmüşler; haklarında dava açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında ise, sanık C..’un uyuşturucu maddeyle ilgisinin bulunmadığını

söylemişlerdir. Aynı konumdaki S.. T.. ise sanık aleyhinde herhangi bir beyanda bulunmamıştır.

Mahkeme, sadece bu tanıkların kendileriyle ilgili soruşturma aşamasındaki ifadelerini hükme esas alarak sanığın 24 yıl hapis ve 47575 TL adlî para cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir.

Bu kişilerin, sanık C..’un yargılanması sırasındaki duruşmada, sanığa ve müdafilerine soru sorma hakkı da tanınmak suretiyle, tanık olarak dinlenmeleri, daha sonra bunların hangi ifadelerine üstünlük tanındığının tartışılması gerekirken; sanığın müdafilerinin bu yöndeki talepleri reddedilmiştir.

Böylece, AİHS’nin ve CMK’nın belirtilen hükümleri ihlâl edilmiştir.

B) KARAR: Açıklanan durumlara göre;

1- İddianame tebliğ edilmeden duruşmaya getirtilen tutuklu sanığın, savunma için hazır olmadığını bildirip süre verilmesi talebinde bulunmasına rağmen, bu isteğinin reddine karar verilerek sorgusunun yapılmaması,

2- Duruşmada bulunma hakkının bulunduğu hatırlatılmadan ve rızası da alınmadan, sanıktan SEGBİS sistemi aracılığı ile Cumhuriyet savcısının esasa ilişkin düşüncesine karşı diyeceklerinin ve son sözünün sorulması; savunma yapmayacağını bildirmesine rağmen, duruşmaya getirtilmeyerek yokluğunda mahkûmiyet hükmü kurulması suretiyle savunma hakkının kısıtlanması,

3- Sanığa ve müdafilerine soru sorma hakkı da tanınarak duruşmada tanık olarak dinlenmeleri gerektiği gözetilmeden, H.. Ş.., Ş.. Y.. (S..) ve S.. T..’ın, sanık olarak yargılandıkları davayla ilgili soruşturma aşamasındaki ifadelerinin hükme esas alınması

SONUÇ :Hukuka ve bu kapsamda adil yargılama ilkesine aykırı, sanığın müdafilerinin temyiz itirazları ile duruşmadaki savunmaları bu nedenlerle yerinde olduğundan, diğer yönleri incelenmeksizin, resen de temyize tabi olan hükmün BOZULMASINA, Üyeler M.. S.. ve M.. F.. A..’in karşı oyları ve oyçokluğuyla; tutuklama koşullarında bir değişiklik olmadığından sanığın salıverilmesine ilişkin taleplerin reddine, oybirliğiyle; 10.12.2015 tarihinde karar verildi.

TEFHİM TUTANAĞI

10.12.2015 tarihinde saat:14.30’da verilen bu karar Yargıtay Cumhuriyet savcısı N.. Ö..’in katılımıyla ve duruşmada savunmasını yapmış bulun sanık C.. Y.. müdafileri Avukat T.. b..ve Avukat H.. A..’nın yüzlerine karşı 10.12.2015 tarihinde yöntemine uygun biçimde, açık olarak okunup anlatıldı.

KARŞI OY GEREKÇESİ

İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 2001/85 esas ve 2006/54 karar sayılı ilamı ile,

aynı suçtan haklarında verilen mahkûmiyet hükümleri Dairemizce düzeltilerek onanmakla kesinleşen hükümlüler H.. Ş.., Ş.. Y.. (S..) ve S.. T.. ile diğer hükümlülerle kovuşturma aşamasında ceza infaz kurumunda öldürülen H.. K.. ile ilgili olarak, suç tarihlerinde Yunanistan’da ele geçirilen toplam net 380 kilo eroin nedeniyle “teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan soruşturma yürütüldüğü sırada, H.. Ş.., Ş.. Y.. (S..) ve S.. T..’ın suç konusu eroinin sahibinin sanık C.. olduğunu beyan etmeleri üzerine, sanık hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 2001/2840 sayılı soruşturma numarası ile 2001 yılında soruşturma başlatılmış ancak sanığa uzun süre ulaşılamaması üzerine, ifadesinin alınabilmesi için 25.11.2002 tarihinde yürürlükte bulunan CMUK’nın 104. maddesi uyarınca hakkında gıyabi tevkif kararı çıkarılmış ve hatta daha sonra kırmızı bülten de çıkarılarak tüm Dünya’da aranmaya başlanmıştır.

Sanık hakkındaki gıyabi tevkif kararının infazı beklenirken, atılı suçun olağan zamanaşımı süresinin, suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’ya göre dolmasına kısa bir süre kala, zamanaşımı süresinin kesilmesi için sanık hakkında 23.12.2009 tarihinde “teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan iddianame düzenlenilerek dava açılmıştır. Dava açıldıktan sonra kovuşturma aşamasında da sanık uzun süre yakalanamamış, 26.04.2013 tarihinde gizlendiği İ.. S..’deki villasında güvenlik güçlerinin yaptığı operasyon neticesinde; evinin ikinci katından atlarken her iki ayağının kırılması sonucu yakalanmış, villasında yapılan aramada ise; hükümlü H..Ş..’e ait nüfus cüzdanı kasasında ele geçirilmiştir.

Sanığın yetkili ve görevli mahkemede yargılaması başladıktan sonra ise; 04.10.2013 tarihli oturumda huzura getirilen sanığa; iddianame ve ekleri okunup, yüklenen suç anlatılıp, hakları hatırlatılmasına karşın, bu tarihten karar tarihi olan 04.12.2013 tarihine kadar iki aylık süre içinde sanık savunma yapmamıştır.

CMK’nın 191. ve devamı maddelerinde duruşmanın, sanığın beyanını alınması ile başlayacağı düzenlenmiştir. Sanık suç tarihinden itibaren uzun süre kaçmış ve hakkında kırmızı bülten çıkarılmasına rağmen ancak 13 yıl sonra yakalanabilmiştir. CMK’ya göre hükme esas alınan delillerin duruşmada tartışılması esas ise de; uzun süre kaçması nedeniyle kendi kusuru ile, hakkında aleyhe beyanda bulunan ve bu beyanları hükme esas alınan, diğer hükümlüler H.., Ş.. ve S..’in yargılandığı oturumlarda dinlenememiştir. Ancak mahkeme, sanığa ve müdafilerine, H.. Ş.. ve S..’in tüm aşamalardaki beyanları ile önceki yargılamaya ilişkin dosyadaki tüm bilgi ve belgeleri okuyarak bilgilendirmiş ve buna ilişkin beyanlarını tutanağa geçirmiştir.

Ayrıca hükümlüler H.. ve Ş.. soruşturma aşamasında kollukta, savcılıkta ve sorguda alınan ifadelerinde; ele geçirilen eroinin sahibinin C.. Y.. olduğunu söylemişler ve hatta emniyette yaptırılan fotoğraflı teşhiste sanık C..’u teşhis etmişler ancak kovuşturma aşamasında bu beyanlarından dönerek C.. Y..’un maddeyle ilgisini bilmediklerini, eroinin sahibinin İ..’lı A.. olduğunu beyan etmişlerdir. Dolayısıyla adı geçen bu hükümlülerin tekrar, sanık hakkında hükmü veren mahkemenin oturumlarında, tanık sıfatıyla dinlenmesi sonuca etkili olmayacaktır.

Sanık C..04.10.2013 tarihli oturumda hazır edilmiş ve savunma yapmamış, diğer oturmalarda da mahkemece özellikle duruşmada hazır edilmesi, bu mümkün olmadığı taktirde SEGBİSyoluyla yine yargılamayı yapan mahkeme huzurunda hazır edilmesi istenmiş, karar duruşmasında da beyanının alınması SEGBİS suretiyle sağlanmış olduğundan, bu husus da savunma hakkının kısıtlanması ve adil yargılanma hakkının ihlali olarak değerlendirilmemiştir.

Yukarıdaki açıklamalarımız ışığında somut olay bir bütün olarak değerlendirildiğinde; sanık kendi kusuru ile usul hükümlerinin tam olarak uygulanmamasına sebebiyet

verdiğinden, sanık ve müdafilerinin usul kurallarının tam tatbik edilmediğine ilişkin sözlü ve yazılı beyanları açıkca hakkın kötüye kullanılmasıdır. Zira sanık hakkındaki atılı suçun, suç tarihinde yürürlükte bulunan mülga 765 sayılı TCK’nın 102/3 ve 104/2 maddeleri gereğince 15 yıllık olağanüstü zamanaşımı süresi 29.12.2015 tarihinde dolacak ve sanık tüm insanlık aleyhine işlenen “teşekkül halinde uyuşturucu madde ihraç etme” suçundan kurtulacaktır. Bu somut durum da toplumda sağlanmaya çalışılan adalet duygusunu ağır bir şekilde zedeleyecektir.

Tüm bu nedenlerle sanığın savunma hakkının kısıtlanmadığı ve yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenmiş olan “adil yargılanma hakkının” ihlal edilmediği ve suçu sabit olan sanık hakkındaki mahkûmiyet hükmünün, adli para cezasına ilişkin maddi hata giderilmek suretiyle düzeltilerek onanması gerektiği düşüncesinde olduğumuzdan, sayın çoğunluğun bozma yönündeki görüşüne katılmıyoruz. 10.12.2015