T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2010/4-352

K. 2010/376

T. 14.7.2010

• HAKİMLERİN MESULİYETİ ( Memuriyet Görevini Yapmakta İhmal ve Terahi Gösterilmesi HUMK’nun 573/7 Maddesinde Düzenlendiği – Sayılan Bu Haller Örnek Niteliğinde Olmayıp Sayılı ve Sınırlı Durumları İfade Edeceği )

• HAKİMLERİN GÖREVİ SAVSAMASI ( Tutanaklara Geçmemiş Bir Nedene Dayanması ve Kasıtlı Hareketle Yasaya ve Adalete Aykırı Karar ya da Kesin Bir Yasa Buyruğuna Aykırı Hareketlerinin Bulunmadığı – Tazminat Davasının Reddi Gereği )

• TAZMİNAT DAVASI ( Hakimin Çıkar Karşılığı Hareketi İle Görevini Savsaması İse Sonraki Bent Olan HUMK’nun 573/5. Maddesinde Yer Aldığı – Memuriyet Görevini Yapmakta İhmal ve Terahi Gösterilmesi HUMK’nun 573/7 Md.sinde Düzenlendiği )

• HAKİMLERİN HAKİMLİK GÖREVİNİ YAPARKEN VERDİKLERİ ZARARLAR ( Tazminat Davası Açılabileceği – HUMK’nun 573 ve İzleyen Maddelerine Dayandırıldığı/Böyle Bir Dava İçin Hakimin Kasıtla Hareket Etmiş Olması ve Verdiği Kararın Kanuna ve Adalete Aykırı Bulunması Gerektiği )

1086/m.573,574,575,576

ÖZET : Hakimlerin hakimlik görevini yaparken “Yargısal Faaliyetleri” nedeniyle vermiş oldukları zarar için HUMK.nun 573. maddesinde sayılan durumlarda, tazminat davası açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Eldeki dava HUMK’nun 573 ve izleyen maddelerine dayandırılmıştır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmiş olması ve verdiği kararın kanuna ve adalete aykırı bulunması gerekir. 573/1, 573/2. maddelerine göre ise açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı bir karar sorumluluğu doğurur. HUMK’nun 573/3 ve 4. maddeleri gereğince, yargılama tutanağında olmayan bir nedene dayanılması ya da tutanağın değiştirilmesi sorumluluğun dayanaklarıdır. Hakimin çıkar karşılığı hareketi ile görevini savsaması ise sonraki bent olan HUMK’nun 573/5. maddesinde yer almıştır. Memuriyet görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi HUMK’nun 573/7 maddesinde düzenlenmiştir. Sayılan bu haller örnek niteliğinde olmayıp, sayılı ve sınırlı durumları ifade eder.

Anılan bu yasal düzenlemeye göre olaya bakıldığında, davalı hakimlerin görevi savsaması, tutanaklara geçmemiş bir nedene dayanması, kasıtlı hareketle yasaya ve adalete aykırı karar ya da kesin bir yasa buyruğuna aykırı hareketlerinin bulunmadığı açıktır. Davacının iddiası HUMK’nun 573-576. maddeleri kapsamında sayılan nedenlerden değildir. Bu iddialar ancak temyiz nedeni olarak ileri sürülebilir. Nitekim karar temyiz edilmiştir. Dosyadaki tüm kanıtlara göre davalıların yasal sınırlar dışına çıkmadan yargılama görevlerini yerine getirdikleri anlaşılmıştır. Öyleyse davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4.Hukuk Dairesince;

Davacı dava dilekçesinde, kamuoyunda Bilim Araştırma Vakfı ( BAV ) davası olarak bilinen İstanbul 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 2007/339 Esas sayılı davanın sanıklarından olduğunu, davalıların ise bu mahkemenin başkan veüyeleri olduklarını, yargılamanın 4422 sayılı yasaya göre değil 765 sayılı yasanın 313.maddesine göre yapılması gerektiğini, 4422 sayılı yasanın muadili 5237 sayılı yasanın 220.maddesinin uygulama yerinin bulunmadığını, Yargıtay 5.Ceza Dairesinin bozma kararının da bu yönde olduğunu, davalı hakimlerin 24.11.2005 tarihi itibariyle davayı zamanaşımı nedeniyle reddetmeleri gerekirken haksız yere davayı uzattıklarını, 5271 sayılı CMK’nun 148/4 maddesine göre işkence ile alınan ifadesinin hükme esas alınmaması gerektiğini buna rağmen emniyette sanıkların müdafisi olmadan baskı ile alınan ifadelerin hükme esas alındığını, 01.04.2008 tarihli duruşmada sanıkların hangi kanun maddesi ile yargılandıklarının bildirilmesi davalı hakimlerden istendiğini, davalıların oy birliği ile bu istek hakkında “karar verilmesine yer olmadığına” karar verdiklerini, oysa Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6/3a, CMUK’un 147/1B ve 226/1 maddelerine göre sanıkların hangi kanun maddesine göre yargılandıklarının bilinmesi gerektiği temel kuralının ihlal edildiğini, davacı ve 4 sanığın bozma sonrası beyanı alınmadığını, reddi hakim talebi reddedilmiş olmasına rağmen itiraz olmadığı halde üst mahkemeye gönderildiğini, 10 günde 3 celse birden yapıldığını, savunma hakkının kısıtlandığını belirterek davalıların HUMK’nun 573.maddesine uyan eylemleri nedeniyle her bir davalı için 3.000 YTL ( toplam 9.000 ) manevi tazminatın tahsili isteminde bulunmuştur.

Davalıların vekilleri tarafından verilen cevap dilekçeleri ile davacı ve arkadaşlarının davalı hakimler hakkında 09.05.2008 tarihli nihai karardan önce 29 adet dava açtıklarını, baskı ve yıldırma politikası izlendiğini, davalılar hakkında hakaret içeren iddialarını hukuk camiasına yaydıkları gibi gazetelere ilanlar verildiğini, HUMK’un 573 ve devamı maddelerindeki şartların bulunmadığını, bu davanın açıldığı tarihte henüz bir karar verilmediğini, davacı tarafından ileri sürülen nedenlerin temyiz nedeni olabileceğini, davanın duruşmaları ve kararlarının yasalara uygun bulunması nedeniyle davanın reddine karar verilmesini istemişlerdir.

Davacı ve davalılar açılan davaların birleştirilmesini ve derdest olduğunu ileri sürmüş iseler de davanın taraflarının aynı olmaması ve konularının farklı bulunması nedeniyle birleştirme ve derdestlik itirazları kabul edilmemiştir.

Davacı vekili 31.07.2008 tarihli dilekçe ile bu dava ile kamuoyunda Ergenekon olarak bilinen dava arasında irtibat olduğu, o dosyadaki bilgi ve belgelerin bu dosyada incelenmesi gerektiği bildirilmiş ise de dairemizce bu iki dava arasında konusu ve tarafları açısından herhangi bir bağ görülemediğinden bu dosyanın getirtilip incelenmesi isteği yerinde görülmemiştir.

Davacı vekili 20.01.2009 tarihli dilekçe ile davacının yargılamasının yapıldığı ceza davasında maruz kaldığı hukuka aykırılıkların tamamını bildirmeleri ve bu yönde davayı ıslah etmeleri için süre istemiş ise de HUMK’nun575.maddesine göre hakimlerin görevleri nedeniyle haklarında açılan davalar için özel bir yöntem belirlenmiş olup şikayet nedeni olan dava tutanağı ile sübut delillerinin dava dilekçesine eklenmesi zorunlu bulunduğu, buna göre dava sebebinin sonradan ıslah dilekçesi ile genişletilmesi veya değiştirilmesi mümkün bulunmadığından davacı vekilinin istemi yerinde görülmemiştir.

Davacılar tarafından ibraz edilen yargılama tutanağı örneği, mahkeme kararları ve tüm dosya içeriğindeki bilgiler itibariyle; 11.01.2000 tarihli iddianame ile 35 kişi hakkında “çıkar amaçlı örgüt kurmak, tehdit ve menfaat sağlamakve çıkar amaçlı örgüte yardım etmek” suçlarından 4422 sayılı yasanın 1/1 , TCK’nın 192/ ilk, 313 ve 314 maddeleri gereğince yargılanmaları için İstanbul 1 nolu DGM’de dava açıldığı, hakimin reddi nedeniyle dosyanın 3 nolu DGM’ye gönderildiği, 12.09.2003 tarihinde görevsizlik kararıyla 2 nolu DGM’ye gönderildiği, görev uyuşmazlığının çözümü için Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 3 nolu DGM’nin görevli olduğuna karar verdiği, İstanbul 3 nolu DGM’nin 12.09.2003 tarihli kararla iddianame içeriğine göre atılı suçların 765 sayılı TCK’nun 313.maddesi kapsamında kaldığından görevsizlik kararı vererek dosyayı İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği, 19.01.2004 tarihinde suç yerinin Bakırköy olması nedeniyle Bakırköy 5.Ağır Ceza Mahkemesine, suç yerinin Üsküdar olması nedeniyle Üsküdar 2.Ağır Ceza Mahkemesine, 07.04.2004 tarihinde ise suç yerinin İstanbul olması nedeniyle tekrar yetkisizlik kararı ile dosyanın İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesine gönderildiği, olumsuz yetki uyuşmazlığının Yargıtay 5.Ceza Dairesi tarafından İstanbul 7.Ağır Ceza Mahkemesinin yetkili olduğu şeklinde çözümlendiği, bu mahkemenin başkan ve üyelerinin 28.05.2004 tarihinde davadan çekildikleri, İstanbul 8.Ağır Ceza Mahkemesinin çekilmeyi kabul ederek dosyayı İstanbul 2.Ağır Ceza Mahkemesine gönderdiği, mahkemenin 24.11.2005 tarih 2004/337 Esas sayılı karar ile TCK’nun 313.maddesi gereğince davanın zamanaşımı nedeniyle ortadan kaldırılmasına karar verdiği, temyiz üzerine Yargıtay 8.Ceza Dairesinin 17.05.2007 tarihli kararıyla bir kısım sanıkların eylemlerinin 4422 sayılı yasanın 1. ve 5237 sayılı yasanın 220.maddesi kapsamında kaldığından bozduğu, İstanbul 2.Ağır Ceza Mahkemesinin 4422 sayılı yasa yönünden değerlendirmenin eski DGM ve yeni özel yetkili Ağır Ceza Mahkemesince yapılması gerektiğinden görevsizlik kararıyla dosyanın 5.Ceza Dairesine gönderildiği, Yargıtay 5.Ceza Dairesi tarafından önceden 2.Ağır Ceza Mahkemesinin görevli olduğuna 09.10.2007 tarihinde karar verildiğinden bu mahkemeye geri gönderdiği, 2007/339 Esas sayılı 09.05.2008 tarihli kararla sanık Adnan Oktar’ın çıkar amaçlı örgüt kurma ve yönetme suçundan 5237 sayılı TCK’nun 220/1 maddesi uyarınca, sanıklar U… Ö… ve A… U…’nun çıkar amaçlı örgütü yönetme suçundan 5237 sayılı TCK’nun 220/1 maddeleri uyarınca cezalandırılmalarına, sanıklar H… H… M…, H… B… G…,Kartal İş, T… Y…, K… Y… ve A… T…hakkındaki örgüt adına faaliyette bulunma suçundan 5237 Sayılı TCK’nun 220/7 maddesi yollaması ile 220/2 maddesine göre 8 yıllık zamanaşımı süresi dolduğundan davanın düşmesine, sanık Timur Ayan hakkındaki görevsizlik kararında ismi gösterilmediğinden usulü eksikliğin giderilmesi için görevsizlik kararı veren İstanbul 11. Ağır Ceza Mahkemesine iadesine, çıkar amaçlı örgütü yönetme suçundan bozmaya karşı ifadesi alınamayan sanık Meltem Arıkan yönünden davanın tefrikine karar verildiği vekararın temyiz edildiği henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.

Hakimlerin hakimlik görevini yaparken “Yargısal Faaliyetleri” nedeniyle vermiş oldukları zarar için HUMK.nun 573. maddesinde sayılan durumlarda, 573-576. maddelerindeki hükümlere göre tazminat davası açılabileceği düzenleme altına alınmıştır. Eldeki dava HUMK’nun 573 ve izleyen maddelerine dayandırılmıştır. Böyle bir dava için hakimin kasıtla hareket etmiş olması ve verdiği kararın kanuna ve adalete aykırı bulunması gerekir. 573/1, 573/2. maddelerine göre ise açık ve kesin olan kanun hükmüne aykırı bir karar sorumluluğu doğurur. HUMK’nun 573/3 ve 4. maddeleri gereğince, yargılama tutanağında olmayan bir nedene dayanılması ya da tutanağın değiştirilmesisorumluluğun dayanaklarıdır. Hakimin çıkar karşılığı hareketi ile görevini savsaması ise sonraki bent olan HUMK’nun 573/5. maddesinde yer almıştır. Memuriyet görevini yapmakta ihmal ve terahi gösterilmesi HUMK’nun 573/7 maddesinde düzenlenmiştir. Sayılan bu haller örnek niteliğinde olmayıp, sayılı ve sınırlı durumları ifade eder.

Anılan bu yasal düzenlemeye göre olaya bakıldığında, davalı hakimlerin görevi savsaması, tutanaklara geçmemiş bir nedene dayanması, kasıtlı hareketle yasaya ve adalete aykırı karar ya da kesin bir yasa buyruğuna aykırı hareketlerinin bulunmadığı açıktır. Davacının iddiası HUMK’nun 573-576. maddeleri kapsamında sayılan nedenlerden değildir.

Bu iddialar ancak temyiz nedeni olarak ileri sürülebilir. Nitekim karar temyiz edilmiştir. Dosyadaki tüm kanıtlara göre davalıların yasal sınırlar dışına çıkmadan yargılama görevlerini yerine getirdikleri anlaşılmıştır. Öyleyse davanın reddine karar vermek gerekmiştir.

Dava reddedildiğine göre HUMK’nun 576. maddeleri uyarınca ( davalılar istemeseler dahi ) davalılar yararına manevi tazminat takdiri gerektiği sonucuna varılmıştır. Yasa koyucu hakim aleyhine dava açılmasıyla işin mahiyeti gereği karşı tarafın tazminat isteğinin bulunduğu varsayım olarak kabul etmiştir. Bu bağlamda davacıların davalılarla ilgili ithamı ve taraflarla ilgili diğer olgular gözetildiğinde HUMK’nun 576/2. maddesi uyarınca her bir davalı için 500.00 lira olmak üzere toplam 1.500.00 lira manevi tazminatın davacıdan alınmasına karar verilmesi uygun bulunmuştur.

Açıklanan nedenler ve gerekçeler gözetildiğinde aşağıdaki hükmün kurulması yönünde bir sonuca varılmıştır.

Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;

1-HUMK’nun 573. maddesindeki koşullar oluşmadığından davanın REDDİNE,

2-Aynı yasanın 576. maddesinde belirtildiği şekilde her bir davalı yararına takdir edilen 500,00 lira olmak üzere toplam 1.500,00 lira tazminatın davacıdan alınarak davalılara verilmesine,

3-HUMK’nun 576/2. maddesi gereğince takdiren 500,00 lira idari para cezasının davacıdan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

4-Davacı aleyhine hükmedilen tazminat miktarı için 81,00 lira nisbi ilam harcı ile davanın reddi dolayısıyla alınması gereken 15,60 lira red karar harcı olmak üzere toplam 96,60 lira harcın peşin alınan 121,50 lira harçtan mahsubu ile geri kalan 24,90 liranın istek halinde davacıya iadesine,

5-Davalılar için takdir olunan 1.250,00 lira avukatlık ücretinin davacıdan alınıp davalılara verilmesine,

6-Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

dair oybirliği ile verilen 20.1.2009 gün ve 2008/11 E. 2009/11 K. sayılı kararın davacı tarafça temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin hükmüne yönelik temyiz dilekçesi incelendi:

Dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, daire kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın onanması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile 4.Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı ( 17,20 ) TL. harcın temyiz edenden alınmasına, 14.07.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 1998/4-508

K. 1998/553

T. 1.7.1998

• USULÎ KAZANILMIŞ HAK ( 2. Bozma kararının etkisi )

• MADDİ HATAYA DAYALI BOZMA ( Usulî kazanılmış hak )

• MANEVİ TAZMİNAT ( Yayın yoluyla hakaret )

• YAYIN YOLUYLA HAKARET ( Manevi tazminat )

• BOZMADAN SONRA DELİL İBRAZI ( Savunmanın genişletilmesi )

• SAVUNMANIN GENİŞLETİLMESİ ( Bozmadan sonra delil ibrazı )

1086/m.429

ÖZET : Davalıların manevi tazminatla yükümlülüğüne ilişkin yerel mahkemenin ilk kararı özel dairece “dava red edilmek üzere” bozulmuş ve bozmaya uyularak davalı yararına usulî kazanılmış hak oluşmuştur.

Bozmaya uyularak yeniden karar verilirken usulî hatalar yapılması ve bu sebeple “davanın reddi ve dair” ikinci kararın dahi bozulması durumunda; ilk bozmaya uyulmakla oluşan usulî kazanılmış hak ortadan kalkmış olmaz.

DAVA VE KARAR: Taraflar arasındaki “manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın davalı Ergun Göze hakkında reddine dair verilen 27.3.1996 gün ve1995/329 E- 1996/208 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine,

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi’nin 10.7.1997 gün ve 1997/2388 – 7785 sayılı ilamı;

( …Dava, Türkiye Gazetesinde ( 20.10.1990 günlü sayıda ) Ergun Göze tarafından yazılı “Aziz Nesin ve Türk Ordusu” başlıklı yazıyla davacının kişilik haklarına saldırıldığı iddiasına dayalı manevi tazminat istemine ilişkindir.

Yerel mahkemenin 14.7.1992 tarihli ve 1991/518 esas, 1992/453 karar sayılı kararı dayalı Türkiye Gazetesi tarafından temyiz edilmemek suretiyle onun yönünden kesinleşmiştir. Diğer davalı yazar Ergun Göze’nin temyizi üzerine karar oyçokluğuyla ve reddedilmek üzere bozulmuş; ancak mahkemece bozmaya uyularak yeniden verilen kararla dava reddedilmişse de son oturumda usuli işlemlere aykırı davranıldığı saptandığından karar oybirliğiyle yeniden bozulmuştur.

Mahkeme bu karara da uyarak usul eksikliğini gidermiştir. Ne varki, davacı vekili tarafından 14.7.1992 tarihli ilk karardan sonra dosyaya sunulan bir çok kanıt ve açıklamalar, son karar gerekçesinde tartışılmadan, 14.7.1992 tarihi öncesi duruma göre kara verilmiştir. Oysa, usul hukukunda kazanılmış hak, yalnız Yargıtay bozmasına uyulmakla lehine hüküm bozulan yan yönünden oluşan bir hak değildir; yargılama sürecinde başka kazanılmış usul hakları da vardır. Örneğin süresinde yapılmayan zamanaşımı def’i daha ileri bir zamanda yapılır ve buna diğer yan karşı çıkmazsa, dava öteki hususlar durdurularak öncelikle zamanaşımı yönünden incelenir. Yine iddia ve savunmanıngenişletilmesi durumlarında da böyledir.

Davalı yan, dosyaya sonradan kanıt olarak sunulan belge ve açıklamalara karşı çıkmamış olmakla, yeniden oluşturulacak karar için bunların da irdelenmesi, tartışılması mümkün hale, hatta zorunlu hale gelmiştir.

Hal böyleyken, mahkemece 14.7.1992 tarihinden sonra dosyada hiçbir değişiklik ve katılma olmamışcasına, bunları gözardı ederek davanın reddine karar vermesi bozma nedenidir.

Bu husus temyiz incelemesi sırasında dikkate alınmaksızın çoğunluk tarafından kararın onanması doğru bulunmadığından HUMK. 440 – 442. maddeleri uyarınca karar düzeltme isteminin kabulü gerekir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle davacı yanın karar düzeltme isteminin kabulüyle dairemizin 17.10.1996 tarihli onama kararının kaldırılarak yerel mahkeme kararının davacı yan yararına bozulmasına… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda: mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

YARGITAY HUKUK GENEL KURULU KARARI:

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

Bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü meydana gelir. Usuli kazanılmış hak olarak tanımlayacağımız bu durum mahkemeye hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararındaki esas çerçevesinde işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirir. ( Bkz. 9.5.1960 T.21/9 sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararı ).

Uzun yıllardan beri Yargıtay uygulamaları ve öğretide benimsenen usuli kazanılmış hak müessesesinin usul hukukunun dayandığı vazgeçilmez ana temellerinden biri olduğunda duraksama bulunmamaktadır.

Bu kuralın uygulanmasında bazı istisnalar öngörülmüştür.

Bunlar:

1- Mahkemece Yargıtay bozma kararına uyulduktan sonra görülmekte olan davaya uygulama imkanı bulunan yeni bir İçtihadı Birleştirme kararı çıkması,

2- Mahkemece bozmaya uyulmasından sonra, o konuda yürürlüğe giren ( geçmişe etkili ) yeni bir kanun çıkması,

3- Bozmaya uyulmasından sonra, o konuda uygulanması gereken Kanun hükmünün hüküm kesinleşmeden önce Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi;

4- 4.2.1959 tarih 13/5 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da vurgulandığı üzere hükmüne uyulan bozma kararından sonra göreve ilişkin yeni bir yasal düzenlemenin getirilmiş olması,

5- Maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olması, gibi sayılabilir.

Maddi yanılgıya dayalı bozma kararına uyulmuş olması itibariyle kazanılmış hakkın bulunmadığından söz edilebilmesi için ancak Yargıtay Dairesi’nin vardığı sonuç her türlü değer yargısının dışında hiç bir suretle başka biçimde yorumlanamıyacak, tartışmasız ve açık bir maddi hata olarak belirlenmesi gerekir. Yine özellikle belirtilmelidir ki, bozma kararında hukuki yönden bir niteleme yapılmış veya deliller belli bir doğrultuda değerlendirilerek bozma kararıverilmişse bu karara uyulması halinde bozmayı yapan daire hukuki görüş değiştirse ya da delil değerlendirmesinin yanlış olduğunu sonradan benimsese dahi maddi hatadan söz edilemez ve usuli kazanılmış hakkın doğduğunun kabulü gerekir.

Somut olayda davalıların manevi tazminatla yükümlülüğüne ilişkin yerel mahkemenin ilk kararı Özel Dairece 28.12.1993 günlü karar reddedilmek” üzere bozulmuştur. Mahkeme bozma kararına uymuştur. Bozma kararına uyulmakla davalı yararına usuli kazanılmış hak oluşmuştur. Dosya içeriğine ve hukuki nitelendirme ve değerlendirmelere göre, bozma kararının maddi yanılgıya dayandığı da söylenemez Gerçekte de, ilk bozma kararı, hukuki değerlendirmeye yöneliktir. Karşı oy açıklamalarında da hukuksal değerlendirme yapılmıştır. O nedenle bozmaya uymakla mahkeme artık bozma doğrultusunda işlem yapmak zorundadır. Genel Kurul görüşmeleri sırasında yerel mahkemenin bozma doğrultusunda verdiği davanın reddine ilişkin ikinci kararı 16.3.1995 tarihinde Özel Dairece “taraflar, bozma kararına uyulmasından sonra devam edecek yargılama sırasında yeni iddia ve savunmada bulunabilirler; diğer tarafın buna karşı çıkmaması halinde bu iddia ve savunmaların incelenmesi gerekir. En kesin bozmaya rağmen taraflar iddia ve müdafaalarını değiştirerek ( genişleterek ) bozma ilamının gösterdiğinden farklı bir hüküm verilmesini sağlayabilirler. Bu sebeple uyma hakkında karar verildikten sonra taraflara ne diyeceklerini sormadan hüküm kurulmuş olması bozmayı gerektirir”, denilerek ikinci defa bozulmuş ve yerel mahkemece de bu bozma kararına da uyulmuş olması olgusu üzerinde de durulmuş bir kısım üyeler az yukarıda açıklanan bu bozma kararının birinci bozma kararına uyulmakla vücud bulan kazanılmış hakkı bertaraf edeceği esasen bu ikinci bozmaya uyulmakla doğan usuli kazanılmış hakka üstünlük tanınması gerekeceği şeklinde görüş bildirmişlerse de; çoğunlukca ikinci bozmaya mahkemenin uymasının ilk bozma kararına uyulmak suretiyle hasıl olan ve hukuken geçerli ve ayakta duran kazanılmış hakkı ortadan kaldırılamayacağı kabul edilmiştir.

Gerçekte de ilk bozma kararına mahkemenin uymasından sonra bu bozma kararının bağlayıcılık gücü, hukuki sınırları ve çerçevesi dışına çıkılarak Yargıtay’ca da bir karar verilemiyeceğinde kuşku ve duraksama olmamalıdır. O nedenle açık belirgin kazanılmış hak karşısında daha sonraki yargılama ve Yargıtay işlemlerinin bir hukuki sonuç yaratmayacağı kuralı altından yerel mahkemenin direnme kararı Usul ve Yasa’ya uygun olup onanması gerekmiştir.

SONUÇ: Davacılar vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, temyiz ilam harcı peşin alınmış olduğundan başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, oyçokluğu ile kararverildi.

KARŞI OY YAZISI

Direnme kararına ilişkin genel kurul görüşmelerinde, ilk önce işin esası değil, usul yönünün karara bağlanacağı öngörülmüş olması nedeniyle, “Karşı Oy Yazımız” da, usul sorunu gözönüne alınarak yazılmıştır.

Yerel mahkemenin 14.7.1992 gün ve 518/453 sayılı ilk kararında; dava kabul edilmiş ve bu kararı sadece davalı Ergun Göze temyiz etilmiştir. Bu karar, Özel Dairenin 28.12.1993 gün ve 12361/15373 sayılı kararıyla oyçokluğuyla kesin olarak bozulmuştur. Mahkemece, bu bozmaya uyulmuş ve dava bu kez de red edilmiştir. Kararı, davacı taraf temyiz etmiş ve Özel Dairece mahkeme kararı 16.3.1995 gün ve 8654/2278 sayılı kararıyla oybirliğiyle bozulmuştur.

Bu ikinci bozma kararında Özel Daire, “…Prof. Dr. Baki Kuru’nun ( HUMK. Cilt 4. Beşinci Baskı, 1991, s. 3437 – J ) işaret ettiği gibi işte bu şekilde bozmadan sonra ileri sürülen yeni iddia ve savunma ile hukuki durum değişeceğinden ( değişebileceğinden ) mahkeme usuli kazanılmış hakka göre değil, değişen yeni hukuki duruma göre karar verir. Prof. Dr. Saim Üstündağ’ın da ( MYH. Cilt II. 3. Baskı, İstanbul 1977, s. 98 vd ), Usuli müktesep hakka getirilen üçüncü istisna başlığı altındaki konuya ilişkin açıklamaları şöyledir: “En kesin bozmaya rağmen taraflar iddia ve müdafalarını değiştirerek ( genişleterek ) …….. bozma ilamının gösterdiğinden farklı bir hükümverilmesini sağlayabilirler. Değişikliğe rağmen, mahalli mahkeme yine de bozma ilamına bağlılıktan bahsedemez. Demek ki, taraflar bozma ilamının dışına, iddia ve müdafaanın değiştirilmesi yasağını vazeden hükümlere uymak suretiyle…….” Çıkabileceklerini kabul etmiştir. Mahkemece, Özel Dairenin bu ikinci bozma kararına da uyulmuş ve davalı Ergun Göze yönünden davanın reddine ilişkin 27.3.1996 gün ve 329/208 sayılı üçüncü kararını vermiştir.

Mahkemenin bu üçüncü kararı Özel Dairece 17.10.1996 gün ve 7042/10061 sayılı kararıyla onanmış ve davacı tarafın karar düzelme istemi Özel Dairece 10.7.1997 gün ve 2388/7785 sayılı kararıyla kabul edilerek, mahkeme kararı üçüncü kez bozulmuştur. Bundan sonra, yerel mahkeme direnme kararı vermiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, mahkemenin direnme kararını usul yönünden incelemiş ve özel olarak, Özel Dairenin birinci bozması kesin olduğundan ve bu bozmaya mahkemece uyulduğu için oluşan usuli müktesep hak nedeniyle direnme kararının onanması gerektiğini kabul etmiştir. Bu onama, kararına katılmadığımızı şu sözcüklerle açıklamak istiyoruz.

Yerel mahkemenin davanın kabulüne ilişkin ilk kararı kesin olarak bozulmuştur. Bu bozma kararına mahkemece uyulmuş ve taraflar yönünden usuli müktesep hak oluşmuştur. Ancak, davacı taraf yeni deliller ibraz etmiş ve ayrıca iddiasını genişletmiştir. Davalı taraf, bu hususlara itiraz etmemiştir. Mahkeme davayı red etmiş ve Özel Dairece ikinci kez karar bozulmuştur. Davacının yeni delillerini incelemek ve genişletilen iddiayı değerlendirmek üzere bozulan ikinci bozmaya da, mahkemece uyulmuştur. Bu ikinci bozma ile taraflar yönünden yeni bir usuli müktesep hak oluşmuştur. İşte, bu ikinci müktesep hakkı, sayın genel kurul çoğunluğu benimsememiş ve ilk bozma çerçevesinde kararverilmesi gerektiğini kabul etmiştir. Bu uyuşmazlıkta, Özel Dairenin iki bozma kararına uyulmakla ikinci usuli müktesep hak oluşmuştur. Bu iki usuli müktesep haktan hangisi tercih edilecektir? Kanımızca, ikinci usuli müktesep hak tercih edilmelidir. Çünkü, burada kamu düzeni veya buyurucu kuralların ihlali söz konusu değildir. Taraflar arasındaki uyuşmazlık özel hukuka ilişkin olması nedeniyle işbu davada, davacı, davasından feragat edebileceği gibi, davalı da, davayı kabul edebilir ve taraflar sulh de olabilirler. Hatta taraflar, iddialarını ve savunmalarını değiştirebilirler. Ancak, bu değişikliğe taraflar karşı çıkar veya itiraz ile genişletmeye izin vermezler ise, yeni iddialar düzenlemesi etkili olamayacağı gibi, Özel Dairenin kesin bozma kararının etkisiz hale getirilmesi de söz konusu değildir. Olayın gerçek olup olmadığının ortaya çıkması ve hak söz konusu ise, gerçek hakkın tecellisinde her kesin ve özellikle kamunun daha çok yararı vardır.

Öte yandan, genel kurulun bu kararı ilke yönünden de tarafların iradesine aykırıdır. Taraflar zamanında itiraz etmedikleri takdirde yeni iddia ileri sürebilir ve bu iddialara ilişkin delillerini ibraz edebilirler. Genel kurulun şimdiki kararı ise, bu uygulamayı önliyecek niteliktedir.

Yukarıdan beri ayrıntılı olarak değinildiği üzere, somut olaya ilişkin uyuşmazlık, Usul Yasası ve uygulaması yönünden değerlendirilmiş ve bozma kararından sonra ibraz edilen yeni delillerin incelenmesi gerektiği sonucuna varılmış bulunmaktadır. Açıklanan bu gerekçelerle, direnme kararının bozulması düşüncesiyle, sayın çoğunluğun kararına katılmıyorum.

Gönen ERİŞ
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi Başkanı

KARŞI OY AÇIKLAMASI

Davacı, dava dilekçesinde davalının, 20.12.1990 tarihli Türkiye Gazetesinde, “Aziz Nesin ve Türk Ordusu” başlığı ile yayınlanan yazıda Güney Kıbrıs ziyaret etmemi neden göstererek;

– Aziz Nesin Kıbrıs davamıza karşı çıkıp Yunanlıların sosisine yağ sürmeye devam ediyor.

– İsmiyle gayri müsemma bu Aziz, bu ve benzeri hainane hareketleri bu açık ve acı gerçeye rağmen peşpeşe yapmaktadır.

– Bizim Aziz olmayan Aziz ise bu hareketi, Kıbrıs Rum Akel Partisinin himayesinde üstelik bu sosyalist milliyetçiyim gibi izahı olmayan bir zırvayı savunmaktadır.

– Aziz hançeri sadece Türk varlığına ve Kıbrıs davasına saplamıyor onun bir hedefi de Türk Ordusudur.

– Bir cambazhane ibişinin güldürme yeteneğine denk eserleri ile kendini kamufle etmeye çalışan Aziz, bir eski ordu mensubudur ve fakat ordudan atılmış bulunmaktadır.

– İzinli erlerin istihkakını zimmetine geçirmek suçundan hapis ve ordudan ihracına karar verilmiştir.

– Bugün milli menfaatlerimize aykırı bir şekilde vasillu’nun dümen suyuna girmiş bulunmaktadır.

– Aslında onların ustaları Nazım Hikmet de böyle idi. Bulgaristandaki Türkleri ve Azerbeycan Türklerini Kızılordu namına avlamak sakinleştirmek için kullanırdı. Koredeki Mehmetçi’ğe “teslim ol mehmet” diyecek kadar, Staline ağlayacak kadar, biçiminde sıfatlar verdiğini, yakıştırmalar yaptığını böylece kişilik haklarına saldırıda bulunduğunu belirterek 20 milyon lira manevi tazminat isteminde bulunmuştur.

Davalı cevabında; davacının

– Türkün Kıbrıs davasına karşı çıktığını,

– Kuzey Kıbrısı ziyaret etmek suretiyle bölgeye itibar ettiğini göstermek istediğini,

– Türk Ordusunun Kıbrıstan çıkmasını istediğini,

– Bu davranışın davalıyı duygulandırdığını bundan dolayı yazının yayınlandığını,

– Yazılanların gerçek olduğunu,

– İstenen manevi tazminat miktarının da fazla olduğunu belirterek istemin reddini savunmuştur.

Duruşma aşamasında deliller toplanmış, taraflarca verilen yazılı açıklamalarda değerlendirildikten sonra, yerel mahkemece 14.7.1992 tarihinde verilen ilk kararla, istemin kısmen ( 10 milyon lira ) kabulüne karar verilmiş, sadece davalı Ergun Göze’nin temyizi üzerine Dairece 28.12.1993 günlü ilamla;

-Yazının gerçekleri yansıttığı,

– Davacının Türk Milletinin manevi değerlerine ve Ulusal çıkarlarına aykırı davrandığı, bu nedenlede istemin reddedilmek üzere kararın bozulması gerektiği yönünde hüküm kurulmuştur.

Yerel mahkemece, bozmaya uyulmuş ve istem 11.5.1994 günlü kararla reddedilmiştir.

Davacının temyizi üzerine Dairece:

– Mahkemece verilen 14.7.1992 günlü ilk kararın davalı ihlas Gazetecilik tarafından temyiz edilmemesi nedeniyle kesinleştiğini bu davalı hakkında da istemin reddine karar verilmiş olması,

– Bozma kararına uyulduktan sonra yanların yeni delil ve belge sunabileceklerini, bu yeni iddia ve savunmalara diğer yanın itiraz etmemesi üzerine bunlarında toplanıp değerlendirilmeleri gerektiğini, bu usuli işleme uyulmadığını gerekçe göstererek karar yeniden bozulmuştur.

Bozma üzerine yerel mahkemece bozmaya uyulmuş ancak işin esasına girilerek dava yine reddedilmiştir.

Davacının temyizi üzerine, daire çoğunluğunca davalı yararına usuli kazanılmış hak doğduğu belirtilerek, yerel mahkemenin red kararı onanmıştır.

Bu karara karşı, karar düzeltme yoluna gidilmesi üzerine, karar bozulmuştur. İşte bu bozmaya karşı, yerel mahkemece verilen direnme kararı üzerine, Hukuk Genel Kurulunda yapılan inceleme sonunda ilk karara uyulmakla, usuli kazanılmış haktan söz edilerek, direnme kararı onanmıştır. Hukuk Genel Kurulunca verilen ve onamaya ilişkin bulunan karardaki gerekçelere ve sonucuna katılamıyoru. Şöyleki;

1- USULİ YÖNDEN:

Daire çoğunluğunca, mahkemenin verdiği ve istemin kısmen kabulüne ilişkin bulunan ilk kararın, esastan bozulması üzerine daire kararına yerel mahkemece uyulmak suretiyle 11.5.1994 günlü kararla, istem reddedildiğine göre, davalı yararına kazanılmış hak doğduğu varsayımdan hareket edilmiştir. Bu düşünceden hareketle, daha sonra dairece verilen bozma kararına uyulmasının, daha önce uyulan bozma ilamı ile davalı yararına kazanılmış olan hakkı ortadan kaldıramıyacağı sonucuna varılmıştır.

Şu açıklamaya göre, yerel mahkemenin istemin kısmen kabulüne dair bir ilk kararı mevcut olup, bu karar esastan bozulmuştur. Mahkeme aykırı olduğu ifade edilerek, işin esasının yeniden incelenmesi gerektiği biçiminde ikinci bir bozma yapılmıştır. Yerel mahkemece 27.3.1996 günlü oturumda bu bozmaya da uymasına karşın, bozmada yer alan gerekleri yerine getirmeden davayı reddetmiştir.

Dairenin 16.3.1995 tarihinde verdiği bozma ilamındaki gerekçelerle, yerel mahkeme kararının bozulması üzerine, yerel mahkemenin 27.3.1996 günlü ara kararı ile bozmaya uyması nedeniyle, daha önce verilen bozma ilamına uyulmasından dolayı kazanılmış bir haktan söz edilemiyeceği, böyle bir hak doğmuş olsa bile bunun 16.3.1995 günlü son bozma ilamına mahkemenin 27.3.1996 günlü ara kararı ile uymakla ortadan kalkmış olduğunun kabulü gerekir. Çünkü dairemiz kurulunca verilen 16.3.1995 tarihli bozma kararında belirtildiği gibi taraflar bozma kararına uyulmasından sonra devam edecek yargılama sırasında yeni iddia ve savunmada bulunabilirler. Diğer tarafın buna karşı çıkmaması halinde bu iddia ve savunmaların dinlenmesi gerekir. Somut olayda 11.5.1994 tarihli oturumda bozma kararına uyulurken davacı vekili tarafından bir kısım kanıtlar ikame edilmiş ve davalı Ergun Göze vekili bunlara karşı çıkmamıştır. Kesin şekildeki bozma kararlarına rağmen tarafların iddia ve savunmayı değiştirmeleri ve diğer tarafın da iddia ve savunmanın genişletilemiyeceği itirazını ileri sürmeyip buna açıkça itiraz etmemesi, yani diğer bir anlatımla, bozmadan sonra sunulan delillerin incelenmesine de izin verdiği sonucunu doğurur. Böylece mahkemenin bozma nedeniyle usul yönünden kazanılmış hak doğurduğu halde vermesi gereken hükümden başka bir hüküm vermesi daima mümkündür. Şu kanıtlara, davalı vekili karşı çıkmamış olup bu surete iddianın genişletilmesine izin verdiği sonucunu doğurur. Anılan oturumda sunulan Rauf Denktaş tarafından davacıya hitaben yazılmış mektup ile bazı gazete küpürlerinde yer alan yazılar davacının Rauf Denktaş’a cevaben yazdığı bir mektup fotokopisi bulunmaktadır. Teati edilen bu mektuplar ile sunulan diğer belgeler değerlendirmeye alındığında davacının kişilik haklarının basın yolu ile saldırıya uğradığının kabulü gerekir.

Mevcut hukuk düzenimize göre kural olarak usulüne ve süresi içinde sunulan delillerden sonra, başka delil sunulmasına izin verilememektedir. Bunun istisnası karşı tarafın sunulan delillere gizli veya açık biçimde karşı çıkmaması durumunda, bu yeni delillerin de incelenip, değerlendirmeye alınacağı yönündedir. Bu kural, gerek bozmadan önce, veya kesin bozmaya uyulmasından sonra yapılan yargılama aşamasında geçerlidir. Daha doğru bir değerlendirme ile, anılan kuralın bozmadan önce veya sonraki aşamalarda veyahutta, bozmanın niteliğine göre, bir değişiklik göstereceği konusunda hiçbir ayrık durum söz konusu değildir. Bunu şunun için belirtiyorum. Hukuk Genel Kurulundaki tartışmalar sırasında uyulan bozma kararının kesin olması, diğer bir bir anlatımla, yeni bir araştırma veya değerlendirmeyi öngörmemiş bulunması durumunda artık sunulan yeni delillerin ayrıca incelenmesine gerek kalmadığı biçimindeki düşünceye katılamadığımız içindir. Gerek yasada ve gerekse yargısal kararlarda ve teorik düşüncelerde böyle bir ayrımın öngörülmediğini özellikle belirtmek istiyorum. Nitekim, Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü adlı eserinin 4. cildinin 3437. sayfasında aynen, “bir taraf, bozmadan sonra yapılan yargılama sırasında da ( karşı tarafın muvafakatı ile ) davasını veya savunmasını değiştirebilir veya genişletebilir. Yani, bozma kararına uyulmasından sonra yapılan yargılama sırasında, taraflar yeni iddia veya savunmada bulunabilirler ve karşı tarafın ( sarıh ve zımni olarak ) buna muvafakat etmesi halinde bu iddia veya savunma da mahkemece inceleme konusu yapılır. İşte bu şekilde bozmadan sonra ileri sürülen yeni iddia veya savunma ( davanın veya savunmanın değiştirilmesi ) ile hukuki durum ( dava veya savunma ) değişeceğinden, mahkeme, usuli kazanılmış hakka göre değil, değişen yeni hukuki duruma göre karar verir” biçimindedir. Yine, Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 14.1.1976 gün ve 1976/4974 – 101 sayılı kararında ( Yargıtay Kararları Dergisi 976/5 sayı, Sayfa 712 – 713 )… her ne kadar Yargıtay bozmasına uyulduktan sonra o yolda işlem yapmak veya karar vermek gerekirse de, lehine bozulan taraf için usulen kazanılmış hak doğarsa da, bazı hallerde mahkeme, kesin bozmaya rağmen başka türlü karar verebilir. Örneğin, feragat kabul tarafların iddia ve savunmalarını değiştirmeleri ve diğer tarafın buna açık veya zımni, muvaffakatı halinde mahkemenin bozmaya uygun şekilde vermeyi düşündüğü hükümden başka bir hüküm vermesi mümkün olabileceği” sonucuna varmıştır. Ayrıca Yargıtay başka bir kararında da, ( Hukuk Genel Kurulu’nun 5/12/1995 gün ve 1995/9-482 – 1585, Yargıtay Kararlar Dergisi tarih 1976, sayı 11. sayfa 1535 V 1537 ) davanın hangi şafhasında olursa olsun, resen göz önünde tutulması gereken bir hususa önceki bozma kararında değinilmemiş bulunması, taraflar lehine usuli kazanılmış hak oluşturamıyacağı sonucuna varmıştır.

Açıkladığım bu teorik ve yargısal kararlardaki tesbitler nedeniyle, uyulan bozma kararının kesin veya araştırmaya yönelik bir içerik taşıması, sonuca etkin görülmemektedir. Bu nedenlede Hukuk Genel Kurulunda oluşan düşünce, bu güne kadar hiçbir yerde ileri sürülmemiş ve hiçbir kararda yer almamıştır. Henüz gerekçesini görmediğimiz kararın böyle bir düşünceye dayanması durumunda, hukuki dayanağının gerçeği yansıtmıyacağı kanaatini taşıdığımı belirtmek isterim.

Usul hükümlerine, hukuk mantığına ve yargılamanın özel hukuku ilgilendiren bir konu olmasına göre, yanların itiraz etmediği, ileri sürülmesinde ve değerlendirmeye alınmasında sakınca görmediği bir kanıtın, şu veya bu nedenle hüküm dışı bırakılması doğru değildir. Biran için yeni delilin, yargılamayı uzatacağı ileri sürülebilir. Somut olayda ileri sürülen delil zaten bir yeni delil kabul edilemez. Çünkü davacı yan, tüm iddialarında ve işin başından beri davalının yazdığı yazı ile yaptığı değerlendirmenin doğru olmadığını ifade etmektedir, sunduğu mektuplar ve davacıyı oven yazıları içeren gazete küpürleri de bu iddia çerçevesinde alınmalıdır. Bunlar davalıya karşı açılan davanın, başka bir hukuki olgu nedeniyle doğruluğunu kanıtlayan belgeler olmayıp, aynı hukuki ve mantık çerçevesi içinde itibar edilmesi gereken kanıtlardır. Biran için, başka olgular da olsa, davalı yan, haklılığına o kadar güveniyorki, ne sunulursa sunulsun kabul ediyor, incelensin diyor, tüm bunlara rağmen ben haklıyım, hukuka aykırı davaranmadım diyor veya demek istiyor. Buna rağmen yargılamayı yapan mahkemenin karşı yandan daha yanlı davranarak, bunları ben inceleyemem diyebilmesi yargılama hukuku bakımından doğru bir yaklaşım değildir.

Öte yandan özel daire, yerel mahkemenin verdiği ilk kabul kararına karşı,28/12/1993 günlü hükümle mevcut delillere göre davayı reddetmek gerekir, düşüncesi ile kararı bozmuştur. Mahkemenin bu bozmaya uymak suretyileverdiği 11/5/1994 günü ret kararı, dairenin 16/3/1995 günlü hükmünde, ayrıca “…bozma kararına uyulmasından sonra, devam edecek yargılama sırasında yeni iddia ve savunmada bulunabilirler, diğer tarafın buna karşı çıkmaması halinde, bu iddia ve savunmaların incelenmesi gerekir.” Düşüncesine yer verilmiştir. Yerel mahkeme, bu düşünceye uymakla, artık yeni kanıtları incelemeyi kabul etmiş sayılır. Nitekim, bundan sonra verdiği 27/3/1996 günlü hükümle Hukuk Genel Kurulunca varılan sonuç gibi kazanılmış haktan değil, işin esasını inceleyerek hüküm kurmuştur. Bu da, kazanılmış hakkın varlığına dayanılamıyacağı sonucunu doğurur. Anılan bu kararın önce onanması, daha sonrada karar düzeltme istemi üzerine 10/7/1997 günlü ilamla bozulması üzerine, en son direnme kararı ile ilk bozmaya uyulmakla kazanılmış hakkın doğduğunun ileri sürülmesi bir çelişkidir. Açıklanan şu gelişme itibariyle Hukuk Genel Kurulu kararı ile bir çırpıda, gerek yerel mahkemenin ve gerekse özel dairenin arada verilen kararlarına hukuki bir itibar verilmediği sonucuna varıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıdan beri açıklandığı üzere, ortaya çıkan hukuki tartışmanın çoğunluğun vardığı sonuçtaki gerekçe itibariyle, yargılama hukukundaki, hak arama ve hakkın sağlanması yöntemine uygun düşümediği, en azından bir netliği taşımadığı açıktır. O halde bu gibi durumlarda, uyulması istenen bu şekli kurallar sonunda, hakkın özünün kaybolmasının önlenmesi için, esasın şekle feda edilmemesi kuralı uyarınca, gerekçe ile kazanılmış hak kabul edilse dahi, başka bir nedenle ve özellikle ilk bozmada maddi hata yapıldığı ilkesi uyarınca bozmaya uymanın kazanılmış hakkı sağlamıyacağı düşünülmelidir. Tüm bu değerlendirmeler, gözönüne alındığında, Hukuk Genel Kurulu Kararı ile varılan sonucun doğru olmadığını düşünmekteyim.

2- ESAS YÖNDEN:

Her ne kadar Genel Kurulca işin esasına girilmeden sonuca varılmış ise de, işin esasının incelenmesi de bizce uygun görülmüştür. İşin esasına gelince davalı yanında belirttiği üzere, basının özgür olduğunun kabul edilmesine ilişkin savunması doğrudur. Ancak, özgür olan basının, yayın yaparken başta kamu yararını gözetmesi ve kişilerin de kişilik haklarına saldırıda bulunmaması onun temel görevleri arasındadır. Bu haklar; kişinin yaşamı, vücut ve ruh bütünlüğü ile toplum içindeki yerini sağlayan ve koruyan haklardır. Kişi, ancak bu hakların varlığı ve güvence altına alınması ile, toplum içindeki saygınlığını korumuş olur.

Şu açıklamadan da anlaşılacağı üzere, basının özgürce yayın yapma hakkı ile kişinin kişilik hakları zaman zaman çatışabilirler. Bu gibi durumlarda bunlardan birinin diğerine üstün tutulup tercih edilmesi, kişilik hakları ve kamu yararı bakımından sakıncalıdır. Aslında hukuk düzeni de, karşı karşıya gelen bu iki değeri aynı zamanda ve aynı ölçüde koruma altına almamıştır. Aksi halde hukuk kendi kuralları ile çatışmış olur. Bu nedenle her somut olayın özelliği gözetilerek, soyut nitelikteki bu çatışmada birinin diğerine üstün tutulması bir zorunluluk olarak karşımıza çıkmaktadır. Ölçü, hukuka uygunluk ve daha üstün olan yarardır.

Buradan hareketle, öncelikle yayının hukuka uygun olup olmadığı, incelenecektir. Bundan amaç yapılan yayında, kamu yararının, gerçekliğin, güncelliğin ve haber gerçek olsa bile, olayın özü ile veriliş biçimi arasındaki dengenin var olup olmamasıdır. Bu ölçüler verilen haberde varsa yayınla kişilik hakları saldırıya uğramışta olsa, artık o kişinin buna katlanması gerekecektir.

Açıklanan bu ilkeler somut olaya uyarlandığında varılacak sonuç şöyle olmalıdır. Yukarıda davacının iddiasında ve yazılan yazıdaki olayları sırası ile de aldığımızda davalı;

a ) Davacının, Türklerin Kıbrıs davasına karşı çıktığını ve Yunanlıların sosisine yağ sürmeye devam ettiğini belirtmiştir. Neden olarak da davacının Kıbrıs Rum kesimini ziyaret etmesi ve orada bulunan tüm ülkelerin silahlı güçlerinin adadan çekilmesine ilişkin bir konuşma yapmasıdır. Bu konuşmadan dolayı davalı davacı için, “Yunanlıların sosisine yağ sürmek” şeklinde açıklamada bulunmuştur. Böyle bir benzetmenin ne denli ağır bir söz olduğu açıktır. Davalı bunun yerine aynı anlama gelecek başka sözcükler kullanabilirdi. Ayrıca “devam ediyor” demek suretiyle de sanki davacı hep aynı davranışlarda bulunuyormuş gibi bir itham altında bırakılmıştır.

b ) Davacıya, bu hareketinden dolayı “hain” demiştir. Tabii davacının hangi ihanetin ve hainliğin içinde olduğunda açıklanmamış, ancak güney Kıbrısı ziyaret etmekle vatana ve ülkeye ihanet anlamında kullandığını belirtmiştir. Bir kimse ülkesine ihanet ederse, bu ağır bir suçtur. Davacı böyle bir suçtan yargılanmamıştır ki ihanet suçunu işlemiş olsun. O halde bu suçlamanın da gerçek olmadığı görülmektedir.

c ) Davacının konuşmasını Rum Akel Partisi “himayesinde” yaptığını ve “sosyalist milliyetçi olduğunu belirterek zırvaladığını” da yazmıştır. Kullanılan sözcüklerin amacı aştığı açıktır. Davacının Güney Kıbrısta yaptığı konuşma içerik itibariyle Türk Ulusu aleyhine değildir. Konuşmasında, Kıbrıs sorununun çıkmaza sokulduğu, Türk Askerinin Kıbrısa gelmesine Yunan ve Rumların tutumunun neden olduğunu, ancak tüm askerlerin adadan çekilmesinin uygunluğunu belirtmiştir.

Aziz Nesin bir aydındır. Bir yazar ve düşün adamıdır. Böyle bir kişinin de Devletin resmi politikası gibi düşünmesini bekleyemeyiz. Böyle bir düşünce Devlet politikasına uygun düşmüyor diye, onun ağır biçimde kınanması haklı gösterilemez. Ona hakaret etmeden, eleştiri sınırları içinde kalmak suretiyle yanıt vermek her yazarın, düşürün en doğal hakkıdır. Hukuka aykırı davranarak, başkasını eleştirmek kişiyi sorumluluktan kurtaramaz.

d ) Davacının, sadece Kıbrıs davasına karşı olması yetmiyor. Türk ordusuna da karşı olduğu belirtilmiştir.

Davalının, davacıyı “onun bir hedefi de Türk Ordusudur” sözleri ile neyi amaçladığını açıklarken, ordudan atıldığını bu nedenle de sanki intikam duygusu ile hareket ettiği kanısını uyandırmaktadır. Böyle bir değerlendirmeyi anlamak da sonu derece zordur. Zaten ordudan ihraç edilme olayı da 1940 lara dayanmaktadır. Elli yılı aşkın bir süre önceki olayı hiç bir bağlantı yokken gündeme getirmek de güncel olarak kabul edilemez.

e ) Yine Davacı için “cambazhane ibişi” sıfatını kullanmıştır. Davacının dünyaca tanınmış olması ve özellikle bir güldürü mizah yazarı olarak onun “cambazhane ibişi” olarak nitelendirmesini haklı göstermez. Belliki davalı bununla onun sanatsal kişilik haklarına da saldırıda bulunmayı amaçlamıştır. Bu nitelendirme ile onun sanatını, yeteneğini küçümsemekte ve onunla alay etmektedir. Bu son derece açıktır ve olayla bir ilgisi de yoktur. Diğer bir anlatımla, verilen haberin gerekliliğini ve özünüde amaçlamamaktadır. Bundan dolayı da basın özgürlüğünün amacını aşan bir haberdir.

f ) İzinli erlerin yiyeceğini zimmetine geçirmekten dolayı hapse mahkum edilmiş ve ordudanda atılmıştır.

Bu iddia kısmen doğrudur. Ancak güncel bir olay değildir. Olay elli yıldan daha fazla bir süre önce meydana gelmiştir. Davacı zimmet suçunu subay bulunduğu sırada, sosyal sorunları olan iki ere üstlerinden habersiz izin verdiğini, bu izinleri üstlerinden gizlediği için onların istihkakının kesilmediğini, kazandan o erlerin sayısıda gözetilerek yemek çıktığını ve diğer erlerin paylaştığını işte zimmetin nedenininde bu olduğunu ifade etmiş, aksi de kanıtlanmamıştır.

Davalı yanın verdiği haberin, bu olayla bağlantısı ve güncelliği de tartışılabilir. Ayrıca somut olay itibariyle davacının zimmetine geçen bir şeyin bulunmadığı, bunda bir yararının da olmadığı açıktır.

g ) Davacıyı Kıbrıs Rub Temsilcisinin dümen suyuna girmekle itham etmiştir.

Hangi nedenlerden dolayı böyle itham edildiği açık değildir. Ancak ziyaretinin milli çıkarlarımıza aykırı olmasından dolayı dümen suyuna girdiği söylenmiş olabilir. Bir kimsenin, başkasının peşinden gittiğini, onun emir vedüşüncelerine göre hareket ettiğini söylemek, peşinden gidenin kendine özgü bir kişiliği, yaratıcılığı olmadığı, ancak başkalarına bağılmı olarak yaşayabilen birisi anlamına gelir ki, bu da ağır bir saldırıdır. Hele dümenine girilen kişinin politikasının Türkiye çıkarları ile çatışan bir kimse olduğu gözetildiğinde, yakıştırmanın ağırlığı daha da önem kazanır.

h ) Yine davacıyı kastederek “aslında onların ustaları Nazım Hikmet’te böyle idi” biçimindeki eleştirmenin, olayla ilgisi olmadığı gibi yeri ve zamanıda değildir. Belli ki davalı bir olayı veya olguyu değil, bir düşünceyi yargılamak istiyor. Ayrıca, Nazım Hikmet’in Bulgaristan’da dahil olmak üzere Türki Devletlerdeki orduların Kızıl orduya karşı gelmelerini, Kore’deki Mehmet’ciğe teslim ol çağrısı yaptığını yazmaktadır. İşte davacıda öyledir diyor.

Dosya içinde, Nazım Hikmet’in böyle bir düşünceye sahip olup olmadığına dair bilgi ve belge olamaz. Olsa bile bu barışçı bir düşüncedir. Bir aydın düşünürün savaşı değil, barışı anons etmesi kadar doğal bir şey olamaz. Bununla bir tarafa savaşın, diğer tarafa silahları teslim edin anlamı çıkarılamaz. Kendine yakın sesini duyurabileceği kimselere seslenmesi doğaldır.

3- DEĞERLENDİRME:

Yukarıda, davalının davacı için yazdığı yazıdan bölümler aktarılmıştır. Davalı açıklanan bu nitelendirme ve benzetmeleri salt davacının Kıbrıs Rum Kesimi ziyaret etmesine, orada yaptığı konuşmada, Türk – Yunan ve barış gücüne mensup tüm askeri güçlerin adadan çekilmesini ve buranın bir “Barış Adası” haline gelmesini istemesi nedeniyle yazdığını ve hukuka uygun davrandığını, basının özgürce yayın yapması hakkını kullandığını savunmuştur.

Davacı, bir yazar ve dünyaca tanınan bir aydın kişidir. Aydın kişinin en önemli özelliği özgür olması özgürce düşünmesi ve düşündüklerinide çekinmeden yine özgürce açıklamasıdır. Bunun amaçladığı yaşam ve düşünce biçimi, ulusal politikalarla sınırlı değildir. Evrensel düşünür, evrensel söylemlerde bulunur ve öyle yazar. Aksi halde üretemez. İnsanlara karşı yükümlülüklerini yerine getiremez. Halbuki o kendini bununla sorumlu hisseder. Onun düşünceleri düşünen, üreten ve bu değerleri karşılık beklemeden tüm insanlığa sunan kişidir.

Bir terörist, belli bir amaca varmak için silah kullanabilir. Ancak aydının silahı düşüncesidir. O bir fikir savaşçısıdır. Nasıl ki silahı olmayan asker savaşamazsa, aydının düşünce açıklamasının kınanması ve sınırlandırılması onun yok olması sonucunu doğurur.

Aydın kişi tam ve gerçek anlamda yansızdır. Hiç bir olgu onu yanlı düşünmeye itemez ve zorlayamaz. Bazı kesimin hoşuna gitsin diye o şekilde düşünmez. O inandığı ve doğru bildiği için açıkladığı biçimde düşünür. Birilerini kötülemek birilerine yaranmak için düşüncelerini değiştirmez.

İşte davacı da bu niteliklere sahip olan bir yazar ve aydındır. Bu özelliklerinden dolayı, yıllardır gerek ulusal ve gerekse uluslararası ortamda Türkiye için önem taşıyan Kıbrıs sorununa yararlı olma düşüncesi ile Kıbrıs Rum kesimininin davetini kabul etmiş ve orada kendine özgü olan düşüncesini açıklamıştır. Bu açıklama gerek ulusal ve gerekse evrensel hukuk kuralları bakımından suç teşkil etmemektedir. Kişinin ilgililere bir mesajıdır. Bunu beğenir veyabeğenmezsiniz. Beğenilmiyorsa, nedenleri gösterilmek suretiyle eleştirebilirsiniz. Bu da her kişinin ve bu arada basının doğal bir görevi ve hakkıdır. Ancak eleştirirken, o kişinin kişilik haklarında saldırı hakkına sahip değilsiniz. Hatta hiç ilgisi olmayan, yarım asılık olayları yeniden gündeme getirmek doğru değildir. Kişinin yaşamını düşüncesini sanatını küçümsemek hukuka aykırıdır. Eleştiri salt o kişinin ziyaretinin ve ziyaret sırasındaki sözleri ile sınırlı olmalıdır. Aksi halde amaç dışına çıkılmış, basın özgürlüğü kötüye kullanılmış ve sınır aşılmış olur. Basına tanınan bu özgürlük, kişilik haklarına yapılan saldırıyı haklı kılmaz. Basının özgürlüğü kadar, sorumluluğu da vardır. Bu denge daima göz önünde tutulmalıdır. Kamunun üstün yararı gerektiriyorsa, gerektiği ölçü ve kapsamda sınır aşılmadan haber verilmeli ve yorum yapılmalıdır. Somut olayda, bu ölçülerin çok aşıldığı görülmektedir.

Sonuç Olarak; Yukarıda açıklanan duruma, yargılamanın seyrine davacı yan için kullanılan sözlere ve yapılan tesbitler itibariyle, davacının kişilik haklarının saldırıya uğradığı açıktır. Hukukun varlık nedenide aykırılığı saptayıp, bozulan dengeyi kurmaktır. Bu amacı aşıp, yukarıya aktardığım somut olaydaki yargılama sürecini, netlik taşımıyan, hatta teorideki ve yargı kararları ile varılan sonuca aykırı bir sonuç çıkarılarak hüküm kurulması doğru değildir. Yargı kararları aynı zamanda, toplumun vicdanını da tatmin etmelidir. Bir kararın içeriğinde, kullanılan sözler ile kararla varılan sonuç bir arada yer aldığında vicdanları rahatsız edeceği açıktır. Bu sonucun şu veya bu nedenle somut olayda “kazanılmış hak” ilkesine göre sağ duyu sahibi kimselere kabul ettirilmesi olanaksızdır. Hukuk, hakkı sağlamak için vardır. Hakkı sağlamıyan biçimde yapılan hukuki yorum ve değerlendirmeler hukuku da zayıflatır ve etkisizleştirir.

Açıkladığım nedenlerden dolayı, verilen karara ve varılan sonucuna katılamıyorum. Davacının kişilik haklarının saldırıya uğradığı kabul edilmek üzere kararın bozulması gerektiği düşüncesindeyim.

Bilal KARTAL
4.H.D. Başkanı

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2004/4-200

K. 2004/227

T. 14.4.2004

• MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Cismani Zarara Dayanan – Kısmi Dava Olarak Açılmaması/Islah Suretiyle Dava Olunan Miktarın Artırılmasına Yasaca Olanak Bulunmadığı )

• CİSMANİ ZARARA DAYANAN MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT ( Kısmi Dava Olarak Açılmaması – Islah Suretiyle Dava Olunan Miktarın Artırılmasına Yasaca Olanak Bulunmadığı )

• FAZLAYA İLİŞKİN HAKLARIN SAKLI TUTULMAMASI ( Davacının Zımnen Feragat Etmiş Sayılacağı – Islahla Bu Feragat Veya Başka Bir Görüşe Göre Kesin Hüküm Sonucunu Ortadan Kaldırabilmenin Mümkün Olmadığı )

• KISMİ DAVA ( Açmamış “Fazlaya İlişkin Haklarını Saklı Tutmamış” Bulunan Davacının Fazlaya İlişkin Haklarından Zımnen Feragat Etmiş Sayılacağı – Cismani Zarara Dayanan Tazminat Davası )

• ISLAH ( Cismani Zarara Dayanan Tazminat Davası – Kısmi Dava Olarak Açılmaması/Islah Suretiyle Dava Olunan Miktarın Artırılmasına Yasaca Olanak Bulunmadığı )

• DAVADAN FERAGAT ( Cismani Zarara Dayanan Tazminat Davası – Kısmi Dava Olarak Açılmaması/Fazlaya İlişkin Haklarını Saklı Tutmamış Bulunan Davacının Zımnen Feragat Etmiş Sayılacağı )

1086/m. 83, 87, 91, 185/2

818/m. 46/II

ÖZET : Dava; cismani zarara dayanan maddi ve manevi tazminat davasıdır. Davalı idareye ait elektrik nakil hattının yönetmelik gereğince binadan 2 metre uzaklıkta olması gerekirken, 50 cm uzaklıkta olması nedeniyle davacının çocuğu Abdulvahap bina damında oynarken 7.3.1999 tarihinde elektrik akımına kapılarak ağır biçimde yaralanmıştır.

Mahkemece kusur konusunda bilirkişi raporu alınmış, davalı TEDAŞ’ın tam kusurlu olduğu belirlenmiştir.

Kısmi dava açmamış ( fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış ) bulunan davacı fazlaya ilişkin haklarından zımnen feragat etmiş demektir ve ıslahla bu feragat veya başka bir görüşe göre kesin hüküm sonucunu ortadan kaldırabilmek mümkün değildir.

Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına ilişkin olarak; ister zımni feragat, isterse kesin hüküm görüşüne dayanılsın, hem kısmi dava niteliğinde olduğunun anlaşılmasına olanak bulunmayan, dolayısıyla tam dava olarak kabulü gereken bir davada alacağın kalan bölümü yönünden alacaklının herhangi bir talepte bulunamayacağını ortaya koymaktadır.

O halde, davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK. m. 185/2 çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.

Bu noktada belirtilmelidir ki, çalışma gücü; zarar görenin iş gücünün, yani beden ve fikir gücünün gelir getirici şekilde kullanılması olup, asıl olan, kazanç kaybı veya azalması değil, çalışma gücünün azalması veya kaybıdır. Bu kayıp ve azalmadan doğan olumsuz ekonomik sonuçlar, zararı oluşturur.

Doğal olarak zararın miktarının belirlenmesi, tazminatın saptanmasından önceki evredir ve değişen ekonomik göstergeler nedeniyle yargılamanın uzamasına bağlı olarak, bu tutarda değişebilecektir. Kaldı ki, Borçlar Yasası m. 46/II uyarınca vücut bütünlüğünün ihlalinden doğan zararın, hüküm anına göre belirleneceği açıkça da öngörülmüştür. Bu yönüyle bakıldığında zararın varlığının değil, tutarının, tazminine kadarki devrede, ekonomik göstergelere bağlı olarak değişebileceği gerçeği karşısında usul hukuku davacıya kısmi dava açma olanağı tanımıştır. Dava; hukuki ilişki konusunda alacak tutarını içeren sözler yönünden bir irade aktarımıdır. Hakkın tutarı yönünden ihtirazi kayıt olmaksızın bu iradenin, ulaşmakla yenilik doğuran bir durum meydana getireceği dikkate alındığında, bu yeni durum aynı zamanda fazlaya ilişkin hakkın düşmesi sonucunu da doğurur.

O halde, tazminat isteminin dayandırıldığı somut olay yönünden gelişen durumdan söz edilmesine hukuken olanak bulunmadığı gibi, açılan davanın belirtilen maddi ve hukuki olgular karşısında kısmi dava olarak adlandırılmasına ve ıslah suretiyle dava olunan miktarın artırılmasına yasaca olanak yoktur.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Adana 5. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 30. 1 .2003 gün ve 2003/3603-8287 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin 24.6.2003 gün ve 3603 8287 sayılı ilamı ile, ( …1-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı kanıtlarla yasaya uygun gerektirici nedenlere, özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik görülmemesine göre aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları reddedilmiştir.

2-Diğer temyiz itirazlarına gelince; Dava, elektrik tellerindeki akıma kapılarak yaralanma nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Mahkemece, istemin kısmen kabulüne karar verilmiş, karar davalı vekilince temyiz edilmiştir.

Davacı Ö.B. küçük çocuğu A.B.ye velayeten açtığı davada, evlerinin balkonunda oynayan çocuğu A.B.nin davalı TEDAŞ’ın teknik şartname kurallarına uymadan tesis ettiği yüksek gerilim teline dokunmak suretiyle yaralandığını belirterek ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadan maddi ve manevi tazminat isteminde bulunmuştur. Sonradan 16.1.2003 tarihli dilekçe ile maddi tazminat istemini miktar yönünden ıslah ederek ek maddi tazminat ve faiz isteminin hüküm altına alınmasını istemiş, mahkemece ilk dava ve ıslah dilekçesi ile istenilen maddi tazminatın tamamına menevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Alacaklı, alacağının tümü hakkında dava açmak zorunda olmayıp fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmak kayıt ve şartıyla, alacağının önce bir bölümünü, sonra kalan bölümünü talep edebilir. Davacı, 28.7.1999 tarihli dilekçe ile açtığı ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından vesomut olayda gelişen bir durumun varlığı iddia ve ispat edilmediğinden, sonradan verilen tazminata ilişkin kısmi ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara hükmedilemez. Bu yön gözetilmeden maddi tazminat isteminin tümünün kabulü ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, kararın bozulması gerekmiştir… ) gerekçesiyle bozularak dosya yerine gerı çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir.

Davacı vekili, A.B.nin davalı idareye ait gerilim hattına kapılması sonucunda uzuv tatili niteliğinde sakat kaldığını, olaya davalı idarenin teknik şartara uymadan çektiği gerilim hattının neden olduğunu belirterek, 43 milyar maddi, 10 milyar manevi olmak üzere toplam 53 milyar lira tazminatın, davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

Davalı vekili, davalı idarenin olayda kusurunun bulunmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

Davacı vekili, 16.1.2003 günlü dilekçesinde; Yargılama sırasında aldırılan 13.11.2002 günlü hesap raporunda, meydana gelen yaralanma sonucu oluşan tam beden gücü kaybı nedeniyle maddi zararın 84.519.034.591-TL olarak saptandığını belirterek, dava dilekçesinde 43 milyar olan istemlerini, 41.519.034.519-TL artırarak, 84.519.034.519-TL olarak ıslah ettiklerini belirtmiştir.

Yerel Mahkemenin; Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası’nın ( HUMK ) 87 /son maddesinde yer alan “ıslah suretiyle müddeabihin artırılamayacağı” hükmünün Anayasa Mahkemesince iptal edildiği nedenle, maddi tazminat isteminin kabulüne, manevi tazminat isteminin ise kısmen kabulüne dair kararı, davalı vekili tarafından temyizi üzerine Yüksek Özel Dairece yukarıdaki gerekçeyle bozulmuş, yerel Mahkeme karar gerekçelerine ilaveten; dava açarken başlangıçta henüz tam ve net olarak bilinen bir zararın olmadığı gözönüne alındığında, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmadığından bahisle, başlangıçta dava edilmeyen kısımdan zımnen feragat edildiğinin düşünülemeyeceği nedenle önceki kararında direnmiştir.

Görülmekte olan davanın dilekçesinde, “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmamış olduğu” çekişmesizdir.

Yerel mahkeme ile Yüksek Özel Daire arasındaki uyuşmazlık, açılan davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, sonradan ıslah yolu ile istem miktarının artırılmasına usulen olanak bulunup bulunmadığı ve zararın hangi anda bilinebilir durumda olduğu noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü noktasında, doktrin ve yargısal kararlar dikkate alınarak ıslah kavramı hakkında açıklamalar yapılmasına gerek görülmüştür: HUMK 83 ve ardından gelen maddelerde düzenlenmiş olan ıslah; taraflardan birinin usule ilişkin bir işlemini kısmen veya tamamen düzeltmesine olanak tanıyan bir yöntem olup, iddia ile savunmanın genişletilmesi yasağının da bir istisnasıdır.

HUMK.nun 87. maddesinin “Müddei ıslah suretiyle müddeabbihi tezyit edemez.” şeklindeki son cümlesi, Anayasa Mahkemesi’nin 07.11.2001 günlü Resmi Gazete’de yayımlanan 20.07.1999 tarihli kararıyla iptal edilmiş ve böylece, davada istem sonucunun kısmi ıslah yoluyla artırılması usulen olanaklı hale gelmiştir.

Hemen belirtilmelidir ki, mevcut ( Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonraki ) yasal durum itibariyle, kısmi davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmuş olan davacının, dilerse, ek dava açmak yerine, saklı tuttuğu alacak bölümü için o ( kısmi ) dava içerisinde ıslah yoluyla talepte bulunabilmesi mümkündür.

Kısmi davada saklı tutulan alacak bölümü için, gerek kısmi dava karara bağlanmadan önce, gerekse daha sonra, ayrı bir dava açılması da usulen olanaklıdır. Uygulamada bu ayrı davaya ek dava denilmektedir. Yine, kısmi davadan sonra açılan ek davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olması ve davacının hukuki yararının bulunması koşullarının birlikte varlığı halinde, hukuki yararın bulunması şartıyla birden fazla ek dava açılması da kural olarak mümkündür.

Bu haliyle kısmi ıslah, ek dava yoluyla elde edilebilecek haklara, mevcut dava içerisinde, daha basit, daha az masrafla ve daha kısa süre içerisinde kavuşma olanağı tanıyan ve bu yönüyle adeta ek dava açma yoluna alternatif oluşturan bir yapıdadır. Dolayısıyla, kısmi davanın davacısı, ek dava açmak veya kısmi ıslah yoluna gitmek konusunda seçimlik hakka sahiptir.

Kısmi ıslah yoluyla müddeabbihin artırılabilmesi olanağı, bir anlamda, artırıma konu kısmın ek dava yoluyla istenilmesinin alternatifi niteliğinde bulunduğundan; kısmi davadaki ıslah ile, bu yola gidilmeyip ek dava açılması halleri, davacıya aynı hak ve olanakları tanıyan seçimlik yollar olduğundan, usul hukuku açısından sonuçlarının da aynı olması gerekir ve beklenir.

Bir davanın kısmi dava mı, yoksa tam dava mı olduğu, özellikle dava dilekçesinin istem sonucu bölümünde, “fazlaya ilişkin hakların saklı tutulup tutulmadığı” ile ilgilidir. Davacı bu yada benzeri ifadeleri kullanmışsa, “kısmi dava” açtığı sonucuna varılır. Davacının bu yolda bir beyanda bulunmaksızın açlığı dava ise bir “tam dava”dır. Fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmaması halinde, geriye kalan haktan zımnen feragat edilmiş sayılır.

Islah yoluyla dava konusunun artırılması hususunun, Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarih ve 1/33 sayılı kararından sonra ortaya çıkan durumun tartışılmasına gelince; bilindiği gibi kısmi dava müessesinin hukuk yargılama sistemimizde kabul edilen ve özellikleri bulunan bir dava çeşidi olduğu belirgindir. Yargıtay uygulamasına göre manevi tazminat davaları kısmi dava olarak açılamaz. Kısmi davanın kabulüne dair karar ek davada kesin delil teşkil eder. Anayasa mahkemesinin anılan kararında kısmi dava ile ilgili herhangi bir açıklama yer almamaktadır. Anayasa mahkemesi kararından sonra “fazlaya ilişkin hakkını saklı tutmamış” bulunan yani ek dava açma olanağı bulunmayan kimseler bakımından uygulama olanağı var mıdır? Buna olumlu yanıt verme olanağı bulunmamaktadır. Çünkü, kısmi dava açmamış ( fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış ) bulunan davacı fazlaya ilişkin haklarından zımnen feragat etmiş demektir ve ıslahla bu feragat veya başka bir görüşe göre kesin hüküm sonucunu ortadan kaldırabilmek mümkün değildir. Anayasa mahkemesi HUMK 87 /son cümleyi iptal ederken yerleşik kuralları yani kısmi dava, hakların saklı tutulması kurallarını irdelememiş, kanun hükmünü sadece “itiraz konusu kural, davacıyı ikinci kez dava açmaya zorlaması nedeniyle hak arama özgürlüğünü sınırlandırdığı için” iptal etmiştir. HUMK.nun 87 /son cümlesi iptal edilmiş olmakla, dava konusunun ıslah yoluyla artırılabilmesi ancak davacının kısmi dava açmış bulunmasına ve haklarını saklı tutmuş olmasına bağlıdır. Yeni oluşan durumda da eğer kısmi dava açılmamışsa, ıslah yolu ile dava konusunu artırabilmeye olanak yoktur. ( Bkz. Prof. Dr. Ejder Yılmaz, Islah Yoluyla Dava Konusunun Arttırılması, Anayasa Mahkemesinin 20.7.1999 tarihli ve 1/33 sayılı kararının değerlendirilmesi Banka ve Ticaret Hukuk Araştırma Enstitüsü, Ozel Hukuk ve Anayasa Mahkemesi Kararları Sempozyumu 11 Mayıs 2001 s.105 vd, YHGK.nun 8.10.2003 gün 2003/9-510-55 sayılı kararı )

Sorunun çözümü, somut olaydaki gibi, davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olmanın, alacağının bu miktarla sınırladığı şeklinde kabul edilip edilemeyeceği, buna bağlı olarak da, fazla alacak miktarı bakımından zımni bir feragatte bulunmuş sayılıp, sayılamayacağı sorusuna doğru yanıtın verilmesiyle mümkündür.

Bu sorunun cevaplanabilmesi ise, öncelikle, bir haktan zımni feragatin mümkün bulunup bulunmadığı sorusunun cevaplanmasını gerektirir.

Bir Usul Hukuku kavramı olarak davadan feragatin açık, kesin ve koşulsuz olması, yasa gereğidir ( HUMK. m.91 vd. ). Davadan feragatin, kesin hükmün sonuçlarını doğurucu nitelikte olması nedeniyle bütün bu özellikleri içermesi zorunludur.

Ne var ki, feragat kavramı, sadece, usul hukuku anlamında bir davadan ya da bir dava içerisinde o davaya konu taleplerden bir veya birkaçından feragat edilmesiyle sınırlı bir içerikte değildir: Dava konusu edilmemiş bir haktan, doğal olarak dava dışı bir yolla, açık bir feragat iradesi ortaya konulmaksızın ( zımnen ) feragat edilmesi de mümkündür.

Dolayısıyla, bir haktan feragat iradesinin, hak sahibince, hem dava dışı olarak, hem de zımni şekilde ortaya konulması mümkündür ve böyle durumlarda, ortada bir dava bulunmadığı için, sadece davadan feragati düzenleyen HUMK. m. 91 ve ardından gelen maddelerine uygunluk koşulunun aranması söz konusu olamaz.

Feragat iradesi ister zımni, isterse açık şekilde ortaya konulmuş olsun, feragat edilmiş bir hak, dava yoluyla tekrar talep edilemeyecektir. Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte zımni de olsa feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan ( böylece, borçlu yönünden söndürülen ) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.

Nitekim, alacak miktarını gerçekte olduğundan daha az bildiren ve fazlaya ilişkin hakkını da saklı tutmayan alacaklının, bu şekilde, alacağını bu az miktarla sınırladığı, dolayısıyla da, fazla kısım yönünden zımni bir feragatte bulunmuş olduğu, öğretide ve Yargıtay kararlarında kabul edilmektedir ( Prof. Dr. Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Baskı, C:2, s. 1530 vd. Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Medeni Usul Hukuku, Ankara 2000, sayfa: 233; Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.03.1986 gün ve Esas:l984/4-797, Karar: 1986/299; ayrıca, 15.11.1989 gün ve Esas: 1989/4-415, Karar: 1989/587 sayılı kararı ).

Yine, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığı için kısmi dava olarak nitelendirilmesine olanak bulunmayan, o nedenle de tam dava olarak kabulü gereken bir davadan sonra, alacağın kalan bölümü için ayrı ( ek ) bir dava açılması durumunda, önceki ( tam ) davada mahkemenin alacağın tamamı hakkında karar vermiş olması karşısında, kesin hüküm nedeniyle ek davanın reddi gerekeceği, Alman ve İsviçre Federal Mahkemesi Kararlarında ve bir kısım Alman Hukukçuları tarafından benimsendiği anlaşılmaktadır. Alman Federal Mahkemesi BGHZ 34. sh: 337 vd, BGHZ 34 sh. 367-368, İsviçre Federal Mahkemesinin SJZ 28 sh: 325 ( Baki Kuru, age sh:1538 dip not 255 ve 256 ).

Bazı hallerde, gerek zımni feragat ve gerekse kesin hüküm olgusuna dayalı görüşler aynı sonuca varmaktadır. Nitekim, Yargıtay uygulamasında da, bazen her iki görüşe birden yer verildiği görülmektedir. ( Örneğin: Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 26.03.1986 gün ve Esas: 1986/4-797, Karar: 1986/299 sayılı kararı ). Ancak, kesin hüküm görüşünün, sadece, önceki davada verilen hükmün kesinleşmesinden sonra ek dava açılması ( ya da, ek dava devam ederken ilk davadaki kararın kesinleşmesi ) hali için geçerlilik taşıdığı, buna karşın, önceki dava sürerken açılan ek davanın reddi için yetersiz kaldığı, hatta, ilk davada, alacak miktarının davalının muvafakati ile artırılmasına engel olamadığı kabul edilmektedir ( Kuru, age. s.1540 ).

Öğretiye ve Yargıtay uygulamasına ilişkin olarak yapılan bu açıklamalar; ister zımni feragat, isterse kesin hüküm görüşüne dayanılsın, hem kısmi dava niteliğinde olduğunun anlaşılmasına olanak bulunmayan, dolayısıyla tam dava olarak kabulü gereken bir davada alacağın kalan bölümü yönünden alacaklının herhangi bir talepte bulunamayacağını ortaya koymaktadır.

O halde, davasında fazla hak bakımından ihtirazi kayıt bildirmemiş olan bir alacaklının, HUMK. m. 185/2 çerçevesinde davalının muvafakat etmesi hali dışında, bu alacak bölümü yönünden, ıslah veya ek dava yoluyla talepte bulunamayacağının kabulü gerekir.

Yerel Mahkemenin, dava açılırken zararın tam ve bilinebilir olmadığı, bu nedenle de fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması mümkün bir haktan sözedilemeyeceği yönündeki gerekçeye gelince, bu noktada öncelikle zarar kavramı üzerinde kısaca durulmasında yarar bulunmaktadır:

En basit tanımıyla zarar, kişinin malvarlığında veya manevi varlığında ortaya çıkan eksilme olup, bazı nitelikler taşır. Bunlardan biriside zararın kesinlik ( belirlilik ) niteliğidir. Kesin zarar, belirli yada belirlenebilir zarardır.

Doğaldır ki; kaynağına, sebebine, zarar veren ile zarar gören arasındaki hukuki ilişkiye ve her somut olayda farklı şekillerde gündeme gelebilecek benzeri ölçütlere göre, zararın nitelik ve kapsamı her olayın kendine özgü yapısı içerisinde, değişen bir özellik gösterecektir.

Somut olay bakımından zarar, vücut bütünlüğünün ihlali olmayıp, bu ihlal sonucunda meydana gelen ekonomik sonuçlar, maddi ve manevi eksilmelerdir. Vücut bütünlüğünün ihlali zararın sebebini oluşturmaktadır.

Zarar verici işlem veya eylemin niteliğine ve doğan zararın yapısına göre eğer, işlem veya eylem sonucunda doğan zarar, üzerinden geçen zaman içerisinde ilk doğduğu şekliyle varlığını sürdürüyorsa, zarar görenin salt bu zararın varlığını öğrenmiş olması, ona dayalı tazminat isteme hakkının doğması sonucunu doğuracaktır. Bu anlamda zarar gören, tazminat alacağına zararın doğduğu an hak kazanmaktadır. Davacı, aynı gün zararı karşılanmadığı, ödenmesi gereken tazminattan mahrum kaldığı için dava açmaktadır.

Zararın varlığı, niteliği ve esaslı unsurları hakkında bir dava açmaya, o davayı ciddi ve objektif bir şekilde desteklemeye, gerekçelerini göstermeye elverişli yeterli hal ve şartların öğrenilmesi, zararın öğrenilmiş sayılması için yeterlidir.

Buna karşılık, ortaya çıkan zarar, kendi özel yapısı içerisinde, sonradan değişme eğilimi gösteriyor, kısaca, zararı doğuran eylem veya işlemin doğurduğu sonuçlarda ( zararın nitelik veya kapsamında ) bir değişiklik ortaya çıkıyor ise, artık, “gelişen durum” ve dolayısıyla, gelişen bu durumun zararın nitelik ve kapsamı üzerinde ortaya çıkardığı değişiklikler ( zarardaki değişme ) söz konusu olacaktır. Böyle hallerde, zararın kapsamını belirleyecek husus, gelişmekte olan bir durumdur ve bu gelişme sona ermedikçe zarar henüz tamamen gerçekleşmiş olmayacaktır. Gelişen durum kavramı, doğan zararın kapsamının zarar görence tam olarak öğrenilmesinin her hangi bir nedenle geciktiği durumlara ilişkin olan, böylesi bir durumu ifade eden bir kavram değildir. Gelişen durum kavramı, salt zarar doğuran işlem ya da eylemin sonuçlarının gelişmesini ve bu nedenle zarar görenin bu konularda bilgi sahibi olabilmesinin zorunlu olarak bu gelişmenin tamamlanacağı ana kadar gecikmesini ifade eder.

Bu açıklamalar çerçevesinde somut olaya dönüldüğünde; meydana gelen yaralanmanın tüm tıbbi sonuçları davadan önce alınmış Çukurova Universitesi Tıp Fakültesi Plastik ve Rekonsruktif Cerrahi Anabilim Dalının 03.05.1999 gün ve 24-478 sayılı sağlık raporunda tanımlanmıştır. Bu bulgular ile ortaya çıkan çalışma gücü kaybı, yargılama sırasında düzenletilen ve ilgili Yönetmeliğin Ortopedi ve Travmatoloji arızalar bölümüne göre hesaplanıp, Balthazard formülü uygulanarak saptanmasına yönelik 19.1.2000 gün ve B.302. ck0/03 01/1 sayılı konsültasyon raporunda açıklanmıştır. Raporun, bu niteliği ve yukarıda ifade edilen olgular karşısında gelişen bir durumun yada müstakbel ( gerçekleşecek-gelecek ) bir zararın varlığını ortaya koymadığı açıktır.

Bu noktada belirtilmelidir ki, çalışma gücü; zarar görenin iş gücünün, yani beden ve fikir gücünün gelir getirici şekilde kullanılması olup, asıl olan, kazanç kaybı veya azalması değil, çalışma gücünün azalması veya kaybıdır. Bu kayıp ve azalmadan doğan olumsuz ekonomik sonuçlar, zararı oluşturur.

Doğal olarak zararın miktarının belirlenmesi, tazminatın saptanmasından önceki evredir ve değişen ekonomik göstergeler nedeniyle yargılamanın uzamasına bağlı olarak, bu tutarda değişebilecektir. Kaldı ki, Borçlar Yasası m. 46/II uyarınca vücut bütünlüğünün ihlalinden doğan zararın, hüküm anına göre belirleneceği açıkça da öngörülmüştür. Bu yönüyle bakıldığında zararın varlığının değil, tutarının, tazminine kadarki devrede, ekonomik göstergelere bağlı olarak değişebileceği gerçeği karşısında usul hukuku davacıya kısmi dava açma olanağı tanımıştır. Dava; hukuki ilişki konusunda alacak tutarını içeren sözler yönünden bir irade aktarımıdır. Hakkın tutarı yönünden ihtirazi kayıt olmaksızın bu iradenin, ulaşmakla yenilik doğuran bir durum meydana getireceği dikkate alındığında, bu yeni durum aynı zamanda fazlaya ilişkin hakkın düşmesi sonucunu da doğurur.

O halde, tazminat isteminin dayandırıldığı somut olay yönünden gelişen durumdan söz edilmesine hukuken olanak bulunmadığı gibi, açılan davanın belirtilen maddi ve hukuki olgular karşısında kısmi dava olarak adlandırılmasına ve ıslah suretiyle dava olunan miktarın artırılmasına yasaca olanak yoktur.

Hal böyle olunca, yerel mahkemece, aynı yönlere işaret eden Özel Daire bozma kararına uyularak sonradan verilen tazminata ilişkin dilekçe ile talep edilen miktarlar yönünden istemin reddine karar verilmesi gerekirken, direnme hükmü kurulması usule ve yasaya aykırıdır. Direnme kararı bu nedenle bozulmalıdır.

SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı H.U.M.K.nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 14.4.2004 gününde yapılan 2.görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY YAZISI :

Dava; cismani zarara dayanan maddi ve manevi tazminat davasıdır. Davalı idareye ait elektrik nakil hattının yönetmelik gereğince binadan 2 metre uzaklıkta olması gerekirken, 50 cm uzaklıkta olması nedeniyle davacının çocuğu Abdulvahap bina damında oynarken 7.3.1999 tarihinde elektrik akımına kapılarak ağır biçimde yaralanmıştır.

Yaralanan çocuğun annesi hakkında çocuğun bakımında gerekli özeni göstermediği için, dikkatsizlik ve tedbirsizlik sonucu yaralanmaya sebep olmaktan dolayı açılan kamu davası 4616 sayılı Yasa uyarınca ertelenmiştir.

Mahkemece kusur konusunda bilirkişi raporu alınmış, davalı TEDAŞ’ın tam kusurlu olduğu belirlenmiştir.

Yaralı çocuk olaydan sonra, Çukurova Üniversitesi Tıp Fakültesi Plastik ve Rekonstrüktif Cerrahi Ana Bilim Dalında tedaviye alınmış 14.4.1999 tarihinde taburcu edilmiştir. 3.5.1999 tarihli raporda yaralanma bulguları sayılmış, yanıkların 3. derece olduğu belirtilmiştir. İş ve güçten kalma vemaluliyet konusunda bir bilgi ve açıklamada bulunulmamıştır.

11.5.1999 günlü Adli Tıp Uzmanınca verilen sağlık raporunda, şahsın meydana gelen arızası nedeniyle hayati tehlikeye maruz kaldığı, 60 gün süreyle mutad iştigaline engel teşkil edeceği, arızanın uzuv tatili niteliğinde olduğu bildirilmiştir.

Yargılama sırasında mahkemenin kendiliğinden verdiği ara kararıyla çocuğun Çukurova Üniversitesi Adli Tıp Anabilim Dalına sevki üzerine düzenlenen 19/1/2000 tarihli konsültasyon raporunda;

“…sağ omuz dezartikulasyonu için çalışma gücü kaybının %60 olduğu, bununda sağ üst ekstremite için uzuv tatili niteliğinde olduğu,

Sol dirsek altı amputasyonu için çalışma gücü kayıp oranının %50 olduğu, bununda sol üst ekstremite için uzuv tatili niteliğinde olduğu, bu lezyonlar için Balthazard formülü uygulandığında, genel beden gücünden kayıp oranının %100 olduğu” belirtilmiştir.

Davacı Abdulvahap Berktaş’a velayeten Ömer Berktaş vekili, 28/7/1999 günlü dava dilekçesiyle yaralanma sonucu çocuğun sakat kaldığını, kusurun teknik şartlara uymadığı için davalı TEDAŞ’ta olduğunu belirterek 43 milyar TL maddi, 10 milyar TL manevi tazminat olmak üzere 53 milyar TL tazminatın davalıdan yasal faizi ile alınmasını dava etmiştir.

Davalı TEDAŞ vekili, olayda şirketin kusurunun bulunmadığını savunmuştur.

Adli Tıp Anabilim Dalından alınan rapora göre, çocuğun cismani zararı ile ilgili olarak hesap bilirkişisinden rapor alınmıştır. Bilirkişi 13.11.2002 günlü raporunda, çocuğun yaralanma nedeniyle genel vücut çalışma gücünü tamemen kaybetmesi sonucu oluşan cismani zararın 84:519.034.591 TL olduğunu hesaplamıştır.

Davacı vekili, 16.1.2003 tarihli ıslah dilekçesiyle, bilirkişi raporuyla belirlenen maddi zarar miktarına göre belirlenen zararın farkı olan, 41.519.034.519 TL’nın da davalıdan alınması için, maddi zarar istemini ( davanın müddeabihini ) arttırarak 84.519.034.591 TL’na çıkarmıştır.

Davalı vekili, davacının ilk davasını açarken fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmamış olması nedeniyle ıslah dilekçesini kabul etmediklerini savunmuştur.

Mahkemece; Ç.Ü. Adli Tıp Anabilim Dalı Bölümünce düzenlenmiş 19/1/2000 günlü rapora göre çocuğun %100 oranındaki vücut çalışma güç kaybına göre oluşan daimi işgöremezlik zararının 84.519.034.591 TL olduğu, dava miktarının ıslah yolu ile arttırılmasında, Anayasa Mahkemesi’nin 20/7/1999 tarih ve 1999/1-33 sayılı kararı ile “ıslah suretiyle müddeabihin arttırılamayacağı” hükmünün iptal edilmiş olmasına göre, yasaya aykırılık bulunmadığı belirtilerek 84.519.034.591 TL maddi ve 7.000.000.000 TL manevi tazminatın dava tarihinden itibaren yasal faizi ile birlikte davalı TEDAŞ’tan alınmasına karar verilmiştir.

Kararın davalı şirket vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay 4. Hukuk Dairesince; “…davacı 28.7.1999 tarihlı dilekçe ile açtığı ilk davada fazlaya ilişkin haklarını saklı tutmadığından ve somut olayda gelişen bir durumun varlığı iddia ve ispat edilmediğinden, sonradan verilen tazminatın arttırılmasına ilişkin kısmi ıslah dilekçesi ile talep edilen miktarlara hükmedilemez. Bu yön gözetilmeden tazminat isteminin tümünün kabulü ile hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan, mahkeme kararının oy çokluğu ile bozulmasına” karar verilmiştir. ( Daire Başkanı ile bir üye ise, zararın öğrenilmesi tarihine göre, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmamasının sonuca etkili olmadığı, zarar miktarının tam olarak daha sonra öğrenilmiş olmasına göre, bilinmeyen bir zararın saklı tutulmasına gerek bulunmadığı gerekçesiyle, mahkeme kararının onanması yönünde görüş bildirmişlerdir ).

Mahkemece, önceki kararda direnilmesi üzerine, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nca; “fazlaya ilişkin hak saklı tutulmadığı” için dava miktarının ıslah yolu ile arttırılamayacağı belirtilerek yerel mahkemenin direnme kararı bozulmuştur.

Bozma kararına, aşağıda açıklanan nedenlerle katılma olanağı yoktur. 1-Davacının çocuğu Abdulvahap, davalı şirkete ait teknik ve yönetmeliğe aykırı olarak kurulmuş elektrik akımına kapılarak yaralanmasından sonra, 7.3.1999’dan 14.4.1999 tarihine kadar Ç.Ü. Tıp Fakültesi Plastik Cerrahi Bölümünde tedavi edilmiştir. 3.5.1999 tarihli raporda, tıbbi bulgular sayılmış, çocuğun ne kadar süre ile iş güçten kalacak derecede yaralandığı, vücut çalışma güç kaybı olup olmadığı, varsa oranı konusunda bir bilgi yoktur. 11.5.1999 tarihli Adli Tıp uzmanı raporunda ise, çocuğun hayati tehlike geçirdiği 60 gün iş ve güçten kaldığı, arızanın uzuv tatili niteliğinde olduğu belirtilmiştir.

Görüldüğü gibi her iki raporda, bu yaralanma nedeniyle çocuğun beden güç kaybı oranına dair bilgi yoktur. ( Adli Tıp Kurumu Kanunu’nun 16. maddesine göre, iş ve güçten kalma süresi ile genel beden güç kaybı oranının, Sosyal Sigortalar Sağlık İşlemleri Tüzügüne göre belirlenmesi gerekir ).

Yaralı çocuğun mahkemece, kesin rapor düzenlenmek üzere, Ç.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalına sevkedilmesi sonucu, 19.1.2000 tarihli rapor ile çocuğun yaralanma durumu kesin olarak belirlenmiştir. ( Genel beden gücü kayıp oranının %100 olduğu. ) Davacı zararını kesin olarak, bu rapor ile öğrenmiştır.

Haksız eylemlerde dava açma hakkı; haksız eylemi işleyeni ( tazminat sorumlusunu ) ve zararı öğrenmekle başlar. Zararın öğrenilmesi ise; zararın varlığı, mahiyeti ( özellikleri ) ve esaslı unsurları hakkında dava açmak ve gerekçelerini göstermek için gerekli olan bütün hal ve koşulların öğrenilmesi ile olur. Bu ögelere ek olarak, çağımızdaki teknolojik gelişmelerin boyutu, üretim ve tüketim ilişkilerinin yarattığı tehlikeler ile zararlı sonuçlar nedeniyle ortaya çıkmış olan “zararın gerçekleşmesi koşulu” kavramını da eklememiz gerekmektedir.

Hukuka aykırı eylemin varlığına karşın, zararın ortaya çıkması, miktarın belli ya da belirlenebilir olması, zararın tazminat olarak istenebilir bir duruma gelmiş bulunması gerekir. Zarar, dava konusu edilebilir tür ve kapsamda bir zarar haline gelmedikçe, zararın gerçekleşme koşulu tamamlanmış sayılmaz. Haksız eylemin işlendiği tarihte, zararın mahiyet ve esaslı unsurları tam olarak ortaya çıkmamış ise, zararın öğrenildiğinden söz edilemez.

Davanın açılabilmesi için gerekli olan kalıcı sakatlık derecesi belirlenerek, dava açılabilmesi için gerekli tüm bilgilerin edinilmesi sonucu zarar “dava edilebilir” hale gelmiş olur ( Zararın ne olduğu, kapsamı ve dava edilebilir hale geldiği belirlenmeden, niçin dava konusu edilmediği sorulamaz ).

“…Önemli olan, zarar gören davacının yasanın aradığı anlamda, zarar veren olayın sonuçlarını, gidişatını, kesinleşen durumunu değerlendirebilecek bilgiye sahip olmasıdır. Buna göre, davacının “zarara ıttıla” diğer bir antalımla “zararı öğrenme” tarihinin bu raporun düzenlendiği … tarih olduğunu kabul etmek gerekir.” ( YHGK. 1999/4-983 E. 995 K. )

“Davacının 18.10.1990 tarihinde %79 olarak kabul edilen beden gücü kayıp oranı daha sonra A.Ü. Tıp Fakültesi Adli Tıp Ana Bilim Dalı Başkanlığının 3 kişilik kurul raporu ile %100 olarak belirlenmiştir.

Davacının beden gücü kaybının tartışmalı olduğu iddia edilince, Adli Tıp Kurumundan görüş sorulmuş. Kurum davacının son ve kesin durumunu 22.9.1999 tarihinde %46.2 beden gücü kayıp oranı olarak saptamıştır.

İşte davacı cırtaya çıkan bu yeni ve kesin olguya dayalı olarak istemde bulunduğuna göre, davanın süresinde açıldığını kabul etmek gerekir.” Y.H. G. K. nu n 2000/21- I 609 E, 1 699 K.

Davacı, henüz çocukla ilgili kesin bir rapor yok iken, 28.7.1999 tarihinde davasını açmıştır. Bu tarihte zarar miktarını tam olarak bildiği ya da bilebilecek durumda olduğu söylenemez. Dava dilekçesinde yaralanmadan söz edilmiş, malüliyet durumu ve oranından ise söz edilmemiştir. Maluliyet durumu ise, daha sonra 19.1.2000 tarihli raporla kesin olarak belirlenmiştir. Bu nedenle davacıdan ilk davayı açtığı 28.7.1999 tarihinde henüz bilmediği bir zararı saklı tutması istenemez.

2-Kaldı ki; HUMY’nın 87 /son cümlesinin iptal edilmiş olması karşısında ilk davanın açılması sırasında fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasına da gerek kalmamıştır.

HUMY’nın 87. maddesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyid edemez” hükmü, Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olduğundan davacı dava konusunu ( miktarını ) ıslah yolu ile arttırabilir. Taraflardan her biri usule ilişkin olarak, yaptığı işlemleri tamamen ya da kısmen ıslah edebilir ( HUMY. m.83 ). Davanın karara bağlanmasına kadar ( yargılamanın her aşamasında ) davanın ıslahı olanağı vardır ( HUMY. m.84 ). Islah için diğer tarafın iznine ve mahkemenin onamına gerek yoktur. Islah ile, dava miktarının aynı dava dosyası üzerinden arttırılması bir usul işlemidir. Islah, bir çıkış yolu ve gereksinimin sonucu olarak ortaya çıkmıştır. Islah, davayı açarken bir hata ( yanlışlık ) yapan ya da davasını ( ya da savunmasını ) eksik bırakan tarafa bunları düzeltmesi için verilmiş bir hak olduğundan, ek dava açma yolunu kapatmış değildir. Islah ile, dava miktarının arttırılması yeni bir dava olmadığına göre, ek dava da değildir ( Kısmi ıslah ile, ek dava karıştırılmamalıdır ).

HUMY’nın 87 /son cümlesinin iptalinden önce; a-davanın tarafları, davanın konusu ( miktarı ) ıslah yolu ile değiştirilemiyordu. Islah ile davanın taraflarınırı değiştirilemeyeceği YİBK’nun 4/5/1978 gün ve 4/5 sayılı içtihadı ile kabul edilmiştir.

Davanın konusunun ( miktarının ) arttırılamayacağına ilişkin usul hükmü iptal edilmiş olduğuna göre, davanın taraflarının değiştirilmesi dışında ıslah yolu ile düzeltilemeyecek ( değiştirilemeyecek ) bir usul işlemi kalmamıştır. Başka bir anlatımla, ıslah yolu ile davanın miktarını arttırmayı engelleyen usul hükmü iptal edilerek ortadan kaldırılmıştır. Artık başka bir koşul aranmadan, davanın kısmi dava olup olmadığına bakılmaksızın dava miktarı ıslah yoluyla arttırılabilmelidir.

Anılan hükmün iptali ile ortaya çıkan durum bu olmakla birlikte Yargıtay, dava miktarının ıslah yolu ile aynı dava üzerinden arttırılması için “fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasını” gerekli görmektedir. ( Islah yolu ile dava miktarının arttırılması, ek dava.açmak ile eş tutulmaktadır. )

Bilindiği gibi, bir dava açılırken fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmasını gerektiren bir yasa hükmü yoktur. İlk dava ( kısmi ) açılırken dava konusu edilmeyen, henüz bilinmeyen, yargılama ile belirlenebilecek olan gerçek hak miktarının ( alacak ya da zararın ) saklı tutulmasını gerektiren bir neden de yoktur. Fazlaya ilişkin hak saklı tutulmaz ise; fazla haktan zımnen feragat edildiği ve ilk davanın kesin hüküm oluşturduğu kabul edilerek Yargıtay içtihatlarıyla bu durum uygulamaya girmiştir.

“…fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmaması, fazlaya ilişkin kısımdan zımnen feragat edildiği anlamını doğuracağı gibi, önceki dava kısmi dava değil tam dava sayılır ve ilk dava ile oluşan kesin hüküm aynı alacak hakkında ikinci bir dava açılmasını önler.” ( HGK’nun 26/3/1986 gün, 86/4-797 E, 299 K ) Yargıtay’ın yıllardır kabul ettiği görüş budur.

Fazlaya ilişkin hak saklı tutulmaz ise, kesin hüküm nasıl oluşur? Mahkemenin bir karar vererek davadan elini çekmesiyle oluşan karara nihai karar denir. Kanun yollarından geçmekle ( ya da kanun yoluna başvurulamadığı için verildiği anda kesin olan ) nihai kararlar kesin hüküm haline gelir. Kesin hükmün unsurları ise; davanın taraflarının, konusunun ve dayandıkları hukuki sebebinin aynı olmasıdır ( HUMY. m.237 ). Islah, sürmekte ( görülmekte=derdest ) olan bir davada yapılabilir. Usul yasası “davanın ıslahı” demektedir. Ka rarın ( hükmün ) ıslahı diye bir usul işlemi yoktur ( hükmün tavzihi ise, ıslah değildir ). Bir davada kesin hüküm oluşabilmesi için, o davanın karara bağlan

ması gerekir. İlk açılan ( kısmi ) dava, karara bağlandıktan sonra o dava ıslah edilemeyeceğinden, bir kesin hüküm oluşmasından da söz edilemez.

Dava açılırken fazlaya ilişkin hak saklı tutulmaz ise, o haktan zımni olarak feragat edildiğini davanın ıslahı bağlamında kabul etmenin yasal, haklı ve mantıklı bir açıklaması yoktur. Feragat, taraflardan birinin neticei talebinden ( o davadaki isteminden ) vazgeçmesidir ( HUMY. m.91 ). Feragat, ya feragat iradesini açıklayan bir dilekçe ile, ya da yargılama sırasında sözlü beyan ile yapılır ( HUMY. m.93 ). Feragatın nasıl yapılacağı yasada duraksamaya yer vermeyecek biçimde açıklanmış olmasına karşın, yorum ile zımni biçimde feragat yapılabileceği kabul edilemez. Hakkın kalan bölümü ( kısmı ) için henüz açılmış bir dava olmadığına göre, HUMY’nın 91. maddesi anlamında ( davadan ) feragat edildiğinden söz edilemez. “…açık bir irade beyanı olmadan dava konusu edilmiş haktan feragat edildiği sonucuna varılması kabul edilemez.” ( YİBK’nun, 22/5/1987 gün ve4/5 sayılı kararı ) Dava açılırken, hakkın dava konusu edilmeyen bölümünden feragat edildiği peşin olarak kabul edilecekse, ıslah ile davanın miktarı nasıl arttırılacaktır?

Anayasa Mahkemesi’nin ( HUMY’nın 87 son cümlesini ) iptal kararının gerekçesinde anılan hükmün, Anayasa’nın “hukuk devleti”, “temel hak ve özgürlüklere dokunulamayacağı”, “herkesin yasal yollardan davacı ve davalı olma, sav ve savunmada bulunma” ve “davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılacağı” ilkelerine aykırı olduğu ve hak arama özgürlüğü ile bağdaşmadığı için iptaline karar verildiği belirtilmiştir. Karar gerekçesinde “hak arama” özgürlüğü çok genel ve açık olarak vurgulandığı halde, kısmi dava konusunda bir açıklama yapılmadığına göre, o konuda bir değişiklik olmamıştır sonucuna varamayız. Başka bir anlatımla, Anayasa Mahkemesi’nin fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaz ise, ikinci davanın açılamayacağı yolundaki Yargıtay içtihadını benimsediği kabul edilemez. Saklı tutmama halinde davadan feragat edildiği anlayışı yasal temeli olmayan bir kısıtlamadır. Yasal bir neden ve gerekçe olmadan bir hak kaybına neden olunamaz.

Kısmi dava açılırken dava konusu edilmeyen bölüm ile ilgili olarak, daha sonra ıslah yolu ile istemde bulunulması ( miktarın arttırılması ) halinde, zamanaşımı def ini kullanma olanağı varken “saklı tutulmadığı için” bu haktan feragat edildiğini varsaymak, hakkın istenmesinin önüne ikinci bir engel daha koymaktır.

Bu nedenlerle, yerel mahkemenin direnme kararı usul ve yasaya uygun olup, onanması görüşünde olduğumdan, sayın çoğunluğun bozma kararına katılamıyorum.

Mustafa KICALIOĞLU Yargıtay 4. Hukuk Dairesi Üyesi

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2005/4-342

K. 2005/433

T. 6.7.2005

• TAZMİNAT TALEBİ ( Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna Dayanan – Özel Dairenin İlk Derece Mahkemesi Olarak Verdiği Kararın Temyizi Üzerine Hukuk Genel Kurulu’nun Duruşmalı İnceleme Yapamayacağı )

• HAKİMLERİN HUKUKİ SORUMLULUĞUNA DAYALI TAZMİNAT TALEBİ ( Özel Dairenin İlk Derece Mahkemesi Olarak Verdiği Kararın Temyizi Üzerine Hukuk Genel Kurulu’nun Duruşmalı İnceleme Yapamayacağı )

• DURUŞMALI İNCELEME YAPILAMAMASI ( Hakimlerin Hukuki Sorumluluğuna Dayalı Tazminat Davasında Yargıtay Özel Dairesince İlk Derece Mahkemesi Sıfatıyla Verilen Kararın Temyiz İncelemesinde )

• HUKUK GENEL KURULU’NCA TEMYİZ MERCİİ OLARAK İNCELENEN İŞLER ( Duruşma Yapılamaması – Hakimlere Karşı Açılan Tazminat Davası )

1086/m.438,573

ÖZET : 1- Hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddeleri gereği dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar verdiği ve temyiz incelemesini Hukuk Genel Kurulunun yaptığı bu işlerde duruşma yapılabileceği konusunda açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bu davalar, karşı dava gerekmeksizin davalı lehine tazminatı ve para cezasını içeren kendine özgülüğü bulunan dava türleridir. Bu nitelikleri gereği ilgili bölümünde temyiz incelemelerinin duruşmalı yapılacağı konusunda bir düzenleme yer almadığı gibi Yargıtay Kanunu’nda da bu işlerin duruşmalı yapılacağı konusunda açık bir hükme yer verilmemiştir.

Şu durumda, Hukuk Genel Kurulunun ağırlıklı işini oluşturan direnme kararlarının dahi temyiz incelemelerinin açıklanan nedenlerle duruşmalı yapılamayacağı öngörülmüşken, diğer işlerinin duruşmalı yapılacağını kabule olanakverecek yasal bir düzenleme ve gereklilik bulunmadığı açıktır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun incelemesine tabi işlerde ayrık ve açık bir düzenleme olmadığı sürece duruşmalı inceleme yapılması olanaklı görülmemektedir. Bu nedenle davacı tarafın duruşma isteğinin reddi gerekir.

2- Dava, hakimlerin hukuki sorumluluğuna dayalı maddi ve manevi tazminat talebine ilişkindir. Davalıların 2,5 yıllık yargılama süresince tüm oturumlarda bizzat görev almadıkları, ancak birçok oturumda yargıç olarak bulundukları, usul hukukuna uygun olarak yargılama işlemlerini gerekçeli ve nedenlerini açıklayarak ara kararları biçiminde hükme bağladıkları, esas hakkında mütalaanın verilmesinden sonra reddi hakim istemleriyle birlikte olarak daha evvelki yargılama dönemine ilişkin bulunan ancak o dönemde herhangi bir dava veya hukuki işleme konu edilmeyen olaylar ve hatta hazırlık tahkikatına kadar uzanan hukuki konular da eklenmek suretiyle dava dilekçelerinde açıklanan iddialarla eldeki davanın açıldığı, yukarıda özetlenen süreç gözetilerek dava konusu edilen olaylarda hukuka aykırılıklar bulunduğu iddiası ön plana çıkarılmış ise de, zamanlama açısından bakıldığında ileri sürülen iddiaların esas hakkında mütalaa ile sanıkların cezalandırılmasının istenmesinden sonraya tekabül ettiği, kamu davasının henüz sonuçlanmadığı ve ceza yargılamasının sürmekte bulunduğu, ancak bu davaların açılması nedeniyle davalı yargıçların 20/09/2002 tarihli oturumda çekilme kararı verdikleri, dava konusu iddialarla ilgili olarak davacıların kendi şahıslarıyla ilgili iddialar yanında aynı davadaki başka sanıklar tarafından ileri sürülebilecek konuları da dava nedeni yaptıkları ve bu bağlamda aynı kamu davasıyla ilgili olarak hazırlık soruşturması sırasında ismi geçen bir çok kişiyi ve kamu davasında yargılanan bazı sanıkları ve o davada görev yapan avukatları tanık olarak dinlettikleri ve bir biçimde yargılamaya iştirak etmiş olan kişilerin tanık olarak anlatımlarının tümünün değil, davacının şahsıyla ilgili olan bölümünün bu davada değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda yapılan değerlendirme sonucunda davalıların hukuka aykırı bir davranış veya işlemleri olmadığı gibi HUMK’nun 573. maddesinde sınırlı olarak sayılan sorumluluk koşul ve nedenlerinin de bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesince;

( … Davalı yargıçlar tarafından yargılaması yapılan İstanbul 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinin 2000/18 Esas sayılı kamu davasıyla ilgili olarak dairemize verilen dava dilekçelerinde ve yargılama sırasında sunulan diğer dilekçelerde dava nedenleri olarak özetle;

Davacılardan Y.B.’nin: Kamu tanığı olduğunu, yargılamaya çağrılmış olmasına rağmen sonradan dinlenilmesinden vazgeçildiğini belirterek yargılama konusu olaylarla ilgili bilgilerini dilekçe ile mahkemeye bildirdiğini, ancak davalı yargıçların kendisi ( ve başka şahıslar ) hakkında Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunduğunu, bildiklerini mahkemeye yazılı olarak bildirmesinde yasaya aykırılık olmadığını, ayrıca kendisine ait taşınmazdaki yapıda emniyet tarafından zapt edilen güvenlik kameralarının gizli kamera ve disket sürücünün de disket silici olarak tutanak altına alınmasının gerçeği yansıtmadığını, yine bu yapı ve zapt edilen eşyalar hakkındaki iddialarının araştırılmadığını, yapı hakkındaki tedbir kararının sürdürüldüğünü ve medyada yapılan yayınlara göz yumulduğunu, tüm bu hususların HUMK’nun 573/1 ve 7. bentlerine aykırılık oluşturduğunu;

Davacılardan F. C. E.’nin: Olay günü birçok evle birlikte kendi evinin de arandığını ve evinin örgüt evi olarak nitelendirildiğini, evde bulunan ve kendisine ait olan ziynet, nakit para, hisse senedi, bilgisayar, döviz gibi eşyalarının zaptedildiğini, bu eşyalarla ilgili olarak kamu davasına müdahil olma isteğinin kabul edilmediğini, bu eşyaların değerini koruyucu önlem alınmadığını ve kendisine iade edilmediğini, oturumlarda bulunmasına izin verilmediğini vemahkemeye verdiği dilekçeler nedeniyle savcılığa suç duyurusunda bulunulduğunu anlatarak, bu hususların HUMK’nun 573/1 ve diğer bentlerine aykırılık oluşturduğunu;

Davacılar H. H. M., A. M. B. ve T. A.’nın: Kamu davasında sanık olarak yargılandıklarını; gözaltı süresince fena muamele gördüklerini ve adil yargılanma haklarının ihlal edildiğini belirterek, savunma delillerinin davalılar tarafından toplanmadığını, hazırlık soruşturmasında ve iddianamede suç aleti oldukları belirtilen sıradan eşyaların gerçek mahiyetinin araştırılmadığını, müdahil avukatı ile davalı N. A.’nın bağlantısının ortaya çıkması nedeniyle yapılan reddi hakim isteminin reddedildiğini, reddi hakim isteminin müzakeresine Cumhuriyet Savcısının da katıldığını, davalılar hakkında soruşturma bulunduğunu, mahkemeye dilekçe ve mektup gönderenler ve bazı sanıklar hakkında garez ve nefs saiki ile suç duyurusunda bulunulduğunu, davalıların menfaat karşılığında ara kararları vermiş olmaları şüphe ve ihtimalinin bulunduğunu, keyfi ve taraflı davrandıklarını, yargılama konusu bazı suçların 4616 sayılı Yasa gereğince erteleme kapsamına girmesine rağmen bu yönün gözetilmediğini, medyada yapılan yargılama ile ilgili yayınlar hakkında yayın yasağı kararı verilmediğini, tutuklu sanıkların bulunmasına rağmen duruşmaların otuz günden fazla sürelerle ertelendiğini ve tutukluluk halinin sürdürüldüğünü, 08/12/2000 tarihli oturumda davalılardan N. A.’nın “sizin müvekkillerinize bunlar nasıl adam diyor muyuz” biçiminde konuştuğunu, yine yargılama sırasında bir savunma avukatına karşı “konuşmazsan hatırım kalır” sözünün söylendiğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılıklar bulunduğunu; ileri sürerek HUMK’nun 573. maddesine aykırılıklar nedeniyle çeşitli miktarlarda manevi tazminatlar istedikleri, kamu davasının getirtilerek incelenmesini ve sonucunun beklenmesini, bilirkişi incelemesi yapılmasını talep ettikleri, hukuki mütalaalar sundukları, bazı dava nedenlerinin diğer davacılar tarafından da dava konusu yapıldığı anlaşılmaktadır.

Davalılar ve vekilleri gerek cevap dilekçelerinde ve gerekse yargılama sırasında verdikleri diğer dilekçelerde: Bu davaların açılması nedeniyle 20/09/2002 tarihli oturumda davadan çekildiklerini belirterek bu süreye kadar yapılan yargılama sırasında usul ve yasa hükümlerine uygun olarak ve tarafsızlıkla yargılamanın yürütüldüğünü, esas hakkında mütalaanın verilmesinden sonra mahkeme heyeti üzerinde bir baskı oluşturulmaya çalışıldığını, bu davanın da aynı niyetin göstergesi olduğunu, dava hakkının kötüye kullanıldığını, DGM.lerdeki yargılama ve zapt-müsadere usulünün diğer mahkemelerden farklı olduğunu, savunma taleplerinin kabul veya reddedilmesinin yargılama göreviyle ilgili bulunduğunu, duruşma inzibatının sağlanması, suç duyurusunda bulunulması, yayın yasağı, duruşmanın erteleme süresi gibi konuların mahkemenin takdirinde bulunan hukuki konular olduğunu, reddi hakim müzakeresi sırasında duruşma salonundan Cumhuriyet Savcısının çıkarılmamış olmasının müzakereye savcının da katıldığı anlamına gelmediğini, binadaki yerleşim zorunluluğu nedeniyle savcının duruşma salonunda kaldığını davacıların sonradan sundukları dilekçelerin iddianın genişletilmesi ve dava konusu vakıaların değiştirilmesi niteliğinde olması nedeniyle buna muvafakat edilmediğini, ceza mahkemesinde çözümlenecek hukuki olguların bu davada ileri sürülemeyeceğini, söylendiği iddia edilen sözlerin manevi tazminat gerektirmediğini, kamu davasında taraf durumunda bulunmayan ve mahkemeye dilekçe gönderen şahıslar hakkında “bu dilekçelerin hukuki değerlendirilmesi yapılarak” mahkemeye etki ve telkin amacı bulunması nedeniyle suç duyurusunda bulunduklarını, şahsi bir husumet söz konusu olmadığını, müdahil avukatın davalılardan N. A. ile Hakkari’de çekilen bir toplu veda fotoğrafını kullandığını, yapılan soruşturma sonucunda bakanlık tarafından davalılar hakkında işlem yapılmasına yer olmadığına karar verildiğini, muhtemel zararın dava konusu edilemeyeceğini, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırılık bulunmadığını belirterek davanın reddedilmesini savunmuşlardır.

Davacılar tarafından dairemize ayrı ayrı açılmış bulunan tazminat davalarının davalılarının aynı yargıçlar olmaları ve aynı kamu davasının yargılanmasına ilişkin dava nedenlerinin ileri sürülmesi, dava edilen bazı maddi vakıaların benzerlik taşıması gözetilerek 2002/9383 sayılı dava dosyasında birleştirilmesine 25/03/2003 tarihinde karar verildiği, dava konusu iddialarla ilgili olarak taraf kanıtlarının toplandığı, davacı tanıklarının gerek dairemizde ve gerekse istinabe yoluyla dinlendiği, dava “ilgili tanık anlatımlarının belirlendiği, bilirkişi incelemesi yapılmasına gerek bulunmadığı, halen derdest olduğu anlaşılan kamu davası” dosyasının getirtilip incelenme isteminin dairemizce uygun görülmediği anlaşılmaktadır.

Davacılar tarafından dava dilekçesine ekli olarak sunulan belgeler, ilgili mahkemeden getirtilen iddianame ve yargılama tutanağı örnekleri ve tüm dosya içeriğindeki bilgiler itibariyle: hazırlık soruşturması yapılmasından sonra DGM. Cumhuriyet Savcılığı tarafından düzenlenen 11/01/2000 tarihli iddianame ile bir kısmı tutuklu olmak üzere otuzaltı sanık hakkında kamu davası açıldığı ( davacılardan T. A. hakkında dava açıldıktan sonra tutuklanarak ekiddianame ile dava açıldığı ), iddia edilen suçların çıkar amaçlı suç örgütü kurmak, bu örgüte yardım etmek ve tehdit ile menfaat sağlamak suçları olduğu ve sanıkların 4422 sayılı Yasa’nın 1/1, TCK’nun 192/ilk, 313, 314. maddeleri gereğince cezalandırılmalarının istendiği, davanın tensip işleminin 24/01/2000 tarihinde yapıldığı ve davalıların davadan çekildikleri 20/09/2002 tarihli oturuma kadar onüç farklı günde duruşmalar yapıldığı, oturumlarda davalıların dışında başka yargıçların da görev yaptıkları, ağırlıklı olarak davalıların yargılamasını yürüttükleri kamu davasının henüz sonuçlanmadığı, davaya konu edilen yargılama döneminin yaklaşık 2,5 yıl sürdüğü ve yapılan oturumlarda sanıkların savunmaları, müştekilerin anlatımları, tanıkların bilgilerinin belirlendiği, 19/03/2002 tarihli oturumda verilen esas hakkında mütalaa ile sanıkların cezalandırılmalarının istendiği ve bunu izleyen iki oturumda davalı yargıçların reddi yönünde sanıkların istemleri bulunduğu anlaşılmaktadır.

Yargılamanın üçüncü oturumu olan 04/08/2000 tarihinde gıyabi tutuklular dışında fiilen tutuklu sanık kalmadığı, bu oturumdan evvel yapılan iki oturumda ve tensipte otuz günlük süre aşılarak duruşma günü belirlenmişse de bunun defter durumu nedeniyle zorunluluktan kaynaklandığının tensip ve oturum tutanaklarına yazıldığı, bu zaruretin 2485 sayılı DGM. Yargılama Usulü Yasası’nın 20/3. maddesindeki koşullara uygun bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hazırlık soruşturması sırasında C. Savcılığının talebi üzerine çıkar amaçlı örgüt kurmak ve örgüte üye olmak suçu nedeniyle 4422 sayılı Yasa kapsamındaki fiillerden elde edildiği hakkında kuvvetli şüphe bulunduğu belirtilerek bazı taşınmazlara 4422 sayılı Yasa’nın 6. maddesi gereğince el konulmasının istenmesi üzerine dava dışı DGM hakimi tarafından 24/11/1999 tarihinde el koyma kararı verildiği anlaşılmaktadır. Dava açılmasına ilişkin iddianamede Silivri’deki örgüte ait çiftliğin bulunduğu arsa parselleri üzerine alınan bu tedbir kararının tapu kayıtlarına işlendiği ve yine örgüte ait olduğu iddia edilen takılar, paralar ve kıymetli evrakların emanete alındığı belirtilmektedir. Davacılardan F. C. E.’nin hazırlık soruşturması sırasında sanık sıfatıyla hakkında inceleme yapıldığı ve DGM. C. Savcılığının 11/01/2000 tarihli ve 1999/2525 hazırlık sayılı ek takipsizlik kararının dördüncü bendinde bu davacının evinde örgütle bağlantılı olan oniki bayanı barındırdığı anlaşılmış ise de, o bayanlar hakkında takipsizlik kararı verildiğinden ve davacının kız kardeşi nedeniyle örgüte yardımcı olduğu ve yardım amacıyla hareket ettiğine dair yeterli delil olmadığı belirtilerek takipsizlik kararı verildiği, yine aynı kararın birinci bendinde davacılardan Y. B. hakkında da aynı örgütle doğrudan bağlantısı olduğu anlaşılmışsa da kamu yararı bulunmadığından dolayı takipsizlik kararıverildiği, yargılama sonucunda düzenlenen 19/03/2002 tarihli esas hakkındaki mütalaada ise bazı sanıklara ait taşınmaz hisselerinin 4422 sayılı Yasa’nın 6 /son maddesi gereğince devlete intikalinin istendiği, diğer hisseler üzerindeki tedbirin kaldırılmasının mütalaa olunduğu, ayrıca bazı sanıklara ait oldukları belirtilerek döviz, nakit para, Alman Markından Türk Lirasına çevrilen nakit para, ticari senetler, ziynet eşyaları, bilgisayarlar ve donanımlarının devlete intikaline karar verilmesinin istendiği, diğer eşyaların ise bazı sanıklara iadesinin talep olunduğu anlaşılmaktadır.

Davacılardan F. C. E.’nin 28/09/2000 tarihli dördüncü oturuma katılarak müdahale ve eşyaların iadesini istediği, mahkemece eşyalara ilişkin olarak tutanakların ve eşyalara el koyma biçiminin incelenmesine karar verildiği, izleyen oturum olan 08/12/2000 tarihli oturumda adı geçen davacının bu istemleri konusunda görüş bildirmesi için cumhuriyet savcısına süre verildiği, izleyen oturum olan 02/03/2001 tarihli oturumda adı geçen davacının müdahale isteminin reddine ve eşyaların iadesi konusunun hüküm aşamasında düşünülmesine karar verildiği, daha sonraki üçüncü oturumda ( 30/10/2001 tarihinde ) duruşmaya katılan F. C. E.’nin emanette bulunan Alman Marklarının paraya çevrilmesi isteminin aynı oturum kabul edildiği ( bu markların adı geçen davacıya değil H. B. ‘ye ait olduğu yönünde dilekçe ve beyanlar bulunduğu ), diğer oturumlara bu davacının katılmadığı en son 20/09/2002 tarihli ve davalıların yargılamadan çekilmelerine ilişkin oturuma davacının katıldığı, ancak müdahale talebinin önceden reddedilmiş olması nedeniyle duruşmadan çıkarıldığını ileri sürdüğü, adı geçen davacının katılma talebi ve eşyaların iadesi talebine ilişkin olarak davalı yargıçların usul hükümleri doğrultusunda duruşmanın idaresi ve inzibatı konusunda gerekli işlemleri yaptıkları hukuka aykırı bir işlem bulunmadığı kanaatine varılmıştır. Yine 28/09/2000 tarihli oturumda davacılardan Yakup Balaman’ın dinlenmesi yönünde ara kararı verildiği, ancak izleyen üç oturum boyunca bu davacının dinlenmesi için yazılan yazıların tekidi ve adres araştırması nedeni ile ertelemeler bulunduğu, en son 14/08/2001 tarihli oturumda bu davacının dinlenmesinden vazgeçildiği, adı geçenin 25/12/2001 ve 29/04/2002 tarihinde mahkemeye iki ayrı dilekçe göndererek kamu davası hakkındaki bilgileri ile hazırlık soruşturması sırasında uğradığı haksızlıkları yazılı olarak bildirdiği, aynı şekilde davacı F. C. E.’nin de eşyalar nedeniyle dilekçeler verdiği, reddi hakim isteminin yapılmasından sonraki 21/06/2002 tarihli oturumda mahkemeye dilekçe gönderenlerin tümü hakkında suç duyurusunda bulunulmasına karar verildiği, bu suç duyurusunun herhangi bir kişiye şahsen yönelik olarak değil, genel anlamda karara bağlandığı, DGM. C. Savcılığına yazılan 21/06/2002 tarihli suç duyurusu yazısında dava ile ilgili olmayan ve davada sıfatı bulunmayan kişiler tarafından dosyaya gönderilen mektup ve dilekçeler hususunda TCK’nun 232. maddesi gereğince gereğinin takdir ve ifası biçiminde yazı yazıldığı, bu başvuru nedeniyle DGM. C. Savcılığı tarafından toplam 149 sanık hakkında mahkemeye tahakküm ve nüfuz icra etmek suçundan dolayı yapılan soruşturmalar neticesinde sanıkların dostu, arkadaşı ve yakını olan bir kısmı da sade vatandaş durumunda bulunan, bu kişilerin kamu davasına esas olaylar ve soruşturma hakkındaki bilgileri nedenleriyle yasal dilekçe hakkı kullanılarak mahkemeyi bilgilendirmek amacıyla dilekçe ve mektup gönderilmesinde suçun maddi vemanevi unsurlarının bulunmadığı belirtilerek takipsizlik kararları verildiği, davacılar Y. B. ve F. C. E. hakkında da bu bağlamda takipsizlik kararları bulunduğu, iddia edildiği üzere davalı yargıçların davacıların şahsına husumet nedeniyle bu suç duyurusunda bulundukları kanaatine varılmadığı, “esas hakkında mütalaa verilmesinden ve reddi hakim isteminden sonra bir çok kişi tarafından mahkemeye gönderilen bu belgelerin takdir ve değerlendirmesi yapılırken usule ve hukuka uygun olarak mahkemenin telkin ve baskı altına alınmak istendiği düşüncesiyle hukuki işlemde bulunulduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.

21/06/2002 tarihli oturumda müzakere amacıyla duruşma salonunda bulunan tüm kişilerin salondan çıkarıldıkları ancak Cumhuriyet Savcısının müzakere sırasında duruşma salonunda kaldığı ileri sürülmekte ise de, konuya ilişkin olarak tarafların iddia ve savunmaları, tanık anlatımları incelendiğinde, belirtilen oturumda Cumhuriyet Savcısının reddi hakim talebinin incelenmesine dair müzakereye fiilen iştirak ettiği hususunda bir kanıt bulunmadığı, kaldı ki davada kamu adına taraf bulunan C. Savcısının, sanıkların reddi hakim talebi konusunda sözlü veya yazılı görüş bildirmesinin gerekli olduğu, 10/07/2002 tarihli yazının ise reddi hakim taleplerinin yinelenmesi nedeniyle oluşan hukuki süreç içinde ve 21/06/2002 tarihli oturumdan sonra verildiği anlaşılmakla iddianın doğrulanmadığı anlaşılmaktadır.

Dava açılmasına ilişkin iddianamede ve 19/03/2002 tarihli esas hakkında mütalaada diğer sanıklarla birlikte bu davaya taraf olan bir kısım davacıların bazı müştekilere yönelik eylemleri nedeniyle TCK’nun 192/ilk maddesi gereğince cezalandırılmalarının istendiği, esas hakkındaki mütalaanın verilmesinden sonra bir kısım sanıkların dilekçeleriyle bu konuyu belirtmeleri üzerine 21/06/2002 tarihli oturumda Cumhuriyet Savcısının 192/ilk maddesine ilişkin kısmi ( ek ) mütalaa ile 4616 sayılı Yasa’nın bu suça uygulanmasını talep ettiği, iddianamede suç tarihinin 19/11/1999 ve öncesi olarak belirtildiği, sonradan yürürlüğe giren 4616 sayılı Yasa’da 23 Nisan 1999 tarihine kadar işlenen suçların ertelenmesinin yasal düzenleme altına alındığı, gerek suç tarihi itibariyle ve gerekse kamu davasının henüz kesin hükme bağlanmadığı olgusu karşısında hukuki bir konu oluşturan bu hususun ceza mahkemesindeki hüküm aşamasında gözetilebilecek nitelik taşıması nedeniyle hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

07/04/2000 tarihli oturum sonrasında bazı medya organlarında kamu davasıyla ilgili olarak yayınlar yapılması üzerine sanıklar tarafından yayın yasağı kararı verilmesinin istendiği, 24/04/2000 tarihli müteferrik karar ile yayınlanan görüntülerin adil yargılanma zeminini ortadan kaldıracak mahiyette olmadığı belirtilerek bu istemin reddedildiği, esas hakkında mütalaa verilmesi ve reddi hakim istemlerinden sonra 21/06/2002 tarihli oturumda davalıların son oturumdaki bu usuli konular itibariyle yeniden durum değerlendirmesi yaparak yayın yasağı yönünde ara kararı vermelerinde de hukuka aykırılık bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Savunma delillerinin toplanmadığına ilişkin iddiayla ilgili olarak davacıların yargılama süreci içindeki tüm taleplerini bildirir liste sundukları, bu listede davacılar dışındaki kişilerin de savunma taleplerinin yer aldığı, bu talepler konusunda yargılamayı yürüten davalı yargıçların değerlendirmeler yaparak ara kararları oluşturdukları, savunma delil1erinin noksan veya hiç toplanmamasına ilişkin bu iddiaların usul hukuku ile ilgili olup, eldeki davada değerlendirilmesinin ve bir eksiklik bulunup bulunmadığı konusunda ceza mahkemesini ve temyiz aşamasını etkileyecek biçimde bu davada bir hüküm sonucu belirlenmesinin yerinde olmadığı, davacıların hazırlık soruşturması sırasındaki işlemlerle ilgili iddialarının davalıların hazırlık soruşturmasında görev yapmadıkları gözetilerek kamu davasının hüküm ve temyizi aşamasında değerlendirilecek hukuki bir konu olduğu sonucuna varılmıştır.

Yine yargılama sırasında davalılardan N. A. ve bir mahkeme üyesi tarafından söylendiği belirtilen sözlerin doğrudan doğruya davacıların şahsına yönelik bulunmadığı, 08/12/2000 tarihli oturum sırasında sanık vekili Avukat C. O.’nun müdahil E. Ş.’ye yönelik olarak “bu ne biçim kadın, etrafa işaretler yapıyor, duruşma salonundan çıkarılsın” sözü üzerine davalı N. A.’nın adı geçen avukata hitaben söylediği sözün davacıların şahsı ile ilgisi bulunmadığı duruşmadaki bu olay çerçevesinde söylenmiş bir söz olması itibariyle davacıların kişilik hakkına saldırı da oluşturmadığı, söylenen diğer sözün de başka bir savunma avukatına hitaben söylendiği anlaşılmaktadır.

Kamu davasında müdahil vekili olan Avukat E. Ş. Y.’nin sanıklardan B. A.’dan müdahil, kendisi ve davalılardan N. A. adına para istediği konusuyla ilgili olarak davalılar hakkında Adalet Bakanlığı tarafından yapılan soruşturmada işlem yapılmasına gerek bulunmadığına karar verildiği, adı geçen avukat hakkında ise avukatlık görevini kötüye kul1anmak suçundan kamu davası açıldığı anlaşılmaktadır. Konuya ilişkin Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü’nün 18/03/2003 tarih ve 13390 sayılı cevabi yazısında açıklandığı üzere; Bu davaya konu edilen 4616 sayılı Yasa gereğince erteleme kapsamındaki dava bölümü nedeniyle tecziye biçiminde mütalaa verilmesi iddiası, CUMK’nun 382. maddesine aykırı olarak C. Savcısının heyet müzakerelerine iştirak ettiği iddiası, mahkemeye mektup ve dilekçe gönderen kişiler hakkında haksız yere suç duyurusunda bulunulduğu iddiası, medyaya yayın yasağı konulması yönündeki talebin reddedilmesinden sonra yayın yasağı konulması iddiası, sanıkların keşif, bilirkişi incelemesi gibi savunma taleplerinin usul ve yasaya aykırı olarak reddedildiği iddiası, bir sanık vekiline hitaben “biz sizin müvekkillerinize bunlar nasıl adam diyormuyuz” sözüne ilişkin iddia ve davalı N. A.’nın rüşvet aldığı şüphesine ilişkin iddianın bakanlıkça incelendiği ve davalılar hakkında yukarıda sayılan bu iddialar yönünden işlem yapılmasına gerek bulunmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır. Adalet Bakanlığı’nın yukarıda belirtilen işlemine karşı bir kısım davacılar ve başka kişiler tarafından idare mahkemesine işlemin iptali biçiminde davalar açılmışsa da davalı tarafça sunulan Ankara 9. idare Mahkemesinin 2002/1101-1637 sayılı kararı da gözetilerek bu davaların sonucunun beklenmesine gerek bulunmadığı kanaatine varılmıştır.

Yukarıda açıklanan hususlar, tarafların iddia ve savunmaları, toplanan kanıtlar ve tanık anlatımları ile tüm dosya içeriği incelenip değerlendirildiğinde: davalıların 2,5 yıllık yargılama süresince tüm oturumlarda bizzat görev almadıkları, ancak birçok oturumda yargıç olarak bulundukları, usul hukukuna uygun olarak yargılama işlemlerini gerekçeli ve nedenlerini açıklayarak ara kararları biçiminde hükme bağladıkları, esas hakkında mütalaanın verilmesinden sonra reddi hakim istemleriyle birlikte olarak daha evvelki yargılama dönemine ilişkin bulunan ancak o dönemde herhangi bir dava veya hukuki işleme konu edilmeyen olaylar ve hatta hazırlık tahkikatına kadar uzanan hukuki konular da eklenmek suretiyle dava dilekçelerinde açıklanan iddialarla eldeki davanın açıldığı, yukarıda özetlenen süreç gözetilerek dava konusu edilen olaylarda hukuka aykırılıklar bulunduğu iddiası ön plana çıkarılmış ise de, zamanlama açısından bakıldığında ileri sürülen iddiaların esas hakkında mütalaa ile sanıkların cezalandırılmasının istenmesinden sonraya tekabül ettiği, kamu davasının henüz sonuçlanmadığı ve ceza yargılamasının sürmekte bulunduğu, ancak bu davaların açılması nedeniyle davalı yargıçların 20/09/2002 tarihli oturumda çekilme kararı verdikleri, dava konusu iddialarla ilgili olarak davacıların kendi şahıslarıyla ilgili iddialar yanında aynı davadaki başka sanıklar tarafından ileri sürülebilecek konuları da dava nedeni yaptıkları ve bu bağlamda aynı kamu davasıyla ilgili olarak hazırlık soruşturması sırasında ismi geçen bir çok kişiyi ve kamu davasında yargılanan bazı sanıkları ve o davada görev yapan avukatları tanık olarak dinlettikleri ve bir biçimde yargılamaya iştirak etmiş olan kişilerin tanık olarak anlatımlarının tümünün değil, davacının şahsıyla ilgili olan bölümünün bu davada değerlendirilmesi gerektiği, bu bağlamda yapılan değerlendirme sonucunda ve yukarıda açıklanan hususlar karşısında davalıların hukuka aykırı bir davranış veya işlemleri olmadığı gibi HUMK’nun 573. maddesinde sınırlı olarak sayılan sorumluluk koşul ve nedenlerinin de bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılarak davanın reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.” Gerekçeleriyle;

“HÜKÜM: Yukarıda yazılı bulunan gerekçelerle;

A ) 2002/9383 Esas sayılı dosyada;

1- Davalılar N. A., İ. G. ve Z. B.’nin davacı Y. B.’ye karşı varlığı iddia edilen eylem ve işlemlerinin HUMK’nun 573. maddesinde belirtilenlerden hiçbir ilkeye aykırılık oluşturmadığından davanın REDDINE,

2- Aynı yasanın 576/1. maddesi gereğince her bir davalı için takdir edilen 500.000.000’ar TL.’den toplam 1.500.000.000 TL. manevi tazminatın davacı Y. B.’ den alınarak davalılara verilmesine,

3- Ret kararının eklentisi olarak HUMK’nun 576/2. maddesi gereğince 111.400.000 TL. para cezasının davacı Yakup Balaman’dan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

4- Davacı Y. B. aleyhine hükmedilen tazminat miktarı için 81.000.000 TL. nispi ilam harcı ile davanın reddi dolayısıyla alınması gereken 10.100.000 TL. red karar harcı olmak üzere toplam 91.100.000 TL. harçtan peşin alınan 40.500.000 TL. ‘nın mahsubu ile geri kalan 45.640.000 TL. ‘nın davacı Y. B. ‘den alınmasına,

5- Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduklarından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 800.000.000 TL. avukatlık ücretinin davacı Y. B.’ den alınarak davalılara ödenmesine,

6- Davacı Y. B.’dan tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

B ) 2002/10294 Esas sayılı dosyada;

1- Davalılar N. A., i. G. ve Z. B.’nin davacı H. H. M.’na karşı varlığı iddia edilen eylem ve işlemlerinin HUMK’nun 573. maddesinde belirtilenlerden hiçbir ilkeye aykırılık oluşturmadığından davanın REDDİNE,

2- Aynı yasanın 576/1. maddesi gereğince her bir davalı için takdir edilen 500.000.000’ar TL.’den toplam 1.500.000.000 TL. manevi tazminatın davacı H. H. M.’ den alınarak davalılara verilmesine,

3- Ret kararının eklentisi olarak HUMK’nun 576/2. maddesi gereğince 111.400.000 TL. para cezasının davacı H. H. M.’ den alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

4- Davacı H. H. M. aleyhine hükmedilen tazminat miktarı için 81.000.000 TL. nispi ilam harcı ile davanın reddi dolayısıyla alınması gereken 10.100.000 TL. red karar harcı olmak üzere toplam 91.100.000 TL. harçtan peşin alınan 13.500.000 TL.’nın mahsubu ile geri kalan 77.600.000 TL.’nın liranın davacı H. H. M.’den alınmasına,

5- Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduklarından Avukatlık Asgari Ucret Tarifesi gereğince 800.000.000 TL. avukatlık ücretinin davacı H. H. M.’ den alınarak davalılara ödenmesine,

6- Davacı H. H. M.’ den tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

c ) 2002/10521 Esas sayılı dosyada;

1- Davalılar N. A., İ. G. ve Z. B.’nin davacı T. A.’ya karşı varlığı iddia edilen eylem ve işlemlerinin HUMK’nun 573. maddesinde belirtilenlerden hiçbir ilkeye aykırılık oluşturmadığından davanın REDDİNE,

2- Aynı yasanın 576/1. maddesi gereğince her bir davalı için takdir edilen 500.000.000’ar TL.’den toplam 1.500.000.000 TL. manevi tazminatın davacı Timur Ayan’dan alınarak davalılara verilmesine,

3- Ret kararının eklentisi olarak HUMK’nun 576/2. maddesi gereğince 111.400.000 TL. para cezasının davacı Timur Ayan’dan alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

4- Davacı T. A. aleyhine hükmedilen tazminat miktarı irin 81.000.000 TL. nispi ilam harcı ile davanın reddi dolayısıyla alınması gereken 10.100.000 TL. red karar harcı olmak üzere toplam 91.100.000 TL. harçtan peşin alınan 10.125.000 TL. ‘nın lirasının mahsubu ile geri kalan 80.975.000 TL.’nın davacı T. A.’dan alınmasına,

5- Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduklarından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 800.000.000 TL. avukatlık ücretinin davacı T. A.’ dan alınarak davalılara ödenmesine,

6- Davacı T. A.’dan tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

D ) 2002/10522 Esas sayılı dosyada;

1- Davalılar N. A., i. G. ve Z. B.’nin davacı A. M. B.’ye karşı varlığı iddia edilen eylem ve işlemlerinin HUMK’nun 573. maddesinde belirtilenlerden hiçbir ilkeye aykırılık oluşturmadığından davanın REDDİNE,

2- Aynı yasanın 576/1. maddesi gereğince her bir davalı için takdir edilen 500.000.000’ar TL. ‘den toplam 1.500.000.000 TL. manevi tazminatın davacı A. M. B.’den alınarak davalılara verilmesine,

3- Ret kararının eklentisi olarak HUMK’nun 576/2. maddesi gereğince 111.400.000 TL. para cezasının davacı A. M. B.’den alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

4- Davacı A. M. B. aleyhine hükmedilen tazminat miktarı için 81.000.000 TL. nispi ilam harcı ile davanın reddi dolayısıyla alınması gereken 10.100.000 TL. red karar harcı olmak üzere toplam 91.100.000 TL. harçtan peşin alınan 40.500.000 TL’nın mahsubu ile geri kalan 50.600.000 TL.’nın davacı A. M. B.’den alınmasına,

5- Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduklarından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 800.000.000 TL. avukatlık ücretinin davacı A. M. B.’ den alınarak davalılara ödenmesine,

6- Davacı A. M. B.’den tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,

E ) 2003/1 Esas sayılı dosyada;

1- Davalılar N. A., i. G. ve Z. B.’nin davacı F. C. E.’ye karşı varlığı iddia edilen eylem ve işlemlerinin HUMK’nun 573, maddesinde belirtilenlerden hiçbir ilkeye aykırılık oluşturmadığından davanın REDDİNE,

2- Aynı yasanın 576/1. maddesi gereğince her bir davalı için takdir edilen 500.000.000’ar TL.’den toplam 1.500.000.000 TL. manevi tazminatın davacı F. C. E.’den alınarak davalılara verilmesine,

3- Ret kararının eklentisi olarak HUMK’nun 576/2. maddesi gereğince 111.400.000 TL. para cezasının davacı F. C. E. ‘den alınarak hazineye gelir kaydedilmesine,

4- Davacı F. C. E.’den aleyhine hükmedilen tazminat miktarı için 81.000.000 TL. nispi ilam harcı ile davanın reddi dolayısıyla alınması gereken 10.100.000 TL. red karar harcı olmak üzere toplam 91.100.000 TL. harcın peşin alınan 135.000.000 TL’den mahsubu ile bakiye 43.900.000 TL.’nın istek halinde davacı F. C. E.’ den geri verilmesine,

5- Davalılar kendilerini vekille temsil ettirmiş olduklarından Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince 800.000.000 TL. avukatlık ücretinin davacı F. C. E.’den alınarak davalılara ödenmesine,

6- Davacı F. C. E. tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,.. )

Dair oybirliği ile verilen 21.12.2004 gün ve 2002/9383-2004/14635 sayılı kararın temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kağıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Davacılar, hükmün duruşmalı olarak incelenmesini istemiş iseler de karar tarihinde her bir davacının davalarının değeri kanunda duruşma için öngörülen 10.000.000.000 TL.yi geçmediği anlaşıldığından, öncelikle duruşma istemlerinin reddi gerekir.

Diğer taraftan, Hukuk Genel Kurulu’nun çalışma düzeni gereği ağırlıklı işini oluşturan direnme kararlarının temyizinin duruşmalı yapılması önceleri olanaklı iken, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 438/2 maddesinde 16.07.1981 gün ve 2494 Sayılı Kanunun 30. maddesi ile değişiklik yapılarak en az 43 kişi ile toplanabilen ve karar verebilen Kurulun çalışma düzenine duruşmanın uygun olmaması ve işlerin sürüncemede kalmaması amacıyla, direnme kararlarının temyiz incelemesinde duruşma yapılamayacağı hükmü getirilmiştir.

Hakimlerin sorumluluğunu düzenleyen 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 573 ve devamı maddeleri gereği dairelerin ilk derece mahkemesi sıfatıyla karar verdiği ve temyiz incelemesini Hukuk Genel Kurulunun yaptığı bu işlerde duruşma yapılabileceği konusunda açık bir düzenleme yer almamaktadır. Bu davalar, karşı dava gerekmeksizin davalı lehine tazminatı ve para cezasını içeren kendine özgülüğü bulunan dava türleridir. Bu nitelikleri gereği ilgili bölümünde temyiz incelemelerinin duruşmalı yapılacağı konusunda bir düzenleme yer almadığı gibi Yargıtay Kanunu’nda da bu işlerin duruşmalı yapılacağı konusunda açık bir hükme yer verilmemiştir.

Şu durumda, Hukuk Genel Kurulunun ağırlıklı işini oluşturan direnme kararlarının dahi temyiz incelemelerinin açıklanan nedenlerle duruşmalı yapılamayacağı öngörülmüşken, diğer işlerinin duruşmalı yapılacağını kabule olanakverecek yasal bir düzenleme ve gereklilik bulunmadığı açıktır. Bu nedenle Hukuk Genel Kurulunun incelemesine tabi işlerde ayrık ve açık bir düzenleme olmadığı sürece duruşmalı inceleme yapılması olanaklı görülmemektedir.

Bu nedenle davacı tarafın duruşma isteğinin reddine oybirliği ile karar verildikten sonra işin esasının incelenmesine geçildi;

Dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, daire kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen Yargıtay 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın onanması gerekir.

SONUÇ : Davacıların temyiz itirazlarının reddi ile 4. Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı harcın davacılardan alınmasına 06.07.2005 gününde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2013/4-2247

K. 2013/1667

T. 20.12.2013

• MADDİ TAZMİNAT DAVASI (Hakimin Hukuki Sorumluluğuna Dayalı – Yargıtay Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun Kararıyla Kök Uyuşmazlık Dosyasının Temyiz İncelemesi İçin Uyuşmazlığın Sebepsiz Zenginleşme Olarak Nitelendirildiği/Eldeki Davaya Bakma Görevinin de Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesine Ait Olduğu)

• TARAF TEŞKİLİ SAĞLANMADAN VERİLEN GÖREVSİZLİK KARARI (Davanın Tensip İle Birlikte Dava Şartı Noksanlığından Usulden Reddedilmesinde 6100 S. HMK’nun 30. Md. Hükmü de Gözetildiğinde Bir İsabetsizlik Olmadığı – Maddi Tazminat Davası)

• GÖREVLİ YARGITAY HUKUK DAİRESİNİN BELİRLENMESİ (Hakimin Hukuki Sorumluluğuna Dayalı Tazminat – Yargıtay Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulunun Kararıyla Kök Uyuşmazlık Dosyasının Temyiz İncelemesi İçin Uyuşmazlık Sebepsiz Zenginleşme Olarak Nitelendirilerek Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesin Görevli Olduğuna Karar Verildiği)

• DEVLET ALEYHİNE TAZMİNAT DAVASI (İlk Derece Mahkemesi Hakimlerinin Fiil ve Kararlarından Dolayı Yargıtay İlgili Hukuk Dairesinde Görüleceği – Kök Uyuşmazlık Dosyasının Temyiz İncelemesi İçin Uyuşmazlığın Sebepsiz Zenginleşme Olarak Nitelendirildiği/Eldeki Davaya Yargıtay Üçüncü Hukuk Dairesinin Bakacağı)

6100/m.30,46,47

ÖZET : Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı tazminat talebine ilişkindir. 6100 sayılı HMK.nun 114/c maddesi gereğince, dava şartı olan “mahkemenin görevli olması” şartı hakkında taraf teşkili sağlanmadan karar verilipverilemeyeceği ön sorun olarak tartışılmıştır. Davanın tensip ile birlikte dava şartı noksanlığından usulden reddedilmesinde HMK 30.maddesi de gözetildiğinde bir isabetsizlik olmadığı kabul edilmiştir. 6100 sayılı HMK.nun 47. maddesi gereğince Devlet aleyhine tazminat davası, ilk derece mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görülür. Somut olayda kök uyuşmazlık Asliye Hukuk Mahkemesinin dosyasında görülmüş ve Yargıtay Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun kararıyla anılan dosyanın temyiz incelemesi için, uyuşmazlık sebepsiz zenginleşme olarak nitelendirilerek Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin görevli olduğuna karar verilmiştir. Bu nedenle eldeki davaya bakma görevi de Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nindir.

DAVA : Taraflar arasındaki tazminat davasının yapılan incelemesi sonucunda ilk derece mahkemesi sıfatıyla Yargıtay 4. Hukuk Dairesince;

(… DAVA:

Davacı vekili dilekçesinde özetle, davacı ile N.H nin kardeş olduklarını, birlikte ticaret yapıp bankalarda müşterek hesaplar açıldığını, sonradan N’ın müşterek hesaplardan dolayı alacak davası açtığını, Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesini E: 2009/…, K: 2010/… sayılı dosyasında davayı hakim olarak davalının gördüğünü, fakat davalı delillerini toplamadan beyanlarını dinlemeden, eksik incelemeyle karar verdiğini, iade-i muhakeme taleplerinin de yine davalı aynı hakim tarafından reddedildiğini belirterek 5,00 TL tazminatın tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE:

Dava, hakimin hukuki sorumluluğuna dayalı tazminat talebine ilişkindir. 6100 sayılı HMK 46 ya göre, hakimlerin yargılama faaliyetinden dolayı maddede belirtilen sebeplere dayanılarak Devlet aleyhine tazminat davası açılabilir. Madde 47 ye göre de, Devlet aleyhine tazminat davası, ilk derece mahkemesi hakimlerinin fiil ve kararlarından dolayı, Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görülür.

Somut olayda kök uyuşmazlık Şişli 1. Asliye Hukuk Mahkemesini E: 2009/…, K: 2010/… sayılı dosyasında görülmüş ve Yargıtay Hukuk Daireleri Başkanlar Kurulu’nun E: 2011/68, K: 2011/347 sayılı kararıyla anılan dosyanın temyiz incelemesi için, uyuşmazlık sebepsiz zenginleşme olarak nitelendirilerek 3. HD nin görevli olduğuna karar verilmiştir. Bu nedenle eldeki davaya bakma görevi de Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’nindir.

HÜKÜM:

1- Dairemiz ilk derece mahkemesi sıfatıyla görevli olmadığından dava dilekçesinin reddine,

2- Karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın yetkili ve görevli Yargıtay 3. Hukuk Dairesi’ne gönderilmesine,

3- 6100 sayılı HMK 331/2 gereği, dosyanın süresinde gönderilmesinin talep edilmesi halinde yargılama giderlerine görevli mahkemede bakılmasına; aksi durumda ve talep halinde yargılama giderlerinin bu dosyada ek kararla belirlenmesine…),

Dair oybirliği ile verilen 18.06.2013 gün ve 2013/44-63 sayılı kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine kararın süresinde temyiz edildiğinin anlaşılmasından ve dosyadaki tüm kâğıtların okunmasından sonra gereği düşünüldü:

KARAR : Davacı vekili, 6100 sayılı HMK’nun 46.maddesine dayanarak, devlet aleyhine tazminat davası açmıştır.

Mahkemece yukarıda başlık bölümüne alınan gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.

İşin esası hakkındaki görüşmelere geçilmeden önce; 6100 sayılı HMK.nun 114/c maddesi gereğince, dava şartı olan “mahkemenin görevli olması” şartı hakkında taraf teşkili sağlanmadan karar verilip verilemeyeceği ön sorun olarak tartışılmıştır.

Görüşmeler sırasında bazı üyeler, taraf teşkili sağlanmadan görevsizlik kararı verilmesinin 6100 sayılı HMK 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına aykırı olduğunu, bazı üyeler de; HMK 137.maddesindeki “dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra ön inceleme yapılır, mahkeme ön incelemede; dava şartlarını ve ilk itirazları inceler” düzenlemesi ve HMK 141.maddesindeki iddianın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağının ikinci cevap dilekçesi ile başlaması hükümleri gözetildiğinde, dilekçeler aşaması tamamlanmadan görevsizlik kararı verilmemesi gerektiği gerekçesiyle hükmün bozulması gerektiğini savunmuş iseler de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından yerinde görülmemiş, davanın tensip ile birlikte dava şartı noksanlığından usulden reddedilmesinde HMK 30.maddesi de gözetildiğinde bir isabetsizlik olmadığı kabul edilmiştir.

İşin esası hakkında yapılan görüşme sonunda ise;

Dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bilgi ve belgelere, daire kararında açıklanan gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin değerlendirilmesinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen Yargıtay 4.Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın onanması gerekir.

SONUÇ : Davacı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile 4.Hukuk Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği kararın yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilamı harcı peşin alındığından başka harç alınmasına mahal olmadığına, 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 12.maddesi ile 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu’na eklenen 93/A-5 fıkrası ve 6217 sayılı Kanunun 30.maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 440.maddesi uyarınca tebliğden itibaren 15 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20.12.2013 gününde önsorun yönünden oyçokluğu ile, işin esası yönünden ise oybirliği ile karar verildi.

KARŞI OY :

Yüksek Özel Dairenin, “ilk derece mahkemesi sıfatıyla”, davalıya dava dilekçesini tebliğ etmeden görevsizlik kararı verdiği görülmektedir. Dava, 31.8.2012 tarihinde açılmıştır.

Mahkemenin görevli olması dava şartıdır. (HMK. m.114/1-c) Dava şartları ve ilk itirazlar, ön incelemede sonuca bağlanır. Ön inceleme ise, dilekçelerin karşılıklı verilmesinden sonra yapılır. (HMK. m.137/1, 139/1 ilk cümle.) Buna göre, görevsizlik kararı verilebilmesi için; dava dilekçesinin davalıya tebliği, cevap süresinin (HMK. m. 127/1) beklenmesi; süresi içinde cevap verilmesi halinde davacıya tebliği, onun cevaba cevap verme süresinin (HMK. m.136/1) beklenmesi, verdiğinde bunun diğer tarafa tebliği ve davalının ikinci cevap süresinin beklenmesi zorunludur. Mahkemenin, dava şartları ve ilk itirazlar hakkında dosya üzerinden karar verebeleceğini öngören aynı Kanunun 138. maddesi hükmü, dilekçelerin karşılık verilmesi zorunluluğunu ortadan kaldırmaz. Bu hüküm, hakime, belirtilen hususlar hakkında gerekmiyorsa, ön inceleme duruşması yapmaksızın karar verebilme yetkisi tanır. Ön inceleme duruşması yapmaksızın dosya üzerinden karar verilebilmesi için de, davanın ön inceleme aşamasına getirilmiş olması gereklidir. Yasanın 137’nci maddesinin (1.) fıkrasında, ön incelemenin dilekçelerin karşılıkl verilmesinden sonra yapılacağının açıkça öngörülmüş olması karşısında, dava şartlarının mevcut olup olmadığının davanın her aşamasında hakim tarafından kendiliğinden gözetileceğine ilişkin 115/1. madde hükmü de, bu hususlarda, davalıya dava dilekçesi tebliğ edilmeden karar verilebileceğine izin verir tarzda bir yoruma elverişli değildir. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu, 1086 sayılı Kanundan farklı olarak; iddia ve savunmanın genişletilmesi yahut dadeğiştirilmesi yasağını, dava ve cevap dilekçesinin verilmesiyle başlatmamış; bu yasağı, ileriye (dilekçelerin karşılıklı verilmesinin tamamlanmasına, bazı hallerde ön inceleme duruşmasına kadar) ötelemiştir. Tarafların bu haklarını kullanabilmeleri, dilekçelerin karşılıklı olarak verilmesini veya bunu için kanunda belirlenen sürelerin geçmesini gerekli kılar. Öte yandan, 6100 sayılı Kanun, eskisinden farklı olarak, görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi üzerine, dosyanın görevli veya yetkili mahkemeye gönderilmesini talep etme hakkını davalıya da tanımıştır. (m. 20/1) Görevsizlik veya yetkisizlik kararı üzerine davaya bir başka mahkemede devam edilmemesi halinde, davalıya kararı veren mahkemeden yargılama giderlerini talep etme hakkı da vermiştir. (m. 331/2 son cümle) Davalının bu haklarını kullanabilmesi, dava dilekçesinin kendisine tebliğ edilmiş olmasını gerektirir. Bütün bu hükümlerden, dava dilekçesi davalıya tebliğ edilmeden görevsizlik kararı verilemeyeceği sonucu çıkmaktadır. Bu bakımdan Yüksek Özel Dairenin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği görevsizlik kararının bu sbeple bozulması gerektiği düşüncesiyle sayın Genel Kurul çoğunluğuna katılamıyorum.

KARŞI OY :

6100 sayılı HMK’nun 114.maddesi uyarınca dava şartlarından olan görev konusunda HMK’nun 138.maddesi uyarınca dosya üzerinden karar verilebilir. Ancak bunun için dava dilekçesinin davalıya tebliğ edilerek savunma hakkı tanınması gerekir. Dava dilekçesi tebliğ edilmeden dosya üzerinden görevsizlik kararı verilmesi HMK’nun 27.maddesinde düzenlenen hukuki dinlenilme hakkına aykırıdır.

Bu nedenle ön sorun konusunda Sayın çoğunluğun görüşüne katılamıyorum.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/4-840

K. 2014/837

T. 22.10.2014

• TRAFİK KAZASI NEDENİYLE DESTEĞİN ÖLÜMÜNDEN DOLAYI MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT DAVASI ( Davanın Tamamen Islahının Yeni Bir Dava Sayılamayacağı/Tamamen Islah Edilen Davanın İlk Açılan Davanın Devamı Niteliğinde Olduğu – Islah Edilen Miktar Yönüyle Dava Zamanaşımı Süresinin Dolduğu )

• ISLAH EDİLEN MİKTAR YÖNÜNDEN ZAMANAŞIMI DEF’İ ( Eldeki Davada Maddi Tazminata İlişkin Islahın Zamanaşımı Süresi Dolduktan Sonraki Tarihinde Yapıldığı – Islah Edilen Miktar Yönüyle Dava Zamanaşımı Süresinin Dolduğunun Gözetileceği/Trafik Kazası Nedeniyle Desteğin Ölümü/Tazminat Talebi )

• CEZA ZAMANIŞIMI SÜRESİ ( Davacıların Ceza Davasına 15.02.2002 Tarihinde Katılmış ve Şahsi Haklarının Saklı Tutulmasını Talep Etmiş İseler de Şahsi Hak Talebinde Bulunmadıklarından Ceza Davasına Müdahale Talebi Dava Zamanaşımı Süresini Kesmeyeceği – Zamanaşımı Def’i/Davanın Islahı )

• MADDİ TAZMİNATA İLİŞKİN ISLAH ( Haksız Eylemin Gerçekleştiği Tarihin Gözetileceği/Beş Yıllık Uzamış Ceza Davası Zamanaşımı Süresinin Dolduğu – Maddi Tazminata İlişkin Islahın İse Bu Zamanaşımı Süresi Dolduktan Sonra 28.06.2007 Tarihinde Yapıldığı/Direnme Kararının Onanacağının Kabulü )

• AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI ( Uzun Süren Yargılamanın Sonraki Aşamalarında Ortaya Çıkan Alacağa Ulaşma İmkanının Ortadan Kaldırılmamasının Gerektiği – Haksız Eylemin Gerçekleştiği Tarihin Gözetileceği/Islahın Süresinde Yapılmadığı/Davanın Zamanışımı Nedeniyle Reddi )

818/m. 133/2,135/1

6100/m. 176

2918/m. 85/son,109/2

1086/m. 87

ÖZET : Dava, trafik kazası nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.H.G.K. önüne gelen uyuşmazlık; ıslah dilekçesi ile talep edilen tazminata karşı zamanaşımı def’inin ileri sürülmesinin mümkün olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre, davacılardan A.K.’nin 28.06.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile talep ettiği destekten yoksun kalma tazminatı için zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasındadır. Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır.Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, kısmi ıslahın bir ek dava niteliğinde olmadığını, kısmi ıslah halinde zamanaşımının ilk davanın açıldığı tarihe göre belirlenmesinin gerektiğini, ıslah edilen talebin dava dilekçesinin devamı niteliğinde olduğunu, kamilen ıslahta dava değiştirildiği ve zamanaşımının dava tarihine göre belirlendiği gibi aynı şekilde kısmi ıslahta da dava dilekçesinin talep bölümünün değiştirildiği kabul edilerek önceki davanın devamı olarak nitelendirilmesinin gerektiğini, uzun süren yargılamanın sonraki aşamalarında ortaya çıkan alacağa ulaşma imkanının ortadan kaldırılmamasının gerektiğini, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle ihlal kararları vermekte olduğunu, somut olayda da ceza davası sonucunun mahkemece gereksiz şekilde beklenmesi nedeniyle 5 yıllık uzamış zamanaşımı süresinden sonra alınan bilirkişi raporu ile belirlenen tazminat miktarının talep edilebilmesi için davacı tarafından verilen ıslah dilekçesinin süresinde kabul edilmesinin gerekli olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının Özel Daire ilamında olduğu gibi bozulması gerektiğini ileri sürmüşler ise de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.Davacıların ileri sürdükleri haksız eylemin ( taksirle adam öldürmenin ) gerçekleşme tarihi 20.12.2001’dir.2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 109/2.maddesi gereğince, işleten hakkında da uzamış ceza zamanaşımı uygulanır. Buna göre, haksız eylemin gerçekleştiği 20.12.2001 tarihinde yürürlükte olan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 455.maddesinde öngörülen suça ilişkin cezanın üst sınırı dikkate alındığında, aynı Kanunun 102/4.maddesi uyarınca uzamış ceza zamanaşımı süresi beş ( 5 ) yıldır.Davacılar, ceza davasına 15.02.2002 tarihinde katılmış ( şahsi haklarının saklı tutulmasını talep etmiş ) iseler de, şahsi hak talebinde bulunmadıklarından, ceza davasına müdahale talebi dava zamanaşımı süresini kesmez.Bu durumda; haksız eylemin gerçekleştiği 20.12.2001 tarihi gözetildiğinde, beş ( 5 ) yıllık uzamış ( ceza davası ) zamanaşımı süresinin 20.12.2006 tarihinde dolduğu; eldeki davada, maddi tazminata ilişkin ıslahın ise, bu zamanaşımı süresi dolduktan sonra 28.06.2007 tarihinde yapıldığından, ıslah edilen miktar yönüyle dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşılmaktadır.Hal böyle olunca; mahkemece, davacılardan A.K.’nin maddi tazminata yönelik ıslahın süresinde yapılmadığının kabulü ile ıslah edilen tazminat miktarı bakımından davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiş olması ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur.Bu nedenle, yerel mahkemenin kısmi direnme kararı onanmalıdır.

DAVA : Taraflar arasındaki “maddi ve manevi tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Fethiye 2.Asliye Hukuk Mahkeme’since asıl ve birleşen davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair verilen 27.04.2010 günve 2010/42 E-2010/224 K. sayılı kararın incelenmesi davacılar vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 4.Hukuk Dairesi’nin 07.12.2011 gün ve 2011/13864 E-2011/13114 K. sayılı ilamı ile;

( … Dava, trafik kazası nedeniyle desteğin ölümünden dolayı uğranılan maddi ve manevi zararın ödetilmesi istemine ilişkindir.

Yerel Mahkemece, 27/06/2007 tarihli ıslah dilekçesiyle artırılan kısım yönünden zamanaşımı dolduğu gerekçesiyle reddine karar verilmiş, karar, davacılar tarafından temyiz olunmuştur.

Dairemizin 28/05/2009 tarih 2008/11985 esas ve 2009/7229 karar sayılı bozma ilamında; ıslah edilen bölüme yönelik davalı Ç… Çözüm Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından zamanaşımı definde bulunulduğu halde bu konuda olumlu ya da olumsuz karar verilmemiş olmasının doğru olmadığı belirtilerek karar bozulmuş, yerel mahkemece bozma ilamına uyma kararı verildikten sonra ıslah edilen bölümün zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Dosya kapsamından; davaya konu trafik kazasının 20/12/2001 tarihinde gerçekleştiği, eldeki asıl davanın 05/02/2002 tarihinde, birleşen davanın 10/05/2002 tarihinde açıldığı, bakiye tutarın 27/06/2007 tarihinde ıslah edildiği anlaşılmaktadır.

Yürürlükte bulunan 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 176.maddesinde “ Taraflardan her biri yapmış olduğu usul işlemlerinin bir kısmını ya da tamamını ıslah edebilir.” Aynı kanunun 177.maddesinde; “ tahkikatın sona ermesine kadar ıslah yapılabilir.” biçiminde düzenleme yapılmıştır.

Dava dilekçesinde belirtilen dava konusunun ( müddeabihin ) ıslah yolu ile artırılması ek dava niteliğinde olmayıp dava dilekçesinin kısmi ıslahı niteliğindedir. Yasada ayrıca düzenlenmiş olması ve kendine özgü kurallarının olması nedeniyle ıslah ek dava niteliğinde kabul edilemez. Bu nedenle, ancak davaya karşı ileri sürülebilecek zamanaşımı defi, ıslaha karşı ileri sürülemez.

Yerel Mahkemece, ıslaha karşı zamanaşımı definde bulunulamayacağı ve ilk davanın da süresinde açılmış olması gözetildiğinde, ıslah edilen bölümün zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle reddine karar verilmiş olması doğru değildir. Bu nedenle kararın bozulması gerekmiştir… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Asıl ve birleşen dava, trafik kazası sonucu desteğin ölümü nedeniyle uğranılan maddi ve manevi zararın tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, davacılardan A.K. için fazlaya ilişkin hak saklı tutularak kısmi davada talep edilen 400,00 TL dışında 28.06.2007 harç tarihli ıslah dilekçesiyle 13.035,00 TL artırılan destekten yoksun kalma tazminatı talebine ilişkin ek davanın zamanaşımı süresinin dolduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabul ve kısmen reddine karar verilmiştir.

Davacılar vekilinin temyizi üzerine karar; Özel Daire’ce, yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle davacılar yararına oyçokluğuyla bozulmuştur.

Yerel Mahkemece, bozma ilamına konu yapılan ıslaha konu maddi tazminat yönünden önceki kararda kısmen direnilmiş; hükmü temyize davacılar vekili getirmiştir.

Davacılar vekilinin, kısmi direnme kararı ile bunun dışında kalan ( bozma kapsamı dışında kalan ve bozma öncesi verilen kararda hüküm altına alınan taleplerle ilgili ) bölümü yönünden ileri sürülen temyiz itirazlarının ayrı ayrı incelenmesinde yarar vardır.

I-Islah edilen bölüme yönelik araç maliki ( işleten ) davalı Ç… Çözüm Turizm Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından süresi içerisinde zamanaşımı def’inde bulunulması nedeniyle davacılardan A.K. vekilinin kısmi direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; ıslah dilekçesi ile talep edilen tazminata karşı zamanaşımı def’inin ileri sürülmesinin mümkün olup olmadığı; burada varılacak sonuca göre, davacılardan Arife Köse’nin 28.06.2007 tarihli ıslah dilekçesi ile talep ettiği destekten yoksun kalma tazminatı için zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir ( Mülga 1086 sayılı HUMK. m.83 ); ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, İstanbul 2001, s.3965 ) Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir ( Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.I.II.B.5, İstanbul 1992, s.534 ).

Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini vegenişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur ( Baki Kuru:age., s.4035 ).

Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar ( davayı etkilediği için usul işlemidir ) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.

Bilindiği gibi, mülga 1086 sayılı HUMK.nun 87.maddesinin son cümlesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü Anayasa Mahkemesi’nin 20.07.1999 tarih ve E:1999/1, K:1999/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini ( davalı muvafakat etmese bile ) aynı dava içinde ıslah yolu ile artırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir ( Mülga 1086 sayılı HUMK.m.87 ). Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır. ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı, C.IV, s.3998 vd; Sabri Şakir Ansay Yargılama Usulleri, 1960 baskı sh:194 vd.; İlhan Postacıoğlu, Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975 Baskı, s.460 vd,; Saim Üstündağ Medeni Yargılama Hukuku Esasları, 1973 Baskı, s.335 vd, ile aynı yöndeki HGK’nun 18.12.1957 gün E:2/66, K:64; 30.1.2002 gün E:2002/2-63, K:23;3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 5.3.2003 gün ve E:2003/9-76, K:126;06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı ilamları )

Davanın kısmen ıslahı durumunda ise davacı; kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını, ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak müddeabihi aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle arttırabilecektir.

Bu aşamada açıklanması gereken diğer bir husus zamanaşımının kesilmesi konusudur.

Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir ( Mülga 818 sayılı BK.m.133/2 ). Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler ( Mülga 818 sayılı BK.m.135/1 ). Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar.

Öğretide, kısmi davada dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasının zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmektedir ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt:II s.1541 vd.; Pekcanıtez Hakan/Atalay Oğuz/Özekes Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Medeni Usul Hukuku, 12.Bası, s.321 ). Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir ( HGK’nun 20.3.1968 gün ve E:1968/9-210, K:151; 3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 9.10.2002 gün ve E:2002/9-809, K:802; 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı ilamları ).

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yoluyla saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi, usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir. Kısmi ıslahta, tam ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah, yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder ( HGK’nun 3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı ilamları ).

Hemen belirtilmelidir ki, kamu ( ceza ) davasının açılmış olması, bu davaya müdahale talebinde bulunulması ve hatta şahsi hak ( tazminat talebi ) saklı tutulmak suretiyle kamu davasına müdahale talebi, haksız fiilden ( suçtan ) doğan tazminat alacağı için, BK’nun 133.maddesi bakımından zamanaşımını kesen bir neden olarak kabul edilemez ( Aynı yöndeki görüş için bakınız. Baki, Kuru: Hukuk Muhakemeleri Usulü, Cilt:II, İstanbul 2001, Sahife:1658 vd.; HGK’nun 11.05.1977 gün ve E:1976/4-3068, K:1977/468; 09.10.2013 gün ve E:2013/4-36, K:2013/1457; 19.02.2014 gün ve E:2013/4-440, K:2014/115 sayılı ilamları ).

Sonuç itibariyle; yerleşik Yargıtay uygulamasına göre, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 85 /son ve 109/2, mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 102.maddeleri uyarınca, sürücünün eyleminin suç teşkil ettiği hallerde, uzamış ceza davası zamanaşımının ( Mülga 818 sayılı BK.m.60/II ) işleteni de kapsadığı kabul edilmektedir ( HGK’nun 11.06.2003 gün ve E:2003/4-359, K:406; 12.03.2014 gün ve E:2013/4-544, K:2014/315 sayılı ilamları ).

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında bir kısım üyeler, kısmi ıslahın bir ek dava niteliğinde olmadığını, kısmi ıslah halinde zamanaşımının ilk davanın açıldığı tarihe göre belirlenmesinin gerektiğini, ıslah edilen talebin dava dilekçesinin devamı niteliğinde olduğunu, kamilen ıslahta dava değiştirildiği ve zamanaşımının dava tarihine göre belirlendiği gibi aynı şekilde kısmi ıslahta da dava dilekçesinin talep bölümünün değiştirildiği kabul edilerek önceki davanın devamı olarak nitelendirilmesinin gerektiğini, uzun süren yargılamanın sonraki aşamalarında ortaya çıkan alacağa ulaşma imkanının ortadan kaldırılmamasının gerektiğini, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yargılamanın uzun sürmesi nedeniyle ihlal kararları vermekte olduğunu, somut olayda da ceza davası sonucunun mahkemece gereksiz şekilde beklenmesi nedeniyle 5 yıllık uzamış zamanaşımı süresinden sonra alınan bilirkişi raporu ile belirlenen tazminat miktarının talep edilebilmesi için davacı tarafından verilen ıslah dilekçesinin süresinde kabul edilmesinin gerekli olduğu gerekçesiyle yerel mahkeme kararının Özel Daire ilamında olduğu gibi bozulması gerektiğini ileri sürmüşler ise de, bu görüş kurul çoğunluğu tarafından yukarıda belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.

Yukarıda yapılan hukuki açıklama ve saptamalar ışığında somut olayın değerlendirilmesinde; davacıların ileri sürdükleri haksız eylemin ( taksirle adam öldürmenin ) gerçekleşme tarihi 20.12.2001’dir.

2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu’nun 109/2.maddesi gereğince, işleten hakkında da uzamış ceza zamanaşımı uygulanır. Buna göre, haksız eylemin gerçekleştiği 20.12.2001 tarihinde yürürlükte olan mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 455.maddesinde öngörülen suça ilişkin cezanın üst sınırı dikkate alındığında, aynı Kanunun 102/4.maddesi uyarınca uzamış ceza zamanaşımı süresi beş ( 5 ) yıldır.

Davacılar, ceza davasına 15.02.2002 tarihinde katılmış ( şahsi haklarının saklı tutulmasını talep etmiş ) iseler de, şahsi hak talebinde bulunmadıklarından, ceza davasına müdahale talebi dava zamanaşımı süresini kesmez.

Bu durumda; haksız eylemin gerçekleştiği 20.12.2001 tarihi gözetildiğinde, beş ( 5 ) yıllık uzamış ( ceza davası ) zamanaşımı süresinin 20.12.2006 tarihinde dolduğu; eldeki davada, maddi tazminata ilişkin ıslahın ise, bu zamanaşımı süresi dolduktan sonra 28.06.2007 tarihinde yapıldığından, ıslah edilen miktar yönüyle dava zamanaşımı süresinin dolduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca; mahkemece, davacılardan A.K.’nin maddi tazminata yönelik ıslahın süresinde yapılmadığının kabulü ile ıslah edilen tazminat miktarı ( 13.035,00 TL ) bakımından davanın zamanaşımı nedeniyle reddine kararverilmiş olması ve bu kararda direnilmesi usul ve yasaya uygundur.

Bu nedenle, yerel mahkemenin kısmi direnme kararı onanmalıdır.

II-Davacılar vekilinin, kısmi direnme kararı dışında kalan ( bozma kapsamı dışında bırakılan ve direnmeye esas bozma öncesi verilen kararlarda hüküm altına alınan taleplerle ilgili ) bölümü yönünden ileri sürülen temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yerel mahkemenin kısmi direnme kararının da bulunduğu hüküm fıkrasında aynen;

“1-Davacı A.K.’nin 27/06/2007 tarihli ek davasının zamanaşımı nedeniyle REDDİNE,

2-Davacı A.K.’nin maddi tazminat talebine ilişkin talebinin KABULÜ ile 400 TL. Tazminatın davalı Sigorta ve Reasürans Şirketler Birliğinin sigorta limiti ile sınırlı olmak kaydıyla haksız eylem tarihi olan 20/12/2001 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine…” karar verilmiştir.

Yerel mahkemenin yukarıda içeriğine aynen yer verilen hüküm fıkrasının birinci ( 1. ) bendi kısmi direnme kararına konu olması nedeniyle yukarıda birinci ( I. ) bentte bu kısma yönelik temyiz itirazları incelenmiştir.

Ne varki, yerel mahkemenin oluşturduğu hükmün kısmi direnme kapsamı dışında kalan ( hükmün 2.fıkrası ile bozma kapsamı dışında bırakılan ve direnmeye esas bozma öncesi verilen kararlarda hüküm altına alınan taleplerle ilgili ) bölümü bakımından ileri sürülen temyiz itirazlarını inceleme görevinin Yüksek Özel Daire’ye mi yoksa Hukuk Genel Kurulu’na mı ait olduğu hususu usulü önsorun olarak ele alınıp tartışılmıştır.

Hemen belirtilmelidir ki, 2797 sayılı Yargıtay Kanunu’nun 15.maddesinde Hukuk Genel Kurulu’nun görevleri bentler halinde sayılmış olup; anılan maddenin birinci fıkrasının birinci bendinde, Yargıtay dairelerinin bozma kararlarına karşı mahkemelerce verilen direnme kararlarını inceleyerek karar vermek olduğu belirtilmiştir.

Anılan madde hükmüne göre, Hukuk Genel Kurulu’nun görevi, Yargıtay Özel Dairesinin bozma kararına karşı yerel mahkemece oluşturulan direnme kararına yönelik temyiz itirazlarını inceleyerek karar vermektir. Dolayısıyla hakkında bozma kararı bulunmayan kararlar bakımından, yerel mahkemenin direnme kararı vermesi olanaklı olmayıp, bu yönde verilen karar Özel Dairenin denetiminden geçmeyen karar niteliğindedir.

Şu halde, yukarıda içeriğine aynen yer verilen yerel mahkemece oluşturulan kısmi direnme kararı dışında kalan ( bozma kapsamı dışında bırakılan ve direnmeye esas bozma öncesi verilen kararlarda hüküm altına alınan taleplerle ilgili ) bölümü yönünden ileri sürülen davacılar vekilinin temyiz itirazlarını ( bozma kapsamı dışında bırakılan ve hüküm altına alınan taleplerle ilgili ve dolayısıyla bu konuda usulü kazanılmış hakların ihlal edilip edilmediğini ) inceleme görevi Hukuk Genel Kurulu’na ait olmayıp, Özel Daire’ye aittir.

Açıklanan nedenle, davacılar vekilinin az yukarıda belirtilen temyiz itirazları Özel Daire’ce incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daire’ye gönderilmelidir.

SONUÇ : A- ) Yukarıda ( I. ) bentte davacılardan A. K. vekilinin kısmi direnme kararına yönelik temyiz itirazlarının reddi ile direnme kararının yukarıda açıklanan gerekçelerle ONANMASINA, gerekli temyiz ilam harcı peşin alındığından başkaca harç alınmasına mahal olmadığına, 05.11.2014 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile;

B- ) Yukarıda ( II. ) bentte davacılar vekilinin, kısmi direnme dışındaki hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 17.HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE, 22.10.2014 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2015/22-1052

K. 2015/1612

T. 17.6.2015

• İŞÇİLİK ALACAKLARININ BELİRSİZ ALACAK DAVASINA KONU OLUP OLAMAYACAĞI ( Yargıtay 9. ve 22. Hukuk Dairesi Arasındaki İçtihat Farklılığı – Taraflar Arasında Çalışma Süresi Ve Ücret Miktarının Tartışmalı Olmasının Tek Başına Alacağı Belirsiz Hale Getirmeyeceği/Davada Bilirkişi İncelemesine Gidilmesinin Belirsiz Alacak Davasının Açılabilmesi İçin Yeterli Olmadığı/Şartları Bulunmadığı Halde Dava Belirsiz Alacak Davası Olarak Açıldığında Davacıya Herhangi Bir Süre Verilmeden Hukuki Yarar Yokluğundan Davanın Reddi Gerektiği )

• İŞÇİLİK ALACAĞININ BELİRLİ OLUP OLMADIĞI KRİTERLERİ ( İşçinin Davanın Açıldığı Tarihte Alacağın Miktarını Yahut Değerini Tam Kesin ve Objektif Olarak Belirleyebilmesinin Kendisinden Beklenemeyeceği Bir Durum Varlığı Gerektiği – Alacağın Değeri Veya Miktarının İşverenin Vereceği Bilgi Veya Tahkikat Aşamasında “Bilirkişiden Hesap Raporu Alınması Gibi” Belirlenebilecek Hale Gelmesi )

• İŞÇİLİK ALACAKLARI ( Fark Ücret İle Fark İkramiye Alacaklarından Oluşan Davaya Konu Her Bir Alacak Bakımından Belirsiz Alacak Davasına İlişkin Ölçütler Uygulanarak Belirleme Yapılacağı – Şartları Bulunmadığı Halde Dava Dilekçesinde Davanın Belirsiz Alacak Davası Olarak Açıldığı Durumda Davacıya Herhangi Bir Süre Verilmeden Hukuki Yarar Yokluğundan Davanın Reddi Yoluna Gidilmesi Gerektiği/Kısmi Dava Olarak Kabul Edilip Karar Verilemeyeceği )

• BELİRSİZ ALACAK DAVASI ( Davacının Alacağının Miktar Veya Değerini Belirleyebilmesi İçin Elinde Bulunması Gerekli Bilgi Ve Belgelere Sahip Olmaması Ve Bu Belgelere Dava Açma Hazırlığı Döneminde Ulaşmasının da “Gerçekten” Mümkün Olmaması Ve Dolayısıyla Alacağın Miktarının Belirlenmesinin Karşı Tarafın Elinde Bulunan Bilgi Ve Belgelerin Sunulmasıyla Mümkün Hale Geleceği Durumlarda Alacağın Belirsiz Kabul Edileceği – Davada Bilirkişi İncelemesine Gidilmesinin Belirsiz Alacak Davasının Açılabilmesi İçin Yeterli Olmadığı/Davada Bilirkişiye Başvurulmasına Rağmen Davacı Dava Açarken Alacak Miktarını Belirleyebiliyorsa Belirsiz Alacak Davası Açılamayacağı )

• BELİRSİZ İŞÇİLİK ALACAĞI ( Taraflar Arasında Çalışma Süresi Ve Ücret Miktarının Tartışmalı Olmasının Tek Başına Alacağı Belirsiz Hale Getirmediği – Davacının Ne Zamandan Beri Çalıştığını Veya Ücretinin Ne Kadar Olduğunu Bilmemesinin Hayatın Olağan Akışına Aykırı Olacağı/Davacı İşçinin Kendisinin Bilmediği Çalışma Süresini Tanıkların Bildiğini Veya Bilirkişinin Bileceğini Farzetmenin İspat Kurallarına da Aykırı Olacağı )

• KISMİ DAVA ( İşçilik Alacakları/Alacak Belirli Veya Belirlenebilir İse Belirsiz Alacak Davası Açılamayacağı Ancak Şartları Varsa Kısmi Dava Açılabileceği – Davanın Belirsiz Alacak Davası Olarak Açıldığından Şüphe Bulunmamasına Göre Kısmi Dava Olarak Kabul Edilip Sonuca Gidilmesinin Doğru Olmadığı/Davada Talep Edilen İşçilik Alacaklarının Belirsiz Alacak Olarak Kabul Edilemeyeceği )

• BELİRSİZ ALACAK DAVASI İLE KISMİ DAVAYA İLİŞKİN DÜZENLEMEDEKİ SINIR ( 6100 S.K. İle Birlikte Kabul Edilen Belirsiz Alacak Davası İle Kısmi Davaya İlişkin Yeni Düzenlemedeki Sınırın Tam Olarak Tespit Edilemediği/Bu İki Davanın Amacı ve Niteliğinin Ayrı Olduğu – Alacak Belirli veya Belirlenebilir İse Belirsiz Alacak Davası Açılamayacağı Ancak Şartları Varsa Kısmi Dava Açılabileceği )

• HUKUKİ YARAR ŞARTI / TAMAMLANABİLİR DAVA ŞARTI ( Belirsiz Alacak Davası/Kısmi Dava – Şartları Oluşmadığı Halde Belirsiz Alacak Davası Açılması Halinde Eksiklik Süre Verilerek Tamamlanamayacağından Davanın Hukuki Yarar Yokluğundan Reddedilmesi Gerektiği Halde Kısmi Dava Olarak Kabul Edilip Karar Verilemeyeceği )

• TALEBİN MUĞLAK NİTELİKTE OLMASI ( Belirsiz Alacak Davasının Amaç Ve Nitelik Olarak Kısmi Davadan Farklı Olması – Talep Türü Ve Davanın Niteliği Açıkça Anlaşılamıyorsa 6100 S.K. Md. 119/2 Gereğince Davacıya Bir Haftalık Kesin Süre Verilerek Talebinin Belirsiz Alacak Davası mı Yoksa Kısmi Dava mı Olduğunun Belirtilmesinin İstenmesi Gerektiği/Talep Belirsiz Alacak Davası Şeklinde Açıklanmış Olmakla Birlikte Gerçekte Belirsiz Alacak Davası Şartlarını Taşımıyorsa Hukuki Yarar Yokluğundan Davanın Reddedileceği )

• TALEPLE BAĞLILIK İLKESİ ( İşçilik Alacakları/Belirsiz Alacak Davası mı Kısmi Dava mı Olduğu – Davacı Vekilinin Talebinin Açıkça Belirsiz Alacak Davası Olduğu Halde Mahkemece Davanın Kısmi Dava Kabul Edilerek Karar Verilmesinin Doğru Olmayacağı/Somut Olay Bakımından Belirsiz Alacak Davası Şartlarının da Oluşmadığı )

6100/m. 24,26,107,109,119

ÖZET : I- ) Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler aşamasında davacı vekilince verilen dilekçe ile işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile 22. Hukuk dairesi kararları arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi için İçtihatlarının Birleştirilmesi talebinde bulunulduğu, talebinin sonuçlanmasına kadar ertelenmesi talep edilmiştir. İçtihatların Birleştirilmesi talebinin Yargıtay Başkanlık Divanı tarafından henüz kabul edilip gündeme alınmamış olması nedeni ile görüşmelerin ertelenmesi talebinin reddine oybirliği ile karar verilmiştir.

II- ) Uyuşmazlık; davanın kısmi dava mı, yoksa belirsiz alacak davası mı olduğu, fark ücret ile fark ikramiye alacaklarından oluşan alacakların belirsiz alacak türünde olup olmadığı buna göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

III- )1- ) Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir.

Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

2- )Dava dilekçesinde, esasen çalışma süresinin kesintisiz olmasına rağmen işyeri kayıtlarında aralıklı gösterildiği, işverenin hileli işlemleriyle davacının aylık ücret miktarının ve ikramiye hakedişlerinin düşürüldüğü, toplu iş sözleşmesiyle getirilen ücret zamlarından yararlandırılmadığı vakıalarına dayanılmış, işverenin sözkonusu işlemleri nedeniyle doğan fark aylık ücret ve fark ikramiye alacaklarının tahsili talep edilmiştir.

Öncelikle, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı tartışmalı ise de salt sözkonusu tartışmanın varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

3- ) Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

4- ) Davacı vekili, dava dilekçesinin sonuç kısmında talep ettiği her alacak için bir miktar yazdıktan sonra parantez içinde “belirsiz” ibaresini kullanarak işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Ayrıca yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre alacak miktarının artırılması talepli dilekçesinde ise “belirsiz alacak davasındaki” taleplerini artırdığını belirterek davasının belirsiz alacak davası olduğunu açıkça beyan etmiştir. Davacı vekilinin talebinin açıkça belirsiz alacak davası olduğu halde mahkemece davanın kısmi dava kabul edilerek karar verilmesi doğru değildir.

Şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir.

DAVA : Taraflar arasındaki “işçilik alacağı” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kayseri 1.İş Mahkemesince davanın kısmen kabulüne dair verilen 20.12.2013 gün ve 2012/562 E.-2013/828 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 22.Hukuk Dairesinin 04.03.2014 gün ve 2014/3767 E.-2014/4758 K. sayılı ilamı ile;

( … Davacı vekili, müvekkili işçinin davalıya ait işyerinde kesintisiz çalıştığını, davalı işverenin iş sözleşmesinin devam ettiği bir tarihte müvekkili işçiyi resmi kayıtlarda işten çıkmış gibi gösterdiğini, daha sonra ise kayden yeniden işe girişinin yapıldığını, muvazaalı işe girdi çıktı işlemlerinde işverenin amacının işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesiyle verilen ücret zamlarından işçiyi mahrum etmek ve yeni bir sözleşmeyle işe başlamış gibi göstererek işçi ücretlerinin asgari ücret seviyesine düşürülmesi olduğunu, kanuna karşı hile olan bu işlem sonucunda müvekkilinin ücretinin işyerine yeni girmiş bir işçi gibi asgari ücret seviyesine indirildiğini, toplu iş sözleşmesiyle getirilen ücret zamlarından yararlandırılmadığı gibi ikramiye hakedişlerinin düşürüldüğünü, geçersiz sayılması gereken bu işlem nedeniyle doğan fark işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek, fark aylık ücret ve fark ikramiye alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili, öncelikle zamanaşımı def’ini ileri sürerek, davacı işçinin müvekkiline ait işyerinde çalışmasının aralıklı olduğunu, önceki dönem çalışması sonunda davacının serbest iradesiyle işverene dilekçe vererek iş sözleşmesini sonlandırdığını ve tüm haklarını alarak işvereni ibra ettiğini, daha sonra ise müracaatı üzerine tekrar işe başlatıldığını, davacı gibi diğer işçilere de işten ayrılışları sebebiyle ya ihbar sürelerinin kullandırıldığını ya da ihbar tazminatlarının ödendiğini, ayrıca kıdem tazminatlarının ve sair alacakların da eksiksiz olarak ödendiğini, taraflar arasında yapılan yeni sözleşme ve belirlenen yeni ücretten de sendikanın haberdar olduğunu, ne sendikanın ne de davacının ücrete herhangi bir itirazda bulunmadığını, davacının dava konusu alacaklara hak kazanmadığını, ayrıca davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağını beyanla davanın reddini savunmuştur.

Mahkemece, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Karar taraflar vekillerince temyiz edilmiştir.

Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107. maddesine göre,

” ( 1 ) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

( 2 ) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

( 3 ) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.”

Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.

Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.

Madde gerekçesinde “Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya ilişkin yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez.” şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.

6100 sayılı Kanunun 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de “karşı tarafınverdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu ( örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu )” belirlenebilme hali açıklanmıştır.

Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması ve bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da ( gerçekten ) mümkün olmaması vedolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.

Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır ( H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448 ). Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde ( elindeki delillerle ) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir; ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.

Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz ( C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225 ).

Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına ilişkin ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.

Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde ( Örn: 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56 ), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.

6100 sayılı Kanun ile birlikte, yukarıda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.

Zaman zaman, 6100 sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya ilişkin yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.

Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya ilişkin 6100 sayılı Kanunun 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya ilişkin düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.

Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süreverilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ. maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir; aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi vebulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur, böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır ( H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454 ). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 sayılı Kanunun 119/1-ğ. maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2. maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir ( Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı ).

6100 sayılı Kanunun 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması ( objektif dava birleşmesi ) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.

Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz ( C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414 ). Keza aynı şey kısmi dava için de sözkonusudur.

Mahkemece, dava dilekçesinde davanın açıkça belirsiz alacak davası türünde açıldığının belirtilmemiş olması gerekçesiyle, açılan dava, kısmi dava türünde kabul edilerek sonuca gidilmiştir. Ne var ki, dava dilekçesinde yer alan açıklama ve talep sonucundan davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı anlaşılmaktadır. Kaldı ki, mahkemece de, tensip zaptında davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığına ilişkin ara karar tesis edilmiştir. Davacıvekilince de, bilirkişi raporunun sunulmasının ardından, 6100 sayılı Kanun’un 107/2. maddesine dayanılarak, talep miktarı artırımına ilişkin dilekçe sunulmuş ve davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı tekrar belirtilmiştir. Hal böyleyken, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı yönünde şüphe yoktur.

Somut olayın özellikleri dikkate alınarak, yukarıda belirtilen açıklamalar ışığında, davanın belirsiz alacak davası olarak açılabilmesi için gerekli şartların bulunup bulunmadığının değerlendirilmesine gelince;

Dava dilekçesinde, esasen çalışma süresinin kesintisiz olmasına rağmen işyeri kayıtlarında aralıklı gösterildiği, işverenin hileli işlemleriyle davacının aylık ücret miktarının ve ikramiye hakedişlerinin düşürüldüğü, toplu iş sözleşmesiyle getirilen ücret zamlarından yararlandırılmadığı vakıalarına dayanılmış, işverenin sözkonusu işlemleri nedeniyle doğan fark aylık ücret ve fark ikramiye alacaklarının tahsili talep edilmiştir.

Öncelikle, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı tartışmalı ise de salt sözkonusu tartışmanın varlığı alacağı belirsiz hale getirmez. Keza davacı, çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. Davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi aynı zamanda hayatın olağan akışına da aykırıdır. Davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da hayatın olağan akışına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.

Diğer tarafdan davacı, dava konusu alacakların miktarlarının belirlenmesinde, işverenin elinde bulunan bilgi ve belgelere dayanmamakta, aksine işverence tutulan kayıtların muvazaalı olduğu gerekçesiyle nazara alınamayacağınıiddia etmektedir. İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini ( belge ve bordro düzenleme gibi ) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz ( Simil, s. 412 ).

Ayrıca, yukarıda da belirtildiği gibi, salt bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir.

Dava dilekçesinde, fark aylık ücret ve fark ikramiye alacakları hakkında, çalışma süresinin kesintisiz kabul edilmesiyle aylık ücret miktarının toplu iş sözleşmesi hükümlerine uygun şekilde esas alınarak yapılacak hesaplamayla, işverence öncesinde yapılan ödemelerin mahsup edilerek fark tutarların hüküm altına alınması talep edilmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere davacı, çalışma süresini, kendisine ödenen aylık ücret miktarını, alması gerektiğini iddiaettiği aylık ücret miktarını ve kendisine işverence yapılan ödemeleri belirleyebilecek durumdadır. Bu haliyle, objektif dava birleşmesi şeklinde açılan eldeki davada, talep edilen işçilik alacakları belirsiz alacak değildir.

Dava konusu edilen alacakların gerçekte belirli bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerekirken yazılı şekilde esasa girilerek kararverilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, işçilik alacaklarının tahsili istemine ilişkindir.

Davacı vekili, davalıya ait işyerinde kesintisiz olarak çalışan ve Toplu İş Sözleşmesinden ( TİS ) yararlanan davacının işyerinde fiilen çalışmalarına devam ederken çıkış verildiği kısa bir süre sonra da aynı işyerine girişi yapılarak hileli girdi çıktı işlemine tabi tutulduğunu, TİS ile getirilen ücret zamlarından yararlandırılmadığı gibi almakta olduğu yevmiyesinden de mahrum bırakıldığını, işverenin maksadının kıdemli işçileri TİS ile verilen ücret zamlarından mahrum etmek ve yeni bir akitle işe başlamış gibi göstererek ücretlerini asgari ücret seviyesine düşürmek ayrıca kıdem süresini, parçalara bölerek kıdem tazminatını etkisizleştirmek olduğunu, yapılan muvazaalı girdi-çıktı işlem sonucunda ikramiye alacaklarının da tam olarak ödenmeyerek yıllık 120 yevmiye alacakları yerde 6×12=72 yevmiyeye düşürülerek mağdur edildiğini, ileri sürerek belirsiz alacak davası olarak işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir.

Davalı İşveren vekili, eski iş ilişkisinin tasfiye edilip yeni iş ilişkisi kurulduğunu, yanılma, aldanma veya korkutma sonucu oluşturulan işlemlerde bu durumun ortadan kalktığı tarihten itibaren 1 yıl içerisinde sözleşme ile bağlı olmadığını bildirmeyen tarafın sözleşme ile bağlı olacağını, hak düşürücü süre yönünden davanın reddinin gerekeceğini, alacakların bir kısmının zamanaşımına uğradığını, HMK 107 ve devamı gereğince davacının eski yevmiyesinive yeni yevmiyesini bildiğini, ikramiye sayısını da bilmekte olduğunu, bu durumda dava ettiği alacak miktarlarını hesaplaması mümkün ve kendisinden beklenebildiğini, bu davanın belirsiz alacak davası şeklinde açılamayacağını, hukuki yarar yokluğundan dolayı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

Yerel Mahkemece, işverenin fesih işleminin toplu iş sözleşmesinden yararlanmaya ilişkin düzenlemeleri dolanan, sadece görünürde bir işlem olduğu, taraf iradelerinin anlaşarak sözleşmeyi sona erdirme şeklinde olmadığı vedavacı işçi ile aynı durumdaki diğer işçilerin iş sözleşmelerinin kesintisiz devam ettiği kabul edilip, dava dilekçesinde davacı tarafından dava konusu alacağın belirsiz olduğunun belirtilmesi açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu göstermeyeceği, kısmi davaya konu edilen alacak da belirsiz alacak niteliğinde olması nedeniyle açılan davanın kısmi dava niteliğinde olduğu gerekçesiyle davalının ıslaha karşı zamanaşımı itirazı kabul edilerek davanın kabulüne karar verilmiştir.

Hükmün taraf vekillerinin temyizi üzerine;

Özel Dairece, hüküm yukarıda yazılı gerekçeyle bozulmuş, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hükmü temyize taraf vekilleri getirmiştir.

I- Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler aşamasında davacı vekilince verilen dilekçe ile işçilik alacaklarının belirsiz alacak davasına konu olup olamayacağı ile ilgili Yargıtay 9. Hukuk Dairesi ile 22. Hukuk dairesi kararları arasındaki içtihat farklılığının giderilmesi için İçtihatlarının Birleştirilmesi talebinde bulunulduğu bu nedenle görüşmelerin İçtihatların Birleştirilmesi talebinin sonuçlanmasına kadar ertelenmesi talep edilmiş ise de İçtihatların Birleştirilmesi talebinin Yargıtay Başkanlık Divanı tarafından henüz kabul edilip gündeme alınmamış olması nedeni ile görüşmelerin ertelenmesi talebinin reddine oybirliği ile karar verilmiştir.

II-İşin esasına gelince; direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; davanın kısmi dava mı, yoksa belirsiz alacak davası mı olduğu, fark ücret ile fark ikramiye alacaklarından oluşan alacakların belirsiz alacak türünde olup olmadığı buna göre davacının belirsiz alacak davası açmakta hukuki yararının bulunup bulunmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle belirsiz alacak davası ile kısmi davadan bahsetmekte yarar bulunmaktadır:

Kısmi dava, alacağın yalnızca bir bölümü için açılan dava olarak tanımlanmaktadır. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması” ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir ( Yargıtay HGK 02.04.2003 gün ve 2003/4-260 Esas 271 K. sayılı ilamı; Pekcanıtez; H./Atalay M./Özekes M.; Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 320; Kuru/Arslan/Yılmaz, Medeni Usul Hukuku, 22. Bası, s. 286 ).

Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109.maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği; İkinci fıkrasında ise; talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasızveya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra 01.04.2015 tarih ve 6644 sayılı Kanunun 4.maddesi ile yürürlükten kaldırılarak alacağın taraflar arasında tartışmasız ve belirli olup olmadığına bakılmaksızın kısmi dava açılması olanağı sağlanmıştır.

Belirsiz alacak davasına gelince, 6100 sayılı 107. maddesiyle, mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.

6100 sayılı Kanun’un 107. maddesine göre,

1-Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

2-Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

3-Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.” düzenlemesi ile belirsiz alacak davasına yer verilmiştir.

Bilindiği gibi 6100 sayılı HMK’nın 24. maddesinde düzenlenen tasarruf ilkesi gereği davacı, davasını açarken, talep ettiği hukuki korumanın ne olduğunu açıkça ifade etmesi gerekmektedir ( HMKm. 119/1 b. ğ ). Dava dilekçesinde talep sonucunun bulunmaması durumunda, hakim davacıya eksikliği tamamlaması için bir haftalık kesin süre verecek, bu süre içinde eksikliğin tamamlanmaması halinde dava açılmamış sayılacaktır ( HMK m. 119/2 ). Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu ve kısmi dava açmanın caiz olduğu durumlarda, davacı, talep konusunun sadece bir kısmı hakkında hüküm elde etmek üzere bir dava açabilir ( HMK m. 109 ). Böyle bir durumda, mahkeme, davacının hakkının aslında daha fazla olduğunu tespit etse bile, taleple bağlılık kuralı gereği, davada talep sonucu olarak gösterilen miktarı aşacak şekilde karar veremez ( Varol Karaslan, Medeni Usul Hukukunda Hakimin Davayı Aydınlatma Ödevi, Ankara 2013, s. 90 ).

Taleple bağlılık ilkesi, 6100 sayılı Kanunun 26. maddesinde düzenlenmiştir.Anılan Kanunun “Taleple Bağlılık İlkesi” başlıklı 26. maddesinde;

” ( 1 ) Hâkim, tarafların talep sonuçlarıyla bağlıdır; ondan fazlasına veya başka bir şeye karar veremez. Duruma göre, talep sonucundan daha azına karar verebilir.

( 2 ) Hâkimin, tarafların talebiyle bağlı olmadığına ilişkin kanun hükümleri saklıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Açıklanan yasal düzenlemeler ışığında eldeki davada, iddianın ileri sürülüş biçimi açısından somut olay değerlendirildiğinde:

Davacı vekili, dava dilekçesinin sonuç kısmında talep ettiği her alacak için bir miktar yazdıktan sonra parantez içinde “belirsiz” ibaresini kullanarak işçilik alacaklarının tahsilini talep etmiştir. Ayrıca yargılama sırasında alınan bilirkişi raporuna göre alacak miktarının artırılması talepli dilekçesinde ise “belirsiz alacak davasındaki” taleplerini artırdığını belirterek davasının belirsiz alacak davası olduğunu açıkça beyan etmiştir. Davacı vekilinin talebinin açıkça belirsiz alacak davası olduğu halde mahkemece davanın kısmi dava kabul edilerek karar verilmesi doğru değildir.

Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmede, dava dilekçesinde talep sonucunda kısmi miktar belirtilip yanına parantez içinde belirsiz kelimesini yazılmasının tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açıldığı anlamına gelmeyeceği, davacının belirleyebileceği kadar miktarı belirlemediği ve kalan miktarı belirlediğinde artırım dilekçesi vereceğinin dava dilekçesinde açıklanmadığı, talep sonucuna göre de belirsiz alacak davası türlerinden olan kısmi eda külli tespit davası olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığı için talep sonucuna göre kısmi dava olduğu anlaşılan davanın mahkemece baştan itibaren kısmi dava olarak görülmesi ve sonuçlandırılmasının doğru olduğu gerekçesi ile yerel mahkeme kararının onanması görüşü ileri sürülmüş ise de bu görüşler kurul çoğunluğu tarafından belirtilen nedenlerle kabul edilmemiştir.

Sonuç itibariyle, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

SONUÇ : Taraf vekillerinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma ilamında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, 17.06.2015 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY :

I. UYUŞMAZLIK:

Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlıkta temel sorun, Toplu İş Sözleşmesi kapsamında çalışan davacı işçinin girdi çıktı yapılarak kanuna aykırı olarak ücretinin düşürülmesi nedeni ile yaklaşık 5-6 yıl boyunca eksik ödenen ücretten dolayı oluşan fark ücret, fark ikramiye ile fark fazla mesai ücret alacaklarının;

1 ) Belirsiz alacak davası-kısmi dava konusu olup olmayacağı,

2 ) Alacakların davacı işçi tarafından belirlenebilir olup olmadığı,

3 ) Açılan davanın kısmi dava mı yoksa belirsiz alacak davası mı olduğu ve

4 ) Alacak belirli ise hukuki yarar şartının tamamlanabilir dava şartı olup olmadığı noktalarında toplanmaktadır.

Yerel mahkeme, dava dilekçesinde açıkça dava türü belirtilemeyen, ancak sonuç kısmında kısmi miktar yanında parantez içinde “belirsiz” ibaresi yer alan ve fazlaya ait hak saklı tutularak sadece belirtilen miktarın tahsili istenilen davada, alacağın belirsiz olduğunu kabul etmekle birlikte, davayı kısmi dava olarak nitelemiş ( Gerekçe: Dava açıldığı tarihte alacağın miktarı ve değerinin davacı tarafından tam ve kesin olarak belirlenmesi mümkün olmadığından işçilik alacaklarına ilişkin davanın HMK 107. Maddesinde düzenlenen belirsiz alacak ve tespit davası olarak açılabileceği gibi HMK 109. Maddesinde düzenlenen kısmi dava olarak da açılabilmesi mümkündür. Davanın belirsiz alacak davası olarak kabulü halinde ıslah zamanaşımı söz konusu olmayacak bedel artırımı şeklinde davaya devam edilecektir. Kısmi dava olarak kabulü halinde ise ıslah zamanaşımı sözkonusu olacaktır. Dava dilekçesinde davacı tarafından dava konusu alacağın belirsiz olduğunun belirtilmesi açılan davanın belirsiz alacak davası olduğunu göstermez, çünkü kısmi davaya konu edilen alacak da belirsiz alacak niteliğindedir. Bu nedenle dava dilekçesinde açılan davanın açıkça belirsiz alacak davası olduğunun ve dava konusu alacağın mahkemece tespitinin talep edilmesi gerekir. Bu nedenle açılan davanın kısmi dava niteliğinde olduğu kabul edilerek davalının ıslaha karşı zamanaşımı itirazı kabul edilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmesi gerektiği ) ve yargılama sırasında zamanaşımı savunmasına itibar ederek ve belirlenen miktarı ıslahı da dikkate alarak kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine ise Yüksek Yargıtay 22. Hukuk Dairesi; Dava dilekçesindeki açıklama ve talep sonucundaki belirsiz kelimesi ile yargılama sırasında artırım dilekçesine göre davanın belirsiz alacak davası olduğunun açık olduğu, kısmi dava olarak değerlendirilmesinin hatalı olduğu yönünde davacı temyizi yönünde bu nedenle bozma gerekçesi yapılırken, esasen davalı temyizi dikkate alınarak; “taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı tartışmalı ise de, salt söz konusu tartışmanın varlığının alacağı belirsiz hale getirmeyeceği, keza davacının, çalışma süresini ve ücretini belirleyebildiği, davacının ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğu, davacı işçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da aykırı olduğu, tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemenin mümkün olmadığı, davacının, dava konusu alacakların miktarlarının belirlenmesinde, işverenin elinde bulunan bilgi ve belgelere dayanmamakta, aksine işverence tutulan kayıtların muvazaalı olduğu gerekçesiyle nazara alınamayacağını iddia ettiği, işverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini ( belge ve bordro düzenleme gibi ) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermeyeceği, işçinin bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamayacağı, salt bilirkişi incelemesine gidilmesinin belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli olmadığı, objektif dava birleşmesi şeklinde açılan eldeki dava taleplerinin her birinin belirsiz alacak olup olmadığının ayrı ayrı değerlendirilmesine gelince: fark aylık ücret ve fark ikramiye alacakları hakkında, davacı tarafça, olması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarı esas alınarak yapılacak hesaplamayla, işverence öncesinde anılan alacaklar için yapılan ödemelerin mahsup edilerek fark tutarların hüküm altına alınmasının talep edildiği, davacının kendisine ödenen aylık ücret miktarını, alması gerektiğini iddia ettiği aylık ücret miktarını ve kendisine işverence yapılan ödemeleri belirleyebilecek durumda olduğu, anılan alacakların belirsiz alacak olmadığı, fark fazla çalışma ücreti alacağı bakımından ise, davacının talebi fazla çalışma sürelerinin hesaplanması değil, iddiasına göre esas alınması gereken aylık ücret miktarı nazara alınarak, işverence öncesinde ödenen fazla çalışma ücretlerine ilişkin fark alacakların hüküm altına alınmasının istendiği, bu alacak bakımından da, alacağın miktarını tam ve kesin olarak belirleyememe halinden söz edilemeyeceğinden, anılan alacağın da belirsiz alacak olmadığı, dava konusu edilen alacakların gerçekte belirlenebilir bir alacak olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri anlaşılmakla, hukuki yarar yokluğundan davanın reddi gerektiği” gerekçesiyle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.

Yerel mahkemece bozma sonrası yapılan yargılama sonunda, emsal Yüksek 9. Hukuk Dairesi Kararlarını da gerekçe göstererek, önceki gerekçelerle direnmiştir.

Kararın taraf vekilleri tarafından temyizi üzerine ise aynı gün emsal olarak incelenen ve mahkemelerce belirsiz alacak davası olarak nitelendirilen Kayseri 2 ( HGK. 2015/22-787 Esas vd esaslar ) ve 3. İş ( HGK. 2015/22-1051 Esas vd esaslar ) Mahkemelerinin alacağın belirsiz olması nedeni ile belirsiz alacak davası olarak açılabileceği yönündeki çoğunluk görüşünün aksine, kısmi dava olarak nitelendiren bu dava dosyalarında Kayseri 1. İş Mahkemesi’nin dosyaları Yüksek Genel Kurul’un çoğunluk görüşü ile bozulmuştur. Ancak;

* Davacı ve davalı temyizleri yanında,

* Belirli-belirsiz alacak mı,

* Kısmi dava mı belirsiz alacak davası mı,

* Hukuki yarar şartı tamamlanabilir dava şartı mı yoksa doğrudan reddi gerektiren dava şartı mıdır?

şeklinde ayrı ayrı oylama yapılmadığı için, çoğunluk görüşünün yüksek 22. Hukuk Dairesinin hangi bozma nedenine dayandığı, kararın davacı temyizi mi yoksa davalı temyizi yönünden bozulduğu anlaşılmamıştır. Emsal dosyalarda alacağın belirsiz olduğu yönünde görüş bildiren sayın üyelerin davanın belirsiz alacak davası olarak nitelenmesi ve davacı temyizi yönünden bozulması gerektiği yönünde oy kullandıkları izlenimi ortaya çıkmaktadır. Bu nedenle bozma çoğunluk görüşünün davanın belirsiz alacak davası olarak görülmesi gerektiği şeklinde değerlendirilmesi ve davacı temyizine yönelik olduğunun kabulü gerekecektir.

II: BELİRSİZ ALACAK VE KISMİ DAVA:

Uyuşmazlığın çözümü ve anlaşılması için Belirsiz Alacak Davası ve Kısmi Dava kavramları üzerinde normatif düzenlemeler de dikkate alınarak durmak gerekir.

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 107. maddesinde belirsiz alacak ve tespit davası başlığı altında yeni bir dava türüne yer verilmiştir.

Maddeye göre;

” ( 1 ) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.

( 2 ) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.

( 3 ) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir”.

Maddenin gerekçesine baktığımıza ise; bu davanın kabul edilmesinin “Türk hukukunda artık salt hukukî korumanın ötesine geçilerek “etkin hukukî koruma”nın gündeme gelmiş olmasının da bunu gerektirdiği açıklandıktan sonra “bilinmeyen bir alacak için dava açmaya zorlamak gibi, hak aramanın özüyle izah edilemeyecek bir yol ve aslında tarafın kendi ihmali ya da kusuru olmadığı hâlde bir yasakla karşılaşması gibi de bir engel söz konusu olduğu, oysa, hak arama özgürlüğünün, böyle bir sınırlamayı ve gerçek dışı davranmaya zorlamayı değil, gerçekten hakkı ihlâl edilen veya ihlâl tehlikesi altında olan kişiyi, mümkün olduğunca geniş şekilde korumayı amaçlamadığı, Belirsiz alacak davası veya tespit davası açılması hâlinde, alacaklı, tüm miktarı belirtmese dahi, davanın başında hukukî ilişkiyi somut olarak belirtmek ve tespit edebildiği ölçüde de asgarî miktarı göstermek durumunda olduğu, belirsiz alacakveya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu ( örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası ), baştan belirsiz olan alacak belirli hâle gelmişse, davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tâbi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsendiği, Miktarı belirsiz alacaklarda zamanaşımının dolmasına çok kısa sürenin var olduğu, hallerde yalnızca tespit yahut kısmi edâ ile birlikte tespit davasının açılabileceği genel olarak kabul edildiği, alacaklının, yalnızca edâ davası veya yalnızca tespit davası yahut kısmi edâ ile birlikte külli tespit davası açabilme seçeneklerine sahip olduğu” belirtilmiştir.

Belirtmek gerekir ki belirsiz alacak ve tespit davası, madde ve gerekçesi dikkate alındığında üç şekilde açılabilecektir.

1. Eda ( tahsil talebi ile ) davası niteliğinde belirsiz alacak davası.

2. Tespit niteliğinde belirsiz alacağı tespit davası ( Fıkra 3 ).

3. Kısmi eda ve külli tespit davası ( Ancak maddenin gerekçesinde bu davanın aynı zamanda kısmi eda ve külli tespit davası olarak açılabileceği belirtilmiştir. Bu aynı kanunun 109 maddesinde belirtilen kısmi dava türü gibidir. Ancak zamanaşımı bakımından sonuçları farklı kabul edilebilir ).

Davacı tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açtığında, davanın başında belirleyebildiği miktarı belirterek dava açmak zorundadır. Bu dava eda davası olmakla birlikte yargılama sırasında belirlenecek kalan miktar için tespit niteliğindedir. Yargılama sırasında davacı belirlenen bakiye miktarı davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi yasağına tabi olmadan harcını tamamlayarak hüküm altına alınmasını talep edebilecektir. Bu durumda alacağın tamamı hüküm altına alınacağından ilama dayalı icra takibi yapılabilecektir.

Kısmi eda ve külli tespit davası olarak açıldığında, davacının başlangıçta belirleyebildiği miktarı dava dilekçesinde belirtmesine gerek yoktur. Kısmi davada olduğu gibi istediği miktarda açabilir ve alacağın belirleyemediği kalan kısmının da tespitini isteyecektir. Bu durumda mahkeme ıslah yapılmadığı sürece kısmi olarak talep edileni tahsil, kalan kısmı ise tespit hükmü olarak hüküm altına alacaktır.

Ancak belirsiz alacak tespit davası niteliğinde açıldığında, sadece tespit hükmü kurulacak ve tespit kararı ile alacak tespit edilecektir. Bu karar tespit hükmü olduğundan ilamlı icraya konu olamayacaktır.

Aynı kanunun dava ve karar tarihinde yürürlükte olan 2. fıkrası dahil, kısmi dava ile ilgili 109. Maddesine göre ise;

” ( 1 ) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

( 2 ) Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz. ( Ki bu fıkra temyiz aşamasında kaldırılmıştır. 11.04.2015 tarihinde resmi gazetede yayımlanan 6644 sayılı kanun ile )

( 3 ) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez”.

Belirtilen düzenleme karşısında kısmi dava açılabilmesi için;

1 ) Talep konusunun niteliği itibari ile bölünebilir olması,

2 ) Talep konusunun miktarının, taraflar arasında tartışmalı veya açıkça belirli olmaması gerekir.

Her ne kadar 107.madde de belirtilmemiş ise de belirsiz alacak ve tespit davası açılabilmesi için kısmi dava başlığı altında düzenlenen HMK.’un 109/2 maddesinin dava tarihi itibari ile yürürlükte olması nedeni ile göz ardı edilmemesi gerekir. Zira hükme göre “Talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamaz”. Burada talep konusunun taraflar arasında belirli olması halinde kısmi dava açılamayacağı vurgulanmıştır. Kısaca davacı alacağı belirli değil ise belirsiz alacak ve tespit davası açabileceği gibi fazlaya ilişkin haklarını saklı tutarak kısmi dava da açabilecektir. Alacak miktarı belirli ise dava tarihi itibari ile kısmi dava veya belirsiz alacak ve tespit davası açılamaz.

O halde, davacı dava tarihi itibari ile alacak tartışmalı ve açıkça belirli değilse, belirsiz alacak davası ( ki her üç türü dahil ) yanında kısmi dava da açabilecektir.

Nitekim Yüksek Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, 27.02.2012 gün ve 2012/1756 Esas, 2012/5741 Karar sayılı kararında kısmi dava ile ilgili davada bunu kabul etmiş, direnme üzerine Yüksek Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’da 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı aynı gerekçeleri içtihat etmiştir.

Diğer taraftan; 6100 sayılı HMK. 119/1.ğ maddesi uyarınca “Dava dilekçesinin talep sonucu ( netice talep; istem sonucu ) bölümünde davacı, neye karar verilmesini ( davalının neye mahkûm edilmesini ) istiyorsa onu ( açık bir şekilde ) yazıp belirtmelidir”.

Talep sonucunun açık şekilde belirtilmesi ve yazılması ile mahkemenin ve uyuşmazlığa bakacak hakimin karar vermesi kolaylaştırılacaktır. En önemlisi mahkemece;

1 ) Davanın türü saptanacaktır.

2 ) Davanın kabulü halinde, mahkeme talep sonucunu aynen hüküm fıkrası olarak kararına yazabilecektir. ( Md. 297/1.ç ).

3 ) Talep edilenden, fazlasına karar verilemeyecektir ( Md. 26 ). Bu nedenle davacı, nelerin hüküm altına alınmasını ( davalının neye mahkûm edilmesini ) istediğini, açık ve noksansız bir şekilde dava dilekçesinin talep sonucu ( netice-i talep ) bölümünde bildirmelidir.

Talep sonucu açık değilse, mahkeme, davacıya talep sonucunu açıklattırmalıdır ( Md. 31 Hakimin aydınlatma görevi ).

Belirsiz Alacak Davası ile kısmi dava arasında ise iki önemli fark vardır.

a ) Davanın belirsiz alacak davası olarak açılması halinde bir ek dava veya aynı davada dava konusunun ıslah yolu ile arttırılması sözkonusu olmaz.

b ) Belirsiz alacak davasında miktar belirlendikten sonra, tamamının istenmesi halinde zamanaşımı defi dikkate alınmazken, kısmi davada kısmi olarak istenen dışında bakiye alacak miktarının ek dava açılarak veya ıslah sureti ile arttırılarak istenmesi halinde zamanaşımı defi ile karşı karşıya kaldığında, zamanaşımının dikkate alınması gerekecektir.

III: BİR ALACAĞIN BELİRLİ OLUP OLMADIĞI KRİTERLERİ;

Madde içeriğinden, en önemli kriter davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin;

a ) Davacının kendisinden beklenememeli ( gerçekten belirleyememeli-Sübjektif unsur ) veya )

b ) Bu ( objektif olarak ) olanaksız olmalıdır ( objektif unsur ).

Kanun sübjektif unsur yönünden belirlemede vekili değil, davacıyı esas almıştır. Önemli olan davacının dava konusu alacağı belirleyebilmesidir. Kaldı ki her davacının vekil tutma zorunluluğu da bulunmamaktadır.

Maddenin 2. fıkrasında açıkça karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı ve değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği belirtilmiştir.

6100 sayılı HMK.’un 107/2 maddesi ile ilgili olarak gerekçede şunlara yer verilmiştir.

Baştan miktar veya değeri tam olarak tespit edilemeyen bir alacak için, davacının böyle bir ihmal ya da kusurundan söz edilemez. Bu sebeple, belirsiz alacak veya tespit davası açıldıktan sonra, yargılamanın ilerleyen aşamalarında, karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delilerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu ( örneğin, bilirkişi ya da keşif incelemesi sonrası ), baştan belirsiz olan alacak belirli hale gelmişse, başında belirtmiş olduğu talebini artırabilmesi benimsenmiştir.”

Buradan hareketle dava konusu alacağın değeri veya miktarı karşı tarafın ( işverenin ) vereceği bilgi veya tahkikat aşamasında belirlenecek ( bilirkişiden hesap raporu alınması gibi ) ise alacağın dava açıldığında davacı tarafından objektif olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği kabul edilmelidir. Bu nedenle maddenin birinci ve ikinci fıkrasının birlikte değerlendirilmesi gerekir.

Nitekim İsviçre uygulamasına yer veren Onursal Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Başkanı Dr. Mustafa KILIÇOĞLU “Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi” adlı eserinde bunu açıkça ifade etmiştir. Davacının, dava açıldığı tarihte, talebinin sonucunu miktar olarak ifade edecek bilgisinin olmadığı; bu bilgiyi ancak karşı tarafın vereceği bilgi ya da tahkikat sonucu elde edebileceği durumlarda alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenmesinin imkansız olduğu ya da davacıdan beklenemeyeceği şartının gerçekleştiği kabul edilmektedir ( BGE 116 II 215,219E. 4.a; 131 III243,246 E. 5.1- Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 580. )

Talep sonucunun rakam olarak ifadesinin imkansızlığı, davacının tam olarak miktarını bilmediği ve bu bilgisizliğini davalının sahasında bulunan vakıalardan kaynaklandığı durumlarda söz konusudur. Davacıdan davanın açılmasından önce ücretini ödeyerek talep konusunun miktarının belirlemesi için ekspertizden rapor ve mütalaa alma, delil tespiti gibi yollara başvurması istenemez. Davacının alacağının miktar olarak tespiti, mahkeme tarafından yapılacak delil tespitine veya hesap verme ve bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek olduğu durumlarda, HMK. m 107 anlamında “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği” bir durum söz konusudur ( Kılıçoğlu, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu El Şerhi, Legal Yayınevi, İstanbul, 2012 s: 581 )

Bir alacağı belirli veya likit olması için, hesaplamaya ilişkin hesabın unsurlarının bilinmesi veya bilinmesinin gerekli olması gerekir. Kısaca davacının yalnız başına ne kadar alacaklı olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir (HGK. 14.07.2010 gün ve 2010/19-376 E, 2010/397 K ). Bu koşullar yoksa, likit bir alacaktan söz edilemez. İşçilik alacaklarına hizmet süresi ve ücret işçilik alacaklarında hesabın unsurlarıdır. Bu unsurların tartışmalı veya belirlenmesinin davacıdan beklenmemesi, alacağı belirsiz kılar.

Bu anlamda dava konusu alacak miktarının veya değerinin belirlenmesi yargılama sırasında başka bir olgunun ( ki bu işçilik alacakların çalışma olgusu, tazminat ve alacaklara esas süre ve ücret yönünden kendini gösterir ) tespitini gerektirdiği durumlarda alacak belirsiz ve tartışmalı kabul edilmelidir. Zira alacakların belirlenmesine esas süre ve ücret özü itibari ile tespit içermekte ve başlı başına tespit davasının konusu olup, alacak ve tazminatın belirlenmesinin önemli unsurlarıdır. Alacağın belirlenebilmesi için de süre ve ücretin tam olarak bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması gerekir. Bu unsurlar tartışmalı ise ve davacı tarafından HMK.’un 107. Maddesindeki gerekçede belirtildiği gibi tam ve kesin olarak belirlenemiyor ise alacak belirsizdir ve bu alacak kısmi dava veya belirsiz alacak davasına konu edilebilecektir.

Kural olarak kişinin alacağını belirleyebilmesi için, aynı zamanda belgeye bağlama yetkisinin olması gerekir. Oysa iş ve sosyal güvenlik hukukunda belgeye bağlama görev ve yetkisi işçide değil, işverendedir. Uyuşmazlık konusu yapılmayan ve olağan bir yaşamda belgeye bağlama görev ve yetkisi olmayan işçiye, sen dava açarken alacağını belirleyebilirsin demek, yasa ile verilmeyen yükümlülüğün verilmesi anlamına gelir ki bu bir çelişkidir.

4857 sayılı İş Kanunundaki bu yöndeki hükümlere bakılırsa;

Madde 8/3: “Yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve varsa ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür”.

Madde 32: “Ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkak kural olarak, Türk parası ile işyerinde veya özel olarak açılan bir banka hesabına ödenir. … Çalıştırdığı işçilerin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını özel olarak açılan banka hesapları vasıtasıyla ödeme zorunluluğuna tabi tutulan işverenler veya üçüncü kişiler, işçilerinin ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkaklarını özel olarak açılan banka hesapları dışında ödeyemezler.

Madde 37: “İşveren işyerinde veya bankaya yaptığı ödemelerde işçiye ücret hesabını gösterir imzalı veya işyerinin özel işaretini taşıyan bir pusula vermek zorundadır. Bu pusulada ödemenin günü ve ilişkin olduğu dönem ile fazla çalışma, hafta tatili, bayram ve genel tatil ücretleri gibi asıl ücrete yapılan her çeşit eklemeler tutarının ve vergi, sigorta primi, avans mahsubu, nafaka ve icra gibi her çeşit kesintilerin ayrı ayrı gösterilmesi gerekir”.

Madde 67: “Günlük çalışmanın başlama ve bitiş saatleri ile dinlenme saatleri işyerlerinde işçilere duyurulur”.

Madde 75: “İşveren çalıştırdığı her işçi için bir özlük dosyası düzenler. İşveren bu dosyada, işçinin kimlik bilgilerinin yanında, bu Kanun ve diğer kanunlar uyarınca düzenlemek zorunda olduğu her türlü belge ve kayıtları saklamak vebunları istendiği zaman yetkili memur ve mercilere göstermek zorundadır”.

Bu bağlamda iş görme edimleri türünde olan vekalet aktinde vekil, serbest meslek makbuzu ile alacağını belgeye bağlar. Bu nedenle de alacağını belirleyebilmektedir. Keza eser sözleşmesinde, eseri yapan, bunun bedelini belgeye bağlayarak karşı taraftan isteyebilir. Eser sahibi için alacağı belirlidir.

Ancak iş sözleşmesinde iş görme edimini yerine getiren işçi açısında belgeye bağlama yetkisi ve yükümlülüğü yoktur. İşte bu ilke ( belgeye bağlama ) nedeni ile işçilik alacakları belirsiz alacak davası konusu yapılmaktadır. Kısaca işçinin alacağını belirleyebilmesi için işveren tarafından yasaya uygun belgelerin verilmesi gerekir. İşveren bu yasal yükümlülüklerini yerine getirmemiş ve işçi işverenin elindeki kayıtlara dayanarak alacağını talep etmiş ise alacağın belirsiz olduğunun kabulü kaçınılmazdır.

Dava konusu alacak karşı tarafın vereceği bilgi veya belgelerle belirlenecekse, alacak belirsiz kabul edilmelidir. Karşılaştırmalı hukukta geçerli olan bu kriter 107. maddenin 2. fıkrasının başlangıcında “karşı tarafın vereceği bilgi sonucu” yargılama sırasında belirlenme olarak kabul edilmiştir. Örneğin yıllık ücretli izin alacağı, izin defterinin; fazla mesai ve tatil çalışmaları kayda dayandığında puantaj ( işe devam çizelgeleri ) kayıtlarının işveren tarafından sunulması ile belirlenebilecektir. İş Hukukunda maddi hukuk kuralları içinde işverene kayıt tutma yükümlülüğü getirilmiştir ( Maddeler yukarda belirtilmiştir ). Bu belgelerle ilgili yükümlülükleri yerine getirmeyen işverenin açılacak davada alacağın belirlenebilir olduğu savunması yerinde olmayacaktır. İşçinin alacağının belirlenmesi kayda dayandığında, kayıtlı belgeleri sunmayan veya işçiye vermeyen işveren, belirsiz alacak davası açılmasının sonuçlarına katlanmak zorundadır.

Yargılama ( tahkikat aşamasında ) sırasında hesap raporu alınmasını gerektiren her alacak belirsiz kabul edilmelidir. Davacının talep ettiği dava konusu alacağın miktarı veya değeri belirli ise hesap raporu alınmasına da gerek yoktur. Zira bu durumda hak kazanma veya ispat olgusu ayrık olmak üzere tartışmalı bir alacaktan söz edilemez. Zaten kanunun 107/2 maddesinde bu olgu “tahkikat sonucu belirlenme” olarak vurgulanmıştır. İş uyuşmazlıklarında genel olarak alacağın kesin ve net tutarı, ancak bir yargılama sürecinden ve hesap raporu sonra tam olarak tespit edilebilmektedir. Bu anlamda kıdem, ihbar ve kötüniyet tazminatı giydirilmiş ücretten hesaplanır. Giydirilmiş ücrete işçinin çıplak ücreti yanında, ücret eklentileri ve sosyal yardımlar dahil edilir. ( Y.HGK. 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 E, 2012/715 K ). Ayrıca belirtmek gerekir ki davacıdan davanın açılmasından önce ücretini ödeyerek talep konusunun miktarının belirlemesi için ekspertizden rapor ve mütalaa alma, delil tespiti gibi yollara başvurması istenemez. Davacının alacağının miktar olarak tespiti, mahkeme tarafından yapılacak delil tespitine veya hesap vermeve bilgi vermeye yönelik müstakil bir davanın açılmasına gerek olduğu durumlarda, HMK. m 107 anlamında “Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği” bir durum söz konusudur.

Hakimin takdiri veya yasal nedenlerle indirim yapılarak alacak miktarı veya değerinin belirlenmesi halinde alacak belirsizdir ( Y. 9. HD. 27.02.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Kararı ).

Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin kısmi dava ile ilgili verdiği bu ölçütleri kabul eden Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 17.10.2012 gün ve 2012/9-838 Esas, 2012/715 Karar sayılı kararında “İşçilik alacaklarının özelliği de dikkate alınarak, bu alacaklarda, talep konusunun miktarının taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli olduğunu söylemek mutlak olarak doğru olmadığı gibi, aksinin kabulü de doğru olmayacağını, talep konusu işçilik alacakları belirli olup olmadığının somut olayın özelliğine göre değerlendirilmesi ve sonuca gidilmesinin daha doğru olacağını” açıkça belirmiştir. Bu doğru bir tespittir. Ancak bir alacağın veya davanın belirsiz olup olmadığı ancak dilekçeninverilmesinden sonra ortaya çıkar. Çünkü talep sonucunun miktarı dava esnasında açıklığa çıkar. Belirsiz alacak davasında davacı, talep sonucunun miktarının belirlemenin verilecek bir bilgiye veya toplanan deliller sonucuna bağlı olduğunu bildirmelidir ( Prof. Dr. Peter Gottwald. Belirsiz Alacak Davası Tebliği. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı-X Ekim 2012. İzmir. S:30 )

Aynı toplantıda tebliğ sunan Prof. Dr.İsaak Meer ise tebliğinde; Belirsiz alacak davasının “davacı tarafın yargılamanın başında miktarını hiç belirleyemediği veya aşırı masraflarla belirleyebildiği alacaklarda masraf riskini azaltmaya yönelik bir araç” olarak tanımlandığını belirtikten sonra;

1. Davalının maddi hukuksal bilgi verme yükümlülüğünü yerine getirmez ise davacının alacağı belirleyebilmesinin kendisinden beklenmeyeceği bir imkansızlık olacağını,

2. Delillerin sunulmasından sonra değerlendirmenin yapılacağı davalardaki taleplerin, ispat yargılamasından sonra belirlenebilen alacakların

3. Mahkeme kararının alacağın kapsamını öngörmediği durumlarda belirlemenin yapılamayacağı alacakların ve

4. Takdiri indirim uygulanan alacakların belirsiz olduğunu ileri sürmüştür.

Belirsiz Alacak Davasının etkin koruma olarak getirdiklerine gözatmak gerekirse;

* Maddi hukuk tarafından öngörülen sübjektif hakların gerçekleşmesini sağlar.

* Hak arama özgürlüğüne hizmet eder.

* Usul ekonomisine hizmet eder.

* Davacının yüksek yargılama giderlerine katlanma riskini azaltır.

* Dava konusu hakkın zamanaşımına uğrama riskini azaltır.

* Ve en önemlisi belirsiz alacak davası ile karşılaşmak istemeyen işvereni kayıt tutmaya zorlar.

Usul kurallarının maddi hukuk için araç olduğu, ( Maddi hukuk içinde gerçekleşen hakkın talep edilebilirliğini, tespitini belirli kurallara bağlayan hukuk dalı ) unutmamak gerekir. O nedenle iş yargılaması ve bu anlamda Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun iş ve sosyal güvenlik hukukuna hizmet ederken, bu hukukun ilkelerini de gözardı etmemelidir.

Belirsiz alacak davası, silahların eşitliği ilkesine aykırıdır. İş hukukunda da sosyal ve ekonomik açıdan güçlü olan ve talimat veren işveren ile ekonomik yönden güçsüz olan ve hukuki ve kişisel olarak işverene bağımlı çalışan işçi, eşit konumda değildir. Bu eşitsizliğin yargılamaya ilişkin kuralların uygulanmasında dikkate alınmama olanağı yoktur. Zayıfın korunması, temel bir ilkedir ve yargılama hukukunda, özellikle iş yargılamasında önemli bir yer tutmaktadır.

Diğer taraftan işçinin iş yargılamasının temel ilkelerinden olan ucuzluk ilkesi kapsamında yargılama harç ve giderlerinden de korunması gerekir. İşte belirsiz alacak davası açması, işçiye bu güvenceyi sağlamaktadır. İşçi belirsiz alacak davasının getirdiği bu kanunun gerekçesinden belirtildiği gibi bu etkin hukuki korumadan faydalandırılmalıdır.

IV. HUKUKİ YARAR ŞARTI TAMAMLANABİLİR DAVA ŞARTIDIR.

6100 sayılı HMK.’un 114. Maddesinde davacının dava açmakta hukuki yararının bulunması, dava şartı olarak belirtilmiştir. Belirsiz alacak ve tespit davasında, kanun açıkça alacak miktarının veya değerinin belirlenememesi veyaolanaksız olması halinde, davacının belirsiz alacak davası açmasında hukuki yararının varsayılacağını öngörmüştür. Kısaca dava açıldığında alacak belirli değil veya tartışmalı ise, belirsiz alacak ve tespit davası açılması için hukuki yarar vardır. Takip eden 115/2 maddedeki kurala göre ise “Mahkeme, dava şartı noksanlığını tespit ederse davanın usulden reddine karar verir. Ancak, dava şartı noksanlığının giderilmesi mümkün ise bunun tamamlanması için kesin süre verir. Bu süre içinde dava şartı noksanlığı giderilmemişse davayı dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddeder”. Düzenleme gereğince, eksik olan bir dava şartı, belirli bir süre verilerek giderilebilecek ise, hakim tarafından eksikliğin giderilmesi için kesin süre verilmesi gerekir. Bu süre içinde dava şartı eksikliği tamamlanmaz ise dava, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddedilmelidir ( Y. 19. HD. 16.01.2014 gün ve 2013/17366 Esas, 2014/1329 Karar., Y. 9. HD. . 27.02.2012 gün ve 2012/1757 Esas 2012/5742 Karar )

İsviçre Hukukunda da şartları oluşmadığı halde belirsiz alacak davası açılması giderilebilir dava şartı olarak kabul edilmektedir ( Prof. Dr. İbrahim Ercan. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na göre Belirsiz Alacak Davası tebliği. Medeni Usul ve İcra İflas Hukukçuları Toplantısı-X Ekim 2012. S: 155 )

V. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:

1. Davacının dava konusu ettiği fark alacakların belirsiz veya kısmi dava konusu edilip edilmeyeceği, kısaca alacağın belirli olup olmayacağı sorunu:

Davacı işçi sendika üyesi olup, işveren çıktı – girdi yapmak suretiyle düşük ücretle işe almış ve işçi yine toplu iş sözleşmesi kapsamında çalışmıştır.

Temel sorun işverenin toplu iş sözleşmesi düzeni olan işyerinde çıktı – girdi yaparak ücretlerde indirim yapıp yapamayacağı noktasındadır. Davacı davalı işverenin muvazaalı ve kanunun emredici hükümlerine aykırı olarak ücreti düşürdüğünü, bu nedenle yaklaşık 6 yıl kadar ücret ve ikramiyelerini eksik aldığını belirterek fark ücret ve ikramiye alacağı talep etmektedir. Burada davacının ispat etmesi gereken, işverenin ücret düşürmesinin muvazaalı olduğuve bu işleminin yasaya aykırı olduğudur.

İşveren uygulamaları çok sayıda işçi bakımından 2006, 2007 ve 2008 yıllarında gerçekleşmiştir. İşçi ücretlerinden yapılan indirim ardından işçiler uzun yıllar çalışmaya devam etmişler ve birbiri ardına toplu iş sözleşmelerinden yaralanmışlardır. Ancak çıktı – girdi anında düşürülen ücretleri sebebiyle yapılan ödemelerin eksik olduğu iddialarıyla bu davaları açmışlardır.

Dosya içerisinde mevcut Toplu İş Sözleşmesinin 35. maddesinde 01.03.2006 tarihinde %6 oranında, 01.09.2006 tarihinde %6 oranında 01.04.2007 tarihinde %4 oranında, 01.10.2007 tarihinde %5 oranında, 01.04.2008 tarihinde %4 oranında, 01.10.2008 tarihinde %4 oranında, 01.04.2009 tarihinde %4 oranında, 01.10.2009 tarihinde %4 oranında, 01.04.2010 tarihinde %4 oranında ücret zammı yapılacağı, 40.maddesi gereğince aylık 10 yevmiye ikramiye ödeneceğinin, 01.04.2007 tarihinden sonra işe giren ve sendikaya üye olan işçilere her bir sözleşme yılı için 72 yevmiye her ay 6 günlük yevmiye üzerinden ikramiye ödeneceğinin kararlaştırıldığı görülmüştür.

Davacı işçi, ücretin düşürülmesinin yasal olmadığını ileri sürerek, TİS deki ücret zamları işletilerek belirlenecek ücrete göre fark taleplerde bulunmuştur.

Mahkemece resen bir hesaplama yapılamamış ve bilirkişi hesap raporuna ihtiyaç duyulmuştur. Fark ücret ve ikramiye ise muhasebe işlemi gerektirmekte olup, alacağı gerçek ücret zam oranları uygulanarak belirlenecek ve bordro ile ödenen mahsup edilip fark bulunacaktır. Farkın bulunması ise belgeleme yükümlüsü olan işverenin sunacağı bordrolar ile hesaplanacaktır. Zira bordro düzenleme ve saklama yükümlüsü işverendedir. Kısaca davacının fark alacağı işverenin sunacağı bordrolara göre belirlenecektir. Zaten mahkemede bu yöntemi takip etmiş, bordrolar ibrazından sonra hesap raporu almış ve buna göre karar vermiştir. Hesap raporu almadan karar vermesi de olanaksızdır.

Alınan hesap raporunda, işçinin temel ücretinin düşürülmediği varsayılarak toplu iş sözleşmelerinde her ay için öngörülen zam oranları eklenerek dönemsel ücretler belirlenmiş ve zamanaşımı define göre hak kazanılabilecek tutarlar belirlenmiştir.

İşçinin ilk başlangıç ücretini bildiği ve toplu iş sözleşmesine dayanan ücret artışlarını hesaplayabildiği bir an için varsayılsa dahi, fark hesapları için işveren uhdesinde olan belgelere ihtiyaç vardır. Yıllar içinde işçiye her ay ne kadar ücret, ne kadar ikramiye ve ne kadar fazla çalışma ödendiği işçi tarafından bilinmeli ki aradaki fark hesaplanabilsin. Somut olayda işverence işçiye her ay düzenli olarak ücret bordroları ile ödeme belgelerinin verildiği kanıtlanamamıştır.

İşyerinde personel uzmanı, muhasebeci veya avukat statüsünde çalışmayan bir işçinin yıllar içinde her 6 ayda gelen ücret artışlarını doğru şekilde uygulaması ve 107 maddenin gerekçesinde belirtildiği şekilde alacağını “tam olarak ve tamamen” belirleyebilmesi olanaklı değildir. Bunun için işverende bulunan bordroların dosyaya sunulması gerekir. Zaten davacıda açıkça delil listesinde işyeri şahsi sicil dosyası ve bordrolara dayanmıştır. Davacının bu bordrolar olmadan fark alacaklarını hesaplaması olanağı yoktur. Zira bankaya yatan ücret, çıplak ücret olmayıp, ücretin ekleri, sosyal yardımlar vardır. Bu ödemelerin bir kısmı çıplak ücrette, bir kısmı ise giydirilmiş ücrete dikkate alınacak ödemelerdir. Bu ödemelerin ayrıştırılması için bordroların dosyaya sunulması gerekir ve bu belgelerde işverendedir.

İşverene karşı son derece zayıf konumda olan, işverenin ücret düşürme işlemine karşı çıkamayan bir işçinin, kendisine verilmeyen, işveren uhdesindeki belgelere göre tam bir hesaplama yaparak dava açmasını beklemek doğru bir yaklaşım değildir. Aksine etkin korunması gereken işçinin belirsiz alacak davasından yararlandırılması gerekir. Mahkemenin bu yöndeki değerlendirmesi isabetli olup, davalının bu yöndeki temyizinin reddi gerekir.

2. Açılan dava kısmi dava mı belirsiz alacak davası mıdır?

Dava dilekçesinde talep sonucuna baktığımızda, davacı kısmi miktar belirtmiş ve bu miktarın yanına parantez içinde belirsiz kelimesini yazmıştır. Talep sonucuna baktığımızda, davacı tahsil amaçlı belirsiz alacak davası açmamıştır. Zira belirleyebileceği kadar miktarı belirlememiş ve dava dilekçesinde açıkça kalanı belirlediğinde artırım dilekçesi vereceğini de açıklamamıştır.

Bu davanın belirsiz alacağın diğer türlerinden olan kısmi eda külli tespit davası olarak değerlendirilmesi olanağı da talep sonucuna göre olanaklı değildir. Zira kısmi miktarın tahsili dışında kalan ve belirlenecek alacağın tespiti açıkça istenmemiştir.

Davanın talep sonucuna göre açıkça kısmi dava olduğu açıktır. O nedenle mahkemece baştan itibaren kısmi dava olarak görülmesi ve sonuçlandırılması doğrudur. Davacı vekilinin belirsiz kelimesini kullanması, o tarihte yürürlükte bulunan HMK. 109/2 maddesi uyarınca belirli alacakta kısmi dava açamayacağını öngörmesinden kaynaklanmaktadır. Bu nedenle mahkemenin bu yöndeki direnmesi yerindedir. Davacı vekilinin temyizi doğru değildir.

3. Hukuki yararın gerçekleşip gerçekleşmediği sorunu;

Bir an için fark alacakların belirlenebilir olduğu kabul edilse bile, alacaklar yargılama sonucunda bilirkişi raporu ile belirlenmiş ve ıslah sureti ile artırılarak talep edilmiştir. Hukuki yarar şartı gerçekleşmiştir. Usul ekonomisi ilkesi uyarınca da alacakların esastan hüküm altına alınması doğrudur. Yüksek 22. Hukuk Dairesinin bu yöndeki bozması da yerinde değildir.

Sonuç olarak açıklanan gerekçelerle Yüksek Yargıtay Genel Kurulu’nun çoğunluk görüşüne katılınmamıştır.

KARŞI OY :

Yerel mahkeme, dava konusu alacakların HMK’nun 107. maddesi gereğince belirsiz alacak davası olarak veya HMK’nun 109. maddesi gereğince kısmi alacak davası olarak açılabileceğini; somut olayda davanın belirsiz alacak davası olarak açılmadığını, kısmi alacak davası olarak açıldığını, belirterek; buna göre karar vermiştir.

Özel daire ise, davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı yönünde şüphe olmadığını, yerel mahkemece bu şekilde açılmış olan davanın kısmi alacak davası olarak nitelendirilemeyeceğini ve ayrıca dava konusu alacakların belirsiz alacak olarak dava ve talep edilemeyeceğini, belirterek; yerel mahkeme kararını bozmuştur.

Hukuk Genel Kurulu’nda çoğunluk görüşüyle aynı gün gündemin 1-2-4. sırasında kayıtlı dosya gruplarında dava konusu alacakların belirsiz alacak davasına konu olabileceği gerekçesiyle yerel mahkeme kararlarının onanmasına karar verildiği halde, yukarıda açıklanan ve gündemin 3. sırasında kayıtlı dosya gruplarında yerel mahkeme kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Bu farklılığın nedeni, yerel mahkemece belirsiz alacak davası olarak açılan davanın kısmi alacak davası olarak vasıflandırmasının doğru görülmemiş olmasıdır.

Bu gerekçeyle bozma yapılınca dava konusu alacağın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılamayacağının incelenmesine gerek kalmamıştır.

Yerel mahkemenin kararı davanın belirsiz alacak davası olarak karara bağlanması için bozulmuştur.

Gündemin 1-2-3-4. sırasındaki dosya gruplarının birbirine benzemesine rağmen Hukuk Genel Kurulu çoğunluğu tarafından gündemin 1-2-4. sırasındaki dosya grupları ile 3. sırasındaki dosya grupları için çelişkili ( birbirine aykırı ) oy kullandığı gibi bir yanlış anlamaya yer verilmemesi için gerekçeli karar yazımında bu ayrıntıya yer verilmesi gerektiği düşünülmektedir.

Başkanlığınızın zorlu görevine mütevazi bir katkı olarak bu görüşümün dikkate alınmasını yüksek takdirlerinize saygı ile arz ederim.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/21-62

K. 2015/1719

T. 19.6.2015

• İŞ KAZASINDAN KAYNAKLI MADDİ VE MANEVİ TAZMİNAT İSTEMİ ( Davalı Vekili Islah Talebini Kabul Etmediklerini Bildirdiği Ancak Islahla Artırılan Miktar Yönünden Açıkça Zamanaşımı Definde Bulunmadığı – Özel Daire “Zamanaşımı Defi Sebebiyle Islahen İstenilen Miktarın Reddi Gerektiğine” İlişkin Bozma İlamı Maddi Hataya Dayalı Olduğu )

• AÇIKÇA ZAMANAŞIMI DEFİNDE BULUNMAMA ( ( İş Kazasından Kaynaklı Maddi ve Manevi Tazminat İstemi – Davalı Vekili Islah Talebini Kabul Etmediklerini Bildirdiği Ancak Zamanaşımı Definde Bulunmadığı/”Zamanaşımı Defi Sebebiyle Islahen İstenilen Miktarın Reddi Gerektiğine” İlişkin Bozma İlamı Maddi Hataya Dayandığı – Direnme Kararı Doğru Görüldüğü )

• MADDİ HATAYA DAYALI BOZMA İLAMI ( İş Kazasından Kaynaklı Maddi ve Manevi Tazminat İstemi – Davalı Vekili Islah Talebini Kabul Etmediklerini Bildirdiği Ancak Islahla Artırılan Miktar Yönünden Açıkça Zamanaşımı Definde Bulunmadığı/Özel Daire “Zamanaşımı Defi Sebebiyle Islahen İstenilen Miktarın Reddi Gerektiğine” İlişkin Bozma İlamı Maddi Hataya Dayandığı )

• ISLAH EDİLEN MİKTAR ( Davalı Vekili Islah Talebini Kabul Etmediklerini Bildirdiği Ancak Zamanaşımı Definde Bulunmadığı – “Zamanaşımı Defi Sebebiyle Islahen İstenilen Miktarın Reddi Gerektiğine” İlişkin Bozma İlamı Maddi Hataya Dayandığı/Dosyanın Esası İncelenmek Üzere Özel Daireye Gönderileceği – İş Kazasından Kaynaklı Tazminat İstemi )

1086/m.83

818/m.125,133/2,135/1

6098/m.146

ÖZET : Dava; iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Somut olayda; davalı vekili davacı vekilinin ıslah talebini kabul etmediklerini bildirmiş ancak ıslahla artırılan miktar yönünden açıkça zamanaşımı definde bulunmamıştır. Görüldüğü üzere Özel Dairenin davacının ıslahla arttırdığı maddi tazminat istemi yönünden davalı vekili tarafından zamanaşımı def’inde bulunduğu kabul edilerek ıslahen istenilen miktara ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiğine yönelik bozma ilamının maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmaktadır. Ne var ki, Özel Daire işin esasını incelememiş bulunduğundan, işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Yahyalı Asliye Hukuk Mahkemesince ( iş mahkemesi sıfatıyla ) davanın kabulüne dair verilen 13.12.2012 gün ve 1997/59 E.-2012/229 K. sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 21.Hukuk Dairesinin 07.05.2013 gün ve 2013/2885 E.-2013/9152 K. sayılı ilamı ile;

( … 1- )Dosyadaki yazılara toplanan delillere ve hükmün dayandığı yasal gerektirici nedenlere göre davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine,

2- )Dava, iş kazasına uğrayan davacının maddi ve manevi zararlarının giderilmesi istemine ilişkindir.

Mahkeme, davacının maddi tazminat talebinin kabulü ile, maddi tazminatın 200,00 TL’lik kısmının dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile; 15.780,96 TL’lik kısmının ise ıslah tarihinden ( 26/06/2012 ) itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine, davacının manevi tazminat isteminin kabulü ile, davacı için 300,00 TL’nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı taraftan alınarak davacı tarafaverilmesine, karar verilmiştir.

Dosya kapsamındaki kayıt ve belgelerden,davaya konu 02.09.1996 tarihinde meydana gelen zararlandırıcı olayın Kurum tarafından iş kazası olarak kabul edildiği,davacının Kurumca kabul edilmiş maluliyet oranının %7.2 olduğu,hükme esas alınan ve oluşa uygun bulunan kusur raporunda %70 oranında davalı işverenin, %30 oranında ise davacı işcinin kusurlu olduğunun açıklandığı, 26.03.1997 tarihinde 200,00 TL miktarlı açılan kısmi maddi tazminat davasında müddeabihin 26.06.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile 15.780,86 TL artırıldığı, ıslahen artırılan maddi tazminat kısmı için davalı vekilince süresinde zamanaşımı def-i’nde bulunulduğu anlaşılmıştır.

Uyuşmazlık bu tür davalarda gerek 818 sayılı B.K.’nun 125. maddesi gereğince gerekse 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146.maddesinde belirtilen 10 yıllık zaman aşımı süresinin hangi tarihte başlatılması gerektiği noktasında toplanmaktadır.

Uygulama ve öğretide kabul edildiği üzere, zamanaşımı failin ve zararın öğrenildiği tarihten başlatılmalıdır. Zarar görenin zararı öğrenmesi demek, zararın varlığı, mahiyeti ve esaslı unsurları hakkında bir dava açma ve davanın gerekçelerini göstermeye elverişli bütün hal ve şartları öğrenmiş olması demektir.

Hal böyle olunca, davacı tarafından 02.09.1996 tarihinde meydana gelen haksız fiile ilişkin maddi tazminat isteminin 26.06.2012 tarihinde ıslahen artırılması üzerine, süresi içerisinde davalı vekili tarafından ileri sürülen zamanaşımı def’i’nin kabul edilerek ıslahen istenilen miktara ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, ıslahen istenilen miktarı da kapsar biçimde maddi tazminat talebinin kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir

Mahkemece bu maddi ve hukuki olgular nazara alınmaksızın yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir.

O halde davalının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır… ),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, iş kazasından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir.

Davacı vekili; davacının davalıya ait maden ocağında çalışmakta iken 02.09.1996 tarihinde maden sökerken ayağına taş düşmesi neticesinde ayağının kırıldığını, bu nedenle davacının iş göremez olduğunu, sürekli hastaneye gidip geldiğini, davalı işverenin hiç bir yardımda bulunmadığını, davalı işverenin ilgisiz davranmasının davacıyı derinden üzüldüğünü, sakat kalması nedeniyle başka bir işe giremediğini, iş kazasında davacının herhangi bir kusurunun olmadığını, tamamen işverenin kusurlu olduğunu, işverenin gerekli önlemleri almadığını belirterek dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 300.000.000 TL ( eski ) ( 300YTL ) manevi tazminat, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 200.000.000 TL ( 200YTL ) maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir

Davacı vekili 26.06.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile; 200 YTL miktarındaki maddi tazminat talebini bilirkişi raporu doğrultusunda 15.780,86 YTL olarak ıslah ettiklerini bildirmiştir.

Davalı vekili; davacının iddia ettiği gibi davalı işyerinde çalışırken davacının davalının kusuru sebebiyle ayağına taş düşüp yaralanmadığını, davalı şirketin bu konuda kusurunun bulunmadığını, davalı şirketin gerekli tedbirleri almasına rağmen davacının kendi kusuru ile meydana gelen olay neticesinde yaralandığını, olaydan sonra davacıya yaralanmasından sonra her türlü maddi yardımın yapıldığını, istenen tazminat miktarının çok fazla ve sömürü amacına yönelik olduğunu, davacının çalışması için engelinin bulunmadığını ileri sürerek davanın reddini savunmuştur.

Davalı vekili 04.10.2012 tarihli oturumda davacı vekilinin ıslah talebini kabul etmediklerini, ıslahın süresinde yapılmadığını bildirmiştir.

Mahkemece; davalıya ait işyerinde davacı D.. A..’ün ayna ustası olarak 02/09/1996 tarihinde 08:00-17:00 vardiyasında saat 15:00 sularında 1 no’lu ocağa ait kuyuda 7-8 metrelerde çalışmaktayken 30 kg ağırlığında bir kütlenin düşmesi suretiyle ayağına çarpması sonucu sağ ayak bileğinin kırılması ile neticelenen iş kazasının meydana gelmesinde 10.11.2004 havale tarihli denetime elverişli bilirkişi raporuna göre davalının %70, davacının ise %30 oranında kusurlu olduğu ayrıca 05.06.2012 havale tarihli denetime elverişli hesap bilirkişisi raporunda davacının %7,2 maluliyet oranı, yaşı, aktif çalışma süresi ve kusur durumu da dikkate alınarak yapılan hesaplama sonucu davacının 15.980,86 TL maddi tazminata hak kazandığı ve manevi tazminat konusunda takdirin mahkemeye ait olduğunun belirtildiği, davalının kusur oranının davacıdan fazla olduğu da nazara alınarak davacının ıslah ile artırılan 15.980,86TL maddi tazminat ve 300 TL manevi tazminat taleplerinin kabulüne dair verilen karar, davalı vekilinin temyizi üzerine; Özel Dairece yukarda başlık bölümünde metni aynen yazılı olan karar ile bozulmuş; mahkemece, önceki gerekçeler tekrar edilip genişletilerek direnme karar verilmiştir.

Direnme kararını davalı vekili temyize getirmektedir.

Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; iş kazası nedeni ile maddi ve manevi tazminat istemli açılan davada davacı vekilinin 26.06.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile talep ettiği maddi tazminat için zamanaşımının gerçekleşip gerçekleşmediği noktasında toplanmaktadır.

Konunun aydınlatılması yönünden ıslah kurumu üzerinde durulmasında yarar vardır:

Islah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir ( Mülga 1086 sayılı HUMK. m.83 ); ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, B.6.C.IV, İstanbul 2001, s.3965 ) Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veya genişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapabilmektedir ( Saim Üstündağ, Medeni Yargılama Hukuku, C.I.II.B.5, İstanbul 1992, s.534 ).

Islahın konusunun tarafların yaptığı usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirilebileceğini vegenişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur ( Baki Kuru:age., s.4035 ).

Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar ( davayı etkilediği için usul işlemidir ) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.

Bilindiği gibi, mülga 1086 sayılı HUMK.nun 87.maddesinin son cümlesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarih ve E:1999/1, K:1999/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini ( davalı muvafakat etmese bile ) aynı dava içinde ıslah yolu ile arttırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Davanın kısmen ıslahı durumunda ise davacı; kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını, ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak müddeabihi aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle arttırabilecektir.

Bu aşamada açıklanması gereken diğer bir husus zamanaşımı kavramıdır.

Özel hukukta teknik bir kavram olan zamanaşımı, bir hakkın kazanılmasında veya kaybedilmesinde kanunun kabul etmiş olduğu sürenin tükenmesi anlamına gelmektedir.

Mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 125-140’ncı ( 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 146-161 ) maddeleri arasında düzenlenen zamanaşımı, hakkın ileri sürülmesini engelleyici nitelikte olup, alacak hakkı alacaklı tarafından, yasanın öngördüğü süre ve koşullar içinde talep edilmediğinde etkin bir hukuki himayeden, başka bir deyişle, dava yoluyla elde edilebilme olanağından yoksun bırakılmaktadır. Zamanaşımına uğrayan alacağın tahsili hususunda Devlet kendi gücünü kullanmaktan vazgeçmekte, böylece söz konusu alacağın ödenip ödenmemesi keyfiyeti borçlunun iradesine bırakılmaktadır. Şu halde zamanaşımına uğrayan alacak ortadan kalkmamakla beraber, artık doğal bir borç ( Obligatio naturalis ) haline gelmektedir. Ancak belirtmek gerekir ki, alacağın salt zamanaşımına uğramış olması, onun eksik bir borca dönüşmesi için yeterli değildir; bunun için borçlunun, kendisine karşı açılmış olan alacak davasında alacaklıya yönelik bir def’ide bulunması gerekir ( HGK’nun 05.05.2010 gün ve E:2010/8-231, K:255; 09.10.2013 gün ve E:2013/4-36, K:2013/1457 sayılı ilamları ).

Yargıtay’ın istikrar kazanmış son uygulamalarına göre, zamanaşımı hukuki niteliği itibariyle, maddi hukuktan kaynaklanan bir def’i olup; usul hukuku anlamında ise, bir savunma aracıdır ( Kuru, Baki: age, Cilt:2, s.1761; Von Tuhr. A.:Borçlar Hukuku ( C.Edege Çevirisi ), Ankara 1983, Cilt:1-2, s.688 vd.; Canbolat, Ferhat:Def’i ve İtiraz Arasındaki Farklar ve İleri Sürülmesinin Hukuki Sonuçları, EÜHF Dergisi, Cilt:III, Sayı:1, Kayseri 2008, s.255 vd.; HGK’nın 06.04.2011 gün ve E:2010/9-629, K:2011/70; 09.10.2013 gün ve E:2013/4-36, K:2013/1457; 12.03.2014 gün ve E:2013/4-544, K:2013/315 sayılı ilamları ).

Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir ( Mülga 818 sayılı BK.m.133/2 ). Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler ( Mülga 818 sayılı BK.m.135/1 ). Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden işlemeye başlar.

Öğretide, kısmi davada dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasının zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmektedir ( Baki Kuru, Hukuk Muhakemeleri Usulü, Altıncı Baskı, Cilt:II s.1541 vd.; Pekcanıtez Hakan/Atalay Oğuz/Özekes Muhammet, Hukuk Muhakemeleri Kanununa Göre Medeni Usul Hukuku, 12.Bası, s.321 ). Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir ( HGK’nun 20.3.1968 gün ve E:1968/9-210, K:151; 3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 9.10.2002 gün ve E:2002/9-809, K:802; 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı ilamları ).

Somut olaya gelince; davacı taraf davalıya ait işyerinde 02.09.1996 tarihinde çalışmakta iken geçirdiği iş kazası nedeni ile iş göremez olduğunu, davalı işverenin gerekli önlemleri almadığını, kusurlu olduğunu belirterek dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 300.000.000 TL ( 300YTL ) manevi tazminat, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak koşulu ile dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte 200.000.000 TL ( 200YTL ) maddi tazminatın davalıdan tahsilini talep etmiş, 26.06.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile; 200YTL miktarındaki maddi tazminat talebini bilirkişi raporu doğrultusunda 15.780,86YTL olarak ıslah ettiklerini bildirmiştir. Davalı vekili ise davalı şirketin gerekli tedbirleri almasına rağmen davacının kendi kusuru ile meydana gelen olay neticesinde yaralandığını, istenen tazminat miktarının çok fazla ve sömürü amacına yönelik olduğunu, ileri sürerek davanın reddini savunmuş, 04.10.2012 tarihli oturumda ise davacı vekilinin ıslah talebini kabul etmediklerini bildirmiş ancak ıslahla artırılan miktar yönünden açıkça zamanaşımı definde bulunmamıştır. Görüldüğü üzere Özel Dairenin davacının ıslahla arttırdığı maddi tazminat istemi yönünden davalı vekili tarafından zamanaşımı def’inde bulunduğu kabul edilerek ıslahen istenilen miktara ilişkin tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerektiğine yönelik bozma ilamının maddi hataya dayalı olduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, yerel mahkemenin direnme kararı yerindedir.

Ne var ki, Özel Daire işin esasını incelememiş bulunduğundan, işin esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesi gerekir.

SONUÇ : Açıklanan gerekçeyle direnme uygun bulunduğundan diğer temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 21.HUKUK DAİRESİNE GÖNDERİLMESİNE, 19.06.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

T.C.

YARGITAY

HUKUK GENEL KURULU

E. 2014/11-21

K. 2015/2657

T. 18.11.2015

• TRAFİK KAZASINDAN KAYNAKLI HASAR BEDELİNİN TAHSİLİ İSTEMİ (Zamanaşımı – Bir (1) Yıllık Zamanaşımı Süresi Dolduktan Sonra Kısmi Islah İle Dava Değeri Arttırıldığına ve Buna Karşı Yasal Süresinde Davalılar Zamanaşımı Def’ini İleri Sürüldüğü/Islahla Arttırılan Alacak Miktarı Yönünden İstemin Reddi Gerektiği)

• ZAMANAŞIMI (Trafik Kazasından Kaynaklı Hasar Bedelinin Tahsili İstemi – Bir (1) Yıllık Zamanaşımı Süresi Dolduktan Sonra Kısmi Islah İle Dava Değeri Arttırıldığına ve Buna Karşı Zamanaşımı Def’ini İleri Sürüldüğü/Islahla Arttırılan Alacak Miktarı Yönünden İstemin Reddi Gerekirken Kabulü Bozma Nedeni Olduğu)

• ISLAHLA MÜDDEABİHİN ARTTIRILMASI (Trafik Kazasından Kaynaklı Hasar Bedelinin Tahsili İstemi/Zamanaşımı – Bir (1) Yıllık Zamanaşımı Süresi Dolduktan Sonra Kısmi Islah İle Dava Değeri Arttırıldığına veBuna Karşı Zamanaşımı Def’ini İleri Sürüldüğü/Mahkemece Islahla Arttrılan Kısmın Reddedileceği)

1086/m.87

6762/m.767

ÖZET : Dava; trafik kazasından kaynaklı hasar bedelinin tahsili istemine ilişkindir. Yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu sonrası fazlaya ilişkin haklar kapsamında saklı tutulan alacak miktarı harcı da yatırılmak suretiyle davacı tarafça ıslah edilmesi üzerine, davalılar vekili yasal süresinde ıslaha konu alacak miktarı yönünden zamanaşımı def’ini ileri sürmüştür. Eldeki davada bir (1) yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra kısmi ıslah ile dava değeri arttırıldığına ve buna karşı yasal süresinde davalılar zamanaşımı def’ini ileri sürdüklerine göre, ıslaha konu alacak miktarının zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır.

Şu halde; yerel mahkemece, davacı tarafın ıslahla arttırdığı alacak miktarı yönünden bir (1) yıllık dava zamanaşımının dolması nedeniyle bu kısma ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, kabul kararı verilmesi doğru değildir.

DAVA : Taraflar arasındaki “tazminat” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Fatsa 1. Asliye Hukuk Mahkemesince davanın kabulüne dair verilen 10.01.2012 gün ve E:2008/669, K:2012/38 sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili ile davalılar S. C. ve E. S. vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin 20.12.2012 gün ve E:2012/17790, K:2012/21290 sayılı ilamı ile;

(… Davacı vekili, müvekkilinin maliki olduğu iş makinelerinin davalıların maliki, sürücüsü ve sigortacısı oldukları araçla Fatsa-Aybastı arasında taşınması sırasında aracın şarampole yuvarlanıp devrilmesi sonucu meydana gelen kazada iş makinelerinin kullanılamaz hale geldiğini, davalıların bu olay nedeniyle zarara uğrayan müvekkiline ödemede bulunmadıklarını ileri sürerek, fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan davada istenen 7.000,00 TL yargılama sırasında 07.12.2011 tarihinde yapılan ıslah ile 223.385,80 TL’ye yükseltilmiş olup, bu miktarın faiziyle birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı sigorta şirketi vekili, poliçenin müvekkili şirket ile S. C. arasında yapıldığını, davacının poliçede sigorta ettiren veya lehtar olarak isminin bulunmadığını, bu nedenle davacının müvekkili şirketten anılan poliçe kapsamında talep hakkının olmadığını savunarak, müvekkili hakkındaki davanın reddini istemiştir.

Davalılar Sadık ve Erhan vekili, davacının kendisine ait olduğunu ispat edemediği makineler için dava açma hakkının olmadığını, hasar gören makineler çok eski olduğundan tazminat istenemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiş; ıslah talebine karşı da zamanaşımı def’inde bulunmuştur.

Mahkemece iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davalı S. C.’ya ait araç ile taşınan davacıya ait 2 adet iş makinesinin araçtan kayarak şarampole yuvarlanması sonucu oluşan kazada sürücü E. S. ‘ın % 100 kusurlu olduğu, söz konusu taşınan emtianın davalı S. C. tarafından davalı sigorta şirketine sigorta ettirildiği, taşınan makinelerde 223.385,80 TL hasar meydana geldiği, bu hasardan davalı sürücü ile davalı işletenin sorumlu olduğu, sigorta sözleşmesinde taraf olmayan davacının bu zararın tazminini doğrudan davalı sigorta şirketinden isteyemeyeceği, eldeki davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olup, zarar miktarının belirlenmesinin bilirkişi incelemesi ile mümkün bulunduğu, bu sebeple dava açıldığında zamanaşımının kesilmiş olup, ıslah ile artırılan miktarın zamanaşımına uğramayacağı sonucuna varılarak, davanın davalılar E. S. ve S. C. yönünden kabulü ile 223.385,80 TL tazminatın olay tarihi olan 15.10.2008’den itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte bu davalılardan tahsiline, davanın davalı K… Allianz Sigorta A.Ş. yönünden ise reddine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalılar S. C. ve E. S. vekili temyiz etmiştir.

1-Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre davacı vekilinin tüm, hükmü temyiz eden davalılar S. C. ve E. S. vekilinin ise aşağıdaki bentler kapsamı dışında kalan ve yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine karar vermek gerekmiştir.

2-Dava, davacıya ait iş makinelerinin davalı Sadık’ın maliki, Erhan’ın ise sürücüsü olduğu araçta taşındığı sırada meydana gelen trafik kazası nedeniyle hasarlanması sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir. Mahkemece, hukukçu bilirkişilerden alınan rapor uyarınca davaya konu taşıma sırasında zarar gören iş makinelerinde meydana gelen hasar miktarı tespit edilmiş ise de davalılar, bilirkişilerin teknik bilirkişi olmadıklarını, iş makineleri konusunda gerekli değerlendirmeleri yapmadıklarını belirterek rapora itiraz etmişlerdir.Mahkemece, temyiz eden davalıların raporda belirtilen değere karşı ileri sürdükleri itirazlar incelenmeden hukukçu bilirkişiler tarafından düzenlenen rapordaki hasar miktarı üzerinden karar verilmiştir.Davaya konu tazminat istemi iş makinelerinin taşınması sırasında uğradığı hasarın tazminine ilişkin olup, anılan makinelerde meydana gelen hasarın nitelik ve miktarının iş makinelerinin model ve özelliklerinin de dikkate alınarak tespiti mümkün olduğundan teknik ve özel bilgiyi gerektiren bu konuda uzman kişilerden rapor alınması gerekirken, yazılı şekilde hukuk bilgisinin dışında kalan teknik konuda hukukçu bilirkişilerden alınan rapor uyarınca karar verilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle temyiz eden davalılar yararına bozulması gerekmiştir.

3-Öte yandan, taşıma sırasında oluşan zararın tazmini istemine ilişkin işbu dava, TTK’nun 767/1. maddesi uyarınca 1 yıllık zamanaşımı süresine tabi olup, 07.12.2011 tarihinde yapılan ıslah ile artırılan dava miktarına karşı temyiz eden davalılar tarafından zamanaşımı def’inde bulunulmuştur. Mahkemece, eldeki davanın belirsiz alacak davası niteliğinde olması nedeniyle zarar miktarının belirlenmesinin bilirkişi incelemesi ile mümkün bulunduğu, bu nedenle ıslah ile artırılan miktarın zamanaşımına uğramayacağı gerekçesiyle ıslah ile artırılan miktarı da kapsar şekilde hüküm kurulmuştur.Davaya konu kaza 15.10.2008 tarihinde meydana gelmiş olup, iş makinelerinde meydana gelen hasarın kaza tarihi itibariyle belirli veya belirlenebilir nitelikte olmasına göre, mahkemece dayanılan HMK’nun 107. maddesinde düzenlenen belirsiz alacak davası koşullarını taşımayan işbu davada zamanaşımı süresi geçtikten sonra yapılan ıslah ile artırılan miktara yönelik ileri sürülen zamanaşımı def’i uyarınca ıslah ile artırılan kısmın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile zamanaşımı def’inin reddedilmesi doğru görülmemiş, kararın bu nedenle de bozulması gerekmiştir…),

Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda, mahkemece önceki kararda direnilmiştir.

Hukuk Genel Kurulunca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:

KARAR : Dava, davacıya ait iş makinelerinin davalı Sadık’ın maliki, Erhan’ın ise sürücüsü olduğu araçta taşındığı sırada meydana gelen trafik kazası nedeniyle hasarlanması sonucu uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.

Mahkemece, davanın davalılar E. S. ve S. C. yönünden kabulü ile 223.385,80 TL tazminatın olay tarihi olan 15.10.2008’den itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte bu davalılardan tahsili ile davalı sigorta şirketi yönünden ise, reddine karar verilmiştir.

Karar, davacı vekili ile davalılar S. C. ve E. S. vekilinin temyizleri üzerine Özel Dairece, yukarıda yazılı gerekçelerle bozulmuş; mahkemece, davalı sigorta şirketi yönünden davanın kesinleştiği gerekçesiyle bu davalı yönünden hüküm kurmaya yer olmadığına, bozma ilamının iki (2) numaralı bendine uyulmasına, üç (3) numaralı bendindeki bozma nedenine karşı önceki gerekçeler tekrarlanmak suretiyle direnilmesine karar verilmiştir.

Kararı, davacı vekili ile davalılar S. C. ve E. S. vekili temyize getirmektedir.

I) Davalılar S. C. ve E. S. vekilinin kısmi direnmeye konu temyiz itirazlarının incelenmesinde;

Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; mülga 1086 sayılı HMUK’nun yürürlükte olduğu dönemde fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak açılan eldeki davanın 6100 sayılı HMK gereğince belirsiz alacak davasına dönüşüp dönüşmeyeceği; varılacak sonuca göre, bu davada 07.12.2011 tarihinde yapılan ıslaha konu miktar yönüyle davanın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmesi gerekip, gerekmediği noktalarında toplanmaktadır.

Bu aşamada, öncelikle somut uyuşmazlığa etkili olan kurum ve kavramların açıklanmasında yarar vardır.

a) Usul kurallarının zaman bakımından uygulanması:

Usul hukuku alanında geçerli temel ilke, yargılamaya ilişkin kanun hükümlerinin derhal yürürlüğe girmesidir. Bu ilkenin benimsenmesinin nedeni ise, bu kanun hükümlerinin kamu düzeni ile yakından ilgili olduğu, daima eskisinden daha iyi ve amaca en uygun olduğu fikri ile kanun koyucunun, fertlere ait olan hakların yeni usul hükümleri ile daha önce yürürlükte olan kanundan daha iyi ve daha adil bir şekilde korunacağına ilişkin inancıdır.

Usul kurallarının zaman bakımından uygulanmasında derhal uygulanırlık kuralı ile birlikte dikkate alınması gereken bir husus da, yeni usul kuralı yürürlüğe girdiğinde, ilgili “usul işleminin tamamlanıp tamamlanmadığı”dır.

Hemen belirtilmelidir ki, dava; dava dilekçesinin mahkemeye verilmesiyle başlayan ve bir kararla (veya hükümle) sonuçlanıncaya kadar devam eden çeşitli usul işlemlerinden ve aşamalarından oluşmaktadır. Yargılama sırasındaki her usul işlemi, ayrı ayrı ele alınıp değerlendirmeye tabi tutulmalıdır.

Eğer bir usul işlemi, yargılama sırasında yapılmaya başlanıp, tamamlandıktan sonra, yeni bir usul kuralı yürürlüğe girerse, söz konusu işlem geçerliliğini korur. Başka bir deyişle, tamamlanmış usul işlemleri, yeni yürürlüğe giren usul hükmünden (veya kanunundan) etkilenmez. Buna karşın, bir usul işlemine başlanmamış veya başlanmış olup da henüz tamamlanmamış ise, yeni usul hükmü (veya kanunu) hemen yürürlüğe gireceğinden etkilenir. Çünkü, usule ilişkin kanunlar -tersine bir kural benimsenmediği takdirde-genel olarak hemen etkili olup, uygulanırlar (Üstündağ, Saim:Medeni Yargılama Hukuku, Cilt:I-II, 6.Bası, İstanbul 1997, sahife:73-78; Pekcanıtez, Hakan/Atalay, Oğuz/Özekes, Muhammet:Hukuk Muhakemeleri Kanunu Hükümlerine Göre Medeni Usul Hukuku, 11.Bası, Ankara 2011, sahife:61-66;YİBK’nun 8.7.1942 gün ve E:13, K:19;Hukuk Genel Kurulu’nun 23.9.1964 gün ve E:7/1139, K:575; 09.3.1988 gün ve E:860, K:232; 23.11.1988 gün ve E:1988/1-825, K:1988/964; 22.02.2012 gün ve E:2011/2-723, K:2012/87; 12.06.2013 gün ve E:2013/8-1013, K:2013/816 sayılı ilamları).

01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK)’nun “Zaman Bakımından Uygulanma” başlığını taşıyan 448/1.maddesi de yapılan açıklama ve ilkelere uygun olarak;

“(1) Bu Kanun hükümleri, tamamlanmış işlemleri etkilememek kaydıyla derhâl uygulanır”

hükmünü içermektedir.

Bu madde hükmüne göre, kanunda aksine bir düzenleme getirilmediği takdirde, yeni usul hükümlerinin tamamlanmış usul işlemlerine bir etkisi olmayacak, önceki kanuna göre yapılmış ve tamamlanmış olan işlemler geçerliğini koruyacaktır. Buna karşın, tamamlanmamış usul işlemleri yeni kanun hükümlerine göre yapılacaktır.

Nitekim aynı ilkeler, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 22.02.2012 gün ve E:2011/19-735, K:2012/93; 22.02.2012 gün ve E:2011/2-733, K:2012/87; 25.12.2013 gün ve E:2013/10-436, K:2013/1748 sayılı ilamlarında da benimsenmiştir.

b) Kısmi Dava:

Hukuk Genel Kurulu’nun 17.06.2015 gün ve E:2015/22-1052, K:2015/1612 sayılı ilamında vurgulandığı üzere, kısmi dava, alacağın yalnızca bir bölümü için açılan dava olarak tanımlanmaktadır. Bir davanın kısmi dava olarak nitelendirilebilmesi için, alacağın tümünün aynı hukuki ilişkiden doğmuş olması ve alacağın şimdilik belirli bir kesiminin dava edilmesi gerekir. Diğer bir söyleyişle, bir alacak hakkında daha fazla bir miktar için tam dava açma imkânı bulunmasına rağmen, alacağın bir kesimi için açılan davaya, kısmi dava denir. Kısmi dava açılabilmesi için talep konusunun bölünebilir olması gerekli olup, açılan davanın  kısmi dava olduğunun dava dilekçesinde açıkça yazılması gerekmez. Dava dilekçesindeki açıklamalardan davacının alacağının daha fazla olduğu ve istem bölümünde “fazlaya ilişkin haklarını saklı tutması”  ya da “alacağın şimdilik şu kadarını dava ediyorum” demesi, kural olarak yeterlidir (Hukuk Genel Kurulunun 02.04.2003 gün ve E:2003/4-260, K:271 sayılı ilamı; Pekcanıtez, H./Atalay, M./Özekes, M.:Medeni Usul Hukuku, 12.Bası, s.320; Kuru/Arslan/Yılmaz:Medeni Usul Hukuku, 22.Bası, s.286). Mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda açıkça kısmi dava düzenlenmediği halde, söz konusu Kanunun yürürlükte olduğu dönemde de kısmi dava açılması mümkün bulunmaktaydı. Çünkü, alacak hakkının bir bölümünün dava edilip geriye kalan kısmının ikinci bir dava ile istenmesini engelleyen bir hüküm  bulunmamaktaydı. Kısmi dava, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 109.maddesinde ise, ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan maddenin birinci fıkrasında; talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmının da dava yoluyla ileri sürülebileceği;  ikinci fıkrasında ise, talep konusunun miktarı, taraflar arasında tartışmasız veya açıkça belirli ise kısmi dava açılamayacağı belirtilmiştir. Bununla birlikte ikinci fıkra 01.04.2015 tarih ve 6644 sayılı Kanunun 4.maddesi ile yürürlükten kaldırılarak alacağın taraflar arasında tartışmasız ve belirli olup olmadığına bakılmaksızın kısmi dava açılması olanağı sağlanmıştır.

c) Islah:

Hukuk Genel Kurulunun 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305; 22.10.2014 gün ve E:2014/4-840, K:2014/837 sayılı ilamlarında da belirtildiği üzere, kavram olarak ıslah; taraflardan birinin yapmış olduğu usul işleminin tamamen veya kısmen düzeltilmesine denir (HUMK. m.83); (Baki, Kuru:Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6.Baskı, C.IV, İstanbul 2001, s.3965) Islah müessesi, dava değiştirme, başka deyişle iddia ve müdafaanın değiştirilmesi veyagenişletilmesi yasağını bertaraf eden bir imkandır. Zira bu suretle, aslında yasal itiraz ile karşılaşılabilecek olan herhangi bir taraf muamelesi, ıslah kurumu yardımı ile artık bu itirazı davet etmeksizin yapılabilmektedir (Saim Üstündağ:Medeni Yargılama Hukuk, C.I-II, B.5, İstanbul 1992, s.534).

Islahın konusunun tarafların yapmış oldukları usul işlemleri olduğu için, ıslahla düzeltilecek usul işlemlerinin neler olduğundan da söz etmek gerekir. Gerek öğreti, gerekse Yargıtay uygulaması davanın değiştirebileceğini vegenişletilebileceğini aynı şekilde savunmanın genişletilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Yine müddeabihin artırılıp artırılmayacağı hususu da bir usul işlemi olup, ıslahın konusudur (Baki, Kuru:age, s.4035).

Islahın amacı, yargılama sürecinde, şekil ve süreye aykırılık sebebiyle ortaya çıkabilecek maddi hak kayıplarını ortadan kaldırmak olduğundan, hak ve alacağı bu sürecin dışında ortadan kaldırmış olan işlemlerin, yani maddi hukuk işlemlerinin ıslah yoluyla düzeltilebilmesi elbette ki mümkün değildir. Bir başka deyişle, maddi hakkı sona erdiren maddi hukuk işlemleri, ıslahla düzeltilemez. Feragat, kabul, sulh gibi işlemler, velev ki dava içinde yapılsın, asıl hakkı ortadan kaldırdıklarından, usul işlemi olduğu kadar (davayı etkilediği için usul işlemidir) maddi hukuk işlemi mahiyetini de taşımaktadır ve bu sebeple, bu işlemlerin ıslah yoluyla düzeltilmesi imkansızdır. Çünkü ıslah, yargılama hukukunun şekle ve süreye bağlılığından kaynaklanan zımni hak kayıplarının telafisi için öngörülmüş bir müessesedir. Açık bir irade beyanı ile terk edilen haklar, maddi gerçeğin şekle feda edilmesi gibi bir sonuç doğurmadığı için, ıslahın konusu olamaz.

Bilindiği gibi, HUMK’nun 87.maddesinin son cümlesindeki “müddei ıslah suretiyle müddeabihi tezyit edemez” hükmü Anayasa Mahkemesinin 20.07.1999 tarih ve E:1999/1, K:1999/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. Bundan böyle davacı, dava dilekçesinde gösterdiği müddeabihini (davalı muvafakat etmese bile) aynı dava içinde ıslah yolu ile artırabilecektir. Bu düzenleme, davacının ilk dava dilekçesinde saklı tuttuğu fazlaya ilişkin hakkını ek bir dava ile istemesine engel olmayacaktır.

Davanın tamamen ıslahı durumunda, dava dilekçesinden itibaren bütün usul işlemlerinin yapılmamış sayılmasını gerektirir (HUMK.m.87). Gerek öğretide, gerekse yerleşik yargısal kararlarda, davanın tamamen ıslahında yeni bir dava açılmamış sayılacak, tamamen ıslah edilen dava ilk açılan davanın devamı niteliğinde olduğundan, bunun doğal sonucu olarak, zamanaşımı, hak düşürücü süre ilk davanın açıldığı tarihteki duruma göre dikkate alınacaktır. Onun için davanın tamamen ıslahında ıslah olunan dava, ilk dava gününde açılmış sayılacaktır (Baki, Kuru:age., s.3998 vd; Sabri Şakir, Ansay; Yargılama Usulleri, 1960 baskı sh:194 vd.; İlhan, Postacıoğlu:Medeni Usul Hukuku Dersleri, 1975 Baskı, s.460 vd,; Saim, Üstündağ:Medeni Yargılama Hukuku Esasları, 1973 Baskı, s.335 vd.; aynı yöndeki HGK’nun 18.12.1957 gün E:2/66, K:64; 30.1.2002 gün E:2002/2-63, K:23;3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 5.3.2003 gün ve E:2003/9-76, K:126;06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı ilamları).

Davanın kısmen ıslahı durumunda ise davacı; kısmi davada saklı tuttuğu fazlaya ilişkin haklarını, ek bir dava açarak isteyebileceği gibi, müddeabihin arttırılmasını önleyen yasal düzenlemenin yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesinin kararı ile ortadan kalkmasından yararlanarak müddeabihi aynı davada kısmi ıslah dilekçesi verip harcını yatırmak suretiyle arttırabilecektir.

d) Zamanaşımının Kesilmesi:

Bir davanın açılması halinde zamanaşımı kesilir (mülga 818 sayılı BK.m.133/2). Ancak, kesilen zamanaşımı, kesilme tarihinden başlayarak yeniden işler (BK.m.135/1). Dava ile kesilmiş zamanaşımı, davanın devamı süresinde taraflardan birinin yargılamaya ilişkin her bir işleminden ve hâkimin her emir ve hükmünden itibaren yeniden cereyana başlar.

Öğretide, kısmi davada dava edilmeyen alacak kesimi için, fazlaya ilişkin hakkın saklı tutulmuş olmasının zamanaşımını kesmeyeceği kabul edilmektedir (Baki, Kuru:age., Cilt:II, s.1541 vd.; Pekcanıtez, H./Atalay, O./Özekes, M.:age., s.321). Kısmi dava açılması halinde zamanaşımı yalnız alacağın kısmi dava konusu yapılan miktarı için kesilir (HGK. 20.3.1968 gün ve E:1968/9-210, K:151; 3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 9.10.2002 gün veE:2002/9-809, K:802; 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı ilamları).

Anayasa Mahkemesinin iptal kararı sadece ek dava yerine kısmi ıslah yoluyla saklı tutulan alacakları aynı davada isteme kolaylığı getirmiş olup, zamanaşımı, temerrüde düşürme gibi, usul ve yasa hükümlerini değiştirmiş değildir. Kısmi ıslahta, tam ıslahın aksine ıslah tarihine kadar yapılmış bütün usul işlemleri yapılmamış sayılmaz. Kısmi ıslah, yapıldığı tarihten ileriye yönelik olarak hüküm ifade eder (HGK. 3.7.2002 gün ve E:2002/9-564, K:572; 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305 sayılı ilamları).

e) Kısmi Islaha (dava değerinin arttırılmasına) Karşı Zamanaşımı Savunmasının İleri Sürülmesi:

Hukuk Genel Kurulunun 06.03.2013 gün ve E:2012/4-824, K:2013/305; 22.10.2014 gün ve E:2014/4-840, K:2014/837 sayılı ilamlarında sonuç itibariyle; kısmi davada fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması nedeniyle dava konusu yapılmayan alacak miktarının ek davaya veya kısmi ıslaha konu olması halinde, bu usul işlemine karşı davalının zamanaşımı def’ini ileri sürebileceği kabul edilmiştir.

f) Taşıma Sözleşmesinde Zamanaşımı Süresi:

Kazanın meydana geldiği 15.10.2008 tarihinde yürürlükte bulunan mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanununun 767/1.maddesinde, taşıma sözleşmesinden doğan bütün alacakların bir (1) yılda zamanaşımına uğrayacağı; aynı Kanunun 767/5.maddesinde ise, eşya, taşıyıcının hile veya ağır kusurundan zayi olmuş veya noksanlaşmış ise, taşıyıcının sorumluluğu bu maddedeki bir (1) yıllık zamanaşımına tabi olmayacağı belirtilmiştir. Ağır kusur, kast veya ağır ihmal sonucu oluşur. Ağır ihmal, her makul insanın aynı vaziyet ve şartlar altında aşikar sayacağı en iptidai ihtimam ve dikkatin gösterilmemiş olması olarak tarif edilmektedir (Tandoğan, Haluk:Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara 1961, Sahife:54-55; Hukuk Genel Kurulunun 20.06.1984 gün ve E:1982/11-338, K:1984/723 sayılı ilamı).

Yukarıda yapılan açıklama ve ilkeler kapsamında somut olay değerlendirildiğinde; davacının maliki olduğu iş makinelerinin davalı S. C.’nın maliki, diğer davalı E. S. ‘ın sürücüsü oldukları araçla Fatsa-Aybastı arasında taşınması sırasında iki adet iş makinesinin araçtan (tırdan) kayarak şarampole yuvarlanıp devrilmesi sonucu 15.10.2008 tarihinde meydana gelen kazada iş makinelerinin kullanılamaz hale geldiği anlaşılmaktadır.

Eldeki davada, dava dilekçesinin mahkemeye verilmesi ve gerekli harçların yatırılması ile tamamlanan dava açılması işleminde, diğer bir ifade ile davanın açıldığı 15.12.2008 tarihinde yürürlükte bulunan mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu (HUMK) hükümlerinin uygulanması gerekmektedir. Dolayısıyla, mülga 1086 sayılı HUMK’nun yürürlükte olduğu dönemde kısmi dava olarak açılan eldeki davanın, 6100 sayılı HMK’nun yürürlüğe girmesiyle kendiliğinden belirsiz alacak davasına (HMK.m.107) dönüşeceği kabul edilemez.

Buna göre, 6100 sayılı HMK ile hukukumuza giren belirsiz alacak davasına ilişkin hükmün, somut uyuşmazlıkta uygulanma olanağı bulunmamaktadır.

Öte yandan, eldeki davada, 6267 sayılı TTK. 767/1.maddesi uyarınca uygulanacak zamanaşımı süresi bir (1) yıldır. Davacı taraf, dava dilekçesinde kasıtlı olarak taşınan eşyanın hasarlandığını ileri sürmediğine göre, olayda ağır ihmalin olup olmadığına bakmak gerekir. Kazaya neden olan davalı sürücünün meydana gelen trafik kazasında 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununun asli kusurlardan sayılan “manevraları düzenleyen kurallara uymama” ve diğer kusurlardan (m.47/1-d) “trafik güvenliği ve düzeniyle ilgili yasal zorunluluk ve yükümlülüklere uymama” kurallarını ihlal ettiğinden %100 kusurlu olduğu anlaşılmaktadır. Davalı sürücünün, tam (%100) kusurlu olması, ağır kusurlu olduğu anlamına gelmez. Dolayısıyla, somut uyuşmazlıkta 6267 sayılı TTK. 767/5.maddesinin uygulanması sözkonusu değildir.

Buna göre, yargılama aşamasında alınan bilirkişi raporu sonrası fazlaya ilişkin haklar kapsamında saklı tutulan alacak miktarı harcı da yatırılmak suretiyle davacı tarafça 07.12.2011 tarihinde ıslah edilmesi üzerine, davalılar S. C. veE. S. vekili yasal süresinde ıslaha konu alacak miktarı yönünden zamanaşımı def’ini ileri sürmüştür. Eldeki davada bir (1) yıllık zamanaşımı süresi dolduktan sonra 07.12.2011 tarihinde kısmi ıslah ile dava değeri arttırıldığına vebuna karşı yasal süresinde davalılar zamanaşımı def’ini ileri sürdüklerine göre, ıslaha konu alacak miktarının zamanaşımına uğradığı anlaşılmaktadır.

Şu halde; yerel mahkemece, davacı tarafın ıslahla arttırdığı alacak miktarı yönünden bir (1) yıllık dava zamanaşımının dolması nedeniyle bu kısma ilişkin istemin reddine karar verilmesi gerekirken, kabul kararı verilmesi doğru değildir.

Hukuk Genel Kurulundaki görüşmeler sırasında azınlıkta kalan bazı üyeler; uyuşmazlığa konu olayda, mülga 818 sayılı BK. m.133’te zamanaşımını kesen nedenlerin (borç ikrarı, dava açılması) gösterildiğini, dava açılmakla tüm alacak miktarı bakımından zamanaşımının kesileceğini, bu nedenle ıslaha konu miktar yönüyle zamanaşımının gerçekleşmediğini, aksine kabulün zarar gören mağduru ikinci bir zarara uğratacağını, geçmişte birçok kişinin bu kabulve uygulama sonucu zarar gördüğünü, bu zararlı sonucun ortadan kaldırılması için ıslaha karşı zamanaşımı def’inin ileri sürülemeyeceği ilkesinin kabul edilmesi gerektiğini, 6100 sayılı HMK ile getirilen belirsiz alacak davasına ilişkin hükmün ıslah tarihi itibariyle yürürlükte olması nedeniyle eldeki davada uygulanması gerektiğini, eldeki davada davacı taraf dava dilekçesinde açıkça dayandığı hukuki nedeni-sözleşme veya haksız eylem-göstermediğine göre, hakların yarışması ilkesi uyarınca onun yararına olanının tercih edilmesi gerektiğini, bu nedenle haksız eylem hukuki nedeninin davacının daha yararına olduğunu, zira zarar unsurunun ancak hükme esas alınan bilirkişi raporu ile belirlenmesi nedeniyle zamanaşımının da ancak bu tarihten itibaren başlayacağı, bu nedenle ıslaha konu miktar yönüyle zamanaşımı süresinin henüz dolmadığını, sürücünün haksız eylem faili olması nedeniyle sözleşme dışı sorumluluğunun bulunduğunu, diğer davalının işleten olması nedeniyle bu ikisinin sorumluluklarının ayırdedilmesi gerektiğini ileri sürmüş iseler de; bu görüşler, Kurul çoğunluğunca yukarıda belirtilen nedenlerle benimsenmemiştir.

Hal böyle olunca; yerel mahkemece, Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen ve ıslaha konu alacak miktarının zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle bu kısım yönüyle davanın reddine karar verilmesi gerektiğine işaret eden Özel Daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

II-Davacı vekili ile davalılar S. C. ve E. S. vekilinin kısmi direnme kararı dışında kalan bölüm yönüyle temyiz itirazlarının incelenmesinde ise;

Yerel mahkemece, Özel Daire bozma ilamının ikinci (2.) bendine uyularak, zarar miktarının belirlenmesi için yeni bir bilirkişi raporu alınarak, bu miktara hükmedilmiştir. Ayrıca, davalı sigorta şirketi hakkındaki davanın kesinleştiğinden bahisle bu konuda yeniden hüküm kurulmasına yer olmadığına karar verilmiştir.

Görüldüğü üzere, yerel mahkemenin, bu iki konuda bir direnmesi bulunmadığı gibi, bozmaya uyularak yeni delil toplanmış ve davalı sigorta şirketi hakkında ise, eskisinden farklı olarak yeni bir hüküm kurulmuştur.

Hal böyle olunca; mahkemece kurulan yeni hükme yönelik olarak ileri sürülen temyiz itirazlarını inceleme görevi Hukuk Genel Kurulu’na ait olmayıp, Özel Daireye aittir.

Açıklanan nedenle, davacı vekili ile davalılar S. C. ve E. S. vekilinin az yukarıda belirtilen temyiz itirazları Özel Dairece incelenmediğinden, bu konuda inceleme yapılmak üzere dosya Özel Daireye gönderilmelidir.

SONUÇ : A-) Davalılar S. C. ve E. S. vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda (I) numaralı bentte ve Özel Daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı BOZULMASINA (oyçokluğu ile);

B-) Yukarıda (II) numaralı bentte gösterilen nedenlerle davacı vekili ile davalılar S. C. ve E. S. vekilinin, kısmi direnme dışındaki (yeni) hükme yönelik temyiz itirazlarının incelenmesi için dosyanın 11.HUKUK DAİRESİ’NE GÖNDERİLMESİNE (oybirliği ile), 18.11.2015 gününde karar verildi.