Avukatlık serbest bir meslek olup, aynı zamanda kamu hizmetidir. Avukatlık mesleğini yürüten hukukçu kişi, yargı görevini yerine getirmektedir. Avukat, yargı görevini yerine getirirken yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir.

Arama koruma tedbiri, şüpheli ya da sanığın, delillerin veya müsadereye konu eşyanın ele geçirilmesi amacıyla, şüpheli veya sanık ile üçüncü kişilere yönelik olarak, kişi üzerinde veya kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılan bir ceza muhakemesi işlemidir. (Adli Arama)

Adli arama AÖAY m.5’e göre, “… bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir”. ,

Önleme araması ise AÖAY m. 19’a göre, “ … a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, b) Suç işlenmesinin önlenmesi, c Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir ….”

Elkoyma, ceza muhakemesinde delil olan ya da ileride delil olarak kullanılabilecek veya müsadereye tabi eşyanın, eşyayı elinde bulunduran kişinin rızası olmaksızın onun tasarruf yetkisini ortadan kaldırarak eşyanın adliyenin eli altına alınmasını sağlayan ve potansiyel bir zor kullanma içeren bir koruma tedbiridir.

Anayasa’nın “Özel hayatın gizliliği” başlıklı 20. maddesinin 2. fıkrasına göre, “milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. maddesinde şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak arama düzenlenmiştir. Buna göre, “Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 117. maddesinde de diğer kişilerle ilgili yapılacak arama düzenlenmiş olup madde hükmüne göre, “Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir”. Ancak, “bu hâllerde aramanın yapılması, aranılan kişinin veya suçun delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır”. (m. 117/2.) Bununla birlikte, “Bu sınırlama, şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile, izlendiği sırada girdiği yerler hakkında geçerli değildir”. (m. 117/3.) Ceza Muhakemesi Kanunu’nda arama kararı ise 119. maddede düzenlenmiştir. Madde hükmüne göre, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler …. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir ” Bununla birlikte bu kural, konutta, işyerinde ve kamuya açık olan alanlar dışında yapılan aramalar için geçerli olup, bu yerlerde yapılacak aramalarda kolluk amirlerinin yazılı emir verme yetkisi yoktur. Zira “konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir”.

Makul şüphe AÖAY m. 6/1’e göre, “hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir”. “Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir”. (m. 6/2) “Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir”. (m.6/3). “Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır”. (m. 6/4) “Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır” (m.6/5).

Gecikmesinde sakınca bulunan hal Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre gecikmesinde sakınca bulunan hal, adli aramalar bakımından; “… derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini” ifade eder. Önleme aramaları bakımından ise; “… derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini” ifade eder.

5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu m. 6/1-d: “Yargı görevi yapan deyiminden; yüksek mahkemeler ve adlî, idarî ve askerî mahkemeler üye ve hakimleri ile Cumhuriyet savcısı ve avukatlar, anlaşılır”

Av.K. m. 1: “Avukatlık kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. (Değişik : 2/5/2001 – 4667/1 md.) Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder”.

Görevini iyi yapabilmesi için müdafi avukatın bağımsız olması gerekir. Müdafi, sanığa, yargılama ve iddia makamlarına, Baro’ya, üçüncü kişilere ve medyaya karşı bağımsızdır. Müdafi avukatın bağımsızlığı Anayasa’da açıkça güvence altına alınmamıştır. Fakat, hukuk devleti ilkesi (Any. m. 2) bu boşluğu doldurmaktadır. Çünkü temel hak ve özgürlüklerden olan hak arama özgürlüğü temel hakkı, savunmayı ve savunmanın hukuk devleti anlayışı içinde ayrılmaz bir niteliği olan avukatın bağımsızlığını da kapsar. bkz. Centel/Zafer, s. 171. , Müdafi avukatın yürütme karşısında bağımsızlığı, savcı karşısında bağımsızlığı, şüpheli/sanık karşısında bağımsızlığı ve mahkeme karşısındaki bağımsızlığı için bkz. Centel/Zafer, s. 171-173.

Avukatın, yargı görevini yerine getirirken konusunun uzmanı olması gerekmekle birlikte hiçbir kişi ve kurumla bağımlılığı olmayan, her türlü baskı ve çıkar ilişkilerinden uzak bir kişi de olması gerekir. Başka bir ifadeyle, avukatlık mesleğini icra eden kişinin uzman olmasının yanı sıra, bağımsız da olması gerekir. Avukatın aynı zamanda hem hukukun hem de iş sahibinin çıkarlarına hizmet edebilmesi, ancak gerçek anlamda bağımsızlığın sağlanması ile mümkündür. Avukatın bağımsızlığı, onun mesleğini en iyi şekilde icra edebilmesinin bir garantisidir. Bu nedenle, avukatın bağımsız oluşu müvekkil ile arasındaki güven ilişkisini de perçinler. Avukatın bağımsızlığı müvekkil yararına da bir güvence oluşturmaktadır. Avukat mesleğini icrada ne kadar özgür olursa, müvekkilinin haklarını elde etme konusunda da o kadar başarılı olur. Bu nedenle, avukatlık bağımsızlığına yapılan müdahaleler avukatlığa yapılmaktan ziyade, avukatlarca savunulan vatandaşın hak ve özgürlüğüne yönelmektedir. bkz. Talay Şenol, “Bağımsız Avukatlık”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı: 54, 2004, s. 271-272.

“İddia ve savunma dokunulmazlığı” başlıklı Türk Ceza Kanunu’nun 128. maddesi gereğince, “Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut isnadlarda ya da olumsuz değerlendirmelerde bulunulması halinde, ceza verilmez. Ancak, bunun için isnat ve değerlendirmelerin, gerçek ve somut vakıalara dayanması ve uyuşmazlıkla bağlantılı olması gerekir”.

Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesinde, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır” denilmektedir. İkinci fıkraya göre, avukatlar öğrendikleri hakkında ancak müvekkillerinin izin vermesi durumunda tanıklık edebilir. Fakat bu halde dahi avukatlar tanıklıktan çekinme hakkına sahiptir.

Ayrıca, Türkiye Barolar Birliği Meslek Kuralları’nın 37. maddesinde “Avukat meslek sırrı ile bağlıdır” denilerek avukatların sır saklama yükümlülüğüne meslek kurallarında da yer verilmiş olup, Meslek Kuralları’nın 34. maddesi gereğince avukatlar Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler.

Savunma hakkına T.C. Anayasası’nın 36. maddesinde yer verilmekle birlikte bu hakka uluslararası sözleşmeler bakımından İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi m. 8-11; Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi m. 6/3; Avukatların Rolüne Dair Temel Prensipler -Havana Kuralları- m. 1’de yer verilmiştir. bkz. Şenol, s. 269.

Avukatların bağımsızlığı, sır saklama yükümlülüğü ve savunma hakkının korunması avukatlar hakkındaki arama ve elkoymanın genel hükümlerden ayrı olarak düzenlenmesini gerektirmiştir. 

Av.K. m. 34: “Avukatlar, yüklendikleri görevleri bu görevin kutsallığına yakışır bir şekilde özen, doğruluk ve onur içinde yerine getirmek ve avukatlık unvanının gerektirdiği saygı ve güvene uygun biçimde davranmak ve Türkiye Barolar Birliğince belirlenen meslek kurallarına uymakla yükümlüdürler”. TBB’nin 8-9 Ocak 1971 tarihli IV. Genel Kurulu’nda kabul edilen ve 26 Ocak 1971 tarihli TBB Bülteni’nde yayınlanarak yürürlüğe giren Türkiye Barolar Birliği (TBB) Meslek Kuralları, Kural 3: “Avukat, mesleki çalışmasını kamunun inancını ve mesleğe güvenini sağlayacak biçimde ve işine tam bir sadakatle yürütür”.

AVUKATLARIN ÜST-ARAÇ-BÜRO ve KONUTLARININ ARANMASI USULÜ

Avukat bürolarında arama, elkoyma ve avukatın postasında elkoyma Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde özel olarak düzenlenmesine rağmen; avukatın üzerinin aranması ile ilgili özel bir düzenlemeye Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer verilmemiştir. Bununla birlikte, avukatın üzerinin aranması ile ilgili bir düzenlemeye Ceza Muhakemesi Kanunu’na göre özel nitelikte olan Avukatlık Kanunu’nda yer verildiği görülmektedir. Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine göre, “…. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”. Birlikte bulunması gereken bu iki unsur suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına giriyor olması ve suçüstü halidir. Örneğin asliye ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçla ilgili suçüstü hali mevcut olsa dahi avukatın üzeri aranamaz. 

Avukatlık Kanunu’nun “suçüstü hali” başlıklı 61. maddesine göre, “Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde soruşturma, bizzat Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümlere göre yapılır”.

Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü halinde avukatın üzerinin aranması için mutlaka hâkim kararı gerekmeyecek; Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesi gereğince gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri avukatın üzerini arayabilecektir.

Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin ilk cümlesinde, avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturmanın Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılacağı belirtilmiştir.

Yasa koyucu, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin ilk cümlesinde yetkili Cumhuriyet savcısının belirlendiği soruşturmanın avukatların görevinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı yapılacak soruşturma olduğunu ifade etmiştir.

Ağır Ceza Mahkemesinin görev alanına giren suçlar 5235 sayılı Kanun’un 12. maddesinde sayılmıştır. Maddede ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlar belirtilmekle birlikte “kanunların ayrıca görevli kıldığı hâller saklı kalmak üzere” denilerek, özel kanunlar ile de ağır ceza mahkemesinin görevli kılınabileceği belirtilmiştir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde “Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır” denilmek suretiyle avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarda ağır ceza mahkemesinin görevli olduğu belirtilmiştir.

Avukatlık Kanunu’nun 59. maddesinde yer alan düzenleme gereğince avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasında işledikleri suçlar bakımından da ağır ceza mahkemesi görevlidir.

Avukatların görevlerinden doğan veya görevleri sırasındaki işledikleri suçların ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçlardan olduğunu göz önüne aldığımızda, 58. maddenin son cümlesinde “ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali …” denilerek zaten avukatların görev suçlarından daha geniş bir çerçeve ifade edilmiştir. Bu kural avukatın görev suçları ile sınırlı değildir ve bu kuralın kapsamına avukatın görev suçları bakımından da görevli olan ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bütün suçlar girmektedir.  Söz konusu düzenleme yalnızca adli aramaları değil, aynı zamanda önleme aramalarını da kapsamaktadır. Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine göre, “…. Ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzeri aranamaz”. Birlikte bulunması gereken iki unsur; suçun ağır ceza mahkemesinin görev alanına giriyor olması ve suçüstü halidir. Örneğin, asliye ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçla ilgili suçüstü hali mevcut olsa dahi avukatın üzeri aranamaz. Arama yasağı; sadece elle dıştan veya içten elbiseye temasla, ceketi veya çantayı açtırmak veya ceplerde olanları dışarı çıkarttırmak suretiyle değil, avukatın üzerinin metal dedektörü, X-ray cihazı veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilmesi suretiyle aranmasını da kapsar. Ancak Danıştay, avukatın metal dedektör, X-Ray ve benzeri güvenlik sitemlerinden geçirilme hususunda farklı görüşte olup, bu hallerde sır saklama yükümlülüğünün ihlal edilmediği ve mevzuata aykırılık bulunmadığına hükmetmiştir. (Bkz. Danıştay 10. Daire 2016/14348 E.2021/3498 K, 22.06.2021 Tarih) Ancak bu karar bize göre açıkça hatalıdır şöyle ki, x-ray taraması gizli olan bir şeyi tespit etme/bulma niteliği taşıdığından açıkça arama işlemidir. Yasa’da avukatların aranma yasağına ilişkin düzenleme ile amaçlanan hedef sadece avukatların sır saklama yükümlülüğünün zedelenmemesi değil, aynı zamanda toplum nezdinde yargı mensubu ve yargı görevi icra edenlerin özel hayatlarına saygı ve mesleki saygınlıklarının korunmasıdır. Danıştay’ın bu kararıyla, sır saklama yükümlülüğünü ihlal etmeyen veya ihlal etme ihtimali bulunmayan, avukatlara yönelik kolluğun diğer arama işlemleri de hukuka uygun olacakmış gibi bir sonuca ulaşılmaktadır. Bu ise yasa hükümlerinin açıkça yanlış yorumlanmasıdır. Kaldı ki, Anayasa Mahkemesi, 2018/21866 İdris Taniş Başvuru No’lu 14.12.2022 tarihli kararında, adliye girişinde çantasını X-Ray cihazından geçirmeyerek hakkında idari para cezası tanzim edilen başvurucunun özel hayata saygı hakkı-suçta ve cezada kanunilik ilkelerinin ihlal edildiğine karar vermiştir. Danıştay 8. Dairesi, 12.11.2010 tarih, 2010/5626 E. ve 2010/6024 K. sayılı kararıyla avukatın, ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatın üzerinin aranamayacağını net bir şekilde ortaya koymuştur. Danıştay 10. Daire 18.01.2016 Tarih, 2015/2498 E.2016/210 K. ve 10. Daire 14.05.2015 Tarih, 2011/6931 E.2015/2307 K. sayılı ilamları da aynı yöndedir. Bu sınır; Avukatlık Kanunu m.58, CMK md.130, Anayasa m.2, 13 ve 124’e aykırı olarak avukat aleyhine genişletilemez. Dolayısıyla yasa hükmünün önleme aramasını da kapsadığı açıktır. Örneğin kolluk, avukatın belinde kabarıklık olduğu, ruhsatsız silah bulundurabileceği gerekçesiyle, önleme arama kararı mevcut bulunsa dahi, avukat üzerinde kaba üst yoklaması yapamayacağı gibi aracını da arayamaz. Ancak dıştan bakıldığında görünür ve açık seçik olan suç unsurları açısından gizli olan bir şeyi bulma (;arama) söz konusu olmadığından, kolluk görevlileri, delillerin muhafazası için gerekli tedbirleri alarak C.Savcısına bildirecek ve gelen talimatlara göre işlem yapabilecektir. Aksi durumun zorlama yorumlarla kabulü halinde, adli arama açısından bile yasada öngörülen ağırlaştırılmış prosedüre rağmen, önleme arama kararına istinaden avukatın her uygulama noktasında aracının aranması sonucu çıkar ki, bu yasa maddesinin öngördüğü amaca doğrudan aykırıdır.  Bunların dışında avukatın kimlik, ehliyet, ruhsat, trafikte iken alkol tespiti için durdurulması işlemi ve akabinde hakkında GBT uygulaması yapılması açısından hukuka aykırılık bulunmamaktadır. Aynı kurallar 2802 sy. Kanun Md. 88 açık hükmü uyarınca, hakim ve savcılar için de geçerlidir. Soruşturma konusu suç, şüphelinin avukatlık mesleği ile ilgili değilse, avukatın konutu, baro temsilcisi ve Cumhuriyet savcısı hazır bulundurulmadan genel hükümlere göre aranabilir. (Yargıtay 16. Ceza Dairesi Karar : 2017/3341 Tarih: 21.03.2017)

Loading...

Taking too long?

Reload document

| Open in new tab

Download [44.31 KB]

Loading...

Taking too long?

Reload document

| Open in new tab

Download [38.58 KB]

Loading...

Taking too long?

Reload document

| Open in new tab

Download [26.79 KB]

Avukatların önleme araması ile üzerlerinin aranıp aranamayacağı konusunda  Danıştay 8. Dairesinin bir kararının özet bölümünde ifade edildiği üzere, “Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur”.Danıştay 8. Dairesinin 12.11.2010 tarih ve E. 2010/5626, K. 2010/6024 sayılı kararı. Karar için bkz. http://www.hukukihaber.net/kararlar/sucustu-hali-disindaavukatin-ustu-aranamaz-h31196.html, 22.02.2013, 

8. Daire bu kararında, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinin son fıkrasında yer alan ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzerinin aranamayacağı hükmünü sadece adli arama ile sınırlamamış, önleme aramasını da bu düzenleme kapsamında görmüştür.

Ankara 3. İdare Mahkemesi hâkimi, avukatların demokratik hukuk devletinin işlemesinde, yargılama ve hak arama özgürlüğünün sağlanmasında emeği geçtiği, davacı avukatın vatandaşlar önünde üst aramasına maruz kalmasının meslek onurunu zedelediği, adaletin tam tecellisi olarak önem ve öncelik kazanan manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davayı kabul etmiştir.

Danıştay 8. Dairesi kararında, suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacı avukatın meslek onurunun zedelendiğini; Ankara 3. İdare Mahkemesi ise kararında, avukatın vatandaşlar önünde üst aramasına maruz kalmasının avukatın meslek onurunu zedelediğini belirtmiştir.

“Avukatların üst araması sorunu ile sır saklama yükümlülüğü ve hak arama özgürlüğünün etkin kullanılması arasındaki bu yakın ilişkinin tespiti, avukatlara tanınan bu hakkın sınırının belirlenmesi açısından önemlidir. Avukatın üzerinin aranmaması avukatlık mesleğinin niteliği gereği tanındığı için, avukatın mesleğini yapmadığı zamanlarda bu haktan yararlanmaması gerekir. Bu hakkın tanınış amacı, avukatlık mesleğinin en etkin şekilde icrasını sağlamak olduğu için, avukatın mesleğini yapmadığı durumlarda diğer kişilerle aynı hukuksal statüde bulunması gerekmektedir …. Avukatlık mesleğinin zamana ve mekana bağlı kalarak yapılan bir meslek olmadığı gözetildiğinde, önleme araması yapılmak istenen ve mesleği avukat olan kişinin o an mesleğini yapıp yapmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Avukatın o an mesleğini yapmasından, dilekçe yazmak gibi mesleğin tipik görünümlerini kastetmediğimizi de belirtmek isteriz Adliyeden bürosuna dönen, bürosundan çıkıp otobüse binen, elinde evrak çantasıyla herhangi bir yere giden avukatın da mesleğini yaptığının kabulü gerekmektedir. [Bununla birlikte,] avukatlık mesleği sadece mesai saatleri içerisinde yapılan bir meslek değildir …. Dolayısıyla, görevi ile ilintili bir iş yaptığına inanan avukatın, avukat olduğunu belirtmesi durumunda, zaman ve mekan ayrımı gözetilmeksizin önleme aramasından muaf olduğunu düşünmekteyiz. Avukatın beyanı ile görüntü arasında önemli bir çelişki varsa; bu durumda avukatın mesleğini yapmadığının kabulü gerekmektedir. Bu durumda aramayı yapan kolluk görevlisinin hukuka uygun davrandığının kabulü gerekmektedir. Avukatın beyanı ile görüntüsü arasında çelişki olmakla beraber, kolluk görevlisi avukatın mesleği ile ilintili bir durumda bulunmadığından emin değilse, Avukatlık Kanunu madde 2 uyarınca yargının kurucu unsuru olan, aynı Kanunun 1. maddesi uyarınca kamu hizmeti yürüten avukatın beyanını esas alacak ve arama yapmayacaktır”. bkz. Vuraldoğan, s. 22-23

5275 sayılı Kanun’un 86. maddenin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeye göre, “… sıfat ve görevi ne olursa olsun, ceza infaz kurumlarına girenler duyarlı kapıdan geçmek zorundadır. Bu kişilerin üstleri metal dedektörle aranır; eşyaları x-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirilir, ayrıca şüphe hâlinde elle aranır. Bu cihazların bulunmadığı yerlerde arama ve kontrol elle yapılır. Ancak milletvekilleri, mülkî amirler, hâkim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, avukatlar, noterler, … ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi hâlinde bu kişiler ancak, elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler. Ziyaret yerleri de ziyaret öncesi ve bitiminde aranır”.

5275 sayılı Kanun’un 86. maddesinin 3. fıkrasında yer alan düzenlemeden görüleceği üzere, ceza infaz kurumlarına giren kişiler sıfat ve görevleri ne olursa olsun duyarlı kapıdan geçmek zorundadırlar. Bu kişiler ceza infaz kurumlarına girişlerinde üst aramasına tabi tutulacaklardır. Bununla birlikte fıkrada, milletvekilleri, mülki amirler, Cumhuriyet savcıları, avukatlar, noterler ve fıkrada sayılan diğer kişilerin ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında elle aranamayacağı belirtilmiştir. Bu kişiler ceza infaz kurumlarına girişte duyarlı kapıdan geçecek olup, eğer duyarlı kapı cihazı ikaz verirse bu kişiler ancak elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebileceklerdir. Avukatın üzerinin aranması ise yalnızca ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde söz konusu olacaktır.

Cezaevi kurumlarına girişlerde olduğu gibi başta adliyeler olmak üzere yer ve zaman olarak avukatın mesleğini yaptığı durumlarda avukatın üzerinde önleme araması yapılamayacaktır.

İstanbul Barosu’nun internet sayfasından duyurduğu mutabakat ise şu şekildedir:

“Bu mutabakat; yargının kurucu unsurları olan hâkim, savcı ve avukat için ayrım yapılmaksızın, eşitlik temelinde bir uygulamayı içermektedir.

1) Avukat meslektaşlarımız adliyeye avukatlara tahsis edilen kapılardan sadece TBB tarafından verilen çipli-akıllı kimlik kartlarını okutmak suretiyle gireceklerdir. Bu açıdan henüz bu şekilde kimlik kartları bulunmayan meslektaşlarımızın, en kısa süre içerisinde Çağlayan Adliyesinde Baromuzun yer aldığı katta bulunan TBB bürosuna müracaatla bu kartları edinmeleri gerekmektedir. Aksi takdirde bir süre sonra bu özellikteki karta sahip olmayan meslektaşlarımız avukat girişlerinden giremeyeceklerdir.

2) 1136 sayılı Avukatlık Kanununun 58.maddesi uyarınca avukat meslektaşlarımızın girişlerde asla ve kesinlikle üstü ve çantası aranmayacaktır. Bundan taviz verilmeyecektir.

3) a) Avukat meslektaşlarımız girişte çipli-akıllı kimlik kartlarını okuturken çantalarını x-ray cihazına bırakacaklardır. Alınan teknik bilgiler ışığında bu uygulamada çantanın içindeki evrakların görülmesi veya okunması da fiilen ve teknik olarak söz konusu değildir. Dolayısıyla bu uygulama hukuken ve fiilen bir arama değildir.

b) Çantanın x-ray cihazından geçişi esnasında, içinde silah veya benzeri şüpheli bir cisim bulunduğu yönünde bir kuşku ortaya çıkması halinde dahi çantada bir arama yapılmayacak ancak meslektaşımız bu cismi göstermeye davet edilecektir. Bu yapılmadığı takdirde içeri girilemeyecektir.

c) Çantasını x-ray cihazına bırakmak istemeyen meslektaşımız, sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağır metallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdan çantası ile birlikte geçecektir. Bu geçiş sırasında çanta uyarı verdiğinde gene çanta aranamayacak ancak, bu uyarıyı verebilecek olan cismin tanıtılması/gösterilmesi istenecek, bunun reddedilmesi halinde giriş yapılamayacaktır.

4) Avukat meslektaşlarımız girişte çipli-akıllı kimlik kartlarını okuttuktan sonra sadece silah, patlayıcı ve benzeri ağır metallere müdahaleyi gerektirir tepki verecek surette ayarlanan duyarlı kapıdan geçecektir. Bu geçiş sırasında duyarlı kapının uyarı vermesi halinde hiçbir şekilde elle üstü aranamayacak, dedektör taramasına da tabi tutulmayacak sadece bu uyarıyı verebilecek cismin tanıtılması istenecek, bu yapılmadığı takdirde içeri giriş mümkün olmayacaktır.

5) Hakim ve savcıların adliyeye girişi aynı prosedüre tabi olacaktır. Nitekim bu uygulama başlamıştır”.http://www.istanbulbarosu.org.tr/Detail.asp?CatID=1&S ubCatID=1&ID=10268, 06.04.2015, Erişim Tarihi: 19.06.2015.

Türk Ceza Kanunu’nun “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisine üç aydan bir yıla kadar hapis cezası verileceği düzenlenmiştir.

---

“Av.K. md. 57: Görev Sırasında veya yaptığı görevden dolayı avukata karşı işlenen suçlar hakkında, bu suçların hâkimlere karşı işlenmesine ilişkin hükümler uygulanır.”

Avukatlık Kanunu’nun 57. maddesi düzenlenirken, avukata karşı işlenen suçun “hakimlere karşı işlenmiş” gibi cezalandırılabilmesi için iki kriter getirilmiştir. Bu kriterler: Suçun avukatın yaptığı görev sırasında Suçun avukatın yaptığı görevden dolayı işlenmiş olması gerekliliğidir.

Bununla birlikte avukatın mesleğini yapmıyor oluşunun tartışmasız olarak kabul edilebileceği durumlarda, örneğin tuttuğu takımın formasını giyerek maç izlemeye gittiğinde, tatil amacıyla seyahatlerde uçağa binmek için havalimanına girdiğinde, müvekkili ile bir görüşme,toplantı,buluşma vb. görevden doğan işler olmaksızın Alış Veriş Merkezlerine, stadyumlara veya toplu alanlara girişlerde üzerinde usulüne ve hukuka uygun olarak önleme araması yapılabilecektir.  Ancak Avukatın bu mekanlara girişlerde görevinden doğan bir işinin, görüşmesinin veya toplantısının olduğunu belirtmesi halinde beyanına itibar edilerek önleme araması icra edilmemelidir. X-Ray’dan geçiş halinde elindeki çanta vs .edevatı doğrudan aranmamalıdır. Bu gibi hallerde X-Ray’dan geçiş esnasında silah vb cismin mevcut olduğunun düşünülmesi halinde, geçiş esnasında x-raydan gelen sesin kesilmesine kadar içeri girişin engellenmesi veya silah ruhsatının ibraz edilmesi sağlanabilir. Avukatın elle aranmayı kabul etmesi halinde ise giriş hiç bir şekilde engellenemez. Görev üzerinde veya görevinden doğan işlerin icra edilmesi esnasında, AVM benzeri toplu mekanlara girişte ,önleme arama kararına istinaden Avukatın doğrudan üzerinin aranması mümkün değildir. Örneğin şüpheli davranışlar sergilemeyen ve AVM ye elinde el çantası ile ve takım elbisesi ile giren Avukatın bu yöndeki beyanına ,hayatın olağan akışı uyarınca itibar edilmelidir. Yine müvekkili ile görüştükten sonra eve veya ofise dönerken veya karakolda gece geç saatte şüpheli ifadesine müdafii olarak girdikten sonra eve dönerken yol üzerinde polis çevirmesi ile durdurulan Avukatın, (hayatın olağan akışına uygun düşecek zaman ve fiziki koşullarda) görev dönüşünde olduğunu belirtmesi halinde beyanına itibar edilmelidir.Avukatın görev üzerinde veya görevinden doğan bir işinin mevcut olduğunu dile getirmesine karşın icra edilen önleme araması neticesinde Avukatın talep etmesi halinde arama tutanağı tanzim edilmeli ve birer örneği talebe istinaden Avukat’a verilmelidir. Avukatın görev üzerinde olduğunu adli merciler önünde ispatlaması halinde önleme araması gerçekleştiren görevli yetkililer sorumlu tutulabilecek, cezai ve hukuki yaptırım ile karşı karşıya kalabileceklerdir.. Usulüne uygun olarak icra edilecek önleme aramasında bile; avukatın avukat olduğunu belirtmesi ve kimliğini ibraz etmesi mukabilinde, onu toplum içerisinde veya müvekkili önünde, yanında rencide edici tavır ve uslüp ile önleme araması gerçekleştirilmemelidir. Avukatların AVM lerde ve toplu alanlara girişlerde arama işlemine tabi tutulmaları da Mevzuat uyarınca keyfi değildir ve özel koşullara bağlanmıştır. Avukatın kişisel suçlarında ise genel hükümlere göre doğrudan adli soruşturma yürütülmektedir. Örneğin ruhsatsız tabanca ile AVM ye giriş yapmak isteyen Avukata silah ruhsatının gösterilmesi söylenmesine karşın ruhsatı gösterememesi ve suç üstü halinde genel hükümlere göre adli işlem yürütülür ve koşulları halinde üzerinde veya eşyasında adli arama gerçekleştirilebilir. Bu gibi hallerde sorumluluk ve arama işleminden doğan risk ( Örneğin ruhsatsız silah şüphesi ile  adli arama gerçekleştirilmesi vs.) yetkili görevlilere ait olacaktır. Suç şüphesinin mevcut olması anından itibaren ise önleme aramasının adli aramaya çevrilmesi gerekir. Ancak Yargıtay’ın son dönemlerde Terör, Örgütlü Suçlar ve Uyuşturucu Suçları kapsamında Olağanüstü Hal ve Ülkenin içinde bulunduğu durum da gerekçe gösterilerek önleme araması neticesinde elde edilen delillerin hukuka uygun olduğuna dair kararları bulunmaktadır.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlıklı 130. maddesi hükmüne göre: “Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur. Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasında mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hakiminden, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeden istenir. Yetkili hakim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhal avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir. Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır”.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde yer alan düzenlemeye göre, avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Arama kararını düzenleyen Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin aksine, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri avukat bürolarında arama yapamayacaklardır. Böylece avukat büroları, gecikmesinde sakınca bulunan haller mevcut olsa bile savcının, ona ulaşılamadığı durumlarda da kolluk amirinin yazılı emri ile aranamayacak, arama için mutlaka mahkeme kararı gerekecektir.

Bununla birlikte, avukat bürolarının aranabilmesi için karar verecek mercii “hâkim” değil, “mahkeme” olarak belirlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde yer alan “mahkeme” sözcüğü ile neyin ifade edilmek istendiğini bulmaya çalışırken başvurduğumuz bu yöntem ceza muhakemesi kurallarının yorumu olarak da ifade edilebilir. Bununla birlikte, burada başvurduğumuz yöntem yorum olarak ifade edilebilse de kıyas değildir. Zira yorum ile kıyas birbirinden farklı olup yorum, mevcut bir hukuk kuralının anlamının açıklanması faaliyetidir. “Yorumla hukuk kuralına yeni bir kavram eklenmemektedir. Kıyas ise, kural boşluğu bulunan bir alanda yeni bir kural oluşturmaktır. Kıyas, bir olaya ilişkin hukuk kuralının, kanun tarafından düzenlenmemiş benzer bir olaya uygulanması demektir. Kıyasta, kanunda bulunan boşluk doldurulmakta; önceden var olmayan bir kural meydana getirilmektedir”. Ceza muhakemesinde kıyas kural olarak serbest olup, hak ve özgürlüklere sınırlama getiren kurallar olan sınırlayıcı kurallar ile genel kurala nazaran istisnai olan kurallarda kıyas kabul edilmemektedir. bkz. İlhan Üzülmez, Hakan Karakehya, Neslihan Göktürk, Cumhur Şahin, Temel Ceza Muhakemesi Hukuku Bilgisi, Editör: Cumhur Şahin, Hakan Karakehya, 1. Baskı, Eskişehir: Anadolu Üniversitesi, 2013, s. 9. Ayrıca bkz. Centel/Zafer, s. 42-51.

Sulh ceza hâkimliği ve tek hâkimli olan asliye ceza mahkemesi tarafından verilecek arama kararları ile avukat büroları aranamayacaktır. Zira Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde belirtilen “mahkeme kararı” ağır ceza mahkemesi kararını ifade etmektedir. Böylece, soruşturma aşamasında avukat bürolarının aranması kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilebilecektir.

Avukat bürolarının ağır ceza mahkemesince verilmiş kararla aranabileceği görüşü için bkz. Şişman, s. 9. , İstanbul Barosu Başkanlığı da bir açıklamasında arama kararının hakim tarafından değil mahkeme tarafından, yani Ağır Ceza Mahkemesi tarafından verilmesi gerektiğini belirtmiştir: “… yapılan aramalarda … mahkeme kararı yerine hakim kararı ile yetinildiği … gözlenmektedir…..”, Avukat Aramalarına İlişkin Zorunlu Açıklama, İstanbul Barosu Başkanlığı, http://www.istanbulbarosu. org.tr/detail.asp?CatID=1&SubCatID=1&ID=6375, 23.11.2011, s. 2, Erişim Tarihi: 12.05.2015. , Bununla birlikte mahkeme kavramı ile Ağır Ceza Mahkemesi’nin anlaşılması gerektiğine farklı görüş niteliğinde bir açıklama şu şekilde belirtilmektedir: “… arama işleminin mahkeme kararı ile yapılabileceği ifade edilmekteyse de soruşturma evresinde henüz mahkeme makamı bulunmadığından söz konusu … makam doğal olarak sulh ceza yargıçlığı olacaktır”. bkz. Serap Keskin Kiziroğlu, “5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nda Basit Arama(Adli Arama)”, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 58, Sayı: 1, 2009, s. 146. , Benzer bir görüşü de Centel/Zafer belirtmektedir: “Avukat büroları soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh ceza hakiminin vereceği kararla aranabilir. Belirtelim ki Yasa’da soruşturma ve kovuşturma evresi ayrımına dikkat edilmeden mahkeme kararı ile arama yapılacağının belirtilmesi hatalı olmuştur”. Centel Zafer, s. 381.

Avukat büroları mahkeme kararı alındıktan sonra mutlaka kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilecektir. Avukat bürolarının aranması sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulacaktır. Arama sırasında hazır bulunacak olan baro başkanı veya onu temsil eden avukat, büroda arama tanığı sıfatıyla hazır bulunacaktır. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 194. maddesinin 4. fıkrasında, “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” denilerek belirtilen yerlerde Cumhuriyet savcısı olmaksızın arama yapılabilmesi için arama tanığı olarak o yerin ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması gerektiği belirtilmiştir. Fakat Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde, avukat bürolarının aranmasında arama tanığı olarak hazır bulunacaklar madde 119/4’den farklı olarak baro başkanı veya onu temsil eden avukat olarak belirtilmiştir.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 16.12.1992 tarih ve 13710/88 başvuru numaralı Niemietz-Almanya kararında avukat bürolarında arama ve elkoymanın genel hükümler çerçevesindeki arama ve elkoymaya göre daha sıkı koşullara tabi tutulması gerektiğini, bu koruma tedbirlerinin avukat bürolarında daha sınırlı bir şekilde uygulanması gerektiğini belirtmiştir. Mahkeme, arama kararında suçun konusu olan mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek her türlü belgenin aranması ve bunlara elkonulmasına karar verilmiş olmasının, olayda avukat bürosunda yapılan arama sırasında bağımsız gözlemcinin bulunmadığını da göz önüne alarak avukatın sır saklama yükümlülüğüne ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer verilen savunma hakkına aykırı olduğunu belirtmiştir. Mahkemenin söz konusu kararına göre, “Müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliği konusuna gelince; arama kararını veren Mahkemenin gösterdiği gerekçeler izlenen meşru amaçla ilgilidir. Ancak arama kararında, hiçbir sınırlama getirilmeyerek, suçun konusu olan mektup sahibinin kimliğini ortaya çıkarabilecek her türlü belgenin aranması ve bunlara elkonulması gibi geniş terimlere yer verilmiştir. Bu durum, bir avukatın bürosunun aranması sırasında bağımsız gözlemcinin bulunması yönünde güvence de getirmeyen Alman Hukuku bakımından özel önem taşımaktadır. Daha da önemlisi, olayda incelenen belgeler dikkate alındığında, yapılan aramanın mesleki gizliliğe tecavüz edecek şekilde orantısız olduğu görülmektedir. Aranan kişi avukat olduğunda, mesleki gizliliğe tecavüz edilmesi, adaletin gerektiği şekilde dağıtılması üzerinde olumsuz sonuçlar oluşturarak, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinde güvence altına alınan hakları da ihlal edebilir. Ayrıca bu durum, başvurucunun mesleki itibarını da etkiler. Somut olayda, demokratik bir toplumda gerekli olmayan müdahale sebebiyle özel yaşama saygı hakkının, konuta saygı hakkının ve haberleşmeye saygı hakkının ihlali sonucuna varılmalıdır”.

Avukat bürosunda yapılan arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyabilir. Bu durumda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. 130. maddenin ikinci fıkrasında öngörülen bu kararlar yirmi dört saat içinde verilir. Postada el koyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması halinde de 130. maddenin 2. fıkrasında belirtilen usuller uygulanacaktır. (m. 130/3).

Ceza muhakemesine ilişkin getirdiği kurallar bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu’na nazaran özel kanun niteliğinde olan Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine göre, “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir ….”.

Gerek avukatın adi suçlarıyla ilgili olarak 130. maddenin uygulama alanı bulacağı soruşturmalarda gerekse avukatın görev suçlarıyla ilgili olarak 58. maddenin uygulama alanı bulacağı soruşturmalarda avukat bürolarının aranması kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesi tarafından verilecektir.

Yargılamanın ağır ceza mahkemesinde yapıldığı durumlarda ise avukat bürolarında arama kararı nöbetçi ağır ceza mahkemesince değil, haliyle yargılamanın yapıldığı ağır ceza mahkemesince verilecektir.

Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde avukat konutlarında arama düzenlenmemekle birlikte, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesinde avukatın üzerinin, bürosunun aranması yanında konutunun aranması da düzenlenmiştir. 58. maddede, “Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir” denilerek avukat konutlarında arama avukat bürolarının aranması ile aynı koşullara tabi tutulmuştur.

Avukat konutlarında arama avukat bürolarının aranması ile aynı koşullara tabi tutulmuştur. Bu sebeple avukat konutları ancak mahkeme kararı ile ve bu kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilecektir. Fakat 58. maddenin avukat konutlarının aranması bakımından getirdiği bu kural, daha önce belirttiğimiz üzere avukatların görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri iddia edilen suçlarla sınırlı olarak uygulama alanı bulacaktır.

Avukatların adi suçlarıyla ilgili olan Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 130. maddesinde ise avukat konutlarının aranması düzenlenmemiştir. Bu sebeple, avukatların adi suçlarıyla ilgili olarak genel hükümler çerçevesinde yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda avukat konutlarının aranması bakımından Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. ve 119. maddeleri uygulanacaktır. Avukatların adi suçlarıyla ilgili olarak avukat konutlarında arama, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 119. maddesinin birinci fıkrası gereğince hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Aynı maddenin dördüncü fıkrası gereğince avukat konutlarında arama yapılabilmesi için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin bulunması zorunludur. Bununla birlikte, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. maddesi gereğince avukat konutlarında gece vaktinde arama yapılamaz.

Avukatın mesleğinden kaynaklanan suçlar dışında genel hükümlere göre yapılacak soruşturma ve kovuşturmalarda ise, avukatın evinin –konut- aranması özel düzenlemelere tabi olmayacak, yani herhangi bir muafiyetten yararlanamayacaktır. Avukatın görev suçlarıyla ilgili yapılacak soruşturma veya kovuşturmalarda avukat konutlarının aranması Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine tabi olup, avukat konutları avukat büroları ile aynı koşullarda aranabilir. Avukatın adi suçlarıyla ilgili yapılacak soruşturma veya kovuşturmalarda ise Ceza Muhakemesi Kanunu’nda avukat konutlarının aranması düzenlenmediği için avukat konutları Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 118. ve 119. maddeleri çerçevesinde aranacaktır.

Avukatların kişisel suçlarından dolayı soruşturma yapılması genel hükümlere tabi olup, soruşturma ve kovuşturma, Ceza Muhakemesi Kanunu’ndaki genel hükümlere göre yürütülerek suçun işlendiği yer Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen soruşturma sonunda, ya görevli mahkemeye kamu davası açılacak ya da kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilecektir. Avukatın vekil sıfatıyla değil de, asıl sıfatıyla yaptığı işlemler sırasında işlediği suçlar 1136 sayılı Avukatlık Kanunu kapsamında değerlendirilmemektedir.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 58. maddesine göre;

Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı:

Madde 58 -(Değişik birinci fıkra:2/5/2001-4667/37 md.) Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır Ceza Mahkemesi cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ile Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri sakıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında hafif hapis veya hafif para cezası da verilemez.

Madde metninden de anlaşılacağı üzere soruşturmayı, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı yapacaktır. Avukat hakkındaki şikâyet doğrudan doğruya Cumhuriyet Basşavcılığına yapılabileceği gibi, bazen de Adalet Bakanlığına gönderilen dilekçe, ihbar mektubu veyahut elektronik posta yoluyla başvuru şeklinde de olabilmektedir.

Şikâyet veya ihbar üzerine suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı, şüpheli avukatın savunması hariç olmak üzere tüm delilleri toplar ve sonucunda, ilgili avukat hakkında soruşturma izni verilmesi veyahut verilmemesi yönünde kanaatini de bildirir fezlekeyi, bağlı bulunduğu Cumhuriyet Başsavcılığını vasıta kılarak Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderir.

Ceza İşleri Genel Müdürlüğünce avukat hakkında soruşturma yapılması için izin verildiği takdirde, soruşturma dosyası suçun işlendiği yer Cumhuriyet başsavcılığının bağlı bulunduğu ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir. Cumhuriyet başsavcılığı da soruşturma dosyasını suçun işlendiği yer Cumhuriyet başsavcılığına iletir. örnek vermek gerekirse İstanbul Küçükçekmece İlçesi sınırları içerisinde bir avukatın suç işlediği şeklinde bir şikâyette bulunulması halinde, Küçükçekmece Cumhuriyet Savcısı tarafından müştekinin beyanı alınıp, tanıklar dinlenecek, dosya inceleme tutanağı düzenlenecek kısacası tüm deliller toplanacak, sonra da soruşturma izni verilmesi veya verilmemesi kanaatiyle soruşturma dosyası Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmek üzere Küçükçekmece Cumhuriyet Başsavcılığının bağlı bulunduğu Ağır Ceza Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı olan Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığına tevdii edilecektir. Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığınca da dosya Adalet Bakanlığına gönderilecektir. Adalet Bakanlığınca soruşturma izni verilmesi durumunda da soruşturma dosyası Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı vasıtasıyla Küçükçekmece Cumhuriyet savcılığına gönderilecektir. Adalet Bakanlığınca soruşturma izni verilmemesi şeklinde mukteza tayin edilmesi hâlinde sonuç müştekiye bildirilecektir. Müştekinin bu karara karşı İdare Mahkemesinde izin verilmemesine ilişkin işlemin iptali için dava açma hakkı bulunmaktadır..

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesine göre, avukatlar hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması izne tabi ise de, ihzari mahiyette yapılacak incelemeler izne tabi olmadığından, şikâyet dilekçesinin doğrudan Cumhuriyet başsavcılığına verildiği durumlarda ilgili Cumhuriyet Başsavcılığınca ön incelemenin yapılarak, düzenlenecek fezlekenin Adalet bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesi gerekmektedir. Bazen ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı kendisine doğrudan verilen şikâyet dilekçelerin üst yazı ile Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne göndermekte olup, bu durumda incelemenin yapılması için evrak yeniden mahalli mahkemesine iade edilmekte, bu da gereksiz zaman ve masraf kaybına yol açmaktadır. Yukarıda da açıklandığı üzere, dilekçe kendisi verilen Cumhuriyet savcısı şüphelinin savunmasını almak dışında (müşteki ve tanıkların beyanlarının alınması, delillerin toplanması, dosyaların incelenmesi ve buna ilişkin tutanak düzenlenmesi vs.) her türlü işlemi yapabilecektir. Ancak, ilgili avukatın kendisi hakkındaki incelemeden bir şekilde haberdar olduğu durumlarda, kendi rızası ile olaya ilişkin beyanda bulunmak istemesi durumunda sözlü ya da yazılı beyanının alınması ve değerlendirmeye tutulması mümkündür.

1136 sayılı Avukatlık Kanununun 59. maddesinde kovuşturma ve son soruşturmanın açılması usulü düzenlenmiştir Mezkur maddesine göre; Kovuşturma izni, son soruşturmanın açılması kararı ve duruşmanın yapılacağı mahkeme:

Madde 59) 58 inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet Savcılığına gönderilir.

Cumhuriyet savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.

İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.

Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir.

ANAYASANIN 120. MADDESİ UYARINCA İLAN EDİLEN OLAĞANÜSTÜ HAL ÇERÇEVESİNDE ÇIKARILAN 668 SAYILI KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMENİN CEZA SORUŞTURMA VE KOVUŞTURMALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ

1. 668 sayılı KHK’da soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin hususlar 3. maddede düzenlenmiştir.

2. Aşağıda açıklanan düzenlemeler, olağanüstü halin devamı süresince geçerlidir.

3. Bu düzenlemelerin uygulanacağı suçlar şunlardır:

a. TCK, İkinci Kitap, 4. Kısım, 4-5-6-7. bölümlerinde tanımlanan suçlar (TCK madde 302 ila madde 339)

b. Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar:

       i. TMK madde 3’te TCK’ya gönderme yapılarak sayılan terör suçları

      ii. TMK madde 4’te TCK’ya ve diğer kanunlara atıf yapılarak sayılan suçların TMK madde 1’de tanımlanan terör amacıyla işlenmiş olanları

c. Toplu işlenen suçlar:

       i. CMK madde 2/1-k (aralarında iştirak iradesi bulunmasa da üç veya daha fazla kişi tarafından işlenen suçlar)

4. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da yakalama emri düzenlenebilir. Hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından verilen yakalama emri üzerine yakalanan şüpheli hakkında verilen gözaltı süresi otuz günü geçemez. (KHK madde 3/1-a)

5. Hakkında yürütülen soruşturmanın sonuçsuz kalmasını sağlamak amacıyla yurtiçinde saklanan veya yabancı ülkede bulunan ve bu nedenle Cumhuriyet savcılığı tarafından kendisine ulaşılamayan şüpheliye de kaçak denir. Bu kişiler hakkında 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “kaçağın tanımı” başlıklı 247 nci ve “zorlama amaçlı el koyma ve teminat belgesi” başlıklı 248 inci maddelerinin ikinci fıkraları uygulanmaz. (KHK madde 3/1-b)

6. Tutukluluk kararma itiraz edilen sulh ceza hâkimliği veya mahkeme, itirazı yerinde görürse kararını düzeltir; yerinde görmezse en çok on gün içinde, itirazı incelemeye yetkili olan mercie gönderir. (KHK madde 3/1-c)

7. Tahliye talepleri en geç otuzar günlük sürelerle tutukluluğun incelenmesi ile birlikte dosya üzerinden karara bağlanır. (KHK madde 3/1-ç)

8. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle arama yapılabilir. (KHK madde 3/1-d)

9. Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan bir kişi bulundurulur. (KHK madde 3/1-e)

10. Askerî mahallerde hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilir. (KHK madde 3/1-f)

11. Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtları adli kolluk görevlileri tarafından da incelenebilir. (KHK madde 3/1-g)

12. Şüpheli veya sanık ile 5271 sayılı Kanunun 45 inci ve 46 ncı maddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektup ve belgelere, bu kimselerin nezdinde bulunsa bile el konulabilir. (KHK madde 3/1-ğ)

Şüpheli veya sanığın nişanlısı, evlilik bağı kalmasa bile eşi, şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları, şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar ya da Avukatları, hekimleri, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, mali işlerde görevlendirilmiş müşavirleri ve noterlerin şüpheli ve sanıklarla aralarındaki yazışmalara anılan kimseler nezdinde olsa dahi el konulabilecektir.

13. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. (KHK madde 3/1-h)

14. 5271 sayılı Kanunun 128 inci maddesi uyarınca yapılacak elkoymaya, maddenin birinci fıkrasında belirtilen rapor alınmadan, sulh ceza hâkimliğince karar verilebilir. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı da elkoymaya karar verebilir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. (KHK madde 3/1-ı)
Sözü edilen rapor ilgisine göre Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumu, Sermaye Piyasası Kurulu, Mali Suçları Araştırma Kurulu, Hazine Müsteşarlığı ve Kamu Gözetimi, Muhasebe ve Denetim Standartları Kurumundan, alınan suçtan elde edilen değere ilişkin üç ay içinde hazırlanan rapordur. Olağanüstü hal süresi boyunca alınmasına gerek kalmadan el koyma tedbiri uygulanabilecektir.

15. Avukat bürolarında hâkim kararıyla veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle, Cumhuriyet savcısının katılımı olmaksızın, adli kolluk görevlileri tarafından arama ve elkoyma yapılabilir. Arama ve elkoyma işlemi sırasında baro başkam veya onu temsil eden bir avukat hazır bulundurulur; ancak, 5271 sayılı Kanunun 130 uncu maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları uygulanmaz. (KHK madde 3/1-i)
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi uyarınca avukat bürolarının ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde aranması zorunluluğu olağanüstü hal süresince askıya alınmıştır. Yine 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” başlıklı 130. maddesinde yer alan arama sonucu elkonulmasına karar verilen belgelere ilişkin -postada el koyma da dahil olmak üzere- özel düzenlemeler de bu süre zarfında uygulanmayacaktır.

16. 5271 sayılı Kanunun 134 üncü maddesi uyarınca bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde yapılacak arama, kopyalama ve elkoyma işlemlerine, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından da karar verilebilir. Bu karar, beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren on gün içinde açıklar; aksi halde elkoyma kendiliğinden kalkar. Kopyalama ve yedekleme işleminin uzun sürecek olması halinde bu araç ve gereçlere el konulabilir. İşlemlerin tamamlanması üzerine elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir. (KHK madde 3/1-j)

17. 5271 sayılı Kanunun 135 inci, 139 uncu ve 140 ıncı maddeleri uyarınca yapılacak olan iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması, gizli soruşturmacı görevlendirilmesi ve teknik araçlarla izleme tedbirlerine hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısı, kararını beş gün içinde görevli hâkimin onayına sunar. Hâkim, kararını beş gün içinde açıklar; aksi halde tedbirler kendiliğinden kalkar. (KHK madde 3/1-k)
Ceza Muhakemesi Kanununa göre ağır ceza mahkemesi tarafından oybirliği ile karar verilen anılan tedbirler, olağanüstü hal süresi boyunca hakim yada gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı tarafından karara bağlanacaktır.

18. Müdafin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilir. (KHK madde 3/1-l)
Olağanüstü hal süresi boyunca madde 3 de belirttiğimiz suçlara ilişkin soruşturmalarda uygulanacak müdafin dosya inceleme ve örnek alma yetkisinin kısıtlanması olasılığı, Ceza Muhakemesi Kanunun 153. maddesinin 2. fıkrasına göre yalnızca maddede sayılan suçlara ilişkin soruşturmalarla sınırlı olarak ve hakim kararıyla verilebiliyordu.

19. Gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının kararıyla beş gün süreyle kısıtlanabilir. Bu zaman zarfında ifade alınamaz. (KHK madde 3/1-m)

20. Yürütülen soruşturmalarda Cumhuriyet savcısı bir soruşturma işlemine gerek görmesi halinde soruşturmanın yapıldığı yer sulh ceza hâkiminden de karar alabilir. (KHK madde 3/1-n)

21. Cumhuriyet başsavcılıkları, soruşturmanın gerekli kılması halinde yargı çevresi içindeki mülki idare amirliklerinden bina, araç, gereç ve personel talebinde bulunabilir. (KHK madde 3/1-o)

22. Bu maddede sayılan suçlarla ilgili olarak, alınan bilgilerin doğruluğunun araştırılması bakımından zorunlu görülen hallerde, tutuklu veya hükümlüler yetkili Cumhuriyet savcısının talebi ve sulh ceza hâkimliğinin kararı ile geçici sürelerle ceza infaz kurumundan alınabilirler. (KHK madde 3/1-ö)

T.C.DANIŞTAY 8. DAİRE
E. 2010/5626
K. 2010/6024
T. 12.11.2010

• MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Avukatın Suçüstü Hali Dışında Üzerinin Aranamayacağı/ Müvekkili Önünde Kolluk Tarafından Üzerinin Aranmasının Meslek Onurunu Zedelediği – İdarenin Hizmet Kusuru İşlediği/Haksız Zenginleşmeye Yol Açmadan Zararın Karşılanması Gerektiği )
• AVUKATIN ÜZERİNİN ARANMASI ( Ağır Ceza Mahkemesinin Görev Alanına Giren Suçtan Dolayı Suçüstü Hali Dışında Üzerinin Aranamayacağı/Müvekkilinin Önünde Aranması Durumunda Meslek Onurunun Zedeleneceği – Avukat Lehine Manevi Tazminata Hükmedileceği )
• HİZMET KUSURU ( Kolluğun Ağır Cezayı Gerektiren Suçtan Dolayı Suçüstü Hali Olmadan Avukatın Üzerini Aradığı – Manevi Tazminata Hükmedileceği )
• MESLEK ONURUNUN ZEDELENMESİ ( Avukatın Kolluk Tarafından Suçüstü Hali Olmadan Müvekkili Önünde Arandığı – Manevi Zararın Karşılanacağı )
• MÜVEKKİLİNİN ÖNÜNDE AVUKATIN ÜZERİNİN ARANMASI ( Suçüstü Hali Olmadan Avukatın Üzerinin Aranmasının Meslek Onurunu Zedeleyeceği )
• AVUKATLIK KİMLİĞİNİN İBRAZ EDİLMESİ ( Buna Rağmen Kolluk Tarafından Müvekkili Önünde Üzeri Aranan Avukatın Manevi Zararının Karşılanması Gerektiği )
1136/m. 58
ÖZET : Avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle manevi zararın tazmini istemiyle dava açılmıştır. Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzeri aranamaz. Suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açıktır. Davalı İdarenin bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğuna, davacının manevi zararının karşılanmasına, haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine ve fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmesi hukuka uygundur.
İstemin Özeti : … Barosuna kayıtlı avukat olan davacının, avukatlık kimliğini ibraz etmesine rağmen kolluk kuvvetleri tarafından üzerinin aranması nedeniyle uğranıldığı ileri sürülen 50.000,00-TL manevi zararın tazmini istemiyle açılan davada; 1136 sayılı Avukatlık Yasası uyarınca ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren bir suçtan dolayı suçüstü hali dışında avukatların üzerinin aranamayacağı tartışmasız olup, bir suçüstü hali olmadan müvekkili önünde kolluk kuvvetlerince üzeri aranan davacının meslek onurunun zedelendiği açık olduğundan davalı İdarenin görevle ilgili olarak gerçekleştirilen bu eylemde hizmet kusurunun bulunduğu gerekçesiyle davacının manevi zararının karşılanmasını ve haksız zenginleşmesine de yol açılmamasını sağlamak üzere takdiren 2.000,00-TL manevi zararın olay tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalı İdare tarafından davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemin reddine karar veren Sakarya 1. İdare Mahkemesinin 31.03.2010 gün ve E:2009/540, K:2010/248 sayılı kararının; takdir edilen tutarın eylemin meydana getirdiği zararı karşılamadığı ve idareler için bir caydırıcılığının bulunmadığı ileri sürülerek, 2577 sayılı Yasanın 49. maddesi uyarınca temyizen incelenerek bozulması istemidir.
Savunmanın Özeti: İstemin reddi gerektiği savunulmakatdır.
Danıştay Tetkik Hakimi Volkan ÇAKMAK’ın Düşüncesi : İstemin reddi gerektiği düşünülmektedir.
Danıştay Savcısı Yücel BULMUŞ’un Düşüncesi : İdare ve vergi mahkemelerince verilen kararların temyizen incelenerek bozulabilmesi için, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 49 uncu maddesinin birinci fıkrasında belirtilen nedenlerin bulunması gerekmektedir.
Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, söz konusu maddede yazılı nedenlerden hiçbirisine uymadığından, istemin reddi ile temyiz edilen Mahkeme kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:
KARAR : İdare ve Vergi Mahkemeleri tarafından verilen kararların temyiz yolu ile incelenip bozulabilmeleri 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49. maddesinin 1. fıkrasında yazılı nedenlerin bulunmasına bağlıdır.
SONUÇ : İdare Mahkemesince verilen kararın dayandığı gerekçe usul ve yasaya uygun olup, bozulmasını gerektiren bir neden bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan kararın onanmasına ve yargılama giderlerinin temyiz isteminde bulunan üzerinde bırakılmasına, 12.11.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

AVUKATLAR HAKKINDA YAPILAN İNCELEME VE SORUŞTURMA İŞLEMLERİ HAKKINDA GENELGE ( CEZA İŞLEMLERİ GENEL MÜDÜRLÜĞÜ)

ADALET BAKANLIĞI

Ceza İşleri Genel Müdürlüğü

Sayı: B.03.0.CİG.0.00.00.05/010.06.02/ 12 01/01/2006

Bilindiği üzere; 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nda avukatlar hakkında özel soruşturma şekli benimsenmiş ve yapılacak olan soruşturma usulleri düzenlenmiştir.

Anılan Kanun’un;

1’inci maddesinde; “Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir.

Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder.”

58’inci maddesinde; “Avukatların avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlardan dolayı haklarında soruşturma, Adalet Bakanlığının vereceği izin üzerine, suçun işlendiği yer Cumhuriyet savcısı tarafından yapılır. Avukat yazıhaneleri ve konutları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro temsilcisinin katılımı ile aranabilir. Ağır cezayı gerektiren suçüstü hâlleri dışında avukatın üzeri aranamaz.

Hukuk Usulü Muhakemeleri ile Ceza Muhakemesi ‘ Kanununun duruşmanın inzibatına ilişkin hükümleri saklıdır. Şu kadar ki, bu hükümlere göre avukatlar tutuklanamayacağı gibi, haklarında hafif hapis veya hafif para cezası da verilemez.”

59’uncu maddesinde; “58’inci maddeye göre yapılan soruşturmaya ait dosya Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne tevdi olunur. İnceleme sonunda kovuşturma yapılması gerekli görüldüğü takdirde dosya, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesine en yakın bulunan ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet savcılığına gönderilir.

Cumhuriyet savcısı beş gün içinde, iddianamesini düzenleyerek dosyayı son soruşturmanın açılmasına veya açılmasına yer olmadığına karar verilmek üzere ağır ceza mahkemesine verir.

İddianamenin bir örneği, Ceza Muhakemesi hükümleri uyarınca, hakkında kovuşturma yapılan avukata tebliğ olunur. Bu tebliğ üzerine avukat, kanunda yazılı süre içinde bazı delillerin toplanmasını ister veya kabule değer bir istemde bulunursa nazara alınır, gerekirse soruşturma başkan tarafından derinleştirilir.

Haklarında son soruşturmanın açılmasına karar verilen avukatların duruşmaları, suçun işlendiği yer ağır ceza mahkemesinde yapılır. Durum avukatın kayıtlı olduğu baroya bildirilir.”

Öte yandan; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun, “Avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma” kenar başlıklı 130’uncu maddesinde; “(1) Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

(2) Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.

(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Bu itibarla;

I- Avukatların; avukatlık veya Türkiye Barolar Birliği ya da baroların organlarındaki görevlerinden doğan veya görev sırasında işledikleri suçlarından dolayı yapılacak olan inceleme ve soruşturmaların kolluk makam ve memurlarına bırakılmayarak bizzat Cumhuriyet başsavcısı ya da bu konuda görevlendireceği bir Cumhuriyet savcısı tarafından yapılması,

II- Avukat büroları (yazıhaneleri) ve konutlarında mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak yapılabilen aramaların, Cumhuriyet savcısı denetiminde ve baro başkanı veya vekili sıfatıyla görevlendireceği bir avukatın katılımının sağlanması suretiyle gerçekleştirilmesi,

III- İhzarî nitelikteki incelemelerde;

1)Hakkında ihzarî inceleme yapılan avukatın adı, soyadı, kullanılıyorsa kızlık soyadı, kayıtlı bulunduğu baro ve sicil numarası, tebligata yarar açık adresi ile müştekilerin açık adreslerinin fezlekede belirtilmesi,

2)Avukatın şikâyet konusu olayla ilgili vekâletnamesinin onaylı örneğinin soruşturma evrakına eklenmesi,

3)Hakkında inceleme yapılanın; avukat, stajyer, dava takipçisi veya dava vekili olup olmadığının ilgili barodan sorulmak suretiyle açıklığa kavuşturulması ile ilgili avukatın isnat edilen eylemin yapıldığı tarihte hangi baroya kayıtlı olduğu ve sicil numarasının tespit edilmesi,

4)Kamu kurumlarında görev yapan avukatların 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanun hükümleri uyarınca haklarında yapılmış herhangi bir kanunî işlem bulunup bulunmadığı ile ilgili kurumdan alınacak cevabın inceleme evrakına eklenmesi,

5)1136 sayılı Kanun’un 58’inci maddesi uyarınca, Bakanlık tarafından soruşturma izni verilmeden önce avukatın savunmasının alınmaması, ancak kendi isteğiyle açıklama yapmak veya dosyaya yazılı belge sunmak istediği takdirde, ihzâri mahiyetteki incelemeye esas olmak üzere “beyanda bulunan” sıfatıyla açıklamalarının tutanağa kaydedilmesi ve ibraz ettiği belgelerin alınması,

6)İhbar veya şikâyetin Cumhuriyet başsavcılığına yapılması durumunda doğrudan inceleme yapılması, bu konuda Bakanlıktan izin talep edilmemesi, inceleme sonunda düzenlenecek fezlekeli evrakın Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’ne gönderilmesi,

7)Ağır Ceza Cumhuriyet başsavcılarınca, merkez ve mülhakat Cumhuriyet savcıları tarafından hazırlanan fezlekelerin usul ve kanuna uygun bir şekilde hazırlanıp hazırlanmadığının kontrol edilmesinden sonra, bir üst yazı ile Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne aynı konuda yeniden fezleke düzenlemeden intikal ettirilmesi,

8)Şikâyet konusu işlemlere ilişkin evrakın, iddialar açıklığa kavuşturulacak şekilde incelenip gerekli görülen belgelerin onaylı bir suretinin evrakına eklenmesi,

9)Avukatla birlikte şikâyet olunan kişiler hakkındaki evrakın ayrılarak, tâbi olduğu usule göre soruşturmanın yürütülmesi,

10)Yapılan inceleme sonunda düzenlenen fezlekenin sonuç kısmında, Cumhuriyet savcısının soruşturma izni verilip verilmeme konusundaki düşüncesini açıkça belirtmesi,

11)Şikâyet dilekçesinde gösterilen ya da müştekinin ifadesinde belirtmiş olduğu tanıkların dinlenmesi, delil olarak ibraz edilen belgelerin Suç Eşyası Yönetmeliği hükümlerine göre emanete alınması, bu belgelerin postada kaybolmasının önlenebilmesi için onaylı bir suretinin inceleme evrakına eklenmesi,

12)İnceleme evrakının dizi pusulası düzenlenip, fezlekeye bağlı olarak Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi,

IV- Bakanlık tarafından verilen izin üzerine yapılan soruşturma sırasında;

1) Soruşturma izni hangi Cumhuriyet başsavcılığına verilmişse, soruşturmanın o yer Cumhuriyet başsavcılığınca yürütülmesi,

2) Soruşturma iznini havi düşünce örneğinin, hakkında soruşturma yapılan avukatla ilgili bölümünün 7201 sayılı Tebligat Kanunu uyarınca, “yasal süre içinde gelmediği ya da savunma yapmadığı takdirde bu hakkından vazgeçmiş sayılacağı” meşruhatını içeren davetiye ile ilgili avukata tebliğ edilmesi, başvurduğu takdirde savunmasının, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 147 ve devamı maddelerine uygun olarak alınması,

Usulüne uygun tebligata rağmen yasal süre içinde savunma yapılmaması veya delillerin sunulmaması hâlinde evrakının bekletilmeyerek Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi,

3) Soruşturmanın tamamlanmasından sonra fezlekeli evrakın dizi pusulasıyla birlikte ağır ceza Cumhuriyet başsavcılığı aracı kılınarak Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi,

4) Yapılan soruşturma sonunda düzenlenen fezlekenin sonuç kısmında, Cumhuriyet savcısının kovuşturma izni verilip verilmeme konusundaki düşüncesini açıkça belirtmesi,

5) Bakanlıkça ilgili avukat hakkında genel hükümler uyarınca işlem yapılması gerektiği yönünde düşünce bildirilerek soruşturma dosyasının gönderilmiş olması hâlinde, sadece evrakın teslim alındığının bildirilmesi, buna ilişkin soruşturma ve kovuşturmanın aşama sonuçları hakkında ayrıca bilgi verilmesi yoluna gidilmemesi,

6) Kovuşturma izni üzerine, suçun işlendiği yere en yakın ağır ceza mahkemesi Cumhuriyet başsavcılığı tarafından beş gün içinde düzenlenen iddianame üzerine, ilgili mahkeme tarafından verilecek olan son soruşturmanın açılmasına ya da açılmamasına ilişkin kararın bir suretinin Bakanlığımız Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne gönderilmesi,

V- Avukatların, Avukatlık Kanunu’nun 58’inci maddesinin birinci fıkrası dışında kalan eylemleri hakkındaki soruşturmalarının, isnat edilen suçun tâbi olduğu soruşturma usulüne göre yapılması, bu kapsamda avukatların 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250’inci maddesinin birinci fıkrasında belirtilen eylemleri sebebiyle aynı Kanun’un 251’inci maddesinin birinci fıkrası hükmü gereğince Bakanlıktan izin talep edilmeksizin Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından doğrudan soruşturma yapılması,

Konularında gereken dikkat ve özenin gösterilmesini rica ederim.

Bakan

Kolluk görevlileri, kişileri ve araçları, bir suç veya  kabahatin işlenmesini önlemek, suç işlendikten sonra kaçan faillerin  yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini  tespit etmek, hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş kişileri  belirlemek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya mal varlığı bakımından ya da  topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla  durdurabilecek.

    Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair  Yönetmelik, Resmi gazete’de yayımlanarak, yürürlüğe girdi.

    Yönetmelikle, Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nda öngörülen suçlar  bakımından, özel konut ve eklentilerinde hakim kararı olmadıkça arama  yapılamayacağını öngören düzenleme kaldırıldı.

    Kanunda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla  gerçekleştirilecek aramalar için gerçekleştirilecek önleme araması talebinin  cumhuriyet savcısına da yapılabileceğine ilişkin düzenleme de yeni yönetmelikte  yer almadı.

    Yönetmeliğe göre, gümrük salonları ve kapılarında kaçak eşya  sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçları, arama  kararı ya da emri olmaksızın gümrük kontrolü amacıyla ilgili görevlilerce  aranabilecek.

    Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden  girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi  ve her tür taşıma araçlarının yetkili memurlarca durdurularak bu kişilerin eşya,  yük ve üzerileri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında da arama kararı  gerekmeyecek.

    Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine el koyma işlemi sırasında,  sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılacak. Daha önce şüpheli veya vekili  “istemesi halinde” bu yedekten bir kopya alabiliyorken, artık istemelerine gerek  kalmaksızın şüpheli veya vekiline yedek kopyası verilecek. Bu husus tutanağa  geçirilecek.

    – Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri

    Yönetmeliğe göre, kolluk görevlileri, kişileri ve araçları, bir suç  veya kabahatin işlenmesini önlemek, suç işlendikten sonra kaçan faillerin  yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini  tespit etmek, hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş kişileri  belirlemek, kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya mal varlığı bakımından ya da  topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek amacıyla  durdurabilecek.

    Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul  şüphe bulunması gerekecek. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan,  süreklilik arz edecek, fiili durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma  işlemi yapılamayacak.

    Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesi ve içinde  bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya  işlediği hususunda veya kişinin silahlı olduğu ve halen tehlike yarattığı  konusunda makul bir sebebin bulunması gerekecek.

    Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi  olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra, durdurduğu kişiye durdurma  sebebini bildirecek, şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin  sorular sorabilecek, kimlik veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz  edilmesini isteyebilecek. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara  cevap vermek zorunda olmayacak.

    Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama  veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesi ve araçların  ayrılmalarına izin verilecek.

    Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin  gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamayacak.

    – Karar, 24 saat içinde görevli hakimin onayına sunulacak

    Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike  oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde,  kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli  tedbirleri alabilecek. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya  aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması  istenemeyecek.

    Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının  dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması, İçişleri  Bakanlığınca belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk  amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü  emriyle yapılabilecek.

    Arama emrinde, aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, yapılacağı yer,  tarih ve emrin geçerli olacağı süre, arama yapılacak kişinin açık kimliği ile  aracın plaka, marka ve modeli gibi hususlar açıkça belirtilecek.

    Kolluk amirinin kararı, 24 saat içinde görevli hakimin onayına  sunulacak. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de  içeren belge verilecek. 29.04.2016

Değişiklik için Tıklayınız.

Kaynak : Milliyet.com.tr

Yönetmelik

            Adalet ve İçişleri Bakanlıklarından:

Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği

BİRİNCİ BÖLÜM

Amaç, Kapsam, Dayanak ve Tanımlar

Amaç

Madde 1 – Bu Yönetmeliğin amacı, kanunlarla düzenlenen adlî ve önleme aramasına karar verme yetkisi ile aramaların uygulanmasında uyulacak esas ve usulleri göstermektir.

Kapsam

Madde 2 – Bu Yönetmelik, kolluk tarafından, kişilerin üstlerinin, eşyasının, araçlarının, özel kâğıtlarının, konut, işyeri ve eklentilerinin aranmasında uyulacak esas ve usulleri kapsar.

Dayanak

Madde 3 – Bu Yönetmelik, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 10/3/1983 tarihli ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 9/7/1982 tarihli ve 2692 sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 10/6/1949 tarihli ve 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu, 28/4/2004 tarihli ve 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 10/6/2004 tarihli ve 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 4/11/2004 tarihli ve 5253 sayılı Dernekler Kanunu, 25/10/1983 tarihli ve 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 13/5/1971 tarihli ve 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 2/7/1993 tarihli ve 485 sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine göre hazırlanmıştır.

Tanımlar

Madde 4 – Bu Yönetmelikte geçen deyimlerden;

Araç: Her türlü nakil vasıta ve taşıtlarını,

Cumhuriyet savcısı: Yetkili Cumhuriyet savcısını,

El koyma: Suçun veya tehlikelerin önlenmesi amacıyla veya suçun delili olabileceği veya müsadereye tâbi olduğu için, bir eşya üzerinde, rızası olmamasına rağmen, zilyedin tasarruf yetkisinin kaldırılması işlemini,

Gece vakti: Güneşin batmasından bir saat sonra başlayan ve doğmasından bir saat evvele kadar devam eden süreyi,

Gecikmesinde sakınca bulunan hâl:

1. a) Adlî aramalar bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,
2. b) Önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini,

Hâkim: Yetkili sulh ceza hâkimini veya hâkimi,

Kolluk: Jandarma, polis, sahil güvenlik ve gümrük muhafaza görevlilerini,

Kolluk âmiri: Konuyla ilgili yetkili ve görevli olan kolluk biriminin âmirini,

Koruma altına alma: Suçun veya tehlikelerin önlenmesi ya da delil olabilecek veya müsadereye tâbi olan yahut güvenliğin sağlanması amacıyla, eşyayı zilyedinin kendiliğinden vermesini veya el konulana kadar geçici olarak alıkoymayı,

Mülkî âmir: İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısını, ilçelerde kaymakamı,

Özel güvenlik görevlisi: 5188 sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna göre valiliklerce çalışma izni verilen, 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun uygulanmasında kamu görevlisi sayılan ve görev alanlarında yetkili olan kişileri,

Suçüstü:

1. a)İşlenmekte olan suçu,
2. b)Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,
3. c)Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya veya delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,

ifade eder.

İKİNCİ BÖLÜM

Adlî Arama

Adlî arama ve kapsamı

Madde 5 – Adlî arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.

Makul şüphe

Madde 6 – Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.

Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.

Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.

Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.

Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.

Adlî aramalarda karar ve emir verme yetkisi

Madde 7 – Adlî aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınmasını talep ettiği durumlarda, makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.

Hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle arama yapılabilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle gerçekleştirilen arama ve elkoymaişlemi üzerine; ilgili kolluk görevlilerince neden Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı, Cumhuriyet savcısının hangi vasıtalarla arandığını belirten ayrıntılı tutanak düzenlenerek ilgili soruşturma evrakına eklenir.

Kolluk âmirlerince konutta, iş yerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama kararı verilemez. Sayılan bu yerlerde arama ancak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle yapılabilir. Ancak 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçlar bakımından, özel konut ve eklentilerinde hâkim kararı olmadıkça arama yapılamaz.

Kolluk âmirinin yazılı emriyle yapılan arama ve sonuçları Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilir.

Cumhuriyet savcısına ulaşılamayan hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle konut, iş yeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışında arama yapılabilir.

Arama talep, karar veya emrinde;

1. a)Aramanın nedenini oluşturan fiil,
2. b)Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya,
3. c)Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
4. d)Aranılacak eşyanın elde edilmesi hâlinde el konulup konulmayacağı,

açıkça gösterilir.

Cumhuriyet başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmidört saat süreyle nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.

Karar alınmadan yapılacak arama

Madde 8 – Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

1. a)Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,
2. b)Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,
3. c)Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,
4. d)Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,
5. e)1) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2)       4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17 nci maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3)       4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18 inci maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

1. f)5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.

Olay yeri inceleme

Madde 9 – Suç işlenen yerlerde, sebep ve sonuç ilişkisini ortaya koyacak delillerin aranması, bulunması ve el koyulması için geliştirilmiş bilimsel ve teknik  araştırma işlemlerinin, herkesin girip çıkabileceği kamuya açık alanlarda yapılması için bir emir veya karar gerekmez.

Birinci fıkrada belirtilen yerler dışındaki olay yeri inceleme işlemleri, 7 nci madde uyarınca hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlar dışındaki yerlerde kolluk âmirinin yazılı emri üzerine gerçekleştirilir.

Aramada emir ya da karar kapsamı dışında elde edilen bulgular ve ele geçirilen kişiler

Madde 10 – Usulüne uygun yapılan aramada;

1. a)Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmakla birlikte, karar veya yazılı emirde konu edilmeyen,
2. b)Yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek,

bir delil elde edilirse; bu delil koruma altına alınır ve durum Cumhuriyet başsavcılığına derhâl bildirilerek el koyma işlemini gerçekleştirmek için Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emriyle kolluk görevlileri elkoyma işlemini gerçekleştirebilir.

Hâkim kararı olmaksızın elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde elkoyma kendiliğinden kalkar.

Bu tür aramada, aramanın amacı ve konusu dışında ele geçirilen ve haklarında tutuklama veya yakalama kararı bulunan kişiler, evrakıyla birlikte Cumhuriyet başsavcılığına sevk edilir.

Adlî arama tutanağı

Madde 11 – Adlî arama işlemi bir tutanağa bağlanır.

Tutanakta;

1. a)Arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci,
2. b)Aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat,
3. c)Aramanın konusu,
4. d)Aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri,
5. e)Araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında su üstü aracının cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevkiî,
6. f)Aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler,
7. g)Aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri,
8. h)Arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği,
9. i)Arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı,

hususları yer alır.

Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır. Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir.

Kaçakçılık suçlarıyla ilgili tutanaklar, 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 21 inci maddesine göre tanzim edilir.

Arama sonunda talep hâlinde verilecek belge

Madde 12 – 7 nci maddeye göre yapılacak arama sonunda, hakkında arama işlemi uygulanan kişiye talebi hâlinde;

1. a)Aramanın,

1)       Şüpheli veya sanık olması ve yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunması sebebiyle mi,

2)       Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla mı,

yapıldığını,

1. b)Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunan şüphelinin veya sanığın üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya ona ait diğer yerlerin aranması hâlinde, soruşturma veya kovuşturma konusu fiilin niteliğini,
2. c)Aramada el konulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini,
3. d)Aramada şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu,
4. e)Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin, el konulan eşyanın mülkiyetine ilişkin görüş ve iddialarını,

içeren belge veya belgeler verilir.

Koruma altına alınan veya el konulan eşyanın tam bir listesi yapılarak resmî mühürle mühürlenir. Bu eşyanın resmî mühürle mühürlendiğine dair tutanak tanzim edilerek, bir sureti ilgilisine verilir.

Avukat bürolarında arama

Madde 13 – Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın avukat bürolarında arama yapılamaz.

Avukat büroları ancak mahkeme kararı ile ve kararda belirtilen olayla ilgili olarak Cumhuriyet savcısının denetiminde aranabilir. Baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat aramada hazır bulundurulur.

Arama sonucu elkonulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasında meslekî ilişkiye ait olduğunu tespit ettiğinde, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar yirmidörtsaat içinde verilir.

Postada el koyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine üçüncü fıkrada belirtilen usuller uygulanır.

Askerî mahallerde yapılacak arama

Madde 14 – Askerî mahallerde yapılacak arama Cumhuriyet savcısının talep ve katılımı ile askerî makamlar tarafından yerine getirilir.

Elkoyma, koruma altına alma

Madde 15 – Arama sonucunda bazı eşyaya elkoyma söz konusu olduğunda, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde ise kolluk âmirinin yazılı emri ile elkoyma işlemi gerçekleştirilebilir.

İspat aracı olarak yararlı görülen ya da eşya veya kazanç müsaderesinin konusunu oluşturan malvarlığı değerleri, koruma altına alınır.

Yanında bulunduran kişinin rızasıyla teslim etmediği bu tür eşyaya elkonulabilir.

Yukarıda yazılı eşya veya diğer malvarlığı değerlerini yanında bulunduran kişi, talep üzerine bu şeyi göstermek ve teslim etmekle yükümlüdür.

Evsafı belirlenen eşyanın kollukça bulunamaması ve zilyedinin de teslimden kaçınması hâlinde, şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler dışındaki zilyet hakkında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 60 ıncımaddesinde yer alan disiplin hapsine ilişkin hükümlerin uygulanması amacıyla durum Cumhuriyet başsavcılığına bildirilir.

Aramada ele geçen belge ve kâğıtlar hakkında yapılacaklar

Madde 16 – Hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi, Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir.

Kolluk, arama sırasında ele geçen belge veya kağıtlara, suçla ilgisi olup olmadığını tespit amacıyla, incelemeksizin bakabilir. Suçla ilgisi olabileceğinden şüphelendiği anda Kanunun öngördüğü şekilde incelenecek belge ve kâğıtları ambalajlayarak mühürler.

Belge ve kâğıtların zilyedi veya temsilcisi kendi mührünü de koyabilir veya imzasını atabilir. İleride mührün kaldırılmasına ve kâğıtların incelenmesine karar verildiğinde bu işlemin yapılmasında hazır bulunmak üzere, zilyedi veya temsilcisi ya da müdafiî veya vekili çağrılır.

İnceleme sonucu soruşturma veya kovuşturma konusu suça ilişkin olmadığı anlaşılan belge veya kâğıtlar ilgilisine geri verilir.

Şüpheli veya sanık ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 45 ve 46 ncı maddelerine göre tanıklıktan çekinebilecek kimseler arasındaki mektuplara ve belgelere; bu kimselerin nezdinde bulundukça elkonulamaz.

Bilgisayarlarda, bilgisayar programlarında ve kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma

Madde 17 – Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması hâlinde, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine hâkim tarafından karar verilir.

Bilgisayar, bilgisayar programları ve bilgisayar kütüklerine şifrenin çözülememesinden dolayı girilememesi veya gizlenmiş bilgilere ulaşılamaması hâlinde çözümün yapılabilmesi ve gerekli kopyaların alınabilmesi için, bu araç ve gereçlere elkonulabilir. Şifrenin çözümünün yapılması ve gerekli kopyaların alınması hâlinde, elkonulan cihazlar gecikme olmaksızın iade edilir.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoyma işlemi sırasında, sistemdeki bütün verilerin yedeklemesi yapılır. Bu işlem, bilgisayar ağları ve diğer uzak bilgisayar kütükleri ile çıkarılabilir donanımları hakkında da uygulanır.

İstemesi hâlinde, bu yedekten elektronik ortamda bir kopya çıkarılarak şüpheliye veya vekiline verilir ve bu husus tutanağa geçirilerek imza altına alınır.

Bilgisayar veya bilgisayar kütüklerine elkoymaksızın da, sistemdeki verilerin tamamının veya bir kısmının kopyası alınabilir. Kopyası alınan verilerin mahiyeti hakkında tutanak tanzim edilir ve ilgililer tarafından imza altına alınır. Bu tutanağın bir sureti de ilgiliye verilir.

ÜÇÜNCÜ BÖLÜM

Önleme Aramaları

Denetim yapılacak hâller

Madde 18 – Aşağıda belirtilen denetimler şartları oluştuğunda kolluk tarafından kendiliğinden yapılabilir:

1. a)Umuma açık istirahat ve eğlence yeri sayılan, kişilerin tek tek veya toplu olarak eğlenmesi, dinlenmesi veya konaklaması için açılan otel, motel, pansiyon, kamping ve benzeri konaklama yerleri; gazino, pavyon, meyhane, bar, birahane, içkili lokanta, taverna ve benzeri içkili yerler; sinema, kahvehane ve kıraathane; kumar ve kazanç kastı olmamak şartıyla adı ne olursa olsun bilgi ve maharet artırıcı veya zekâ geliştirici nitelikteki elektronik oyun alet ve makinelerinin, video ve televizyon oyunlarının içerisinde bulunduğu elektronik oyun yerleri; internet kafeler ve benzeri yerler ile sabit veya seyyar olarak kullanılan kara, deniz, hava ve her çeşit taşıma araçlarındaki bu tür yerlerin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi,
2. b)Kumar oynanan umumî ve umuma açık yerler ile her çeşit özel ve resmî kurum ve kuruluşlara ait lokaller, mevzuata aykırı bir şekilde uyuşturucu madde imal edilen, satılan, kullanılan, bulundurulan yerler, mevzuata aykırı faaliyet gösteren genelevler, birleşme yerleri ve fuhuş yapılan evler ve yerler, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğüne, Anayasal düzenine, genel güvenliğe ve genel ahlâka zararı dokunacak oyun oynatılan, temsil verilen, film veya video bant gösterilen yerler ile internet üzerinden yapılan yayınlara izin verilen yerler, derneklere, sendikalara, loca ve kulüplere, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile benzeri kurum ve kuruluşlara ait ve yalnız üyelerinin yararlanması için açılan lokallerden, birden fazla denetim sonunda ve yazılı ihtara rağmen, iç yönetmeliğine aykırı faaliyet göstererek umuma açık yer durumuna geldiği tespit edilenlerin denetimi,
3. c)Yürürlükte bulunan hükümlere aykırı olarak işletilen yerler hakkındaki işlemler ile genel ahlâk ve edep kurallarına aykırı olarak sesli ve görüntülü eserleri, kaydedildiği materyale bakılmaksızın üreten ve satan yerlerin denetimi,
4. d)Kanunlardaki istisnalar saklı kalmak üzere, onsekiz yaşından küçükleri çalıştırdığından veya onsekizyaşını doldurmamış küçüklerin girdiğinden şüphelenilen ve açılması izne bağlı bar, pavyon, gazino, meyhane gibi içkili yerler ile kıraathane gibi oyun oynatılan benzeri yerlerin denetimi,
5. e)Suç işlenmesini önlemek için kişilerden kimlik sorma,
6. f)26/6/1973 tarihli ve 1774 sayılı Kimlik Bildirme Kanununda belirtilen yerlerin denetimi,
7. g)Motorlu araç trafik belgesi, motorlu araç tescil belgesi ve sürücü belgeleri ile 13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli eşyanın denetimi,
8. h)Doğal ve yapay göller ile su üstü ulaşımına imkân veren akarsularda su üstü araçlarının ve denizlerde deniz araçlarının ruhsat ve belgelerinin, su üstü araç sahip ve kullananları ile gemi adamlarının ehliyetleri, belgeleri ve deniz mevzuatında yer alan diğer belgelerinin denetimi,
9. i)Elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler,
10. j)5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 183 üncü maddesi kapsamında gürültü yapanların men edilmesi,
11. k)Hudut kapılarından giriş çıkış yapanların pasaport denetimleri.

Önleme araması ve kapsamı

Madde 19 – Önleme araması;

1. a)Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması,
2. b)Suç işlenmesinin önlenmesi,
3. c)Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti,

amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir.

Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:

1. a)6/10/1983 tarihli ve 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,
2. b)Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,
3. c)Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,
4. d)Öğretim ve eğitim özgürlüğünün sağlanması için her derecede öğretim ve eğitim kurumlarının ve üniversite binaları ve ekleri içerisinde, kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması olasılığı karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek üniversite, bağımsız fakülte veya bağlı kurumların içerisinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkış yerlerinde,
5. e)Umumî veya umuma açık yerlerde veya öğrenci yurtlarında veya eklentilerinde,
6. f)Yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında,
7. g)Her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında,
8. h)4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ticarethane, işyeri, eğlence ve benzeri yerler ile eklentilerinde,
9. i)5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 6 ncı maddesi kapsamında gerçekleştirilen spor müsabakalarıyla ilgili olarak, müsabakaların yapılacağı spor alanlarının çevresinde, stadyum veya spor salonu girişleri ile turnike girişlerinde,
10. j)5253 sayılı Dernekler Kanununun 20 nci maddesi kapsamında, derneklerde veya eklentilerinde.

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.

Önleme araması kararı

Madde 20 – Yönetmeliğin 8 inci maddesi, 9 uncu maddesinin birinci fıkrası ve 25 inci maddesi hükümleri saklı kalmak üzere, önleme aramalarında işlemin yapılacağı kanunda belirtilen umumî ve umuma açık yerlerde makul sebeplerin oluştuğunu ve millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacının ortaya çıktığını ve tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler, kolluk tarafından önceden tespit edilir ve aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine, gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak iletilir. 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda öngörülen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla yapılacak aramalar için bu talep, o yer  Cumhuriyet savcısına da yapılabilir.

Yetkili merci, kolluğun talebini uygun bulursa, hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde yazılı arama emri verir.

Arama talep, emir ve kararlarında aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:

1. a)Aramanın sebebi,
2. b)Aramanın konusu ve kapsamı,
3. c)Aramanın yapılacağı yer,
4. d)Geçerli olacağı zaman süresi.

Hâkim tarafından verilen kararlar aleyhine, mülkî âmir tarafından kanun yollarına başvurulabilir.

Usulüne uygun olarak verilmiş arama kararı veya emri üzerine, yetkili âmirin, aramanın yapılması için kolluk memurlarına vereceği sözlü emirler derhâl yerine getirilir. Bu konudaki emirlerin yazılı olarak verilmesi istenemez. Bu hâllerde, emrin yerine getirilmesinden doğabilecek sorumluluk, emri verene aittir.

Özel güvenlik görevlilerinin kontrol yetkileri

Madde 21 – Özel güvenlik görevlilerinin yetkileri şunlardır:

1. a)Koruma ve güvenliğini sağladıkları alanlara girmek isteyenleri duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,
2. b)Toplantı, konser, spor müsabakası, sahne gösterileri ve benzeri etkinlikler ile cenaze ve düğün törenlerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme,
3. c)Yangın, deprem gibi tabiî afet durumlarında ve imdat istenmesi hâlinde görev alanındaki işyeri ve konutlara girme,
4. d)Hava meydanı, liman, gar, istasyon ve terminal gibi toplu ulaşım tesislerinde kimlik sorma, duyarlı kapıdan geçirme, bu kişilerin üstlerini dedektörle kontrol etme, eşyaları X-ray cihazından veya benzeri güvenlik sistemlerinden geçirme.

Derneklerde arama

Madde 22 – Kamu düzeninin korunması veya suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden birine bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça, yine bu nedenlere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emri bulunmadıkça, kolluk kuvvetleri, dernek ve eklentilerine giremez, arama yapamaz ve buradaki eşyaya el koyamaz.

El koyma söz konusuysa, mülkî âmirin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, el koyma kendiliğinden kalkar.

Hâkim kararı, mülkî âmir tarafından dernek yöneticilerine yazıyla duyurulur.

Spor müsabakaları ile ilgili aramalar

Madde 23 – Spor müsabakalarının yapılacağı spor alanına, güvenlik güçlerince gerçekleştirilecek kontrolden sonra seyirci alınır.

Spor alanlarının çevresinde, stadyum veya spor salonu girişleri ile turnike girişlerinde, müsabakayla ilgili olarak hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca olan hâllerde mülkî âmirin yazılı izni ile kolluk tarafından veya kolluğun denetiminde, özel güvenlik görevlilerince üst araması yapılır ve 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun amacına aykırı madde ve cisimler geçici olarak koruma altına alınır.

Önleme aramalarında elde edilen bilgi ve bulgular ile yakalanan  şüpheliler hakkında yapılacak işlemler

Madde 24 – Önleme aramalarında elde edilen ve adlî soruşturmalarda kullanılabilecek bilgi, bulgu ve şüpheliler hakkında 10 uncu madde hükümleri uygulanır.

Aramanın konusu ve kapsamı içinde olan, ancak suç unsuru oluşturmayan eşya, geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Hâkimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen hâller

Madde 25 – Aşağıdaki hâllerde yapılacak aramalarda ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmez:

1. a)Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında,
2. b)5442 sayılı İl İdaresi Kanununun ek 1 inci maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında,
3. c)2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11 inci maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında,
4. d)1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3 üncü maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında,
5. e)Kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında,
6. f)26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79 uncu maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında.

Umuma açık veya açık olmayan özel işletmelerin, kurumların veya teşebbüslerin girişlerindeki kontroller, buralara girmek isteyen kimselerin rızasına bağlıdır. Kontrol edilmeyi kabul etmeyenler, bu gibi yerlere giremezler. Bu gibi yerlerde kontrol, esasta özel güvenlik görevlileri tarafından yerine getirilir. Ancak, bu yerlerin ve katılanların taşıyabilecekleri özel niteliklere göre, önleme aramaları kolluk güçleri tarafından da yapılabilir.

Önleme araması tutanağı

Madde 26 – Arama sırasında suç unsuruna rastlandığında, önleme araması tutanağa bağlanır.

Bu hâlde, tutanak 11 inci maddede yazılı unsurları içerir.

Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanır.

Tutanağın bir sureti ilgiliye verilir.

Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

DÖRDÜNCÜ BÖLÜM

Aramaların Yapılma Şekli

Durdurma ve kontrol işlemleri

Madde 27 – Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

1. a)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.
2. b)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.
3. c)Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.
4. d)Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.
5. e)Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.
6. f)Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.
7. g)Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.
8. h)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.
9. i)Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.
10. j)Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

Karar veya yazılı emir üzerine üst ve eşya aramasının icrası

Madde 28 – Aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.

Kolluk görevlileri, kolluk görevlisi olduğunu ispatlayan kimliğini gösterir.

Üst araması, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

Üst ve eşya araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.

Üst araması sırasında, kişinin beraberinde olan eşya da, mümkünse elektromanyetik cihazlarla, değilse beş duyu organı aracılığıyla aranır. Sahipsiz eşya hakkında da aynı hüküm uygulanır.

Kişi direndiği takdirde üst ve eşya araması orantılı güç kullanılarak gerçekleştirilir.

Üst ve eşya araması, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek arama yapılamaz. Gerektiğinde kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

Üst araması sırasında, kişinin üstünde veya eşyasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açıksa dahi yazılı bilgiler okunamaz.

Kişinin kanunlara göre izin verilmeyecek bir şeyi taşıdığına ilişkin makul şüphenin bulunması ve aramanın amacına başka türlü ulaşılamaması hâlinde, üst araması aşağıda belirtilen şekilde giysiler çıkartılmak suretiyle yapılabilir:

1. a)Arama yapılmadan önce, bu aramayı yapmanın neden gerekli görüldüğü ve nasıl yapılacağı, o birimde görevli en üst kolluk âmiri tarafından ilgiliye bildirilir.
2. b)Arama, aynı cinsiyetten görevliler tarafından yapılır; arama işlemi kimsenin görmemesini sağlayacak tedbirler alınarak gerçekleştirilir.
3. c)Arama, kişinin utanma duygusunu en az ihlâl edecek bir şekilde yapılır; önce bedenin üst kısmındaki giysiler çıkarttırılır; bedenin alt kısmındaki giysiler, üst kısmındaki giysiler giyildikten sonra çıkarttırılır. Bu giysiler mutlaka aranır.
4. d)Arama sırasında bedene dokunulmaması için gerekli özen gösterilir.
5. e)Arama, mümkün olduğunca kısa bir süre içinde bitirilir.

Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

Araçlarda arama

Madde 29 – Araçlarda aramanın gerçekleştirileceği yerde, öncelikle kişilerin kaçmasını ve saldırmasını engelleyecek şekilde gerekli güvenlik tedbirleri alınır.

Araç araması sırasında, yapılan aramanın konusu olan eşyanın ne olduğu veya aramanın yapılmasına temel teşkil eden sebepler ilgiliye açıklanır.

Araç araması, kişiye en az sıkıntı verici şekilde ve makul olan en kısa sürede yapılır.

Araç araması, aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Detaylı inceleme yapılması gereken hâllerde, başka yere götürülerek arama yapılabilir.

Deniz şartları sebebiyle aramanın denizde mümkün olmaması veya deniz aracının ayrıntılı aranmasının gerektiği hâllerde şüpheli deniz aracı en yakın ve uygun limana çekilerek arama limanda yapılabilir.

Araç araması sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz.

Yapılan aramanın neticesinde bir suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

Boş araçların aranmasında, arama yapıldığını belirten bir not bırakılır. Bu notta, arama tutanağının bir kopyasının alınabileceği yer belirtilir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

Konut, işyeri ve eklentilerinde aramanın yapılması

Madde 30 – Haklarında gıyabî tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacak aramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hâllerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, arama yapılamaz.

Kolluk, arama yapılacak kapalı yerlerde ve eklentilerinde gerekli güvenlik önlemlerini alarak kapıyı çalar.

Hâkim kararı veya kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emriyle yapılan aramalarda veya karar alınmasını gerektirmeyen işlemlerde, mümkünse o yere girme izni verme yetkisine sahip kişilerle iletişim kurulmasına çalışılır, kolaylık gösterilmesi istenir.

Aşağıdaki hâllerde iletişim kurmadan arama amacıyla kapalı yerlere ve eklentilerine girilir:

1. a)Arama yapılacak olan yerin konut veya yerleşim yeri olarak kullanılmadığının bilinmesi,
2. b)Arama esnasında bu yerlerde kimsenin olmadığının anlaşılması,
3. c)Bu yerlerde oturan veya izin vermeye yetkili kişinin arama öncesinde bilgilendirilmesinin, delil karartmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokacak veya kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması.

Diğer hâllerde, kolluk memurları arama kararını gösterirler.

Gecikmesinde sakınca veya tehlike bulunması hâlinde, bilgilendirme içeri girildikten sonra da yapılabilir.

Aramayla görevlendirilenler, aramaya karşı çıkılması hâlinde, durumun haklı kıldığı ölçüde güç kullanarak direnci ortadan kaldırabilirler. Bilgilendirme yapıldıktan sonra, kapı açılmadığı takdirde güç kullanılacağı ihtar edilir ve buna rağmen kapı açılmazsa zorla eve girilir ve arama gerçekleştirilir. Güç, kademeli bir şekilde artarak kullanılabilir.

Bulundurulması suç teşkil eden eşyanın arandığı evde bulunan kişilerin üstü, güvenlik veya suç eşyasının elde edilmesi amacıyla aranır.

Arama, bulunması istenen şeyin boyutu ve niteliği göz önüne alınarak, amaca ulaşmak için gerekli olan ölçüde gerçekleştirilir.

Aranacak yerde bulunan kişilerin özel hayatlarına ve mallarına gereken azamî özen gösterilir.

Kasa gibi, açılması özellik isteyen eşya, kolluk tarafından veya masrafları kollukça karşılanmak üzere bu konudaki meslek erbabına açtırılır. Bu işlemin o yerde yapılmasının masraflı, külfetli veya oraya zarar verebilecek nitelikte olması durumunda, eşya kolluk tarafından muhafaza edilen başka bir yere götürülerek de açılabilir.

Arama sırasında rastlanan özel kâğıt ve zarflar, içinde müsadereye tâbi bir eşya bulunması ihtimali dışında açılmaz; açılsa dahi yazılı bilgiler okunamaz.

Aramada hazır bulundurulacaklarla ilgili olarak aşağıdaki hükümler uygulanır:

1. a)Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir; kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur.
2. b)Şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla, diğer bir kişinin konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerde yapılacak aramalarda, zilyet ve bulunmazsa yerine çağrılacak kişiye, aramaya başlamadan önce aramanın amacı hakkında bilgi verilir.
3. c)Kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz.
4. d)Geceleyin herkesin girip çıkabileceği lokanta, bar, pavyon, gazino, meyhane gibi yerler ile kıraathane ve oyun oynatılan benzeri yerlerin aranmasında tanık bulundurulması gerekmez.

Aramanın zamanı

Madde 31 – Arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hüküm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma yetkisi verir.

Aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa, adlî arama gündüz yapılır.

Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adlî arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Ancak;

1. a)Suçüstü hâlinde,
2. b)Gecikmesinde sakınca bulunan hâlde,
3. c)Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde,
4. d)Geceleyin herkesin girip çıkabileceği 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 7 nci maddesinde sayılan umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde,

gece adlî arama yapılabilir.

Önleme aramaları, denetimler ve kontroller her zaman yapılabilir.

Nezarethanelerde yapılacak arama

Madde 32 – Nezarethanelerde yapılacak aramalar için Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği hükümleri saklıdır.

BEŞİNCİ BÖLÜM

Çeşitli ve Son Hükümler

Aramalara ilişkin kayıt defteri

Madde 33 – Her kolluk biriminde, bu yönetmelik uyarınca yapılan aramalara ilişkin karar, yazılı emir ve diğer bilgilerin kaydedileceği bir defter tutulur.

Bu defterde kayıtlı bilgiler; adlî ve idarî soruşturmalar, ilgilinin taleplerinin karşılanması ve istatistikîçalışmalar dışında kullanılamaz.

Bu defter, silinme ve muhtemel bilgi kaybı riskine karşı gerekli önlemler alınmak ve bilgiler yedeklenmek suretiyle bilgisayar ortamında da tutulabilir.

Yürürlükten kaldırılan yönetmelik

Madde 34 – 24/5/2003 tarihli ve 25117 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği yürürlükten kaldırılmıştır.

Yürürlük

Madde 35 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

Yürütme

Madde 36 – Bu Yönetmelik hükümlerini Adalet ve İçişleri Bakanları yürütür.

 

Cemil ÇİÇEK Adalet Bakanı

Abdülkadir AKSU İçişleri Bakanı

Adalet ve İçişleri Bakanlıklarından:

ADLİ VE ÖNLEME ARAMALARI YÖNETMELİĞİNDE DEĞİŞİKLİK

YAPILMASINA DAİR YÖNETMELİK

MADDE 1 –1/6/2005 tarihli ve 25832 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3 üncü maddesinde yer alan “10/7/2003 tarihli ve 4926” ibaresi “21/03/2007 tarihli ve 5607” şeklinde, “28/4/2004 tarihli ve 5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun,” ibaresi ise “31/03/2011 tarihli ve 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun,” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 2 – Aynı Yönetmeliğin 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 3 – Aynı Yönetmeliğin 8 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“e) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında,

2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,”

MADDE 4 – Aynı Yönetmeliğin 11 inci maddesinin son fıkrası aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Kaçakçılık suçlarıyla ilgili tutanaklar, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 11 ve 20 ncimaddelerine göre tanzim edilir.”

MADDE 5 – Aynı Yönetmeliğin 17 nci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “İstemesi hâlinde, bu” ibaresi “Üçüncü fıkraya göre alınan” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 6 – Aynı Yönetmeliğin 19 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (h) bendinde yer alan “4926” ibaresi “5607” olarak ve (i) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“i) 6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun 12 nci maddesi kapsamında spor müsabakası öncesinde, esnasında ve sonrasında spor alanının çevresinde ve müsabakanın yapılacağı yer gidiş ve geliş güzergâhında,”

MADDE 7 – Aynı Yönetmeliğin 20 nci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesi yürürlükten kaldırılmıştır.

MADDE 8 – Aynı Yönetmeliğin 23 üncü maddesinin ikinci fıkrasında geçen “5149 sayılı Spor Müsabakalarında Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun” ibaresi “6222 sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanunun” şeklinde değiştirilmiştir.

MADDE 9 – Aynı Yönetmeliğin 27 nci maddesi başlığı ile birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri

Madde 27 – Kolluk, kişileri ve araçları;

a) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c) Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç) Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Kolluğun durdurma yetkisini kullanabilmesi için tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanarak, kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı konusunda makul bir sebebin bulunması gerekir.

Kolluk, görevini yerine getirirken, kendisinin kolluk görevlisi olduğunu belirleyen belgeyi gösterdikten sonra durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir; şüpheye yol açan davranışları ve durdurma sebebine ilişkin sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir. Kişi, kimliğine ilişkin olanlar hariç, sorulan sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklamayla veya herhangi bir şekilde ortadan kalkarsa, kişilerin gitmesine ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

ç) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

d) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

e) Yapılan kontrolün neticesinde suça ilişkin iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

f) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

g) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

ğ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

h) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Kolluk, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silâh veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin aranması; İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dâhilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hâllerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir.

Arama emrinde aşağıdaki hususlara açıkça yer verilir:

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı,

c) Aramanın yapılacağı yer, tarih ve emrin geçerli olacağı süre,

ç) Aramanın yapılacağı kişinin açık kimliği ile aracın plaka, marka ve modeli.

Kişinin üstü ve eşyası ile aracının aranmasında 28 ve 29 uncu maddelerde belirtilen usuller uygulanır.

Arama sırasında elde edilen ve adlî soruşturma ve kovuşturmalarda kullanılabilecek bilgi, bulgu ve şüpheliler hakkında bu Yönetmelikteki ilgili hükümler uygulanır.

Kolluk amirinin kararı yirmi dört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.”

MADDE 10 – Bu Yönetmelik yayımı tarihinde yürürlüğe girer.

MADDE 11 – Bu Yönetmelik hükümlerini Adalet ve İçişleri Bakanları yürütür.

 

AVUKATLARIN İLETİŞİMLERİNİN DENETLENMESİ

Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin dinlenmesinden, iletişimin gerçekleştiği araç ve ortamda yapılan konuşmaların canlı olarak izlenmesi,işitilmesi anlaşılmalıdır.Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, İkinci Kitap,s.51. Dinleme demek, aletin başına oturup,konuşulanları canlı olarak izlemek demektir. Ancak iletişimin Denetlenmesi Yönetmeliğinin 9/1 maddesinde, ‘dinleme, iletişimin kayda alınması suretiyle yapılır’ denilmektedir. İletişimin kayda alınmasından, telekomünikasyon yoluyla gerçekleştirilmekte olan konuşmaların ve diğer her türlü iletişimin uygun teknik araçlarla kaydedilmesi anlaşılmalıdır.Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, İkinci Kitap,s.51.TİB Kuruluş, görev ve yetkileri Hakkında Yönetmeliğin 4/f maddesine göre, iletişimin tespiti, ‘iletişim içeriğine müdahale etmeden, iletişim araçlarının diğer iletişim araçlarıyla kurduğu iletişime ilişkin aranma, arama, yer bilgisi ve kimlik bilgilerinin tespit edilmesine yönelik işlemleri’ ifade eder. Trafik verisi, elektronik haberleşme şebekesi üzerinden haberleşmenin iletilmesi veya faturalandırılması amacıyla, işlenmiş her türlü veriyi ifade eder.

Temel haklardan olan özel hayatın ve iletişimin gizliliğine müdahale teşkil eden iletişimin denetimine ancak demokratik toplumda gerekli olduğu ölçüde ve oranlılık ilkesine (ölçülülük) uygun olarak başvurulabilir. (AY.13Md; AİHS 8.md)

Suçun hazırlık hareketleri cezalandırılabilen hareketler olmayıp, CMK Md 135 maddesinde zikredilen ve sayılan suçların hazırlık hareketleri bakımından iletişimin denetlenmesi mümkün olmayacaktır. (Teşebbüs) KİLCHLİNG,s.603

Suçun özel görünüş şekillerinden olan iştirak, bir kişi tarafından işlenebilen bir suçun birden fazla kişinin işbirliği yapmaları sonucunda gerçekleştirilmesi olarak tanımlanabilir. Suç işlendikten sonra faile yardım edilmesi, iştirakın kapsamı dışındadır ve söz konusu suç katalogda ayrıca belirtilmemiş ise suç işlendikten sonra faile yardım edilmesi bakımından iletişimin denetlenmesi mümkün değildir. Örneğin, daha önce aralarında işbirliği olmadan ve yardımda bulunacağına dair bir vaatte bulunmayan kişinin adam öldüren failin olaydan sonra kaçmasına yardım etmesi, gizlemesi vb. eylemler suça iştirak değil,5327 sayılı TCK nın 283 maddesinde düzenlenen suçluyu kayırma suçunu oluşturur ki; katalog kapsamında bulunmayan bu suç bakımından iletişimin denetlenmesi, kaydedilmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirlerinin uygulanması mümkün değildir. Kaldı ki dinleme suretiyle tesadüden elde edilen delillerin de yine CMK md 135 de sayılan suçlardan olması gerekir.Unver/Hakan Sorularla CMK s.176

5271 sayılı CMK nın 137/4. maddesine göre tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren en geç 15 gün içinde C.Başsavcılığınca tedbirin nedeni, kapsamı süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verilmesi lazımdır. CMK Md 137/3 e göre ise; yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.

İletişimin dinlenmesi tedbirinin dinleme yapan görevli tarafından fiilen dinleme suretiyle gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. İletişimin dinleme sırasında doğrudan teknik aletlere kaydedilmesi de mümkündür. Uygulamada, teknik takip personeli 7/24 saat cihaz başında bulunamayacağından ve telefon görüşmelerinin hangi zamanda yapılacağı bilinemeyeceğinden ötürü dinleme teknik cihazlara kaydetme ve sonradan dinleme suretiyle yapılmaktadır. Dinlemenin kaydedilmeksizin yapılması iletişimin denetlenmesi yönetmeliğine aykırı olacağından kaydedilmeksizin yapılan dinlemenin usulsüz olduğu ve elde edilen delillerin de hukuka aykırı delil olduğunu kabul etmek gerekecektir. Ahmet Ataman . S.25

İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması

CMK Madde 135 – (1) (Değişik: 21/2/2014–6526/12 md.) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturma ve kovuşturmada, suç işlendiğine ilişkin somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka suretle delil elde edilmesi imkânının bulunmaması durumunda, hâkim (Sulh Ceza Hakimliği) veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının kararıyla şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi (…) dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir. Cumhuriyet savcısı kararını derhâl hâkimin onayına sunar ve hâkim, kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde tedbir Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl kaldırılır. (Mülga son iki cümle: 24/11/2016-6763/26 md.)

(3) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir.

(8) Bu madde kapsamında dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümler ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a) Türk Ceza Kanununda yer alan;
1. Göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti (madde 79, 80) ile organ veya doku ticareti (madde 91),
2. Kasten öldürme (madde 81, 82, 83),
3. İşkence (madde 94, 95),
4. Cinsel saldırı (birinci fıkra hariç, madde 102),
5. Çocukların cinsel istismarı (madde 103),
6. (Ek: 21/2/2014 – 6526/12 md.) Nitelikli hırsızlık (madde 142) ve yağma (madde 148, 149) ile nitelikli dolandırıcılık (madde 158) ,
7. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti (madde 188),
8. Parada sahtecilik (madde 197),
9. (Mülga: 21/2/2014 – 6526/12 md.; Yeniden düzenleme: 24/11/2016-6763/26 md.) Suç işlemek amacıyla örgüt kurma (madde 220, fıkra üç),
10. (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Fuhuş (madde 227),
11. İhaleye fesat karıştırma (madde 235),
12. (Ek: 24/11/2016-6763/26 md.) Tefecilik (madde 241),
13. Rüşvet (madde 252),
14. Suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama (madde 282),
15. (Değişik: 2/12/2014-6572/42 md.) Devletin birliğini ve ülke bütünlüğünü bozmak (madde 302) ,
16. (Ek: 2/12/2014-6572/42 md.) Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar (madde 309, 311, 312, 313, 314, 315, 316),
17. Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk (madde 328, 329, 330, 331, 333, 334, 335, 336, 337) suçları.
b) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı (madde 12) suçları.
c) (Ek: 25/5/2005 – 5353/17 md.) Bankalar Kanununun 22 nci maddesinin (3) ve (4) numaralı fıkralarında tanımlanan zimmet suçu,
d) Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar. (1)
e) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar.

(9) Bu maddede belirlenen esas ve usuller dışında hiç kimse, bir başkasının telekomünikasyon yoluyla iletişimini dinleyemez ve kayda alamaz.

Müdafiin bürosu ve yerleşim yeri

CMK Madde 136 – (1) Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz.

Tesadüfen elde edilen deliller

Madde 138 – (2) Telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ve ancak, 135 inci maddenin altıncı fıkrasında sayılan suçlardan birinin işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhâl bildirilir.

MADDE 140/A- (Ek: 20/11/2017-KHK-696/95 md.) (1) Bu Kanunun 135 ila 140 ıncı maddelerinde düzenlenen koruma tedbirlerinin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.

Tanıklıktan çekinme

CMK Md 45 – (1) Aşağıdaki kimseler tanıklıktan çekinebilir:
a) Şüpheli veya sanığın nişanlısı.
b) Evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya sanığın eşi.
c) Şüpheli veya sanığın kan hısımlığından veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyu.
d) Şüpheli veya sanığın üçüncü derece dahil kan veya ikinci derece dahil kayın hısımları.
e) Şüpheli veya sanıkla aralarında evlâtlık bağı bulunanlar.
(2) Yaş küçüklüğü, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı nedeniyle tanıklıktan çekinmenin önemini anlayabilecek durumda olmayanlar, kanunî temsilcilerinin rızalarıyla tanık olarak dinlenebilirler. Kanunî temsilci şüpheli veya sanık ise, bu kişilerin çekinmeleri konusunda karar veremez.
(3) Tanıklıktan çekinebilecek olan kimselere, dinlenmeden önce tanıklıktan çekinebilecekleri bildirilir. Bu kimseler, dinlenirken de her zaman tanıklıktan çekinebilirler.

Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme

CMK Madde 46 – (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:
a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.
b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.
c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.
(2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez.

Tanıklıktan çekinebilecek kişiler ile hakkında iletişimin denetlenmesi kararı verilen kişi arasında suça iştirak ilişkisi (Tedbire konu suçu işleme şüphesi) tespit edilirse bu durumda yasaklılıktan söz edilmeyecek ve tedbirini uygulanmasına engel bir durumun varlığından bahsedilmeyecektir. Yargıtay da uygulamada tanıklıktan çekinme hakkına sahip olan kişilerin suça iştirak ettiğini ve katıldığının başkaca delillerle belirlenmiş olması halinde iletişimin denetlenmesine ilişkin kayıtların delil olarak kullanılabileceğini belirtmektedir. (YCGK . 19.02.2013 2011/5MD-137 E.2013/58 K.- YCGK 02.02.2010 , 217-11 sayılı kararı, Yargıtay 5.CD.05.06.2009 1-5 sayılı ve 02.02.2011 tarih ve 1-5 sayılı kararları) Çünkü bu halde kişinin tanıklık statüsü ortadan kalkmakta yerini şüpheli veya sanık statüsü almaktadır. Ancak bu halde kişiler hakkında elde edilen deliller tesadüfi delil taşıdığından durumdan derhal C.Savcısı haberdar edilmeli ve bu kişiler hakkında yeni bir iletişimin denetlenmesi kararının alınması gereklidir. Öztürk ve diğerleri, age s544 Aksi halde bu kişiler hakkında elde edilen deliller hukuka aykırılık teşkil edecektir. VATAN age s 79

Müdafii ile Gerçekleştirilen İletişimin Denetlenmesi Yasağı

Müdafii sıfatı bulunan avukatın iletişim aracının denetlenmesine ilişkin bu yasak; suç şüphelisinin savunma hakkının korunması amacına yöneliktir.Bunun dışında avukatların katalog suçlardan birini işlediği şüphesi ile Yasa’da sayılan koşulların bulunması halinde haklarında ayrıca iletişimin denetlenmesi kararı alınmak şartıyla iletişimlerinin denetlenmesi her zaman mümkündür.

Müdafiinin iletişiminin denetlenemeyeceğine ilişkin yasak iletişimin denetlenmesi tedbir türlerinden tespit, dinleme, kayda alma ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesini kapsayan bir yasaktır ve müdafinin fiilen kullanmış olduğu cep / mobil telefonu da bu kapsamdadır. Yenisey Nuhoğlu age s 511 Kaymaz age s 196

Ancak CMK nın 135. maddesinde düzenlenen mobil telefonun yerinin tespiti tedbirinin müdafii hakkında uygulanmasının mümkün olduğu ifade edilmektedir. Müdafinin şüpheli veya sanıkla olan görüşmelerine ilişkin yasak savunma hakkının ve silahların eşitliği ilkesinin bir gereğidir. Aksi halde müdafilere suç konusunda samimi ikrarda bulunan , diğer suç ortaklarıyla ilişki ve müsabetlerini, suçtaki rollerini müdafilere telefonda açıkça bütün ayrıntıları ile belirten, diğer suç ortakları konusunda yapılması gerekenler konusunda müdafiyi yönlendiren, vekalet ilişkisi içerisinde talimat veren şüphelilerin suç tespitlerinin doğrudan yapılması mümkündür ki bu durum hukuk devletinde kabul edilemez ve savunma hakkına açıkça aykırılık aykırılık teşkil eder. Zira müdafilerin Yasa’dan doğan sır saklama yükümlülükleri de bulunmaktadır. Kaldı ki şüpheli veya sanıklar müdafileriyle genelde suçların işlenmesinden sonra irtibata geçmektedirler. Bu bağlamda bir iştirak ilişkisinin mevcut olamayacağından hareketle şüpheli müvekkiller ile gerçekleştirilen görüşmelerin kayda alınması mümkün değildir. Teknik cihazda depolanan ve sonrasında personel tarafından inceleme ve dinlemeye alınan kayıtlardan bir kaçının şüpheli ve müdafi görüşmesi olduğunun anlaşılması halinde, süregelen ve devam etmiş olan diğer benzeri kayıtlar dinlenmemeli ve içerikleri tetkik edilmemelidir.

CMK nın 136 maddesi ile getirilen koruma sadece müdafilik sıfatı taşıdığı süre içerisinde geçerlidir. Şüpheli veya sanık ile avukat arasındaki ilişki müdafilik ilişkisi olmayıp başka bir davada şüpheliyi veya sanığı temsil etmeye dayanan bir vekalet ilişkisi söz konusuysa 136. maddedeki yasaktan söz etmek mümkün olmayacaktır. Avukatlık Yasası uyarınca şüpheli ve müdafi arasındaki vekalet ilişkisi sözlü olarak da kurulabilir. Örneğin bir hukuk davasında kendisini temsil eden avukatla bu yönde şüphelinin kurduğu iletişimi denetlenebilir.Taşkın age s174

İletişimin Denetlenmesi Yönetmeliğinin 7. Maddesinin 5 fıkrasında ‘Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan müdafiin bürosu,konutu ve yerleşim yerlerindeki telekomünikasyon araçları hakkında CMK nın 135 maddesi uygulanamaz’ ifadesine yer verilmiştir.Ancak söz konusu yönetmelik hükmünün iptal talebi ile açılan davada Danıştay 10. Dairesi 16.10.2007 tarih ve 2007/2795 Esas Sayılı kararında, CMK nın md 136/1 de herhangi bir istisnaya yer verilmediği, şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafin iletişim araçları hakkında 135 maddenin uygulanamayacağının açık bir şekilde belirtildiği, buna karşılık yönetmeliğin 7. maddesinin 5. fıkrasında ‘ suç şüphelisi olmayan’ ibaresi eklenerek sanığa yüklenen suçun şüphelisi olması durumunda müdafii hakkında da iletişimin denetlenmesi tedbirinin önünün açıldığı, bu durumun ise CMK nın 136 maddesinin açık hükmünün yönetmelikle hukuka aykırı olarak genişletilmesi anlamı taşıyacağını belirterek yönetmeliğin 7. maddesi 5 fıkrasında yer alan ‘ Suç şüphelisi olmayan’ ibaresinin yürütmesinin durdurulmasına karar vererek hükmün uygulanmasına son vermiş ve 2010/1399 karar sayılı ilamıyla hükmün iptaline karar vermiştir. Yürütmeyi durdurma kararı ile iptal kararının gerekçesi incelendiğinde kanunda herhangi bir istisna öngörülmemiş olması nedeniyle,şüpheli ve sanığın işlemiş olduğu suça iştirak etme şüphesi bulunsa dahi, avukatın şüpheli veya sanığın müdafiliğini üstlenebileceği ve şüpheli veya sanıkla iletişiminin de CMK 136. maddesi uyarınca denetlenemeyeceği açıklık teşkil etmektedir. Ahmet Ataman S.231 Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu ise 10 . Dairenin vermiş olduğu kararı 2015/2131 E . ve 2016/3097 K . sayılı ilamıyla yerinde bularak onamıştır.

CEZA MUHAKEMESİ KANUNUNDA ÖNGÖRÜLEN TELEKOMÜNİKASYON YOLUYLA YAPILAN İLETİŞİMİN DENETLENMESİ, GİZLİ SORUŞTURMACI VE TEKNİK ARAÇLARLA İZLEME TEDBİRLERİNİN UYGULANMASINA İLİŞKİN YÖNETMELİK

Tedbirin kapsamı

MADDE 7 – (1) İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması veya sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi tedbirine şüpheli veya sanık bakımından karar verilir.

(2) Birinci fıkrada sayılan tedbirler, hakkında tedbir uygulanacak kişinin üzerine kayıtlı veya kullanmakta olduğu iletişim araçlarının tümü hakkında uygulanabilir. Hakkında karar verilen kişi ile iletişim araç sahibinin farklı kişiler olması hâlinde bu durum talep ve kararda açıkça belirtilir.

(3) İletişimin tespiti, dinlenmesi, kayda alınması ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi kararı kişilerin yurt dışı bağlantılı iletişimini de kapsar.

(4) Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması hâlinde, alınan kayıtlar Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl imha edilir ve bu husus bir tutanağa bağlanır. Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci maddesinde belirtilen yasal şartlar varsa, suç işleme şüphesi altındaki tanıklıktan çekinme hakkı olan şahıslar hakkında da hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararıyla bu tedbire başvurulabilir.(1)

(5) Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla suç şüphelisi olmayan(1) müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Ceza Muhakemesi Kanununun 135 inci madde hükmü uygulanamaz.(1) Danıştay Onuncu Dairesinin 22/10/2010 tarihli ve Esas No. 2007/2795, Karar No. 2010/1399 sayılı kararı ile bu yönetmeliğin 7 nci maddesinin dördüncü fıkrasının son cümlesi, aynı maddenin beşinci fıkrasındaki “…suç şüphelisi olmayan…” ibaresi; 12 nci maddesinin dördüncü fıkrası; 28 inci maddesinin ikinci fıkrasının birinci cümlesi ve aynı maddenin üçüncü fıkrası iptal edilmiştir.

(6) Dinleme ve kayda alma kararının yerine getirilmesi sırasında şüphelinin başka bir iletişim aracını kullandığı belirlendiğinde buna ilişkin verilecek karar ya da kararların süresi önceki tedbir kararında verilen sürenin bitiş tarihini geçemez.

Hakkında Yasaya ve mevzuat hükümlerine aykırı olarak usulsüz ve hukuka aykırı dinleme ve kayıt gerçekleştiren sorumlu ve görevliler hakkında ; Haberleşmenin gizliliğini ihlal, Özel Hayatın Gizliliğini İhlal, Görevi Kötüye Kullanma veya Görevde Yetkiyi Kötüye Kullanma, TCK md 286 uyarınca Ses ve Görüntülerin Kayda alma suçunu oluşturabilecektir. Hukuka aykırı dinlemeye maruz kalan ilgililerin ayrıca hukuk mahkemesinde tazminat talepli dava açmaları da mümkündür.

”…..CMK nın 136 madde hükmü gereği şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerlerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, Bu kanunun 135. maddesi uygulanamaz. Meslekleri gereği CMK nın 46. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı olan avukatlar hakkında da iletişimin denetlenmesi çerçevesinde bu iletişimin kayda alınması tedbirinin zaten 135. maddenin ilgili fıkrası hükmü gereği uygulanma imkanı bulunmamaktadır. Sonuç olarak müdafiin, yüklenen suça ilişkin olarak şüpheli veya sanıkla bürosunda, konutunda ve yerleşim yerinde telekomünikasyon yoluyla kurduğu her türlü iletişimin 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kalmaktadır. Ancak müdafiin suçu bizzat işlediği veya bu suça iştirak ettiği şüphesi altında bulunması halinde ise, bu tedbire ilişkin olarak kendisi hakkında da DENETLEME KARARI ALINMIŞ OLMAK KAYDIYLA 135. maddenin ilgili fıkra hükmündeki engel ortadan kalkacağı, yani zaten mümkün olan tespit, dinleme ve sinyal bilgilerini değerlendirme tedbirleri yanında kayda alma tedbirinin de uygulanabileceği sonucuna ulaşılabilecekken 136. madde hükmünün salt lafzi bir şekilde ele alınması durumunda, müdafiin bu sefer kendisinin de şüphelisi olduğu bu suç, şüpheli veya sanığa yüklenen suç olma vasfını devam ettirdiği için kendisiyle her türlü iletişimin yine 135. madde hükmü anlamında her türlü denetimin dışında kaldığı söylenebilecektir…..” 16 CD.2104.2016,4672/2330

1. Ceza Dairesi 2009/1721 E., 2009/5855 K. Sayılı Karar Özeti:Yerel Mahkemece sanıkların kasten öldürme ve izinsiz silah taşıma suçlarından yapılan yargılamalarının sonucunda; iki sanığın hükümlülüğüne, bir sanığın da beraatına karar verilmiştir. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu m.135/8-a’ya göre, Türk Ceza Kanunu m.81, 82 ve 83’de düzenlenen öldürme suçları, iletişimin tespiti yapılabilecek suçlar arasında sayılmış; CMK m.135/2’de ise, “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhal yok edilir.” hükmüne yer verilmiştir. Yargıtay, sanık hakkında mahkumiyet hükmü kurulurken, delil olarak kabul edilen telefon dinleme kayıtlarının, dosya içindeki nüfus kayıtlarından da anlaşılacağı üzere, sanık İ ile 5271 sayılı CMK’nın 45. maddesi uyarınca tanıklıktan çekinme hakkı bulunan kardeşleri sanık M, tanık E ve babası sanık K arasında yapılan görüşmelere ilişkin kayıtlar olduğunun tespitini yapmış ve bu delillerin kanun dışı elde edilmiş delil niteliğinde olduğunu vurgulamıştır. Yargıtay, tanıklıktan çekinme hakkı olan iki kişi arasında yapılan telefon görüşmesinin kayda alınamayacağını, bu konuda her iki tarafın şüpheli veya sanık olmasının da bir önemi olmayacağını ifade etmiştir. Yargıtay 1. Ceza Dairesi, hukuka aykırı elde edilen delillerle mahkumiyete karar verilmesini bozma nedeni saymıştır

Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2011/5.MD-137 E., 2013/58 K. Sayılı Karar Özeti Ceza Genel Kurulu, sanık ile yeğeni ve kardeşi olan sanıklar arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının yasal delil olup olamayacağını değerlendirilmiştir. Genel Kurul değerlendirmesinde; CMK’nın “İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması” başlıklı m.135’e ve “Tanıklıktan çekinme” başlıklı m.45’e atıf yapılmış, CMK m.135/2’de yer alan düzenlemeden ne anlaşılması gerektiği ve tanıklıktan çekinme hakkına sahip olmalarına karşın, bu hükmün şüphelilerle birlikte aynı suçu işleme kuşkusu altında bulunan kişiler arasındaki görüşmeleri de kapsayıp kapsamadığının öncelikle belirlenmesi gerektiğini söylemiştir. CMK m.135/1’e göre; “Şüpheli veya sanığın telekomünikasyon yoluyla iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir ve sinyal bilgileri değerlendirilebilir”. Aynı maddenin 2. fıkrasında getirilen sınırlama sadece iletişimin kayda alınması işlemine ilişkin olup, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve sinyal bilgilerinin değerlendirilmesi bu kapsamda bulunmamaktadır. Yargıtay’a göre şüpheli ya da sanıkların, birlikte suç işleme şüphesi bulunmayan tanıklıktan çekinebilecek kişilerle yaptıkları görüşmelerin kanuni delil olmadığı konusunda herhangi bir tereddüt yoktur. Bu konuda sorun, akrabalık ilişkilerinin sağladığı kolaylıklardan yararlanarak şüpheli ya da sanıkların birlikte suç işleme kuşkusu altında bulunan kişilerle yaptıkları iletişimin dinlenmesi ve kayda alınmasında doğmaktadır. Genel Kurul; her ne kadar öğretide farklı görüşlerin mevcut olduğunu belirtmiş ise de, CMK m.135/2’nin, birlikte suç işleme şüphesi altında bulunan kişileri kapsamayacağı, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişinin suça katıldığı daha önceden başka delillerle belirlenmiş ise artık bu noktada CMK m. 135/2 kapsamına giren bir dinleme ve kayıt yasağından söz edilemeyeceği, çünkü konuşması kayıt altına alınan kişinin, tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişi sıfatını o kayıttan önce kaybettiği görüşünü oyçokluğu ile benimsemiştir.

Dolayısıyla Yargıtay, Sanık ile yeğeni ve kardeşi olan sanıklar arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen telefon konuşmalarının, bu kişilerin suça katıldıklarının daha önceden başka delillerle belirlenmesi ve bunlar hakkında da mahkeme kararıyla iletişimin tespiti ve kayda alınmasına karar verilmiş olması nedeniyle kanuni delil olarak kullanılabileceğini, aksi takdirde tanıklıktan çekinme hakkına sahip kişilerin, aynı suçu birlikte işlemelerinin kanun koyucu tarafından himaye edildiği sonucuna ulaşılabileceğini belirterek, her üç sanık arasında yapılan ve mahkeme kararıyla dinlenilmesi ve kayda alınmasına karar verilen iletişime ait tutanakların Özel Daire tarafından yasal delil olarak değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığına karar vermiştir.

1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Sır saklama” başlıklı 36. maddesine göre, “Avukatların, kendilerine tevdi edilen veya gerek avukatlık görevi, gerekse, Türkiye Barolar Birliği ve barolar organlarındaki görevleri dolayısıyla öğrendikleri hususları açığa vurmaları yasaktır. Avukatların birinci fıkrada yazılı hususlar hakkında tanıklık edebilmeleri, iş sahibinin muvafakatini almış olmalarına bağlıdır. Ancak, bu halde dahi avukat tanıklık etmekten çekinebilir. Çekinme hakkının kullanılması hukuki ve cezai sorumluluk doğurmaz. Yukarıki hükümler, Türkiye Barolar Birliği ve baroların memurları hakkında da uygulanır”. 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Meslek ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinme” başlıklı 46. maddesine göre, “(1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır: a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler. b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler. c) Mali işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler. (2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez”.“İletişimin tespiti, denetlenmesi ve kayda alınması” başlıklı CMK m.135/3’e göre, “Şüpheli veya sanığın tanıklıktan çekinebilecek kişilerle arasındaki iletişimi kayda alınamaz. Kayda alma gerçekleştikten sonra bu durumun anlaşılması halinde, alınan kayıtlar derhâl yok edilir”. “Müdafiin bürosu ve yerleşim yeri” başlıklı CMK m.136’ya göre, “Şüpheli veya sanığa yüklenen suç dolayısıyla müdafiin bürosu, konutu ve yerleşim yerindeki telekomünikasyon araçları hakkında, 135 inci madde hükmü uygulanamaz”. Yasak kapsamına, müdafiin cep telefonu dahil tüm iletişim vasıtaları dahildir. Madde, şüpheli veya sanığa yüklenen suçtan dolayı müdafii olan avukatın iletişiminin denetlenememesini öngörmüştür. “Müdafii ile görüşme” başlıklı CMK m.154’e göre, “Şüpheli veya sanık, vekaletname aranmaksızın müdafii ile her zaman ve konuşulanları başkalarının duyamayacağı bir ortamda görüşebilir. Bu kişilerin müdafii ile yazışmaları denetime tabi tutulamaz”. Kanunların ilgili hükümleri, net bir şekilde yargı görevini yerine getirirken veya temsil ettiği şüpheli veya sanıkla görüşürken avukatın hiçbir iletişiminin denetlenemeyeceğini tartışmasız ortaya koymaktadır. CMK m.46/2’ye göre, temsil ettiği kişinin rızası olsa dahi avukatın tanıklıktan çekinmesi gerektiğini ortaya koymaktadır. Bu hüküm dahi, avukatlık mesleğinin herhangi bir baskı ve takip endişesi altında olmaksızın yapılması gerektiğine, savunma hakkını önemine ve “silahların eşitliği” ilkesinin mümkün olduğu kadar savunma makamı yönünden de sağlanmasına işaret etmektedir.

T.C. YARGITAY 10.Ceza Dairesi Esas: 2012/22375 Karar: 2013/1077 Karar Tarihi: 31.01.2013

Sanıklar hakkında <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçu nedeniyle iletişimin dinlenmesi ve kayda alınması kararları alınmıştır. Bu kararlara dayanılarak dinlenen telefon görüşmeleri, ancak <uyuşturucu madde ticareti yapma> suçu yönünden delil olarak kullanabilir. <Suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçları yönünden dinleme kararı bulunmadığından, sözü edilen telefon konuşmaları bu suçlarda delil olarak kullanılmaz. Öte yandan, CMK’nın 135. maddesinin altıncı fıkrası uyarınca, iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınmasına ilişkin hükümler <suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olma> suçu için uygulanamaz.

CMK Md 135 te dinleme yapılabilecek suçlar arasında Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak belirtilmiş ve bu hal ancak fıkra 3 ile ilgili olarak sınırlandırılmıştır. Fıkra 3 te ise örgütün silahlı olması aranmıştır. Dolayısıyla örgüt üyesi olmak, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etmek, örgüt faaliyeti çerçevesinde suç işlemek, örgüt propagandası yapmak suçları istisnai olarak belirtilmediğinden dolayı bağlantılı suçlar olması ve TCK Md 220/3 ün suçun nitelikli hali olması nedeniyle iletişimin denetlenmesi mümkündür. Yasa’nın 2016 yılında yapılan değişiklik öncesinde Örgüt Üyeliği vs suçlardan CMK .135 hükümlerinin uygulanabilmesi mümkün değildi. Bununla birlikte Örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçların da yine katalog suçlar arasında yer alıp almadığı tetkik edilmelidir. Aksi halde dinlemeden katalog dışında örgüt faaliyeti çerçevesinde başkaca suçların işlendiğinin anlaşılması halinde, bu kayıtların yasal delil olarak kabul edilmesi mümkün değildir.Örgüte yardım suçunun varlığı için failin örgütün varlığından haberdar olması (bilmesi) ve bu örgüte isteyerek yardımda bulunması gerekir. Silahlı Örgüt Kurmak Suçundan elde edilen dinleme kayıtlarının yasal delil olarak kabul edilebilmesi için ayrıca TCK Md 220/3 gereğince adli makamlardan alınmış bir dinleme kararının bulunması gerekir. Aksi halde başka bir katalog suç açısından temin edilen dinleme kararına istinaden elde edilen kayıtların örgüt suçlamasında delil olarak kullanılması yasal olarak mümkün değildir. Zira örgüt suçu temadi bir suçtur, devamlılık ve süreklilik arz eder. Başkaca bir katalog suçuna ilişkin olarak temin edilen dinleme kararına istinaden Suç İşlemek Amacıyla Silahlı Örgütün Kurulduğunun ve mevcut olduğunun kayıtlardan anlaşılması halinde derhal .C.Savcısına  durumdan bilgi verilmeli ve .C.Savcısı şüpheliler haklarında ayrıca TCK Md 220/3 uyarınca İletişimin Denetlenmesi Kararı talep edilmelidir. Aksi halde örgütsel suça ilişkin elde edilen kayıtlar hüküm tesisinde yasal delil olarak kullanılamayacaktır. Bununla birlikte TCK nın 314 ve 315 maddesindeki suçlarla ilgili iletişimin denetlenmesi de mümkündür.TCK m.314, zaten CMK m.135/8-a-16 gereğince telefon dinleme kapsamındadır. Yasa metninin önceki halinde ise TCK Md 220 nin 2,7 ve 8 fıkraları açık bir şekilde kanunda çıkartılmış idi. Yeni düzenleme ile örgütsel suçlarda dinlemenin ancak örgütün silahlı olması gerektiği açıkça kanun maddesine işlenmiştir. Son düzenlemeyle; iletişimin denetlenmesinin ağır ceza mahkemesinin oybirliğiyle vereceği karara bağlanması şartı kaldırılmıştır, yerine sulh ceza hakimliğinin kararı ile telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi mümkün kılınmıştır. Böylece eski düzenlemeye , 6 Mart 2014 tarihinden öncesine geri dönülmüştür. Yasa’da  örgüt silahlı olmak kaydıyla ilk düzenlemeden farklı olarak; üyelik, üyesi olmadığı örgüt adına suç işleme, örgüte bilerek ve isteyerek yardım etme istisnalarına da yer verilmemiştir, yani CMK m.135’de yapılan son değişiklikle silahlı örgütle her türlü bağlantı kuranın iletişiminin denetlenmesi mümkün kılınmıştır.Örgüt silahlı değilse, bu suç üzerinden telefon dinleme, kayda alma, sinyal değerlendirme tedbirlerine başvurulamaz ve şüpheliler haklarında TCK Md 220 uyarınca dinleme kararı alınamaz. Örgütün SİLAHLI OLMAMASI halinde başka suçlardan temin edilen dinleme kararına istinaden elde edilen tape ve iletişim kayıtları Örgüt Suçu bağlamında Tesadüfi delil niteliğinde olamayacağından yasal delil olarak kabul edilemez. Zira silahlı olmayan örgütler CMK md 135 te belirtilen katalog suçlar kapsamında değildir.

TCK Md. Madde 220- (1) Kanunun suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla örgüt kuranlar veya yönetenler, örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde, iki yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması gerekir.

(2) Suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olanlar, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.

(3) Örgütün silahlı olması halinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza dörtte birinden yarısına kadar artırılır.

(4) Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.

(5) Örgüt yöneticileri, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenen bütün suçlardan dolayı ayrıca fail olarak cezalandırılır.

(6) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. Örgüte üye olmak suçundan dolayı verilecek ceza yarısına kadar indirilebilir.(Ek cümle: 11/4/2013-6459/11 md.) Bu fıkra hükmü sadece silahlı örgütler hakkında uygulanır.

(7) (Değişik: 2/7/2012 – 6352/85 md.) Örgüt içindeki hiyerarşik yapıya dahil olmamakla birlikte, örgüte bilerek ve isteyerek yardım eden kişi, örgüt üyesi olarak cezalandırılır. Örgüt üyeliğinden dolayı verilecek ceza, yapılan yardımın niteliğine göre üçte birine kadar indirilebilir.

(8) Örgütün cebir, şiddet veya tehdit içeren yöntemlerini meşru gösterecek veya övecek ya da bu yöntemlere başvurmayı teşvik edecek şekilde propagandasını yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu suçun basın ve yayın yolu ile işlenmesi halinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır. 

Suç örgütü sayılabilmek için, silahlı olmak ve “Tanımlar” başlıklı TCK m.6/1-f’ de sayılan silahlara sahip olma zorunluluğu yoktur. Siber saldırılar, tehdit, şantaj, dolandırıcılık, sahtecilik, hırsızlık ve bilişim suçlarında, TCK m.6/1-f’ de sayılan silahlar olmasa ve örgüt tarafından kullanılmasa da, silah olmaksızın örgütün korkutucu gücünü ortaya koyması mümkündür. Ancak bu tür yapılanmalar; TCK m.220/3 kapsamında sayılamayacağından, CMK m.135/3-a-9 kapsamına girmeyecek ve iletişim tespiti, yani içeriği bilinmeksizin kimin kiminle, ne zaman, ne kadar süre ve hangi adresten konuştuğuna dair kayıtlar hariç olmak üzere, iletişimin denetlenmesi yoluyla takip edilemeyecek, başka şekilde delil elde etmenin mümkün olmadığı durumda bile iletişimin denetlenmesi yöntemi uygulanamayacaktır. Bir terör suçu sayılan “Silahlı örgüt” başlıklı TCK m.314 de, CMK m.135/8-a-16’da “Anayasal Düzene ve Bu Düzenin İşleyişine Karşı Suçlar” kapsamında ayrı bir madde olarak belirtilmiştir. TCK m.314’de düzenlenen silahlı örgüt suçundan dolayı iletişimin denetlenmesi, yine örgütün kurucu veya yöneticisi ile sınırlı olmayacak, üyesini, üyesi olmayıp da örgüt adına suç işleyeni veya örgüte bilerek ve isteyerek yardım edeni de kapsayacaktır.  Ancak TCK Md 314 de zikredilen silahlı örgütün anayasal düzenin işleyişine karşı kurulmuş bir örgüt vasfına sahip olması gerekir. Bu yönüyle TCK Md 314 TCK Md 220/3 den ayrılır. CMK m.135’e eklenen son hükümlerin, 6763 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 02.12.2016 tarihinden sonra uygulanacak, 6 Mart 2014 tarihine kadar silahlı suç örgütü kurma ve yönetme suçları (TCK m.220/3) esas alınarak yapılan dinlemeleri kapsamayacak ve geçerli hale getirmeyecektir. Bu dinlemeler ve bu dinlemelerden elde edilen delillerin hukuka uygun sayılamayacak, yargılamada sanık aleyhine kullanılamayacaktır.

T.C.
Yargıtay
Ceza Genel Kurulu

Esas No:2013/468
Karar No:2014/268

Uyuşturucu madde ticareti suçundan alınan iletişimin denetlenmesi kararları sonucu elde edilen delillerin 5271 sayılı CMK’nun suç ve hüküm tarihi itibarıyla yürürlükte bulunan 135. maddesinin altıncı fıkrasının (a-8.) bendi uyarınca, suç işlemek amacıyla örgüt kuran veya yönetenler hakkında kurulacak hükümlere esas alınması mümkün olup, suç işlemek amacıyla kurulan örgüte üye olanlar hakkında kurulacak hükümlere esas alınamayacağı ileri sürülebilir ise de, Ceza Genel Kurulunun 12.06.2007 gün ve 154-145 sayılı kararında da belirtildiği üzere, nitelik değiştirmesi mümkün bulunan suçlar yönünden de elde edilen delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilen delil olarak kabulü ile hükme esas alınması mümkün olup, sanıkların suç işlemek amacıyla kurulan örgütün yöneticisi mi yoksa üyesi mi olduğu ancak yargılamanın sonunda belli olacağından, bu delillerin bir kısım sanıklar hakkında suç işlemek amacıyla kurulmuş olan örgüte üye olmak suçundan kurulan hükme esas alınmalarında da bir isabetsizlik bulunmamaktadır.

Avukatın işlediği iddia olunan mesleki suçlarda dinlemeden bahsedilecektir. 1136 sayılı Avukatlık Kanunu m.61’e göre, görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia olunan suçtan dolayı avukat hakkında genel hükümlere göre soruşturma yapılabilmesi, ancak ağır ceza mahkemesinin görev alanına giren suçüstü halinde mümkündür. CMK m.90/1’e göre suçüstü, kişiye suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçma olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması demektir. Suçüstü hali gerçekleşmediği takdirde, avukat hakkında Kanunun 58. maddesi uyarınca soruşturma izni alınması için izlenmesi gereken prosedür uygulanmalı ve soruşturma izni alınmalıdır. Kanunda gösterilen bu emredici usul izlenmeksizin bir avukat hakkında görevinden doğan veya görevi sırasında işlediği iddia edilen suçtan dolayı yapılan soruşturma, kovuşturma ve bu aşamada gerçekleştirilen delil toplama ve değerlendirme tasarrufları hukuka aykırı olup, Anayasa m.38/6’nın amir hükmü karşısında aleyhine kullanılamaz. Soruşturma izni usulü, Avukatlık Kanunu m.58’de özel soruşturmanın kurucu unsuru olarak kabul edilmiştir. Avukatlık mesleği ile ilgili bir konuda yapılan ve suçüstü kapsamına dahil edilmeyen tüm soruşturma aşaması usulsüz olup, bu yolla toplanan deliller de hukuka aykırıdır.

CMK m 137/4 “tespit ve dinlemeye ilişkin kayıtların yok edilmesi halinde soruşturma evresinin bitiminden itibaren, en geç onbeş gün içinde, Cumhuriyet Başsavcılığı, tedbirin nedeni, kapsamı, süresi ve sonucu hakkında ilgilisine yazılı olarak bilgi verir”Bildirme yükümlülüğü yalnızca şüpheli veya sanıkla sınırlı olmayıp, tedbirin uygulanması sırasında tedbire maruz kalan üçüncü kişiler bakımından da geçerlidir. Onbeş günlük süre “soruşturma evresinin bitiminden itibaren” başlar.Tanıklıktan çekinme hakkı bulunanların veya müdafiin suç şüphesi altında bulunması veya şüpheli veya sanığa iştirak eden konumunda olmaları durumunda bu kişilerin iletişiminin denetlenmesine karar verilmesine yasal bir engel yoktur. Ancak bu kimseler için de ayrıca iletişimin denetlenmesi tedbirine ilişkin şartların oluşup oluşmadığına ilişkin koşulların ayrıca değerlendirilmesi ve haklarında ayrıca bir tedbir kararı alınması gerekmektedir.Buna karşılık suç işlendikten sonra faillere yardım veya aracılık veya yataklık eden kimselerin iletişimi, bunların fiili suçtan önceki bir iştirak ilişkisi içerisinde olmadığı sürece iletişimin denetlenmesi tedbirine başvurulamayacaktır. Çünkü bu durumda ortaya çıkan suçluyu kayırma (T.C.K m. 283), delilleri yok etme, değiştirme, gizleme (T.C.K. m. 281) suçları katalog suçlar içerisinde sayılmamıştır.

Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 26.10.2017 tarihli kararında; örgüt üyesinin, örgütün amacını benimseyen, örgütün hiyerarşik yapısına dahil olup verilecek görevleri yerine getirmeye hazır şekilde iradesini örgüt emrine terk eden kişi olduğu, örgüt üyesinin örgütle organik bağ kurup faaliyetlerine katılması gerektiği, organik bağın ise, canlı, geçişken, etkin, faili emir ve talimat almaya açık tutan ve hiyerarşik durumunu tespit eden bir bağ olarak üyeliğin en önemli unsuru olduğu, örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi kapsamında verilen her türlü emir ve talimatı sorgulamaksızın tam bir teslimiyet duygusu ile yerine getirmeye hazır olup öylece ifa etmesi gerektiği, bu çerçevede silahlı örgüte üyelik suçunun oluşabilmesi için örgütle organik bağ kurulması ve kural olarak da süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin varlığının aranması gerektiği, bununla birlikte niteliği, işleniş şekli, gerçekleşen zarar ve tehlikenin ağırlığı, örgütün amacı ve menfaatlerine katkısı itibariyle süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk özellikleri olmasa da sadece örgüt üyeleri tarafından işlenebilen suçların faillerinin de örgüt üyesi olarak kabulünün gerektiği, bu nedenle örgüte yalnızca sempati duymak (Türk Dil Kurumu’na göre birisini sevimli, cana yakın bulmak) veya örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimsemek, buna ilişkin yayınları okumak, bulundurmak, örgüt liderine saygı duymak gibi fiillerin örgüt üyeliği için yeterli olmayacağı, örgüt üyesinin örgüte bilerek ve isteyerek katılması, katıldığı örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmesi, onun bir parçası olmayı istemesi, katılma iradesinin devamlı olması gerektiği, hatta örgüt üyesi olan kimsenin bir örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı suçları işlemek için kurulan bir örgüt olduğunu bilerek üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, bundan da öte suç işleme amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için de failde saikin “suç işleme amacı” olmasının aranması gerektiği, “organik bağ” kavramının, failin örgütün amacını bilmesinin ve örgüte katılmayı isteme iradesinin, örgüt iradesine teslimiyetin örgüt üyesi sayılmayı gerektirecek şekilde suç işlemenin örgüt üyeliği için arandığı, bunların dışında örgüte sempati duymanın (birisini sevimli, cana yakın bulmanın) veya örgütün amaçlarını, değerlerini, ideolojisini benimseme ile örgütün değerlerine saygı duymanın örgüt üyeliği için yeterli olmadığını, örgüte üye olma kastı ve iradesi ile hareket etmenin varlığının, hatta suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olmak için “suç işleme amacı” saikinin tespitinin gerektiği, Buna göre örgüt üyeliğinden sorumlu tutulabilmek için; kişinin, örgütün suç veya terör örgütü olduğunu bilmesi, amacını benimsemesi ve örgütün hiyerarşik yapısına dahil olmayı isteyip örgüt adına suç işleme kararlılığına sahip olması veya suç işlemesi ve tüm bunların o kişide tespiti gerekir. Kararda yapılan bilimsel atıflara göre; örgüte sadece sempati duyulması (örgütün veya liderinin sevimli, cana yakın bulunması) veya örgütün amaçlarının, değerlerinin ve ideolojisinin benimsenmesi, örgütü temsil eden unsurlara ve süjelere saygı duyulması örgüt üyeliği için yeterli değildir. Örgüt üyesinin; örgüte bilerek ve isteyerek katılması, örgütün hukuka aykırı niteliğini ve amaçlarını bilmesi, bir parçası olmayı istemesi, hatta örgüte katılma iradesinde devamlılık olması aranmalı, örgüte girerken örgütün kanunun suç saydığı fiilleri işleme amacı bulunan bir örgüt olduğunu bilerek üye olması, üye olma kastı ve iradesiyle hareket etmesi, hatta suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüte üye olma suçunun gerçekleşmesi için de saikinin “suç işleme amacı” olduğu tespit edilmelidir.” demektedir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve İlgili Dairelerin yerleşik ve istikrarlı kararları uyarınca Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak Suçundan bahsedebilmek için;

• Üye sayısının en üç veya daha fazla kişi olması gerekmektedir.
• Üyeler arasında gevşek de olsa bir hiyerarşik bir bağ bulunmalıdır. Örgütün varlığı için soyut bir birleşme yeterli olmayıp, örgüt yapılanmasına bağlı gevşek veya sıkı bir ilişki mevcut olmalıdır.
• Suç işlemek amacı etrafında fiili bir birleşme yeterli olup, örgütün varlığının kabulü için su. İşlenmesine gerek bulunmadığı gibi işlenmesi amaçlanan suçları konu ve mağdur itibariyle somutlaştırılması mümkün olmakla birlikte, zorunluluk arzetmemektedir.
• Örgüt niteliği itibariyle devamlılığı gerektirdiğinden kişilerin belli bir suçu işlemek amacıyla veya bir suç işlemek maksadıyla bir araya gelmeleri halinde, örgütten değil ancak iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
• Amaçlanan suçları işlemeye elverişli , üye , araç ve gerece sahip olunması gerekmektedir. Ceza yargısında, şüphenin sanıklar lehine yorumlanması, evrensel hukukun vazgeçilmez ve değişmez ilkesidir. CGK..2006/10-253, 2007/80, 03.04.2007

Amaç suç, örgütün plan ve program dahilinde esaslı olarak işlemeyi amaçladığı suçtur. Bu nedenle TCK Md 220 de zikredilen örgüt kurma ve yönetme suçu, amaç suçu işlemek için araç suçtur.

TCK Md 314/1 maddesindeki silahlı örgüt ile TCK Md 220 de zikredilen silahlı örgütü biri birinden ayırmak gereklidir. TCY nin 220/3 üncü maddesinde zikredilen silahlı Örgüt; Kanun’un suç saydığı fiilleri işlemek amacıyla oluşturulan bir örgüt türü iken, 314/1 maddesindeki silahlı örgüt; Yasa’da yer alan her suçu değil, sadece TCK nın 302-316 maddelerinde sayılan suçları işlemek maksadıyla teşekkül ettirilmiş bir örgüttür. Bu bağlamda TCK Md 314/1 de belirtilen silahlı örgüt yapılanması ve nitelendirmesi Yasa’da sayılan suçların işlenmesine yönelik olarak sınırlıdır. TCK md 314 ve 220 hükümlerinin bir arada uygulanması mümkün değildir. Zira Md 314, TCK Md 220 e göre özel hüküm niteliğindedir. Bu sebeple sanıklar hakkında TCK Md 314/1 uygulanması halinde ayrıca Md 220/3 hükmünden ayrıca ceza tesis edilemez. TCK md 314 de belirtilen silahlı örgüt suçu, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’n 3. Maddesi uyarınca aynı zamanda Terör Suçu Niteliğindedir. Bu bakımdan TCK md 314 değerlendirmesinde 3713 Sayılı Kanun Hükümleri de birlikte değerlendirilir.

TCK md 6/1-f, ; Silah deyiminden;

1. Ateşli silahlar,
2. Patlayıcı maddeler,
3. Saldırı ve savunmada kullanılmak üzere yapılmış her türlü kesici, delici veya bereleyici alet,
4. Saldırı ve savunma amacıyla yapılmış olmasa bile fiilen saldırı ve savunmada kullanılmaya elverişli diğer şeyler,
5. Yakıcı, aşındırıcı, yaralayıcı, boğucu, zehirleyici, sürekli hastalığa yol açıcı nükleer, radyoaktif, kimyasal, biyolojik maddeler anlaşılır demekle silah kavramını geniş turmuştur.

Ancak silahlı örgüt suçları vahim suçlardandır. Böyle bir örgütlü suç için, insan bedeni hariç, 6/1-f maddesinde belirtilen silahlardan tamamının silah olarak kabul edilmesi adil olmayacaktır. Bir başka deyişle silah kavramının geniş tutulması halinde, 220/3 ve 314/1 inci maddelerinde belirtilen suçları işlemek amacıyla kurulan veya yönetilen her örgütün silahlı örgüt olarak kabülü gerekecektir. Silahlı örgütlerde bahsedilen silah ve/veya silahların, örgüte ait veya örgüt tarafından kolaylıkla ulaşılabilecek ve eylemlerde kullanılabilecek olması gerekir. Örgüt mensuplarının kişisel ihtiyaçları sebebiyle bireysel silahları , örgüt silahı sayılmaz ve ruhsatsız ise 6136 Yasa uyarınca bu silahtan ayrıca sahibine ceza verilmesi gerekir. Ancak örgüt mensup ve üyelerine ait olan ruhsatlı veya ruhsatsız silahlar örgüt silahı gibi kullanılıyor ise ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen suçlarda kullanıldıkları açıkça tespit edilebiliniyorsa, örgüt silahı gibi işlem görmesi gerekir. Örgütün silahlı olarak addedilmesi için üye mensupların veya yöneticilerin tamamının silahlı olmaları gerekmez; amaçsal suç ve örgüt faaliyeti kapsamında işlenen sair suçları işlemeye elverişli ve örgüt faaliyetlerinde kullanılmak amacıyla, örgüte ait silahların bazı örgüt mensuplarında mevcut olması yeterlidir. Ele geçirilen silahların örgüte ait oldukları ve örgüt faaliyetinde kullanılmak amacıyla bulundurulduğuna dair atılı suçtan mahkumiyete yeterli, her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı somut delillerin varlığı şarttır. Örgütün silahlı olup olmadığı hususundaki takdir yetkisi Mahkemeye aittir. Hakim bu husustaki değerlendirmesini, ele geçirilen toplam silah sayısı ve türleri (Nitelikleri) – ele geçen silahların örgütün işlediği ve adli işlem yapılan suçlarda kullanılıp kullanılmadığı, örgüt hiyerarşik yapılanmasında kullanılıp kullanılmadıkları, kişisel ihtiyaçlara ve güvenlik endişelerine istinaden bulundurulup bulundurulmadıkları, gibi hususları birleştirilen diğer dosyalar ile tetkik ederek somut delillere atıfta bulunarak belirler.

Örgüte ait olduğu iddia edilen ve örgüt faaliyetlerinde kullanıldığı söylenen silahların amaç suçun işlenmesini kolaylaştırması, Elverişli olması=Gereklilik ve suçun işlenmesine katkıda bulunması gerekir. Örneğin Belgede Sahtecilik ve Para Basmak suçları amacıyla oluşturulan örgütteki kişilerin silahlı olması durumunda TCK Md 220/3 gereğince ceza arttırımına gidilmesi mümkün değildir. Zira silah ; sahtecilik suçlarının işlenmesine ilişkin elverişlilik bakımından önemli değilidir. Uyuşturucu Madde Ticareti Yapmak suçu yönüyle Amaç bu suçun işlenmesi bakımından Tertip edilen Örgütün silah unsurunun gerekli olup olmadığı ve bu husustaki değerlendirmenin ayrıca elverişlilik bağlamında yapılması gerekir. Meran, Necati, Yeni TCK 2007, 1093-0-1094 sy. Örgütün silahlı sayılması için silahın örgütün amaçları doğrultusunda bulundurulması yeterlidir. Bunların somut olarak kullanılması ve görünecek şekilde taşınmasına gerek yoktur. Silahların örgüt amaçları ve faaliyetleri sebebiyle bulunduruldukları hususundaki takdir yetkisi hakime aiitir. 5.CD.19.12.2008, 2008/12516-11687, 1.CD 28.03.2013, 5543/2616, 8.CD.15.09.2011, 2011/452-2011/9515,

Değerlendirmelere göre Örgüt faaliyeti çerçevesinde uyuşturucu madde ticareti yapmak amaç suç; suç işlemek amacıyla örgüt kurmak ve kurulmuş olan örgüte üye olmak suçları ise araç suç niteliğindedir. 10. CD 27.06.2013,23156/6574

TCK Md 220/3 de belirtilen Örgütün Üyeliğini belirlemede kullanılacak kıstaslar, Organik Bağ Ölçütü (Canlılık), Örgüt Üyesi Olma Fiili ve/veya Filleri, Suç İşlenmesi Amacıyla Sürekli Birliktelik (Fiili Birleşme) ve Hiyerarşik Örgütlenme (Alt – Üst İlişkisi- Emir Komuta – Talimat Verme/Uyma – Talimat ve Emirlerin Sorgulanmaksızın Bağlayıcılığı ve Yerine Getirilmesi) , Eylemlerin Sürekliliği-Çeşitliliği ve Yoğunluğu, Organize Yapı, Belirsiz Suçları İşleme Kararlılığı, Tam Bir İş Birliği, Eylemli Paylaşım Anlayışı, Disiplinli Bir Şekilde Hareket etmek ve Örgütün Silahlı Olmasıdır. CGK . 03.04.2007/253-80

Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurmak Ani bir suç iken, Örgüte Üye Olmak ve Yönetmek Suçları temadi eden suçlardandır. Şüphelinin Yakalanma anı itibariyle Örgüt Üyeliği sona erer.

Örgüte üye olmak, örgütün amacını Bilerek ve İsteyerek sürekli birliktelik iradesiyle hiyerarşik yapı içerisine girmek suretiyle mümkün olmaktadır. Her ne kadar üyelik bakımından Örgütün ayrıca icazet vermesi şartının varlığını savunan yazarlara mukabil, hakim görüşe ve Yargıtay’a göre; üyenin, örgütün Suç Örgütü Olduğunu Bilmesi-Bilincinde olması ve bir Örgütün varlığından haberdar olması ve bu bilinçle hareket etmesi ayrıca kendisi ile birlikte daha en az iki kişinin de örgüt üyesi olduğundan haberdar olması ve bu haliyle katılma iradesi göstermesi yeterli görülmektedir. Yine Örgüte Yardım açısından da failin bir suç örgütünün varlığından haberdar olması, şüphelilerin hiyerarşi içerisinde bir örgüt yapılanmasıyla hareket ettiklerini bilmesi, örgütün kollektif amaçları ve faaliyetlerinden haberdar olarak, bilinçli bir şekilde yardımda bulunması gerekir. Tehdit ve baskı halindeki yardım ve kasıt (bilme unsuru) yokluğu halindeki yardım durumlarının, manevi unsur yokluğu nedeniyle, örgüte yardım niteliğinde değerlendirilmesi mümkün değildir. Örgütle belirli bir süre eylemi ve birlikteliği olmayan failin üye olarak kabulü mümkün değildir.

Örgüt Kurmak ve Üyelik suçlarında korunan hukuki yarar kamu güvenliği ve barışıdır. Suçun mağduru, öncelikle kamu güvenliği ve barışını sağlamakla yükümlü olan Devlet ve toplumu oluşturan bireyler olarak kabul edilmektedir. Bu sebeple örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç nedeniyle zarar gören kişi suçun mağduru olamamakta ve bu nedenle kamu davasına katılma hakkı olamamaktadır. Farklı görüşler olmakla birlikte hakim görüş ve uygulama bu şekildedir. 1 CD 2008/6080-2009/2875, 2006/7821-2007/6096, 2007/3941-2007/9452, 6.CD 2007/16713-2009/4317, 2009/2462-2009/8295, 8.CD 960-4720, 2007/2309-2008/11388, CGK 2012/6-1490,2013/59

Belirli bir amacı gerçekleştirmeye yönelmiş ve bu amaca uygun belirli bir büyüklüğe ulaşmış örgütlerin idaresini kolaylaştıran ve bu örgütleri ayakta tutup işbölümü , süreklilik, disiplin gibi olguların sağlayıcısı olan hiyerarşik ilişkinin; suç örgütlerinin büyüklükleri ile işlemeyi amaçladıkları suçlara ve bu suçların niteliklerine, kurucu ve yöneticileri ile üyelerinin ait oldukları gelir grupları, eğitim düzeyleri ve mesleki durumları gibi hallerinden kaynaklanan niteliklerine ve sayılarına, bunların birbirleriyle olan örgütsel ilişki dışındaki hemşehrilik , akrabalık ve mesleki beraberlik gibi diğer ilişkilerin biçim ve niteliklerine, faaliyetlerinin gizlilik içerisinde ve örtülü bir biçimde yürütülmesindeki zorunluluğa uygun olarak kurulup yürütüleceği ve örgüt adına suç işleyenler ve örgüte yardım edenler ile ilişkilerin de aynı esaslar üzerinde gerçekleştirileceği, bu kapsamda ; hiyerarşik ilişkinin merkezi, gevşek veya sıkı, menfaate , güce, korkuya veya başka bir sebebe dayalı, müstakil veya bir hiyerarşiye paralel olabileceği, bunun örgütün oluşumunu ve sürekliliği ile gizliliğinin sağlanmasını kolaylaştıracağı gözetilerek, dava konusu her örgüt bakımından yukarıdaki açıklanan esaslar üzerinden ayrı ayrı belirlenmesi yerine bazı genellemeler yapılmak suretiyle tüm suç örgütleri bakımından aynı şekilde değerlendirilmesinin isabetsiz sonuçlara götüreceği kabul edilmelidir. 9.CD 13.11.2012, 7495/12966

CMK Md 135 açıkça belirtildiği üzere Suç İşlemek Maksadıyla Örgüt Kurmak Suçlarından İletişimin Denetlenmesi Kararı alınabilmesi için Örgütün Silahlı olması gerekmektedir. Tesadüfen Elde edilen delillerin hukuka uygun olarak kabul edilebilmesi için, tesadüfen elde edilen ve işlendiği belirlenen soruşturma konusu dışındaki suçun CMK Md 135 açıkça sayılan katalog suçlardan birine yönelik olması gerekir. Örgüt Üyeliği ve Örgütsel suçlar temadi suçlar niteliğinde olduğundan, suça yönelik ayrıca bir iletişimin denetlenmesi kararı alınmadan, başka bir suçun soruşturulması sırasındaki elde edilen dinleme kayıtlarının Örgütsel Suçlarda da delil olarak kabulü mümkün değildir. Ancak TCK Md 188/5 te Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde Uyuşturucu Madde Ticareti Yapmak suçun nitelikli hali olarak düzenlendiğinden, YCGK nun güncel son kararı gereğince Uyuşturucu Madde Ticareti Suçundan alınan İletişimin Denetlenmesi Kararına istinaden elde edilen konuşma kayıtlarının TCK Md 220 ve 188/5 bağlamında kullanılması mümkündür ve hukuka uygun delil niteliğindedir. Her halükarda CMK 135 ilgili hükmü suç işlemek maksadıyla kurulan örgütlerin iletişiminin dinlenmesi açısından örgütün silahlı olma koşulunu aradığından, silahlı olmadığı tespit edilen örgütler açısından tape kayıtlarının delil olarak kullanılması mümkün değildir.

İstikrar kazanmış yargı kararlarında vurgulandığı ve öğretide de ifade edildiği üzere, ceza muhakemesinin amacı usul kurallarının öngördüğü ilkeler doğrultusunda maddi gerçeğin her türlü şüpheden uzak biçimde kesin olarak belirlenmesidir. Maddi gerçeğe ulaşılmasında kullanılan araç delillerdir. Ceza Muhakemesi Kanununun “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinin ikinci fıkrasındaki; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hükümle, ceza muhakemesinde kullanılacak delillerin hukuka uygun bir şekilde elde edilmesi gerektiği açıkça belirtilmiş ve “delillerin serbestliği” ilkesine de vurgu yapılmıştır. Buna göre bütün deliller hukuka uygun olarak elde edilmeli ve değerlendirilmelidir.

Maddi gerçek, her ne pahasına olursa olsun değil, hukuk kuralları içerisinde, şüpheli ve sanığın hakları korunarak araştırılmalıdır.

Öğretide; “Ceza muhakemesinde delilleri elde etmek amacıyla kullanılan soruşturma işlemlerinin ve yöntemlerinin çoğunluğuyla, koruma tedbirlerinin tamamı, kişilerin temel hak ve özgürlüğüne müdahaleyi gerektirir. Ceza muhakemesi toplumun suçun aydınlatılmasındaki menfaati ile bireylerin temel hak ve özgürlüklerine dokunulmasındaki çıkarının dengelenmesi esasına dayanır. Özellikle soruşturma aşamasında maddi gerçeğe ulaşmak amacıyla delil elde edilmeye çalışılırken, insan onuru ve insan hakları ile hukukun ve ceza muhakemesinin temel ilkelerinden ödün verilemez” denilmektedir. (Murat Volkan Dülger, Ceza Muhakemesi Hukukunda Dışlama Kuralı ve Hukuka Aykırı Delillerin Uzak Etkisi, Seçkin Yayınları, Ankara 2014, s. 38)

Organize suç gelişigüzel, rastgele bir iştirak değildir. Organize suç çok failli bir örgütlenme tipidir. Organize suç, gizli, disiplin ve dayanışma içerisinde üst yönetime bağlı koordinasyonun mevcut olduğu, amaca yönelik belirli bir programa bağlı hiyerarşik-sürekli bir örgüttür. Oysaki çetede sürekli bir faaliyet yoktur. Kişiler kısa süreli olarak bir araya gelirler.

İştirakte belirli bir veya birden fazla suçun işlenmesi hakkındaki anlaşma ani ve tesadüfi şekildedir. Amaçlanan suçun işlenmesi ile birlikte ortaklığın sona ermesi söz konusudur. Diğer yandan önceden sayıca belirlenmiş veya konusu ve mağduru belirli suç veya suçları işlemek amacına yönelen geçici birleşmeler, suç işlemek amacıyla kurulmuş örgüt olarak kabul edilemezler. Özgenç,Suç Örgütleri S.16 Örgüt oluşumunda suç işleme kararından dönülmesi genellikle örgüte ihanet olarak nitelendirildiğinden bu karardan dönülmesi imkansızdır. Erem Cürüm İşlemek İçin,s 50 Örgüt oluşumunda emir ve talimatlar sorgulanamaz.

Örgüt ; bir tehlike suçu olmakla birlikte, çok faiili, iştirakten farklı,kesintisiz, genel ve seçimlik hareketli bir suçtur. Örgüt işlenmesi planlanan suçlar ve amaç suç için bir Araç suç niteliğindedir. Belirlenmemiş suçları işlemek amacıyla bir araya gelme söz konusudur. Örgüt yapısının ve edevatının amaçlanan suçları işlemeye de elverişli olması gerekir.

Örgüte üye olabilmek için; kişi o örgütün niteliğini ve amaçlarını bilmeli, onun bir parçası olmayı istemeli ve örgütün hayatta kalmasına, amaçlarının gerçekleşmesine bir katkı sağlamalıdır. Üye olduğu kabul edilecek kişinin örgüte BİLEREK ve İSTEYEREK üye olması gereklidir. Alacakaptan, Çıkar Amaçlı Suç Örgütleri, S 53 Örgüte katılmaya yönelik devamlı bir iradenin de mevcut olması gerekir. Yani kişi katılma iradesinde bulunduğu yapının bir örgüt ve bu örgütün de belirsiz suçları işlemek amacıyla mevcut olduğunu bilmelidir. Aksi halde örgütün varlığından veya böyle bir örgütün kurulmuş olduğundan, üyelerinden yöneticilerinden, çalışma prensipleri ve programından habersiz kişinin salt katılma iradesinin Hata bağlamında telakki edilmesi gerekir ve kişi hatasından yararlandırılmalıdır. Örgüte Yardım halinde de yine bilme ve isteme unsurlarının mevcut olması zaruridir. Örgüt üyesinin bağlılık iradesi devamlılık göstermelidir. Örgüte yardımın da örgüt mensuplarından birine değil, bizzatihi örgüte yapılması aranmıştır. Dolayısıyla yardımın örgütün amaçlarına katkı sağlaması gerekir. Örgüt üyelerine, yöneticilerine veya üyelerine yapılan kişisel yardımlar örgüte yardım olarak değerlendirilemez. Örneğin bir suç örgütü üyesinin yarasını tedavi etmek örgüte yardım olarak kabul edilemez. Yine örgüte yardım halinde yardım edilen kişinin de örgüt üyesi/mensubu olduğunun bilinmesi gerekir. Özgenç, Suç Teşekkülü, S.55-Kavlak Suç İşlemek Amacıyla Örgüt Kurma, s 409- Yenidünya/İçer s 57 TCK Md 220 de zikredilen suç ancak KASTEN işlenebilir. Olası kast veya taksirle suçun işlenmesi mümkün değildir. Suçun manevi unsuru kasttır. Dolayısıyla faillerin birbirlerinin hareketlerinden haberdar olması gerekir. Ayrıca her bir fail, hareketinin diğerleriyle beraber kollektif bir bütün oluşturduğunu bilmeli, bu itibarla diğerlerinden ayrı ve bağımsız bir hareketi istememeli, müşterek hareket ettiğini bilmeli ve istemelidir. Yani kişiler bağımsız ve fevri hareketler de değil; diğerleriyle aynı yönde olduğunu bilmeli, istemeli ve örgüt mensubu olacaklarının bilinci ve iradesiyle hareket etmelidirler. Alcakaptan s 28, Soyaslan s 455 , Sözüer s 54, Dursun S 276, Yenidünya/İÇER s 81, Tezcan/Erdem/Önok s 787.

Bir örgüte dahil olmak isteyen kişi; kurucu, yönetici veya üye olarak örgüt hiyerarşisinde yer alırken kendisinden başka örgüte dahil olma bilincine sahip en az iki kişinin daha bulunduğunu bilmek zorundadır. Ancak bununla birlikte örgüt üyelerinin biribirlerini tanımaları gerekmez. Alacakptan S 28, 58-Toroslu s 263- Sancar s 152-Evik s 385- Özek s 243-Dursun s 270

Kişinin kastı yasal bir örgüte katıldığı yönünde ise, kişi bilgi sağlama, haber alma, maddi destek sağlama gibi birtakım fiilleri gerçekleştirmekle birlikte, bu filleri suç işlemek amacıyla kurulan bir örgütün faaliyetleri çerçevesinde yapma amacını taşımıyor veya böyle bir örgütün varlığından dahi haberi yoksa veya bu fiillerinin örgütün amaçlarına hizmet ettiğinin farkında değilse, bu durumda kişinin kastla hareket ettiği de söylenemeyecektir. Kişinin bu konudaki bilgisizliği veya hatası, maddi unsurlarda bir hata oluşturacağından dolayı suç işleme kastını ortadan kaldırır ve cezalandırılmasını engeller. TCK md 30/1- Toroslu , Özel Kısım s 266-Tezcan/Erdem/Önok s 787- Kavlak s 414-Yenidünya/İÇER S 82 Bu açıdan örgüt yöneticisi suç işlemek amacıyla hareket etmekle beraber diğer kişilerin bu amaçtan habersiz olmaları halinde suç işlemek amacıyla bir örgütün kurulmasından bahsedilemez. Özgenç, Suç Örgütleri S 22

T.C

YARGITAY
ONUNCU CEZA DAİRESİ

Esas : 2020/12500
Karar : 2021/12899
Tarih : 02.12.2021

■ UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA
■ ARAMA VE EL KOYMA KARARI
ARAMA VE EL KOYMA KARARI ALINMADAN ŞÜPHELİNİN TELEFONU ÜZERİNDE YAPILAN İNCELEME HUKUKA AYKIRIDIR
( 5271 s. Ceza Muhakemesi K 137 , 161 , 217 , 288 , 289 , 294 , 302 )
( 2559 s. PVSK Ek 6 )
( 5237 s. TCK 188 )

ÖZET:

Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin “iletişim” kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK’nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama ve el koyma kararı alınması gereklidir. Somut olayda durumundan şüphelendikleri sanıktan telefonunu alan kolluk görevlilerinin suç şüphesini tespit etikten sonra Cumhuriyet savcısını arayıp olayı haber verdikten sonra alacakları talimat üzerine işlem yapmaları gerekirken sanığa ait telefondan mesaj attırmak suretiyle sanığın tanıklarla buluşmasını ve tanıkların kimliklerinin tespitini sağladıkları, bu şekilde elde edilen telefon mesajları ile tanık beyanlarının 5271 sayılı CMK’nın 134 ve 161. maddelerine aykırı olarak ele geçirildiği ve bu durumun CMK’nın 217/2. maddesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

5271 sayılı CMK’nın 134. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ‘’ (1) Bir suç dolayısıyla yapılan soruşturmada, somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve başka surette delil elde etme imkânının bulunmaması halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından şüphelinin kullandığı bilgisayar ve bilgisayar programları ile bilgisayar kütüklerinde arama yapılmasına, bilgisayar kayıtlarından kopya çıkarılmasına, bu kayıtların çözülerek metin hâline getirilmesine karar verilir. Cumhuriyet savcısı tarafından verilen kararlar yirmi dört saat içinde hâkim onayına sunulur. Hâkim kararını en geç yirmi dört saat içinde verir. Sürenin dolması veya hâkim tarafından aksine karar verilmesi hâlinde çıkarılan kopyalar ve çözümü yapılan metinler derhâl imha edilir’’ hükmünün suç şüphesi altında bulunan şahıslardan ele geçirilen ve bilgisayar niteliğindeki cep telefonları için de geçerli olduğu kabul edilerek; Kolluk görevlilerinin daha önceden tanıdıkları ve durumundan şüphelendikleri sanığın yanına gittiklerinde sanığın telefonunun çalması üzerine CMK’nın 134. maddesi kapsamında alınmış bir karar bulunmaksızın, cep telefonunu sanıktan alarak, mesajlar bölümü ve diğer mesajlaşma uygulamalarını inceledikleri, bu inceleme esnasında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan haklarında ayrı soruşturma yürütülen tanıklar … ve …’un buluşmak için sanığın telefonunu aramaları üzerine kolluk görevlileri tarafından sanığın telefonundan mesaj attırılmak suretiyle tanıklarla buluşmasının sağlandığı ve tanıkların yakalandığı, tanıklarla yapılan şifai görüşme sonrasında Cumhuriyet savcısına olayın haber verildiği ve alınan yazılı arama emri ile sanığa ait ikamette yapılan aramada net 1,952 gram eroinin ele geçtiği, soruşturmanın devamında da yine sanığa ve tanıklara ilişkin CMK’nın 134. maddesi kapsamında verilmiş bir karar bulunmaksızın telefonlarında bulunan mesaj ve farklı uygulamalardan tespit edilen mesaj kayıtlarının resim ve tutanak şeklinde dosya kapsamına girdiği ve tanık beyanları ile birlikte bu mesaj içeriklerinin hükme esas alındığı, anlaşılmakla;

Kişilerin birbirleri ile haberleşmeleri ve bunların içeriklerinin “iletişim” kapsamına girdiği akıllı cep telefonuna ilişkin haberleşme kayıtlarının tümü hakkında CMK’nın 135 ila 138. maddeleri uyarınca; yine aynı zamanda akıllı telefonlar kayıtlı bilgi ve verileri otomatik olarak işleme tabi tutma özelliğine sahip olduklarından, bilgisayar özelliği nedeniyle de taşıdığı bilgi ve verilerde arama ve el koyma yapılması için CMK’nın 134. maddesi uyarınca arama ve el koyma kararı alınması gereklidir. Akıllı olmayan tuşlu telefonlar ise nitelikleri nedeniyle sadece haberleşme için kullanıldığından bu telefonlar yönünden CMK’nın 135. maddesi uyarınca arama kararı alınmalıdır. Yukarıda anlatıldığı üzere 5271 sayılı CMK’nın 134. maddesi kapsamında şüphelinin cep telefonu incelenip, telefondan ele geçirilen bilgilerin kayıt altına alınabilmesi için hakim kararı veya belirlenen sürelerde hakim onayına sunulmak üzere Cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerektiği, sanığın rızası bulunsa dahi kolluk görevlileri tarafından şüphelilerin telefonlarının incelenip, telefon içeriğindeki mesaj ve benzeri bilgilerin kayıt altına alınamayacağı ve bu kurallara uyulmadan elde edilen delillerin hukuka aykırı bir biçimde ele geçirildiğinin kabulü gerektiği, yine CMK’nın 2/e ve 161. maddesinin 2. fıkrası ile PVSK’nın Ek 6. maddeleri uyarınca, (edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun) kolluk görevlilerinin olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda gerekli soruşturma işlemlerini yapması gerekirken somut olayda durumundan şüphelendikleri sanıktan telefonunu alan kolluk görevlilerinin suç şüphesini tespit etikten sonra Cumhuriyet savcısını arayıp olayı haber verdikten sonra alacakları talimat üzerine işlem yapmaları gerekirken sanığa ait telefondan mesaj attırmak suretiyle sanığın tanıklarla buluşmasını ve tanıkların kimliklerinin tespitini sağladıkları, bu şekilde elde edilen telefon mesajları ile tanık beyanlarının 5271 sayılı CMK’nın 134 ve 161. maddelerine aykırı olarak ele geçirildiği ve bu durumun CMK’nın 217/2. maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, söz konusu deliller dikkate alınmadan yapılan incelemede; Antalya Adli Tıp Kurumunun 10/09/2018 tarihli raporuna göre idrarında kodein tespit edilen sanığın 10/07/2018 tarihinde ikametinde yapılan aramada ele geçirilen kişisel kullanma sınırındaki net 1,952 gram eroini kullanmak dışında bir amaçla bulundurduğuna ilişkin savunmasının aksine, kuşkuyu aşan yeterli ve kesin delil bulunmadığı; sanığın, hukuka uygun olarak ele geçirilen delillerle ispatlanabilen fiilinin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşülerek uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan hüküm kurulması….”