T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2012/10-1335

K. 2013/423

T. 22.10.2013

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ SUÇU ( Bir İhbar Üzerine Yakalanan Sanığın Üzerinde Taşıdığı Poşetin İçerisinde Ele Geçirilen Kenevir Bitkisi Dışında Uyuşturucu Madde Ticareti Yaptığı Yolunda Somut Yeterli Her Türlü Şüpheden Arınmış Kesin ve İnandırıcı Herhangi Bir Delil Elde Edilemediği )

• KULLANMAK AMACIYLA UYUŞTURUCU MADDE BULUNDURMA SUÇU ( Adli Raporda Belirtilen Miktarda Esrar Maddesinin Yıllık Şahsi Kullanım Sınırları İçerisinde Olduğu – Sanığın Satmak İçin Değil Kullanmak Amacıyla Satın Aldığına Dair Savunmaları Değerlendirildiğinde Suçun Oluştuğu )

• YILLIK ŞAHSİ UYUŞTURUCU MADDE KULLANIM SINIRI ( Adli Tıp Kurumu Tarafından Esrar Kullananların Her Defasında Bir İla Bir Buçuk Gram Olmak Üzere Günde Üç Kez Esrar Tüketebileceklerinin Değerlendirildiği – Adli Raporda Belirtilen Miktarda Esrar Maddesinin Yıllık Şahsi Kullanım Sınırları İçerisinde Olduğu/Kullanmak Amacıyla Uyuşturucu Madde Bulundurma Suçunun Oluştuğu ) 5237/m.188

ÖZET : Bir ihbar üzerine yakalanan sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi, uygulamada ilke olarak kabul edilen yıllık uyuşturucu madde kullanım miktarı göz önünde bulundurulduğunda, adli raporda belirtilen miktarda esrar maddesinin yıllık şahsi kullanım sınırları içerisinde olması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için değil kullanmak amacıyla satın aldığı yönündeki aksi kanıtlanamayan istikrarlı savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği şüphe boyutundan öteye geçememektedir. Bu itibarla; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanığın TCK’nun 188/3, 62/1, 52/2, 53/1, 54 ve 63. maddeleri uyarınca beş yıl hapis ve 4.000 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba ilişkin, Kocaeli 1. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.11.2007 gün ve 25-369 sayılı hükmün sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 07.12.2011 gün ve 2008/5259-58263 sayı ile;

“… İstanbul’dan esrar getirerek satacağı ihbarı üzerine, iskelede feribottan inen ve kendisini almaya gelen araca binmek üzereyken yakalanan sanığın, elinde bulunan poşet içerisinde net miktarı 345,510 gramdan ibaret esrarı, satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna ilişkin delil elde edilemediği, sanığın fiilinin kullanmak içinuyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu gözetilmeden uyuşturucu madde ticareti suçundan hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 04.01.2012 gün ve 17878 sayı ile;

“… Sanıkla ilgili yapılan ihbar ayrıntılı olup, eşkâl bilgilerini, ihbar anında bulunduğu yerin yanı sıra temin ettiği esrarı satmak amacıyla getirdiğini de içermektedir.

Geçmiş hükümlülüklerine bakıldığında aynı suçu daha önce de işlediği ve alışkanlık haline getirdiği görülecektir. Olayın hemen sonrasında düzenlenen ekspertiz raporunda net 811,2 gram olarak belirtilen esrarın ele geçiriliş yeri ve şekli göz önüne alındığında kullanım amacıyla bulundurma sınırlarının üzerinde olup, ihbarın içeriğini doğrular mahiyettedir. Eylemi ticari amaçlauyuşturucu madde bulundurmak suçunu oluşturmuştur…”,

Düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurarak, yerel mahkeme hükmünün onanması isteminde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece 02.10.2012 gün ve 19376-14671 sayı ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmemesi üzerine dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Yargıtay Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanığın uyuşturucu madde ticareti suçundan cezalandırılmasına karar verilen olayda, Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın fiilinin uyuşturucu madde ticareti mi, yoksa kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu oluşturacağının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Emniyet Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen ihbar, olay ve yakalama tutanağının; “Emniyet Müdürlüğünü telefonla arayan ve kimliğini açıklamak istemeyen, sesinden orta yaşlarda olduğu tahmin edilen erkek bir şahsın, kırk beş elli yaşlarında, orta boylu, saçları hafif kır, üzerinde kumaş pantolon, mavi mont bulunan erkek şahsın esrar getirerek piyasaya satacağını, feribotta bulunduğunu, aracının olmadığını, iskeleden kendisini birinin alacağını bildirmesi üzerine, ihbarın doğruluk derecesini araştırmak üzere oluşturulan ekiple feribot iskelesine intikal edilerek tertibat alınmış, alınan eşkâl üzerine çalışmalara başlanmış, eşkâle uyan bir şahsın elinde siyah renkli, dolgun, ağzı kapalı bir poşetle feribottan indiği görülmüş, fiziki takibe alınarak nereye gideceği, kiminle buluşacağı öğrenilmeye çalışılmış, feribot çıkışında minibüs durağında beklediği ve beyaz renkli bir minibüsün durağa geldiği görülmüş, minibüse doğru hareket ederek binmeye çalıştığı sırada kaçma ihtimaline binaen yakalanmış, araçta bulunanların üst aramalarında herhangi bir suç unsuruna rastlanmamış, şüpheli şahsın elindeki siyah poşet rızası ile açıldığında iki ayrı poşet halinde, siyah poşetin içinde beş yüz oniki, beyaz torbada sekiz yüz elli sekiz gram olmak üzere toplam bin üç yüz seksen gram ağırlığında, renk, koku ve görünüm itibarıyla esrar olduğu tahmin edilen yeşil bitki parçacıkları ele geçirilerek muhafaza altına alınmıştır” şeklinde olduğu,

Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Polis Laboratuarları Dairesince düzenlenen raporda; yeşil renkli bitki parçalarının, uyuşturucu maddelerden tetrahydrocannabinol ihtiva eden, esrar elde etmeye elverişli hint keneviri bitkisi parçaları olduğu,

Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda; tüm miktarlar dâhil olmak üzere, toplam net ağırlığı 1.335 gram bulunan maddenin kenevir bitkisi olduğu, elemek suretiyle 345.510 gram toz esrar elde edilebileceğinin belirtildiği,

Sanığın; uyuşturucu kullandığını, olay günü de kullanmak amacıyla esrar almak için İstanbul’a gittiğini, dönüşte kayınbiraderini arayıp kendisini iskeleden almasını istediğini, kayınbiraderinin hasta olduğu için kaynını gönderdiğini, iskelede minibüse bineceği sırada polislerin kendisini yakaladığını, araçta bulunan diğer kişilerin uyuşturucu maddeyle ilgileri bulunmadığını, uyuşturucu maddeyi satmak amacıyla değil kullanmak amacıyla satın aldığını savunduğu,

Olay gecesi sanığın bineceği minibüsün içerisinde bulunan ve haklarında uyuşturucu madde ticareti suçundan kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen tanıklar ile uyuşturucu maddeticareti suçundan hakkındaki beraat hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan Ertan Yüklen’in, sanığın üzerinde yakalanan esrar maddesi ile ilgilerinin bulunmadığını beyan ettikleri,

Anlaşılmaktadır.

TCK’nun 188. maddesinin üçüncü fıkrasında uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçu; “uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır” şeklinde hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde, üçüncü fıkrada uyuşturucu ve uyarıcı madde ticaretine ilişkin eylemlerin ayrı bir suç olarak tanımlandığı belirtilmiştir. Buna göre uyuşturucu veya uyarıcı maddelerin ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içerisinde satışı, satışa arzı, başkasına verilmesi, nakli, depolanması ya da kazanç amacıyla satın alınması, kabul edilmesi ya da bulundurulması, uyuşturucu madde imal, ithal ya da ihraç etme suçlarını düzenleyen bir ve ikinci fıkralara göre ayrı bir suç oluşturmaktadır.

191. maddenin birinci fıkrası ise; “kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın alan, kabul eden veya bulunduran kişi, bir yıldan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır” şeklinde düzenlenmiş olup, bu fıkranın gerekçesinde de; izlenen suç politikası gereği uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanmak değil, kullanmak amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak fiilleri suç olarak kabul edilmiştir.

Fiilin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu mu, yoksa uyuşturucu madde ticareti suçunu mu oluşturacağının belirlenmesinde etkin rol oynayan husus, sanığın amacıdır.

Uyuşturucu madde bulundurmanın kullanma amacına yönelik olup olmadığının tespit edilmesinde dikkate alınması gereken ve öğreti ile uygulamada da kabul görmüş olan bazı ölçütler bulunmaktadır.

Bu ölçütlerden ilki; failin bulundurduğu uyuşturucu maddeyi başkasına satma ya da devir veya tedarik etme hususunda herhangi bir davranış içerisine girip girmediği, ikincisi; uyuşturucu veya uyarıcı maddenin bulundurulduğu yer ve bulunduruluş biçimidir. Şahsi kullanımı için uyuşturucu madde bulunduran kimse, bunu her zaman kolaylıkla erişebileceği bir yerde, örneğin evinde veya işyerinde bulundurmaktadır. Uyuşturucu maddenin çok sayıda ve özenli olarak hazırlanmış küçük paketçikler halinde bulunması, her paketçiğin içine hassas biçimde yapılan tartı sonucu aynı miktarda uyuşturucu madde konulmuş olması, uyuşturucu maddenin ele geçirildiği yer veya yakınında hassas terazi ve paketlemede kullanılan ambalaj malzemelerinin bulunması, kullanım dışında bir amaçla bulundurulduğu hususunda önemli bir belirti olacaktır. Kabul edilen üçüncü ölçüt ise bulundurulan uyuşturucu veya uyarıcı madde miktarıdır. Şahsi kullanım için kabul edilebilecek miktar, kişinin fiziksel ve ruhsal yapısı ile uyuşturucu veya uyarıcı maddenin niteliği, cinsi ve kalitesi ile somut olayın özelliklerine göre değişiklik gösterebilmektedir.

Adli Tıp Kurumu tarafından esrar kullananların her defasında bir ila bir buçuk gram olmak üzere günde üç kez esrar tüketebilecekleri değerlendirilmektedir. Yine esrar kullanma alışkanlığı olanların, birkaç aylık ihtiyacı karşılayabilecek miktarda esrar maddesini ihtiyaten yanlarında ya da kolay ulaşabilecekleri bir yerde bulundurabildikleri adli dosyalara yansıyan ve bilinen bir husustur. Buna göre esrar kullanan faillerin, olağan sayılan bir süre içerisinde kişisel olarak kullanıp tüketebilecekleri miktarın üzerinde esrar maddesi bulundurmaları durumunda, bulundurmanın kişisel kullanım amacına yönelik olmadığı, ancak uyuşturucu maddenin ticaret amacıyla bulundurulduğuna ilişkin başkaca somut delil yoksa şahsi ihtiyaç ya da daha az miktarda uyuşturucu madde bulundurulmasının kullanmak amacı taşıdığı kabul edilmelidir.

Amacı somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suç işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden birisi de, insan haklarına dayalı, demokratik rejimle yönetilen ülkelerin hukuk sistemlerinde bulunması gereken, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” şeklinde, Latincede ise “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkûmiyetine karar verilebilmesi açısından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlak surette sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği ya da gerçekleştiriliş şekli hususunda herhangi bir şüphe belirmesi halinde uygulanabileceği gibi, suç niteliğinin belirlenmesi bakımından da geçerlidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;

Bir ihbar üzerine yakalanan sanığın üzerinde taşıdığı poşetin içerisinde ele geçirilen kenevir bitkisi dışında, uyuşturucu madde ticareti yaptığı yolunda teknik ya da fiziki takip, tanık beyanı, iletişimin tespiti v.b gibi somut, yeterli, her türlü şüpheden arınmış, kesin ve inandırıcı herhangi bir delil elde edilememesi, uygulamada ilke olarak kabul edilen yıllık uyuşturucu madde kullanım miktarı göz önünde bulundurulduğunda, adli raporda belirtilen 345,510 gramlık esrar maddesinin yıllık şahsi kullanım sınırları içerisinde olması, sanığın uyuşturucu maddeyi satmak için değil kullanmak amacıyla satın aldığı yönündeki aksi kanıtlanamayan istikrarlı savunmaları birlikte değerlendirildiğinde, uyuşturucu madde ticareti suçunu işlediği şüphe boyutundan öteye geçememektedir.

Bu itibarla; sanığın sübuta eren eyleminin kullanmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu yönündeki Özel Daire bozma ilamında bir isabetsizlik bulunmadığından, itirazın reddine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan onbir Genel Kurul Üyesi; “sanığın eyleminin uyuşturucu madde ticareti suçunu oluşturacağı, dolayısıyla itirazın kabulüne karar verilmesi gerektiği” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,

2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 08.10.2013 tarihinde yapılan müzakerede yeterli çoğunluk sağlanamadığından, 22.10.2013 günü yapılan ikinci müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2015/4596

K. 2015/4563

T. 9.11.2015

• ÇOCUK KİŞİYE UYUŞTURUCU SATMA SUÇU ( Doğrudan Doğruya İcrasına Başlanmasına Rağmen Sanığın Elinde Olmayan Nedenlerle Tamamlayamadığı – TeşebbüsAşamasında Çocuğa Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satma ve Tamamlanmış Olan Ticaret Amacıyla Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma ve Nakletme Olmak Üzere İki Ayrı Suç Oluşacağı )

• SUÇA TEŞEBBÜS ( Çocuk Kişiye Uyuşturucu Satma Suçunun Doğrudan Doğruya İcrasına Başlanmasına Rağmen Sanığın Elinde Olmayan Nedenlerle Tamamlayamadığı – Çocuğa Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satma Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı )

• TİCARET AMACIYLA UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE BULUNDURMA VE NAKLETME ( İle Teşebbüs Aşamasında Kalan Çocuğa Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satma Olmak Üzere İki Ayrı Suç Oluşacağı – Sonuç Cezaların Karşılaştırılması Suretiyle Daha Ağır Sonuç Doğuran Suçtan Hüküm Kurulması Gerektiği )

• FİKRİ İÇTİMA ( Teşebbüs Aşamasında Kalan Çocuğa Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Satma ve Tamamlanmış Olan Ticaret Amacıyla Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma ve Nakletme Olmak Üzere İki Ayrı Suç Oluşacağı – Fikri İçtima Kuralı Gereği Sonuç Cezalar Karşılaştırılarak Daha Ağır Sonuç Doğuran Suçtan Hüküm Kurulması Gerektiği ) 5237/m.35,44,188

ÖZET : Çocuk kişiye uyuşturucu satma suçunun doğrudan doğruya icrasına başlanmasına rağmen, sanığın elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığının anlaşılması karşısında, “teşebbüs aşamasında kalan çocuğa uyuşturucu veya uyarıcı madde satma” ve diğeri “tamamlanmış olan ticaret amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma ve nakletme” olmak üzere iki ayrı suç oluşacağından, TCK’nın 44. maddesinde öngörülen fikri içtima kuralı gereğince sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle daha ağır sonuç doğuran suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması kanuna aykırıdır.

DAVA : Dosya incelendi.

Gereği Görüşülüp Düşünüldü:

KARAR : Sanık müdafiinin diğer temyiz itirazlarının reddine,

Ancak;

Olay ve yakalama tutanağı, tanıklar H. S. ve M. Ö.’in beyanları, sanık savunmaları ve tüm dosya kapsamından, çocuk yaştaki H. S. ile birlikte gelen M. Ö.’e, satacağı uyuşturucu hapların bedeli karşılığında 20 TL’yi aldıktan sonra, uyuşturucu hapları bulunduğu yerden almak için evinden dışarı çıkan ve uyuşturucu hapların içinde bulunduğu poşetle evine dönmekte olan sanığın, polisleri görmesi üzerine uyuşturucu hapların içinde bulunduğu poşeti yere atıp kaçarak evine gitmesi ve evinde uyuşturucu hapları almak için bekleyen çocuk H. S. ile çocuk olmayan M. Ö.’le birlikte yakalanması şeklinde gerçekleşen olayda, çocuk kişiye uyuşturucu satma suçunun doğrudan doğruya icrasına başlanmasına rağmen, sanığın elinde olmayan nedenlerle tamamlayamadığının anlaşılması karşısında, “teşebbüs aşamasında kalan çocuğa uyuşturucu veya uyarıcı madde satma ( TCK’nın 188/3-2. cümle, 35 )” ve diğeri “tamamlanmış olan ticaret amacıyla uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma ve nakletme ( TCK 188/3 )” olmak üzere iki ayrı suçu oluşacağından, TCK’nın 44. maddesinde öngörülen fikri içtima kuralı gereğince sonuç cezaların karşılaştırılması suretiyle daha ağır sonuç doğuran suçtan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden, yazılı şekilde hüküm kurulması,

Kabul ve uygulamaya göre de;

Sanığın daha önce sattığı kabul edilen maddelerin ele geçmemesi nedeniyle uyuşturucu veya uyarıcı madde olarak kabul edilemeyeceği gözetilmeden, eylemi tek suç oluşturan sanık hakkında; TCK’nın 43. maddesinde öngörülen “zincirleme suç” hükümlerinin uygulanması suretiyle fazla ceza tayin edilmesi,

SONUÇ : Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, 09.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2016/20-361

K. 2017/139

T. 14.3.2017

• ARAMA İŞLEMİNİN HUKUKA UYGUN OLUP OLMADIĞI ( Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Ticareti Yapma Suçu – Kapkaç Eylemi Sonucu Kaçan Sanıkların Kolluk Tarafından Yakalandığı/Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı Dolayısıyla Suçun Delili ve Konusunu Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu ve Hukuka Aykırı Bir Delilden Söz Edilemeyeceği )

• KAPKAÇ EYLEMİ SONUCU YAKALANAN SANIKLARIN KOLLUK TARAFINDAN ÜST ARAMASI YAPILMASI ( “Suçüstü” Halinin Mevcut Olduğu – Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı Dolayısıyla Suçun Delili ve Konusunu Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu )

• UYUŞTURUCU VE UYARICI MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Kapkaç Eylemi Sonucu Kaçan Sanıkların Kolluk Tarafından Yakalandığı – Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı Dolayısıyla Suçun Delili ve Konusunu Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu )

• HUKUKA UYGUN / AYKIRI DELİL ( Suçüstü Halinde Ayrıca Bir Arama Emri ya da Karar Alınmasına Gerek Bulunmadığı Dolayısıyla Suçun Delili ve Konusunu Oluşturan Uyuşturucu Maddelerin Ele Geçirilip Muhafaza Altına Alınmasının Hukuka Uygun Olduğu ve Hukuka Aykırı Bir Delilden Söz Edilemeyeceği/Kapkaç Eylemi Sonucu Kaçan Sanıkların Kolluk Tarafından Yakalandığı – Uyuşturucu ve Uyarıcı Madde Ticareti Yapma ) 5271/m.2/J,90/4 2559/m.4/A,13/1-A,Ek.4,Ek.6 5237/m.188

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği/m.4,8/f

ÖZET : Uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. 17.12.2013 tarihinde saat 16.30 sıralarında haber merkezinden, Mardin Caddesi ile Ekinciler Caddesinin kesiştiği yerde, siyah ceketli ve bereli iki erkek şahsın bir bayanın çantasını kapkaç yöntemi ile çalarak kaçtığının anons edilmesi üzerine; şahısların yakalanmaları için kaçış istikametlerinde araştırmalara başlanıldığı, Sanayi Caddesi üzerinde ekip otosunu gören sanık ile yanında bulunan ve kimliği tespit edilemeyen şahsın kaçmaya başladıkları, sanığın bir inşaata girdiğinin görülmesi üzerine söz konusu yere girilerek hırsızlık ve uyuşturucu madde bulundurma suçlarından tanınan sanığın yakalandığı, sanığın üzerinde yoklama suretiyle yapılan kontrolde sweatshirtinde ve montunun cebinde uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği olayda, 2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesi uyarınca, bir suçla karşılaştığında hizmet branşına bağlı olmaksızın suça el koymak ve delilleri tespit edip, muhafaza altına almak ile görevli ve yetkili olan görevlilerin, kapkaç sureti ile hırsızlık olayının, açık kimlikleri belli olmayan faillerini yakalamak için araştırma yaptıkları sırada, bildirilen eşkâle uygun kıyafet giyen sanık ile yanında bulunan şahsı gördükleri, mesleki tecrübelerine ve içinde bulundukları durumdan çıkardıkları görünüşte haklılık yaratan bu izlenime göre; işlendiğinden şüphe duyulan hırsızlık eyleminin pek az önce sanık ve yanında bulunan kişi tarafından gerçekleştirildiği değerlendirerek, oluşan bu makul sebep sebebiyle yanlarına yaklaştıklarında, sanık ile yanında bulunan şahsın kaçmaya başlamalarının işlenmekte olan bir suçun varlığına dair şüpheyi daha da arttırdığı, sanığın üzerinde silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyayı bulundurabileceği hususunda yeterli şüphenin oluşması üzerine PVSK’nun 4/A maddesinin verdiği yetkiye dayalı olarak alınması gereken tedbirler kapsamında, giysileri çıkartılmaksızın elle yoklama biçiminde kontrol yapıldığında, suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği, sanığın temadi eden satmak amacıyla uyuşturucu madde bulundurma suçunu işlediği şüphesiyle yakalandığı, bu durumda CMK’nun 2. maddesinin ( j ) bendi ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesinde tanımı yapılan “suçüstü” halinin mevcut olduğu, kolluğun başka bir suç sebebiyle olay yerinde araştırma yaptığı sırada, ilk defa işlenmekte olan bir suçla, diğer bir anlatımla “suçüstü” hali ile karşılaşması nedeniyle, CMK’nun 90/4. maddesiyle PVSK’nun 13/1-A ve Ek 6. maddelerinin verdiği yetkiye dayanarak, suç delillerinin kaybolmaması için derhal gerekli tedbirleri alıp uyuşturucu maddeleri muhafaza altına aldıktan sonra, uyguladığı tedbirler ile somut olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verdiği, müteakiben alınan emirler doğrultusunda soruşturma işlemlerinin başladığı, yine PVSK’nun Ek 6. maddesini açıklayıcı nitelikte olan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( f ) bendindeki düzenlemeye göre de; suçüstü halinde ayrıca bir arama emri ya da karar alınmasına gerek bulunmadığı, dolayısıyla suçun delili ve konusunu oluşturan uyuşturucu maddelerin ele geçirilip muhafaza altına alınmasının hukuka uygun olduğu ve hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşılmıştır.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanığın TCK’nun 188/3, 62, 52/2-4, 53, 54/4 ve 63. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna, müsadereye ve mahsuba dair Şırnak Ağır Ceza Mahkemesince verilen 26.05.2015 gün ve 170-223 Sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 20. Ceza Dairesince 26.11.2015 gün ve 15495-4842 sayı ile;

“… Oluşa ve dosya kapsamına göre, sanığın, kolluk görevlilerini görünce kaçması ve takip edilerek yakalanması sonucu üzerinde yapılan aramada, 18 adet MDMA etken maddesi içeren tablet ile 14 paket halinde, 14.7 gram ağırlığında toz esrarın ele geçiridiği olayda; olay yeri ve tarihini kapsayacak nitelikte önleme araması kararı bulunup bulunmadığı araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken eksik araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 25.12.2015 gün ve 257117 sayı ile;

“… Yüksek Dairece önleme araması kararının olup olmadığının araştırılması istenmiş ve bu sebeple mahkûmiyet hükmü bozulmuş ise de; somut olayda bir suçüstü halinin bulunduğu ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( f ) bendindeki ‘…suçüstü halinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için’ şeklindeki düzenleme uyarınca karar alınmadan arama yapılabileceği, bu durumda bir önleme araması kararına ihtiyaç olmadığı…”,

Düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat etmiştir.

CMK’nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 21.01.2016 gün ve 16631-290 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık D. D. hakkında 05.04.2013 tarihinde işlediği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan açılan kamu davasının ayrılmasına karar verilmiş, sanık …’nin 05.04.2013 günü işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı itiraz edilmeksizin, aynı tarihli uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan mahkûmiyetine dair hüküm ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme, sanık …’nin 17.12.2013 tarihinde işlediği iddia edilen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

17.12.2013 tarihinde saat 16.30 sıralarında haber merkezinden, Kale Mahallesi Mardin Caddesi ile Ekinciler Caddesinin kesiştiği yerde siyah ceketli ve siyah bereli iki erkek şahsın bir bayanın çantasını kapkaç yöntemi ile çalarak kaçtığının anons edilmesi üzerine; olay ile ilgili olarak şahısların kaçış istikametinde araştırma yapılmaya başlandığı sırada, Dicle Mahallesi Sanayi Caddesi üzerinde ekip otosunu görüp kaçmaya başlayan koyu giyimli ve siyah ceketli iki erkek şahsın fark edildiği, şahıslardan birinin üzerindeki ceketi çıkarmaya çalışarak Sürat Kargonun eskiden bulunduğu işyerinin karşısındaki inşaata girdiği, diğer şahsın ise havanın karanlık olması nedeni ile gözden kaybolduğu, kolluk görevlilerince inşaat içerisine girildiği, görevlilerce yapılan araştırmada, hırsızlık ve uyuşturucu madde bulundurma suçlarından tanınan sanığın görülmesi üzerine yapılan üst yoklamasında, sweetshirtünün cebinde 2 paket halinde, montunun iç cebinde 11 paket halinde kareli defter kağıdına sarılı uyuşturucu madde ile sweetshirtün kolunun içerisinde gizlenmiş şeffaf poşet içerisinde 18 adet hapın ele geçirildiği, sanık ile yapılan şifai görüşmede “Uyuşturucu madde ticareti yaptığını, üzerinde de Batman ilinden satın aldığı yüklü miktarda satışa hazır uyuşturucu madde bulunduğu için görevlilerden kaçtığını” beyan etmesi üzerine sanığın yakalandığı ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporuna göre; ele geçirilen 13 parça halinde beyaz kağıtlara sarılı maddenin net 14,7 gram esrar, 18 adet hapın ise MDMA etken maddesi içerdiği ve net 1,08 gram MDMA olduğu,

Malatya Adli Tıp Grup Başkanlığınca düzenlenen raporda; sanığın kanında esrar tespit edildiğinin bildirildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık aşamalarda; uyuşturucu madde kullandığını, ele geçirilen esrar ve hapların kendisine ait olduğunu, bunları Batman ilinde tanımadığı bir kişiden kullanmak için aldığını, üzerinde uyuşturucu madde olduğu için polislerden kaçtığını, olay tutanağındaki beyanını olayın heyecanı ve düşmesinin şoku ile bilinç dışı söylediğini, uyuşturucu madde satmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konusunun isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hakim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya dair anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- ) Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. ( Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1 )

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup arama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine göre arama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu sebeple koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucumadde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j ) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nun 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nun 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nun 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: ( 1 ) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a- ) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b- ) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

( 2 ) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

( 3 ) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri sebebiyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

( 4 ) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

( 5 ) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

( 6 ) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi sebebiyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

2559 Sayılı PVSK’nun 13. maddesinde de polise, suçüstühalinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüs edildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri yakalama yetkisi verilmiştir.

PVSK’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan 13. maddesi;

“Polis,

A- ) Suçüstü hâlinde veya gecikmesinde sakınca bulunan diğer hâllerde suç işlendiğine veya suça teşebbüsedildiğine dair haklarında kuvvetli iz, eser, emare veya delil bulunan şüphelileri,

B- ) Haklarında yetkili mercilerce verilen yakalama veya tutuklama kararı bulunanları,

C- ) Halkın rahatını bozacak veya rezalet çıkaracak derecede sarhoş olanları veya sarhoşluk hâlinde başkalarına saldıranları, yapılan uyarılara rağmen bu hareketlerine devam edenler ile başkalarına saldırmaya yeltenenleri ve kavga edenleri,

D- ) Usulüne aykırı şekilde ülkeye giren ya da haklarında sınır dışı etme veya geri verme kararı alınanları,

E- ) Polisin kanunlara uygun olarak aldığı tedbirlere karşı gelenleri, direnenleri ve görev yapmasını engelleyenleri,

F- ) Bir kurumda tedavi, eğitim ve ıslahı için kanunlarla ve bu Kanunun uygulanmasını gösteren tüzükte belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirlerin yerine getirilmesi amacıyla, toplum için tehlike teşkil eden akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol bağımlısı serseri veya hastalık bulaştırabilecek kişileri,

G- ) Haklarında gözetim altında ıslahına veya yetkili merci önüne çıkarılmasına karar verilen küçükleri,

Yakalar ve gerekli kanuni işlemleri yapar.

…” şeklinde düzenlenmiştir.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- ) Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. ( Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113 )

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması sebebiyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. ( Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18 )

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Aramaya dair hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına dair usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanunu, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 Sayılı PVSK’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara dair somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 Sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. ( Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382 )

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 Sayılı PVSK’nun 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1- ) 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2- ) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3- ) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4- ) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5- ) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6- ) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme araması kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 Sayılı PVSK’nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 Sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna dair belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. ( Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137 ) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere dair hükümler yer almaktadır.

2559 Sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. ( PVSK m.9/7 ) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 Sayılı PVSK’nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 Sayılı PVSK’nun 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 Sayılı PVSK’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesi;

“Polis, kişileri ve araçları;

a- ) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b- ) Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c- )Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç )Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine dair sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez…”,

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a- ) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

b- )Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c- ) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d- ) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f- ) Yapılan kontrolün neticesinde suça dair iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g- ) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i- ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j- ) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, koşulları oluştuğu taktirde kişi ve araçları durdurma ve yoklama biçiminde kontrol yapma yetkileri tanınmıştır. Yönetmeliğin 27. maddesinin ( g ) ve ( i ) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 Sayılı CMK’nun 116-134, 2559 Sayılı PVSK’nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. ( Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400 )

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- )Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- )Görünüşte haklılık,

3- )Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. ( Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604 )

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, arama tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya ( 28.04.2005; Başvuru no:41604 ) ile Smirnov/Rusya ( 07.06.2007; Başvuru no:71362/01 ) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK’nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunun kabul edilebilmesine olanak sağlayan olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. ( CMK m.119/2 ) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nun 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine dair görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça dair olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça dair bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( a ) ve ( c ) bentleri ile yine aynı maddenin ( f ) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesiyle 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin ( a ) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin ( f ) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin ( c ) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine dair verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanuna, 5253 Sayılı Dernekler Kanununa, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“a ) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b- ) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c- ) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d- ) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e- ) 1 ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2- ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3- ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 Sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f- ) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konumuza dair 5237 Sayılı TCK’nun “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…” şeklindedir.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2012/6914

K. 2012/16103

T. 1.11.2012

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Sanıkların Diğer Sanıklarda Ele Geçirilen Uyuşturucu Maddelerle İlgileri Bulunduğuna veya Diğer Sanıkların Suçlarına İştirak Ettiklerine İlişkin Somut Olay ve Olgularla Örtüşmeyen ve Maddi Bulgularla Desteklenmeyen Telefon Görüşmeleri Dışında Kuşku Sınırlarını Aşan Yeterli Delil Bulunmadığı – Beraat Yerine Mahkûmiyetlerine Karar Verilmesinin Yasaya Aykırı Olduğu )

• SUÇA İŞTİRAK ( Sanıkların Diğer Sanıkların Suçlarına İştirak Ettiklerine İlişkin Somut Olay ve Olgularla Örtüşmeyen ve Maddi Bulgularla Desteklenmeyen Telefon Görüşmeleri Dışında Kuşku Sınırlarını Aşan Yeterli Delil Bulunmadığı/Sanıkların Beraatine Karar Verilmesi Gerektiği – Uyuşturucu Madde Ticareti Yapma Suçu )

• SUÇA TEŞEBBÜS ( Sanığın Suç Konusu Uyuşturucu Maddeyi Taşımak İçin Diğer Sanık İle Anlaştığı Taşıyacağı Araç İle Birlikte Uyuşturucu Maddenin Bulunduğu Otogara Gittiği Ancak Uyuşturucu Maddenin Kendisine Teslim Edilmeden Ele Geçirildiği – Sanığın Fiilinin Tamamlanmadığı ve Nakletme Suçunun Teşebbüs Aşamasında Kaldığı Dikkate Alınarak Cezasından İndirim Yapılması Gerektiği ) 5237/m.35/2

ÖZET : Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan üç sanık hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesinde; kendilerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanıkların savunmalarının aksine, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgileri bulunduğuna veya diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıkların beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi yasaya aykırıdır. Öte yandan dosyadaki delillere göre, sanığın suç konusu uyuşturucu maddeyi taşımak için diğer sanık ile anlaştığı, taşıyacağı araç ile birlikte uyuşturucu maddenin bulunduğu otogara gittiği, ancak uyuşturucu maddenin kendisine teslim edilmeden ele geçirildiği anlaşıldığından; sanığın fiilinin tamamlanmadığı ve nakletme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı dikkate alınarak, TCK`nın 35/2. maddesi gereğince cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi yasaya aykırıdır.

DAVA : Dosya, müdafilerinin isteği üzerine sanıklar İ., H., B. ve T. hakkında duruşmalı, yöntemine uygun olarak yapılan tebligata rağmen müdafii gelmeyen sanık N. ile diğer sanıklar hakkında duruşmasız olarak incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : A-23.05.2008 tarihinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar M. K., N. D., R. U. ve R. Ö. hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Eroin ve 6 MAM`dan oluşan suç konusu toplam net 12693,467 gram uyuşturucu maddenin niteliği ile miktarına bağlı olarak, önem ve değeri ile oluşturduğu tehlikenin ağırlığı nedeniyle, TCK`nın 61/1 ve 3/1. maddeleri uyarınca temel hapis cezalarının alt sınır daha fazla aşılarak belirlenmesi gerektiği gözetilmeden 6`şar yıl olarak tayin edilmesi, karşı temyiz olmadığından bozma nedeni sayılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile artırma ve indirme nedenleri tartışılarak yaptırımların eleştiri dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık M. ve müdafii, sanıklar N. ve R. müdafileri ile sanık R.`nin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin istem gibi ONANMASINA,

B-09.10.2008 tarihinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar M. K., İ. Y., B. K. ve T. K. hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemlerin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile artırma ve indirme nedenleri tartışılarak yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık İ. müdafii, sanıklar M., B. , T. ve müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazları ile sanıklar İ., B. ve T. müdafilerinin duruşmadaki sözlü savunmalarının reddiyle, hükümlerin istem gibi ONANMASINA, hükmolunan ceza miktarı ile tutuklu kaldıkları sürelere göre sanıklar İ., M. ve T. hakkındaki salıverme isteklerinin reddine,

C-09.10.2008 tarihinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar N. E., H. E. ve N. G. hakkında kurulan mahkûmiyet hükümlerinin incelenmesi:

Kendilerinde herhangi bir uyuşturucu ya da uyarıcı madde ele geçmeyen sanıkların savunmalarının aksine, diğer sanıklarda ele geçirilen uyuşturucu maddelerle ilgileri bulunduğuna veya diğer sanıkların suçlarına iştirak ettiklerine ilişkin, somut olay ve olgularla örtüşmeyen ve maddi bulgularla desteklenmeyen telefon görüşmeleri dışında, kuşku sınırlarını aşan yeterli delil bulunmadığı gözetilmeden, sanıkların beraati yerine mahkûmiyetlerine karar verilmesi,

Yasaya aykırı, sanıklar müdafileri ile sanıklar N. ve N.`ın temyiz itirazları ile sanık H. müdafiinin duruşmadaki sözlü savunmaları bu nedenle yerinde olduğundan, hükümlerin BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanıkların SALIVERİLMELERİNE; başka suçtan hükümlü veya tutuklu bulunmadıkları takdirde serbest bırakılmalarının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı`na yazı yazılmasına,

D-23.05.2008 tarihinde işlenen uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık A. C. hakkında kurulan mahkûmiyet hükmünün incelenmesi:

Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer itirazların reddine, ancak;

Dosyadaki delillere göre, sanığın suç konusu uyuşturucu maddeyi taşımak için sanık N. ile anlaştığı, taşıyacağı araç ile birlikte uyuşturucu maddenin bulunduğu otogara gittiği, ancak uyuşturucu maddenin kendisine teslim edilmeden ele geçirildiği anlaşıldığından; sanığın fiilinin tamamlanmadığı ve nakletme suçunun teşebbüs aşamasında kaldığı dikkate alınarak, TCK`nın 35/2. maddesi gereğince cezasından indirim yapılması gerektiğinin gözetilmemesi,

SONUÇ : Yasaya aykırı, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde olduğundan hükmün BOZULMASINA, 01.11.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2002/25911

K. 2002/21485

T. 17.6.2002

DAVA : Teşekkül halinde uyuşturucu madde ticareti yapmak suçundan sanıklar Abdulhalık Temel ve Tacdin Oğuzyer’in yapılan yargılamaları sonunda; hükümlülüklerine ilişkin VAN 1 Nolu Devlet Güvenlik Mahkemesinden verilen 08.01.2002 gün ve 2000/67 esas, 2002/1 karar sayılı hükmün süresi içinde Yargıtay’ca incelenmesi sanıklar vekilleri tarafından istenmiş olduğundan dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın onanma isteyen tebliğnamesi ile 23.05.2002 tarihinde Daireye gönderilmekle incelenip gereği düşünüldü:
KARAR : 3765 gram madde içinde bulunan eser miktardaki uyuşturucu maddenin kullanıma ve devretmeye elverişli olmaması karşısında tebliğnamedeki eleştiriye iştirak edilmemiştir.
A- Sanık Abdulhalık Temel hakkında kurulan hükme yönelik temyiz itirazlarının incelemesinde:
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin soruşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, incelenen dosya içeriğine göre sanık vekilinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle hükmün istem gibi ONANMASINA,
B- Sanık Tacdin Oğuzyer hakkındaki hükme ilişkin temyiz incelemesine gelince:
Yapılan duruşmaya, toplanıp karar yerinde tartışılan delillere ve dosya içeriğine uygun gerekçeye göre; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine; ancak:
Yakalandıktan sonra, görevlilerce adları bilinmeyen diğer sanıkların isimlerini ve suçla ilgilerini açıklayarak bu sanıklarında yakalanıp, cezalandırılmalarını sağlamak suretiyle yardım ve hizmette bulunan sanık hakkında TCK’nın 405/2.maddesinin uygulanması gerektiğinin düşünülmemesi,
SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık vekillerinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün isteme aykırı olarak BOZULMASINA, bozmanın mahiyetine göre haklarındaki hüküm temyize konu olmayan diğer sanıklar Aziz Tunuç ve Ali Seyhan’a sirayetine, 17.06.2002 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.