T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/10-848

K. 2015/136

T. 28.4.2015

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( Sanıklara İsnat Olunan Uyuşturucu Madde Ticareti Suçunun Örgüt Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmemiş Olması Nedeniyle Mahkemece Gizli Soruşturmacı Görevlendirilmesine Karar Verilmesinin İsabetli Olmadığı )

• GİZLİ SORUŞTURMACI ( Uyuşturucu Madde Ticareti Suçu – Alıcı Rolüne Girerek Sanıklardan Uyuşturucu Madde Satın Alan Görevlilerin Gizli Soruşturmacı Değil Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlileri Olarak Kabul Edilmeleri Gerektiği )

• HUKUKA UYGUN DELİL ELDE ETME ( Alıcı Rolüne Girerek Sanıklardan Uyuşturucu Madde Satın Alan Görevlilerin Gizli Soruşturmacı Değil Gizli Soruşturma Yapan Adli Kolluk Görevlileri Olarak Kabul Edilmeleri Gerektiği – Bu Görevlilerin Ancak Suça Azmettirmeden Veya Teşvik Etmeden Elde Ettikleri Delillerin Hukuka Uygun Olacağı )

• ZİNCİRLEME SUÇ ( Gerçek Anlamda Bir Alım Satım Söz Konusu Olmadığından Adli Kolluk Görevlilerince Sanıklardan Yapılan İlk Alımlarla Sanıkların Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Suçuna İlişkin Olarak Delillendirme İşlemi Yapıldığından Sanıklardan Yapılan Sonraki Alımların 5237 S. TCK’nun 43. Md. Hükmü Kapsamında Ayrı Suç Oluşturduğunun Kabul Edilemeyeceği )

5237/m.43/1

5271/m.139

ÖZET : Uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir. Sanıklara isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanıklar arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıklardan yapılan ilk alımlarla sanıkların “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıklardan yapılan sonraki alımların TCK’nun 43.maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık M. Y.’nun 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 43/1, 31/3, 62, 52/2 ve 63. maddeleri uyarınca 3 yıl 5 ay 20 gün hapis ve 60 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve mahsuba; sanık Y. P.’ın aynı kanunun 188/3, 43/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 5 yıl 2 ay 15 gün hapis ve 100 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna ilişkin, Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmün, sanık M. müdafii ve sanık Y. tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 17.01.2014 gün ve 10779 -425 sayı ile onanmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.04.2014 gün ve 71920 sayı ile;

“… 5271 sayılı Kanunun 139/1. maddesi ‘soruşturma konusu suçun işlendiği konusunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka suretle delil elde edilememesi halinde hakim ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir’ demektedir.

Kanunun bu hükmünden de anlaşılacağı gibi sanık hakkında delil elde edilmesi halinde gizli soruşturmacının görevi sona erecektir. Olayımızda gizli soruşturmacının ilk uyuşturucu alım satımının gerçekleştirilmesi ve kayda alması ile bu görevi sona ermiştir.

Devletin güvenlik kuvvetinin görevi suçu işlendiğinin tespiti halinde sanığın yakalanması ve gerekli soruşturmanın başlanılmasıdır. Suçun işlenmesinin devam etmesi ve sanığın cezasının artırımına yönelik bir görev gizli soruşturmacıya verilmemiştir.

Bu nedenle sanıklar hakkında 5237 sayılı Kanunun 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmaması gerekir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurarak sanıklar hakkındaki onama kararının kaldırılmasına ve hükmün bozulmasına karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 10. Ceza Dairesince 10.11.2014 gün ve 3548-12527 sayı ile; itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık K. P. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanıklar M. Y. ve Y. P. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükümleriyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Bursa Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbarlar ve kolluk görevlilerinin istihbari çalışmaları sonucu elde edilen bilgilerde; Bursa İli Ebu İshak, Elmasbahçeler, Kayhan, Hacı Seyfettin, Meydancık, Selimzade ve Yeşil Mahallelerinde ikamet eden, özellikle daha önceki tarihlerde uyuşturucu madde ticareti suçundan haklarında yasal işlem yapılan şahısların cezaevinden çıktıktan sonra başka şahıslarla birlikte uyuşturucu madde ticaretine devam ettikleri, şahısların uyuşturucu madde satarken aldıkları tedbirler nedeniyle bu faaliyetlerinin diğer yol ve yöntemlerle hukuka uygun şekilde tespitinin imkansız hale geldiği belirtilerek, uyuşturucu madde ticareti yaptığı değerlendirilen şahısların yaptıkları satışların tespiti ve suç unsuru uyuşturucu maddelerle birlikte yakalanabilmeleri için talepte bulunulması üzerine, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesinin 03.10.2012 gün ve 1002 sayılı kararıyla 5271 sayılı CMK’nun 139.maddesi uyarınca; “Ebu İshak, Elmasbahçeler, Kayhan, Hacı Seyfettin, Meydancık, Selimzade ve Yeşil Mahallelerinde uyuşturucu madde satan şahısların eylemlerinin tespiti için delil elde etmek amacıyla” SKG 251 sorumluluğunda GS265, GS310, GS311, GS360 ve GS362 kod numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine karar verildiği,

Bursa 2. Sulh Ceza Mahkemesince 12.10.2012 gün ve 1310 sayı ile uyuşturucu madde ticareti suçundan şüpheli Yeliz P. ve Kadir P.’la birlikte 68 kişinin CMK’nun 140. maddeleri uyarınca dört hafta süre ile kamuya açık yerlerdeki faaliyetlerinin teknik araçlarla gizli olarak izlenmesine, ses ve görüntü kayıtlarının alınmasına, Bursa 1. Sulh Ceza Mahkemesince 09.11.2012 gün ve 1359 sayı ile belirtilen tedbirin dört hafta süre ile uzatılmasına karar verildiği,

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,

03.11.2012 günü saat 15.30 sıralarında alıcı rolündeki görevlilerin Ebu İshak Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerledikleri esnada, sanık Kadir P.’ın oturduğu aracın içerisinden “kardeş şeker lazım mı” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin Kadir’in yanına gittiği, Kadir’in “kaç tane alacaksın” diye sorduğu, alıcı görevlinin “iki tane, kaç para” dediği, Kadir’in “çifti yirmibeş” şeklinde cevap verdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin 25 Lirayı Kadir’e uzattığı, Kadir’in parayı aldıktan sonra ilerde bekleyen sanık Menekşe Y.’na “iki tane ver” diye seslendiği ve ardından alıcı görevliye “yanına git verecek” diyerek sanık Menekşe’nin yanına gönderdiği, bunun üzerine alıcı görevlinin sanık Menekşe’nin yanına giderek iki adet Methylenedioxymethamphetamine içerir hapı sanık Menekşe’den teslim aldığı, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahıslara herhangi bir müdahalede bulunmadıkları,

Aynı gün saat 15.50 sıralarında alıcı görevlilerin aynı mahalleye yeniden girerek mahalle içerisinde ilerledikleri sırada, sanık Kadir P.’ın alıcı görevlileri görerek “tek tek gelin” diye seslenip yanına çağırdığı, görevlilerden birinin Kadir’in yanına gittiği, Kadir’in alıcı görevliyi tanıdığı, alıcı görevlinin deşifre olmamak için “abi, on liram çıktı” dediği, bunun üzerine Kadir’in alıcı görevliye “olmaz” diye cevap verdiği, alıcı görevlinin “üzerini sonra al” demesi üzerine Kadir’in “tamam” diyerek elini uzattığı, bunun üzerine alıcı görevlinin 10 Lirayı Kadir’e verdiği, Kadir’in parayı aldıktan sonra alıcı görevliye “o tarafta bekle” diyerek karşı tarafı gösterdiği, alıcı görevlinin karşı tarafa geçmesinden kısa bir süre sonra sanık Menekşe’nin alıcı görevlinin yanına gelerek elindeki çeşitli renklerde haplar bulunan poşetten bir adet MDMA içeren hapı alıcı görevliye verdiği,

02.12.2012 günü alıcı görevlinin Meydancık Mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, Kadir P.’ın alıcı görevliyi tanıyarak bulunduğu binanın penceresinden eliyle gel işareti yapıp yanına çağırması üzerine alıcı görevli binaya girdiğinde, binanın giriş katındaki evinin kapısının önünde bekleyen Kadir’in alıcı görevliye “hap mı” diye sorduğu, alıcı görevlinin “olur, kaçtan vereceksin” demesi üzerine Kadir’in “oniki buçuk” dediği, bu sırada evin içerisinden sanık Yeliz P.’ın elinde hap bulunan poşetle geldiği, alıcı görevlinin Kadir’e parayı vermesi üzerine Kadir’in, Yeliz’in elinde bulunan poşetin içerisinden iki adet MDMA içeren hapı çıkartıp alıcı görevliye teslim ettiği, alıcı görevlilerin yeni deliller elde etmek için şahısları yakalamadıkları,

03.12.2012 günü alıcı görevlinin Meydancık mahallesine giderek mahalle içerisinde ilerlediği sırada, evinin bulunduğu binanın giriş kapısındaki sanık Y.’in, alıcı görevliye “gir içeri” diyerek binanın içerisine girmesini istediği, alıcı görevli binaya girdiğinde “ne istiyorsun” diye sorduğu, alıcı görevlinin “hap alacaktım, iki tane” dediği, sanık Y.’in elindeki poşetten çıkardığı bir adeti MDMA içerir hap, diğeri ise uyuşturucu madde içermeyen iki adet hapı alıcı görevliye verdiği ve karşılığında 25 Lira aldığı,

18.01.2013 tarihinde sanıklar Menekşe ve Yeliz’in evlerinde kolluk görevlilerince yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.11.2012 gün ve 3041 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce Kadir ve sanık Menekşe’den 03.11.2012 günü saat 15.30’da alınan 2 adet hapınuyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin belirtildiği,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 03.12.2012 gün ve 3043 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce Kadir ve sanık Menekşe’den 03.11.2012 günü saat 15.50’da alınan 1 adet hapınuyuşturucu maddelerden MDMA içerdiğinin ifade edildiği,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3436 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce Kadir ve sanık Yeliz’den 02.12.2012 günü alınan 2 adet hapın uyuşturucumaddelerden MDMA içerdiğinin bildirildiği,

Bursa Kriminal Polis Laboratuvarının 28.12.2012 gün ve 3439 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanık Yeliz’den 03.12.2012 günü alınan 2 adet haptan bir adetinin uyuşturucumaddelerden MDMA içerdiği, diğerinin içeriğinde ise herhangi bir uyuşturucu maddeye rastlanmadığı bilgilerinin yer aldığı,

Anlaşılmaktadır.

Hakkındaki uyuşturucu madde ticareti suçundan verilen mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşen K. P.; uyuşturucu madde sattığını, ancak eşi olan sanık Y.’in uyuşturucumadde satışıyla ilgisinin olmadığını belirtmiş,

Sanık M. Y.; maddi sıkıntıları nedeniyle alıcı görevlilere birkaç kez uyuşturucu madde sattığını kabul etmiş,

Sanık Y. P. soruşturma aşamasında; uyuşturucu madde satmadığını, eşi K.’i arayanlar nedeni ile bazen kapıyı açmış olabileceğini, CD görüntülerinin bu şekilde elde edilmiş olabileceğini,uyuşturucu madde ticareti yapmadığını söylemiş, fiziki takip ve CD görüntü çözüm tutanakları okunarak sorulduğunda; eşine kapıyı açmış olabileceğini, arkadaşları ile geldiğini, CD görüntülerinin bu şekilde tespit edilmiş olabileceğini ifade etmiş,

Mahkemede; suçlamayı kabul etmediğini, eşi K.’in uyuşturucu madde kullandığını, eşinin içmek için hap istemesi üzerine eşine hap verdiğini, eşinin uyuşturucu madde satma eylemine katılmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;

1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:

Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

2 ) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

3 ) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

4 ) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

5 ) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

6 ) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

7 ) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

3. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ).

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bumadde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.

Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.

Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun ‘uydurma kimlik’ sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.

Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin ( ç ) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili  iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin ( ç ) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK’nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. ( Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148 )

Ancak kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.

Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. ( Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474, )

Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. ( AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı ) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. ( AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı )

Somut olayda; sanıklar M. ve Y.’e isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139.maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıklardan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.

2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanıklar M. Y. ve Y. P. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 ( bileşik suç ), 43 ( zincirleme suç ) ve 44. ( fikri içtima ) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK’nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma hakkı” kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. ( AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı )

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adli kolluk görevlilerince 03.11.2012 tarihinde saat 15.30’da sanık M.’den ectasy hap satın alınmasından 20 dakika sonra tekrar mahalleye girildiğinde, sanık M.’den ikinci kez ectasy hap satın alınmış, sanık Y.’den ise 02.12.2012 tarihinde ectasy hap satın alınmasından sonra, aynı görevli tarafından 03.12.2012 tarihinde sanıktan yeniden ectasy hap satın alınmıştır.

Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanıkların bulundukları mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıklardan aldıkları uyarıcı nitelikte hapları devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanıkların suçlarını delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelilerin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK’nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Adli kolluk görevlilerince, 03.11.2012 tarihinde sanık Menekşe’den, 02.12.2012 tarihinde ise sanık Y.’den MDMA içeren hapların alınması üzerine, sanıkların “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları uyarıcı nitelikteki hapları, sanıkların ilk satıştan sonra temin ettiklerine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanıklar arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıklardan yapılan ilk alımlarla sanıkların “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıklardan yapılan sonraki alımların TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, sanıklar M. Y. ve Y. P. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına, ayrıca yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının durdurulmasına, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu olmadıkları takdirde derhal salıverilmeleri için yazı yazılmasına karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan dokuz Genel Kurul Üyesi; “itirazın reddine karar verilmesi gerektiği” düşüncesiyle karşıoy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 17.01.2014 gün ve 10779-425 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Bursa 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.03.2013 gün ve 58-100 sayılı hükmünün, sanıklar M. Y. ve Y. P. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- ) Yerel mahkeme hükmünün Özel Dairece onanması üzerine sanıklar hakkındaki hükümlerin kesinleştirilerek infaz için Cumhuriyet savcılığına gönderilmesi nedeniyle, sanıklar hakkında bu suçtan dolayı infaza başlanılmış olması halinde infazlarının DURDURULMASINA, başka bir suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde derhal salıverilmelerinin temini için YAZI YAZILMASINA,

5- ) Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede somut olayda kolluk görevlilerinin hukuki statülerine ilişkin uyuşmazlık yönünden oybirliği, zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden ise oyçokluğuyla karar verildi.

 

Uyuşturucu madde satma suçu, uyuşturucu maddenin bir bedel karşılığında başkasına devredilmesini ifade eder. Uyuşturucu maddeyi satışa arzetme, henüz satış aşamasına gelmese de uyuşturucu maddenin satışı için bazı hazırlık hareketleri yapmayı ifade eder. Satma suçu teşebbüse elverişli bir suçtur,satma eyleminin tamamlanması için tarafların satım ve bedel konusunda anlaşması yeterli değildir,aynı zamanda uyuşturucu madde üzerindeki zilyetliğin başka bir deyişle fiili hakimiyetin alıcıya geçmesi gerekir. Satma eyleminin icrai hareketlerine başlanmış; ancak ortaya çıkan bir engel nedeniyle uyuşturucu madde alıcıya teslim edilememiş ise eylem teşebbüs aşamasında kalmıştır. Ancak; o aşamaya kadar işlenen fiil tamamlanmış “nakletme, bulundurma veya satışa arzetme” suçlarını oluşturacağından, fail bu suçların birinden sorumlu olur.Somut olayda; dosya kapsamı ve oluşa göre, araç içinde uyuşturucu madde ticareti yapılacağının ihbar edilmesi üzerine olay yerine intikal eden güvenlik güçlerince, sanık …’in, uyuşturucu madde kullanıcısı tanık K.T. ile aynı araç içinde yakalandığı, sanığın üzerinde 4 paket uyuşturucu maddenin ele geçirildiği, tanığın aşamalardaki beyanında uyuşturucu madde satın almak için aracıyla olay yerine gittiğini ve bu nedenle sanığın aracına bindiğini, ancak uyuşturucu madde alamadan yakalandığını belirttiği, sanığın uyuşturucu madde satma eyleminin teşebbüs aşamasında kaldığı, ancak; o aşamaya kadar sanığın “ticari amaçla uyuşturucu maddeyi bulundurma ve satışa arzetme” eylemlerinin tamamlanmış olduğu, bu nedenle seçimlik hareketli bir suç olan uyuşturucu madde ticareti yapma suçunun teşebbüs aşamasında kaldığının söylenemeyeceği, anlaşıldığından kanun yararına bozma istemi yerinde görülmemiş ve reddine karar vermek gerekmiştir. Yargıtay 20. Ceza Dairesi 2020/12 E. , 2020/3621 K.

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan CMK’nın 139. maddesine göre gizli soruşturmacı görevlendirilebilmesi için işlenen suçun kanunda sayılan ve gizli soruşturmacı kullanılabilecek suçlardan olması, suçun işlendiği konusunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması, başka yolla delil elde etme imkanının bulunmaması, suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmiş bir suç olması ve yetkili ve görevli mahkemece bir karar verilmesi gerekir.Somut olayda dava konusu suç uyuşturucu madde ticareti yapma suçu olduğu halde, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suç olmadığı; zira CMK’nın 139. maddesinin 4. fıkrasına göre örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlarda gizli soruşturmacı görevlendirilemeyeceği; yine CMK’nın “Teknik Araçlarla İzleme” başlıklı 140. maddesindeki düzenlemeye göre, sanığın teknik araçlarla izlenmesine ilişkin bir karar bulunmadığı, gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karara dayanılarak ve CMK’nın 140. maddesi uyarınca ayrıca bir karar alınmadan teknik araçlarla izleme ve görüntüleme ve ses alma işlemi yapıldığı dosya kapsamından anlaşılmıştır.Mahkemece suçun sübutu gizli soruşturmacı faaliyetleri ile teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen kayıtlara dayandırılmıştır. CMK’nın 217. maddesine göre sanığa atılı suç hukuka uygun şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir. Hukuka uygun olmayan teknik araçlarla izleme sonucu elde edilen delile dayanılarak sübuta gidilmesi mümkün değildir. Yargıtay 10. Ceza Dairesi 2020/6769 E. , 2020/4683 K.