HUKUKA AYKIRI OLARAK İCRA EDİLEN ARAMA İŞLEMİ : YARGITAY CGK : ÖNLEME ARAMA KARARI, HUKUKA AYKIRI ŞEKİLDE ELDE EDİLEN DELİLLER HÜKME ESAS ALINAMAZ!

”5237” Sayılı Türk Ceza Kanunu’nda OLASI KAST ve BİLİNÇLİ TAKSİR Kavramları

20 Şubat 2016

Avukat’ın İCRA DOSYASININ DÜŞMESİNE Sebebiyet Vermesi Doğan Zararın Tanzimi

3 Mart 2016

CEZA GENEL KURULU
ESAS NO.2013/9-841
KARAR NO.2014/513
TEBLİĞ NAME NO.2013/373006

Y A R G I T A Y K A R A R I

Kararı Veren Yargıtay Dairesi : 9. Ceza Dairesi
Mahkemesi : DİYARBAKIR 5. Ağır Ceza
Günü : 12.09.2013
Sayısı : 296-441
Davacı : K.H.
Sanık : S. Y
Temyiz Eden : O yer Cumhuriyet savcısı

ÖNLEME ARAMA KARARI—HUKUKA AYKIRI ŞEKİLDE ELDE EDİLEN DELİLLER HÜKME ESAS ALINAMAZ.

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:

1-)Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

2-) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir.

3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.

Kuşkudan sanık yararlanır!

Amacı, somut olayda maddi gerçeğe ulaşarak adaleti sağlamak, suçu işlediği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzenini yeniden tesis etmek olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel nitelikteki ilkelerinden biri de, öğreti ve uygulamada; “suçsuzluk” ya da “masumiyet karinesi” olarak adlandırılan kuralın bir uzantısı olan ve Latincede; “in dubio pro reo” olarak ifade edilen “şüpheden sanık yararlanır” ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözönünde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin, mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulunan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği, işlenmişse sanık tarafından işlenip işlenmediği veya gerçekleştirilme biçimi konusunda bir şüphe belirmesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikte hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle ispat edilebilmesidir.

Terör örgütüne silah sağlama suçundan sanık Salih Yakışır’ın, hukuka aykırı yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağı ve sanığın üzerine atılı suçun sabit olmaması gerekçeleriyle beraatine ilişkin, Diyarbakır5. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.02.2009 gün ve 310-94 sayılı hükmün o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 9. Ceza Dairesince 01.04.2013 gün ve 5148-4900 sayı ile;

“Geceleyin saat 20.00 sıralarında, sanığa ait olan ve sanığın sevk ve idaresinde bulunan seyir halindeki kamyonetin önleme araması kararına dayanılarak jandarma görevlilerince durdurulduğu, sanığın davranışlarının şüpheli olarak değerlendirilmesi üzerine yapılan ilk aramada kamyonetin kasasında jenaratör ve pusulalı dürbünün bulunduğu, sanığın şüpheli hareketlerinin devam ettiğinin gözlenmesi nedeniyle kamyonetin karakol ön bahçesine detaylı aranmak üzere çekildiği, burada sürdürülen aramada şoför mahalli yanındaki yolcu bölümünde 2 kg çivi, 11 adet çakmak, 25 m elektrik kablosu, 12 adet pil, ruhsatlı av tüfeği ve çok sayıda ilaçların ele geçirildiği, aracın alt kısmında sürdürülen aramada ise stepne kısmının üstünde siyah poşet içerisinde bant ile sarılmış durumda 1,5 kg’lık kavanoz içerisine hazırlanmış patlayıcı içeren düzenek ile 7 adet elektrikli fünye, 30 m uzunluğunda saniyeli fitil, ayrıca 250 gr patlayıcı madde ile sağ arka çamurluğun içine gizlenmiş bir miktar esrar maddesinin bulunduğu, olayın Cumhuriyet savcısına derhal bildirilmiş olduğu,

Arama işleminin dayanağı olan Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 15.04.2008 tarih ve 2008/138 değişik iş sayılı önleme araması kararı ile bu karara dayanılarak yapılan arama işleminde 2259 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanununun 9, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 16 ve 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 25/b-2. maddeleri ile Ceza Muhakemesi Kanununun 116. ve devamı maddelerine aykırılık bulunmadığı, aramada ele geçirilen eşyaya el konulmasına ilişkin işlemin Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 24.04.2008 tarih ve 2008/51 sayılı kararı ile onandığı, önleme araması yapılabilecek yerlerden olan ‘seyreden taşıt’ kapsamındaki kamyonetin ‘suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla’ önleme aramasına tabi tutulmasının ve olayın gerçekleştiği yer ve saat ile ilk arama ve sonrasında ele geçen malzemelerin tür ve niteliklerinin bölgede faaliyet gösteren PKK terör örgütünün ihtiyaç duyup temin etmek istediği malzemelerle uygunluk göstermesi üzerine aramanın anlatılan şekilde sürdürülüp sonuçlandırılmasının hayatın olağan akışına ve hukuka uygun bulunduğu gözetilerek, sanığın tüm dosya kapsamı çerçevesinde ele geçirilen patlayıcıların tür ve niteliği de dikkate alınıp TCK’nın 315. maddesi uyarınca terör örgütüne silah sağlama suçundan cezalandırılması yerine delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesi ise 12.09.2013 gün ve 296 – 441 sayı ile;

“… 22.04.2008 tarihli arama tutanağı incelendiğinde bomba düzeneğini bulduğunu söyleyen tanık Jandarma görevlisi Mustafa Kozakbaş’ın isminin arama tutanağında yer almadığının görüldüğü, tanık jandarma görevlilerinin beyanlarının birbirleri ile çelişkili olduğu, dosya kapsamında sanıkların örgüte malzeme temin ettikleri ve silah götürdüklerine dair bir ihbar ya da teknik takibin olmadığı, sanıkların örgütle irtibatlı olduklarına dair bir teknik takip veya bilginin bulunmadığı, sanıklar hakkında örgütle irtibatlı olduklarına dair bir delilin olmadığı, sanıklardan Salih Yakışır’ın kullandığı ve içerisinde diğer sanıklar Abdullah Vergili ve Abdurrahman Berk’in bulunduğu aracın Jandarma Kontrol Noktasında Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 15.04.2008 gün ve 2008/138 değişik iş nolu önleme kararına istinaden durdurulduğu, gündüzleyin 2 defa araçtaki malzemeler araçtan indirilerek arama yapıldığı ancak suç unsuru oluşturan herhangi bir malzemenin ele geçirilemediği, buna rağmen aracın burada bekletilerek alaydan bir helikopterin geleceği ve gelecek görevlilerin sanıklardan Salih Yakışır’a sanığın kardeşi Mehmet Yakışır ile ilgili sorular soracağının bildirildiği, sonrasında gece yapılan aramada bu sefer aracın alt kısmında bomba düzeneğinin bulunduğunun bildirildiği, gündüzleyin 2 defa yapılan aramada bulunamayan söz konusu suça konu malzemelerin geceleyin yapılan aramada bulunmasının hayatın olağan akışına uygun olmadığı, sanıkların aşama beyanlarındaki taleplerine rağmen söz konusu patlayıcı düzeneğinin bulunduğu koli bandı parçaları ile sarılı infilaklı fitil ve üzeri koli bandı parçaları ile sarılı naylon parçası üzerinde Jandarma Van Kriminal Bölge Amirliğince yapılan ve dosya içerisine konulan 09.05.2008 ve 14.05.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre söz konusu materyaller üzerinde yapılan incelemede sanıkların her hangi bir parmak izinin tespit edilemediği, geceleyin yapılan arama sırasında sanık Salih Yakışır ve diğer sanıklar Abdullah Vergili ve Abdurrahman Berk’in aracın yanından uzaklaştırılıp arama yapıldığı, söz konusu aramanın sanıkların yanında yapılmadığının anlaşıldığı, sadece mahkemeden alınan önleme aramasına istinaden aranan aracın normal araması yapıldıktan sonra yoluna devam etmesine izin verilmesi gerekirken 2 defa arandıktan sonra ve içerisinde her hangi bir suç unsuruna rastlanmamasına rağmen gece hava kararıncaya kadar ve bahsi geçtiği üzere alay komutanlığından helikopter gelinceye kadar karakolda bekletilmesinin hukuki bir dayanağının bulunmadığı kabul edilmiştir.

Ceza yargılamasında mahkumiyet kararı verilebilmesi için atılı suçun sanık tarafından işlendiğinin hiçbir duraksamaya yer vermeyecek şekilde kesin olarak kanıtlanması gerekir. Zira ceza adaletinde olasılıklara ve varsayımlara göre karar verilemez. Aksine düşünceler İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 36. maddelerinde yazılı adil yargılama ilkelerine aykırıdır. Bu hukuki gerçekler ve ceza hukukunun ‘şüpheden sanık yararlanır’ şeklindeki evrensel ilkesi de dikkate alındığında sanığın atılı suçları işlediğine dair savunmasının aksine, mahkumiyete yeter nitelikte, her türlü şüpheden uzak, inandırıcı ve kesin nitelikte delil elde edilememiştir.

Bütün bu nedenlerle sanık Salih Yakışır’ın, atılı terör örgütüne silah sağlama suçunu işlediği kanıtlanamadığından sanığın delil yetersizliğinden beraatine dair mahkememizin ilk kararında direnilmesi” gerekçesiyle önceki hükmünde direnmiştir.

Bu hükmün de o yer Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ‘onama’ istekli 24.12.2013 gün ve 373006 sayılı tebliğnamesi ile Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

Direnme hükmünün kapsamına göre inceleme, sanık Salih Yakışır hakkında kurulan hükümle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile yerel mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; önleme araması kararına istinaden sanığın aracında yapılan aramaların kanuna uygun olup olmadığı, aramalar sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınıp alınamayacağı ve bu bağlamda sanığın üzerine atılı örgüte silah sağlama suçunun sabit olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı kararıyla 16-30 Nisan 2008 tarihleri arasında önleme araması kararı verildiği,

Bu karara istinaden 22 Nisan 2008 tarihinde Bingöl İli, Genç İlçesi Yaz Konağı Karakoluna bağlı jandarma görevlileri tarafından saat 18.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresinde bulunan aracın durdurulduğu, aracın içerisinde sanıktan başka haklarında verilen beraat kararları kesinleşen Abdurrahman ve Abdullah ile biri 5, diğeri de 8 yaşında iki çocuk olduğu, araç durulduktan sonra kimlik kontrolü yapıldığı, araçtaki eşyalar indirilmek suretiyle yapılan ilk aramada çift kabinli pikap şeklindeki aracın kasasında bir adet jeneratör ve bir adet dürbün bulunması ve sanık Salih Yakışır’ın abisi Mehmet Yakışır’ın PKK terör örgütü üyesi olduğunun anlaşılması üzerine sanığa ait aracın 150 metre ileride bulunan karakolun bahçesine çekildiği, araçtaki bütün eşyalar indirilerek yapılan ikinci arama sonucunda ilk aramada bulunan jeneratör ve dürbün dışında suç unsuru olacak herhangi bir eşya bulunmadığı, Bingöl’den helikopter geleceği söylenerek sanık Salih’in helikopter pistine götürüldüğü, diğer sanıkların da içeriye alındığı, helikopterin 1.30-2 saat sonra geldiği, helikopter geldikten sonra pistte sanığa birkaç soru sorulduğu, sanığın helikopter pistinde beklediği sırada araçta üçüncü arama yapıldığı, yapılan bu aramada aracın altında, siyah poşet içine konularak şeffaf bant ile sarılmış vaziyette 18×9 cm ebadında kapağı orta kısımdan delinmiş cam kavanoz içerisinde yaklaşık 1.5 kg ağırlığında amonyum nitrat ve bunun üzerinde beyaz pvc kap içerisinde 250 gr ağırlığında C-4 plastik patlayıcı yerleştirilmiş patlayıcı madde düzeneği, yine aynı poşet içerisinde beyaz kâğıda sarılmış 7 adet elektrikli fünye ve 19 metre uzunluğunda kırmızı renkli infilaklı saniyeli fitil ile aracın sağ ve sol ön çamurluk kısımlarında yaklaşık 100 gr ağırlığında toz ve kubar esrar bulunduğu,

Bulunan uyuşturucu madde ile ilgili soruşturmanın tefrik edildiği,

Suça konu eşyaları bulan Mustafa Kozakbaş isimli jandarma görevlisinin arama tutanağında imzasının olmadığı,

Eşyalar bulunduktan sonra Cumhuriyet savcısına haber verildiği ve alınan talimatla bulunan eşyalara el konulduğu, süresi içinde Genç Sulh Ceza Mahkemesince el koyma işleminin onanmasına karar verildiği,

Van Jandarma Kriminal Bölge Amirliğinin 09.05.2008 tarihli ekspertiz raporuna göre, infilak fitili ve üzeri koli bandı parçaları ile sarılı naylon parçası üzerinde yapılan incelemede her hangi bir parmak izinin bulunmadığı,

UYAP sisteminden temin edilen güneşin doğuş ve batış saatlerini gösterir listeye göre, aramanın yapıldığı 22 Nisan günü, yaz saati uygulaması da dikkate alındığında Bingöl’de güneşin saat 19.06’da battığı,

Arama işleminin dayanağını oluşturan Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı önleme kararı incelendiğinde; vatandaşların huzur ve güvenliği açısından genel emniyet ve asayişin sağlanması amacıyla ve meydana gelebilecek muhtemel terör eylemlerini önlemeye yönelik genel ve önleyici emniyet tedbirlerinin alınabilmesi için Yeniyazı, Yazkonağı, Suveren, Servi, Güzeldere, Doğanevler, Çaytepe, Dirikli Jandarma Karakol Komutanlığı sorumluluk bölgesinde Genç ilçesi ve köylere giden karakolların konuşlu bulunduğu yol üzerinde, köy ve mezra yollarında; Yayla ve Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı sorumluluk bölgesinde, Bingöl-Diyarbakır karayolu, köy ve mezra yolları üzerinde, 16-30 Nisan 2008 tarihlerinde muhtemel yasa dışı eylemleri engellemek, milli güvenlik, kamu düzeni, genel sağlık, genel ahlakın ve başkalarının hak veya hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü patlayıcı madde ile uyuşturucu ve uyuşturucu madde yapımında kullanılan malzeme ve terör örgütü mensuplarının kış üstlenmesi için kullanılabilecekleri malzemelerin sevkiyatını engellemek için kişilerin üzerilerinde, eşyalarında ve araçlarında önleme araması yapılmasına izin verilmesine karar verildiğinin belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Arama tutanağında imzası bulunan tanık Arif Bodur kovuşturma aşamasında; olay günü yol kontrolü yaparken sanıkların bulunduğu aracı durdurduğunu, sanıklardan Salih Yakışır’ın kullanmış olduğu aracın arkasında taksimatlı dürbün ve jeneratörü görünce sanıkların kimlik bilgilerini sorgulatmak için nüfus cüzdanlarını alıp karakola götürdüğünü, burada durumu Üsteğmen Ümit Tahta’ya söylediğinde aracı içeri almalarını istediğini, aracı karakolun bahçesine aldıklarını, aracın burada da içindeki malzemeler indirilip arandığını, ilk aramada bulunan dürbün ve jeneratör dışında bir şey bulunmadığını, bunun üzerine durumun Alay Komutanlığına bildirildiğini, helikopter geldikten sonra üsteğmenin aracın yanına gelip yeniden ayrıntılı arama yapmalarını söylediğini, araçtaki eşyaları tekrar indirdiklerini, arama sırasında arkada durduğunu, karakolda bulunan komando birliğinden Piyade Uzman Çavuş Mustafa Kozakbaşı’ın aracın stepne bölümündeki düzeneği bulduğunu, daha doğrusu düzeneğin burada olduğunu söylediğini, aracı nizamiyeye aldıktan yaklaşık 2 saat sonra helikopter geldiğini beyan etmiş,

Arama tutanağında imzası bulunan tanık Sinan Erdem kovuşturma aşamasında; Olay günü yol kontrol noktasında görevli olan arkadaşlarının sanığın aracında arama yaparlarken arka kısmında milyam taksimatlı dürbün ve jeneratör buldularını, bunun üzerine şüpheli ve araçta bulunan diğer şahısların kimliklerini alarak karakol hizmet binasına getirdiklerini, hizmet binasında durumu karakol komutanına söylediklerini, karakol komutanının aracın içeriye alınması talimatı vermesi üzerine aracı 150 metre ileride bulunan karakolun önüne aldıklarını ve burada aramaya başladıklarını, detaylı bir arama yapılmadığını, aracın altına bakılmadığını, sonrasında karakol komutanının durumu Alay Komutanlığına bildirdiğini, şahıslarıifadelerinin alınması için Genç’e götürmeye karar verdiklerini ve helikopter çağrıldığını, araba durdurulduğunda havanın kararmak üzere olduğunu, arama kararına istinaden alay komutanının tekrardan bir arama yapılmasını söylediğini, tekrar aranması sonucunda arabanın altındaki stepnenin üst tarafında bulunan bölümde patlayıcı madde düzeneği bulunduğunu,aracın altına girmediğini, başka arkadaşlarının aramayı yaptığını, çıkan malzemeleri fotoğraftan gördüğünü, helikopterin gelmesinin 1.5-2 saat kadar sürdüğünü belirtmiş,

Arama tutanağında imzası bulunan tanık Murat Aydos kovuşturma aşamasında; görev dönüşü karakola geldiğinde sanığın karakolda olduğunu, arkadaşlarının, sanığın arabasında kaba bir arama yapıldığını, jeneratör ve dürbün bulunduğunu, durumu karakol komutanına söylediklerini, talimatı üzerine aracın ön bahçeye alınıp arama yapılacağını, ancak aramanın ne zaman yapılacağını bilmediklerini söyledilerini, sonradan sanıkların Genç’e götürülmeleri için helikopter istendiğini öğrendiğini, helikopterle Alay Komutanının da geldiğini, aramada Sinan ve Arif’in görev yaptığını kendisinin güvenlik görevini icra ettiğini, Mustafa’nın kısa boylu olduğu için aracın altına girdiğini, burada patlayıcı maddeyi bulduğunu ifade etmiş,

Tanık Mustafa Kozakbaş kovuşturma sırasında; aramanın gerçekleştirildiği gün karakolda görevli olduğunu, Arif Dobur’un sanık Salih Yakışır’a ait araçta jeneratör ve taksimatlı dürbün bulması üzerine kimliklerini alarak sorgulamak amacıyla karakola getirerek karakol komutanına bilgi verdiğini, karakol komutanına sanığın şüpheli davranışlarını söylediğini, karakol komutanının da “aracı içeriye alın” diye emir verdiğini, kendilerine de “yardım edin” diyerek talimat verdiğini, Arif Dobur, Sinan Erdem, Murat Aydos ile birlikte aracı aramaya başladıklarını, Sinan Erdem ile Arif Dobur’un aracın içerisine kendisinin de kaputtan başlayarak aracın motoruna baktığını, aracın ön tarafında bir şey göremediğini, sırt üstü sürünerek aracın altından başlayıp detaylı arama yaptığını, ancak bir şey bulamadığını, arkadan sırt üstü yatarak aracın altına girdiğinde şeffaf poşet içerisinde kuru ot bulduğunu ve arkadaşlarına verdiğini, sonradan tekrardan aramaya başladığında bir poşet daha bulduğunu, daha sonrasında aracın arka kasasının tavan kısmına doğru şanzıman üstünde suça konu patlayıcı madde düzeneğiyle, fünye ve kabloları bulduğunu söylemiş,

Haklarında verilen beraat kararları kesinleşen sanıklar soruşturma aşamasında benzer şekilde; araç durdurulduktan sonra bütün eşyalar indirilerek arama yapıldığını, sonra eşyaları yükleyerek karakolun bahçesine çektiklerini, burada ikinci kez eşyaları indirerek bir arama daha yapıldığını, ilk aramadan farklı bir şey bulunmadığını, eşyaları yükleyerek bağladıklarını, “ekip gelecek” diyerek beklettiklerini, hava kararınca üçüncü aramaya başladıklarını, eşyaları karakolun içersine taşıdıklarını, Salih’in yanlarında olmadığını, bu arama sırasında patlayıcı madde bulduklarını söylediklerini beyan etmiş,

Sanık Salih Yakışır; karakolun önünde durdurulduklarını, önce kimliklerinin alındığını, sonrasında jandarma görevlilerinin arabada arama yapacaklarını söyleyerek eşyaları indirdiklerini, jeneratörün kendisine ait olduğunu, amcası için aldığını, dürbünün bir köylüsünün köye gönderdiği çuvalda çıktığını, haberi olmadığını, tüfeğin de kendisine ait olduğunu, nizamiyenin kapısında detektör cihazı ve ayna ile arabanın altına baktıklarını, karakol komutanının çağırması üzerine karakola gittiğini, ağabeyi ile ilgili sorular sorduğunu, arabayı bir kez daha arayacaklarını söylediğini, arabayı karakolun içerisine getirdiğini, ayna ile altına baktıklarını, daha sonra yine eşyaları indirip arabayı aradıklarını, bir şey bulamadıklarını, ardından eşyaları yükleyip gidin dediklerini, jeneratör ve av tüfeği ile ilgili rapor tutacaklarını söylediklerini, bir süre sonra karakol komutanının Bingöl’den helikopter geleceğini ve ağabeyi ile ilgili sorular soracağını söyleyip, kendisini piste götürdüklerini, hava karardıktan sonra helikopterin geldiğini, ağabeyi ile ilgili sorular sorduklarını, pistte 3-4 saat beklediğini, pistteyken bir askerin gelerek kendisine kelepçe taktığını, arabada patlayıcı madde çıktığını söylediğini, çıkan malzemelerin kendisi ile ilgisi olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenebilmesi için bazı kavramların başlıklar altında incelenmesinde yarar bulunmaktadır.

I-Tedbir Kavramı ve Tehlike Tedbirleri:

Tedbir; “bir şeyin sonunu düşünerek gerekeni hazırlamak veya hazırlanan şey” anlamına gelmektedir. Hukukta tehlike halleri göz önünde tutularak bunlara karşı bazı geçici tedbirlere başvurulmaktadır. Bu tedbirlere öğretide üst kavram olarak tehlike tedbiri adı verilmektedir. (Nurullah Kunter, Tehlike Tedbiri Genel Teorisi ve Para Cezaları İçin İcrai ve İhtiyati Haciz, İHFM 1969, C.34, s.27 vd; Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları,İstanbul, Ekim 2014, 2. Bası, s. 424)

Tehlike tedbirleri sadece ceza muhakemesi hukukunda değil hukukun diğer dallarında, örneğin; medeni, idari, askeri, mali muhakeme hukukunda ve hatta ceza hukuku, borçlar hukuku, anayasa hukukugibi muhakeme dışı hukuk dallarında da bulunmaktadır.

Bu kapsamda, medeni muhakemedeki “geçici hukuki korumalar” başlığı altında düzenlenen ihtiyati tedbir ve delil tespiti, idari yargılama hukukundaki yürütmenin durdurulması ve anayasa hukukundaki yürürlüğün durdurulması birer tehlike tedbirinden ibarettir.

II-Koruma Tedbirleri:

Ceza muhakemesi hukukunda uygulanan tehlike tedbiri türü “koruma tedbiri”dir. Koruma tedbiri kavramı kanun koyucu tarafından da kabul görmüş bir kavram olup ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. (Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınları, Ankara, Eylül 2013, 1. Bası, s.1)

Ceza muhakemesinin kurallarının işlemeye başlaması “başlangıç şüphesi” ile olmaktadır. Bu nedenle koruma tedbirleri bir suçun işlendiği izlenimini veren hâlin öğrenilmesinden sonraki aşamada başvurulan adli nitelikli tedbirlerdir.

Soruşturmayı başlatmaya yetebilecek nitelikte olması gereken ve basit şüphe de denilen başlangıç şüphesi, 5271 sayılı CMK’nun 160. maddesinin birinci fıkrasında “bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâl” şeklinde ifade edilmiştir. Başlangıç şüphesinin, dayandığı deliller basit, diğer aşamalarda elde edilebilecek delillere göre yetersiz ve/veya sayıca az olmakla birlikte en azından belirti düzeyinde delillere dayanıyor olması ve bir şuçun işlendiği yolunda akla ve mantığa uygun bir şüphe ortaya koyması gerekmektedir. Bu bakımdan somut olaylara dayanmayan, soyut iddia ve tahminler başlangıç şüphesi olarak kabul edilemeyecek, buna karşılık başlangıç şüphesinin belirli bir kişiye yönelmesi de gerekmeyecektedir. Ortada bu nitelikte bir şüphe yokken ceza muhakemesi soruşturmasının başlatılması ve koruma tedbirlerine müracaat edilmesi halinde, bu işlemin kaynağı hukuki olmayacağından keyfilik olarak değerlendirilmesi söz konusu olacaktır. (Bahri Öztürk, Ceza Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti, Ankara Üniversitesi Basımevi, Ankara, 1991, s.54, Feridun Yenisey, Hazırlık Soruşturması ve Polis, Beta Yayınları, İstanbul, 1.Bası, Mayıs 1987, s.45) 5271 sayılı CMK’ndaayrıntılı olarak açıklanmayan başlangıç şüphesine ilişkin olarak 4483 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Yargılanması Hakkında Kanunun 4. maddesinin 3 ve 4. fıkralarında; “Bu Kanuna göre memurlar ve diğer kamu görevlileri hakkında yapılacak ihbar ve şikâyetlerin soyut ve genel nitelikte olmaması, ihbar veya şikâyetlerde kişi veya olay belirtilmesi, iddiaların ciddî bulgu ve belgelere dayanması, ihbar veya şikâyet dilekçesinde dilekçe sahibinin doğru ad, soyad ve imzası ile iş veya ikametgâh adresinin bulunması zorunludur. Bu şartları (üçüncü fıkradaki) taşımayan ihbar ve şikâyetler Cumhuriyet başsavcıları ve izin vermeye yetkili merciler tarafından işleme konulmaz ve durum, ihbar veya şikâyette bulunana bildirilir. Ancak iddiaların, sıhhati şüpheye mahal vermeyecek belgelerle ortaya konulmuş olması halinde ad, soyad ve imza ile iş veya ikametgâh adresinin doğruluğu şartı aranmaz” şeklinde ayrıntılı düzenlemeye yer verilmiştir. Soruşturma işlemlerine fiilen başlamak için gerekli şüphe bakımından getirilen bu kriterlerin sadece bu kanun kapsamındaki kamu görevlileri açısından değil tüm soruşturmalar için uygulanması soruşturmaların hukuka uygun olarak başlatılması ve yürütülmesi noktasında yararlı bir yaklaşım tarzı olacaktır.

Nitekim, “koruma tedbirleri nedeniyle tazminat” davalarını temyizen incelemekle görevli Yargıtay 12. Ceza Dairesi’nin 24.12.2013 gün ve 9105-30731 sayılı kararında; “Cumhuriyet savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine hemen işin gerçeğini araştırmaya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK’nun 116 ve 160. maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1. maddesindeki usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2. maddesinde öngörülen ‘bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir’ hükmüne de aykırılık oluşturmaktadır” sonucuna ulaşılmıştır.

Koruma tedbirleri genel itibariyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanunun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta olup bu kısımda yakalama ve gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama ve el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı ve teknik araçlarla izleme koruma tedbirlerine yer verilmiştir. Ancak koruma tedbirleri sayılan bu tedbirlerle sınırlı olmayıp Ceza Muhakemesi Kanunun diğer bölümlerinde, örneğin; zorla getirme (m. 146), beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması (m.75, 76, 77) koruma tedbirlerine yer verildiği gibi özel kanunlarda da düzenlenmiş, örneğin; erişimin engellenmesi (6551 sayılı Kanun m.8, 9, 10) tanık koruma tedbirleri (5726 sayılı Kanun m.5) gibi daha başka bir çok koruma tedbiri bulunmaktadır.

Anayasamızın 13. maddesinin amir hükmü uyarınca kanunla düzenlenmesi gereken koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetilinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlükleri ihlal edilmektedir. Bu nedenle koruma tedbirlerine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1-Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2-Görünüşte haklılık,

3-Ölçülülük.

Koruma tedbirlerinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem koruma tedbirine başvurulması hem de tedbire kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.321) Koruma tedbirine ancak böyle bir zorunluluk durumunda başvurulabilir. Diğer bir anlatımla iş ivedi değilse geçici bir önlem olan koruma tedbirine başvurulmasına da gerek yoktur. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir. Ancak demokratik bir hukuk devleti olmanın sonucu olarak bu takdir yetkisi mutlak olmayıp onay makamının yahut kanun yolu mercilerinin denetimine tâbidir.

Koruma tedbirlerinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Koruma tedbiri bir tehlike tedbiri türü olduğundan ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde uygulanabilir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu nedenle koruma tedbirlerinde yanılma her zaman mümkün olup, haksızlık ihtimali daima vardır. Koruma tedbirine başvurulmasının gerçekten haklı olup olmadığı yapılacak muhakemenin sonunda anlaşılabilecektir. Görünüşte haklılık ön şartının gereği olarak koruma tedbirine müracaat edilebilmesi için soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve tedbire müracaat edilmesinde yarar bulunduğuna ilişkin belirli derecede bir şüphenin bulunması aranır. Tedbirinin türüne göre aranan şüphenin derecesi “makul” veya “kuvvetli” şüphe olabilecektir. Bununla birlikte her halükarda, kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmesinin dayanağını oluşturan bu şüphenin, soruşturmanın başlangıcında aranan başlangıç şüphesinden yoğun bir şüphe olması zorunludur.

Koruma tedbirlerinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, koruma tedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Anayasal bir ilke olan ölçülülük ilkesinin, elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkesi bulunmaktadır. Elverişlilik; söz konusu tedbirin ulaşılmak istenen amaca uygunlugunu veya elverişliliğini, gereklilik; belli bir amacın elde edilmesinde aynı derecede elverişli olan birden çok sayıdaki tedbir arasından temel hak ve özgürlükleri en az sınırlayan tedbirin seçilerek kullanılmasını, dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından, Buck/Almanya (28.04.2005; Başvuru no: 41604) ile Smirnov/Rusya (07.06.2007; Başvuru no:71362/01) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Bu ön şartların kanunda açıkça ve ayrıntılı olarak belirtilmemiş olması, bu ön şartlar aranmadan koruma tedbirine başvurulmasını hukuka uygun hale getirmeyecektir. Zira bu ön şartlar koruma tedbirinin bünyesinde bulunmakta ve hukuki temelinde yatmaktadır. Nitekim Anayasamızın 13. maddesinde yer alan; “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”şeklindeki hüküm bu hususa işaret etmektedir.

Koruma tedbirlerinin, yöneldikleri değerler, amaç, uygulandıkları kişiler, açık veya gizli oluşu gibi çeşitli açılardan sınıflandırılması mümkündür. Ancak hangi tür koruma tedbiri olursa olsun hepsinde görülen ortak bazı özellikler bulunmaktadır.Bunlar; kanunla düzenlenmeleri, geçici mahiyette ve araç niteliğinde olmaları, hüküm verilmeden önce temel bir hak ve özgürlüğü kısıtlamış olmaları, suç şüphesinin temel hak ve özgürlüklere müdahale edilmesini gerektirecek bir yoğunlukta olması ve yetkili merciin emir veya kararının bulunmasıdır.

III-Önleme Tedbirleri:

Tehlike tedbirlerinin kolluk hukuku alanında uygulanan çeşidi ise “önleme tedbirleri”dir. Bu tedbirler ceza muhakemesi öncesinde kolluk kuvvetlerince başvurulan idari nitelikli tedbirler olup uygulamada ve bazı özel kanunlarda bu tedbirlere “önleyici ve koruyucu tedbirler” veya “idari tedbirler” de denilmektedir.

Önleme tedbirleri gelecekteki tehlikeleri önlemek amacıyla başvurulan tedbirlerdir. Bu bakımdan koruma tedbirlerini harekete geçiren anahtar kavram “suç şüphesi” iken önleme tedbirlerini için bu “tehlike”dir. Öğretide tehlike; makul, genel yaşam tecrübesine dayanan düşünceye ve hayatın olağan akışına göre yakın bir zamanda kamu güvenliği ve düzeni için bir zarar maydana gelmesi ihtimali, bu bağlamda yakın bir gelecekte somut bir olayda korunan hukuki menfaatin ihlali ihtimali olarak tanımlanmaktadır. (Veli Özer Özbek, Organize Suçlulukla Mücadelede Ön Alan Soruşturmaları, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2002, Cilt 4, Sayı 2, s.61).

Tehlike, soyut ve somut tehlike olarak ikiye ayrılır. Somut tehlike; araya engel bir sebep girmediği takdirde, istenmeyen ve hakkı ortadan kaldırabilecek nitelikte olan bir neticenin gerçekleşeceğinin, makul ve orta zekalı insanlar tarafından kabul edilebileceği hallerde var sayılan tehlikedir. Buna karşılık soyut tehlike ise; genel ve soyut olarak tarif edilebilen bir durumu ifade eder. Demokratik bir hukuk devletinde soyut tehlike idareye ancak genel düzenlemeler yapma yetkisi verirken, kolluğun kişiler üzerinde bireysel işlem niteliğinde somut tedbirler alabilmesi için tehlikenin de somut olması gerekmektedir.

Önleme tedbirlerinin de tıpkı koruma tedbirleri gibi temel hak ve özgürlüklere müdahale edici ve kısıtlayıcı nitelikte olması mümkündür. Bu halde koruma tedbirlerinde olduğu gibi önleme tedbirinin de Anayasanın 13. maddesi uyarınca kanunla düzenlenmiş olması zorunlu olupyapılacak düzenleme “Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine” aykırı olmamalıdır.

Önleme tedbirleri genel itibariyle 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununda (PVSK) düzenlenmiştir. Durdurma ve kimlik sorma, önleme araması, önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi, parmak izinin ve fotoğrafın kayda alınması, muhafaza altına alma amaçlı yakalama, bilgi toplama PVSK’nda düzenlenen önleme tedbirleridir. PVSK dışında diğer özel kanunlarda ve düzenleyici idari işlemlerde öngörülmüş başkaca önleme tedbirleri de bulunmaktadır.

Önleme tedbirleri, suçun işlenmesinden önceki alanla ilgili idari tedbirlerdir. Suçun işlenmesinden önceki alan, ceza yargılaması sürecini başlatan başlangıç şüphesinden önceki aşama olup, burada Cumhuriyet savcısının bir görevi ve fonksiyonu yoktur. Eğer başlangıç şüphesi oluşmuşsa, ceza muhakemesi işlemleri başlayacağından artık Cumhuriyet savcısının görev ve yetkisi başlamış olacaktır. Bu nedenle önleme tedbirleri idari, koruma tedbirleri ise adli işlemdir. Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra fiilin ve faalin ortaya çıkarılması ve suç delillerinin muhafazası amacıyla yapılan işlemler adli, suç öncesi suçun işlenmesi de dahil olmak üzere bir tehlikelinin önlenmesi amacıyla yapılan işlemler ise idari işlemlerdir. Önleme tedbirleri idari işlem olduğundan tüm idari işlemlerde olduğu gibi yetki, şekil, usul, sebep, konu ve amaç unsurları bakımından hukuka uygun olması gerekmektedir.

Önleme tedbirlerinin idari bir işlem olması, bu görevler esnasında kolluğun sahip olduğu sıfat ve sorumluluğun belirlenmesi ile kolluğun bağlı olacağı amirin tespiti bakımından da önemlidir. Kamu güvenliği ve düzenini temin eden kolluk teşkilatı genel ve özel kolluk olarak ikiye ayrılmaktadır. Polis ve jandarma genel kolluktur. Özel kolluk ise genel kolluk dışında kalan ve mahsus kanunlarına göre teşekkül edip muayyen vazifeleri gören zabıta kuvvetleridir. Belediye, gümrük, orman kolluğu gibi.

Genel kolluğun idari (mülki) ve adli olmak üzere iki tür görevi vardır. Nitekim bu husus 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 2. maddesinde;

“Polisin genel emniyetle ilgili görevleri iki kısımdır.

A) Kanunlara, tüzüklere, yönetmeliklere, Hükümet emirlerine ve kamu düzenine uygun olmıyan hareketlerin işlenmesinden önce bu kanun hükümleri dairesinde önünü almak,

B) İşlenmiş olan bir suç hakkında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda yazılı görevleri yapmak”,

2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanununun 7. maddesinde ise;

” Jandarmanın sorumluluk alanlarında genel olarak görevleri şunlardır.

a) Mülki görevleri;

Emniyet ve asayiş ile kamu düzenini sağlamak, korumak ve kollamak, kaçakçılığı men, takip ve tahkik etmek, suç işlenmesini önlemek için gerekli tedbirleri almak ve uygulamak, ceza infaz kurumları ve tutukevlerinin dış korunmalarını yapmak.

b) Adli görevleri;

İşlenmiş suçlarla ilgili olarak kanunlarda belirtilen işlemleri yapmak ve bunlara ilişkin adli hizmetleri yerine getirmek…” şeklinde ifade edilmiştir.

Suç öncesi görev yapan kolluk birimine idari (önleyici) kolluk, suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra başlayan ceza muhakemesi sürecinde görev yapan kolluk birimine ise adli kolluk denilmektedir. Önleme tedbirleri bakımından kolluk idari kolluk olarak görev yapmaktadır. İdari kolluğun amiri mülki amirler yani illerde vali, ilçelerde ise kaymakamdır. İdari kolluk görevi sebebiyle işlenen suçlardan dolayı kolluk görevlileri hakkında soruşturma yapılması 4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca izne tâbidir. Adli kolluğun amiri ise yetkili Cumhuriyet savcısıdır. Ülkemizde idari ve adli kolluk görevi aynı teşkilat içerisinde yer alan görevliler tarafından yürütülmekte olup CMK’nun 164/3 maddesi uyarınca adli kolluk, adli görevleri dışında idari üstlerinin emrindedir. Adli kolluk görevlilerinin adli görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı soruşturma yapılabilmesi için izne gerek olmayıp Cumhuriyet savcısı tarafından genel hükümler uyarınca doğrudan soruşturma yapılmaktadır. İdari kolluk görevlilerinin idari görevlerinin ifası sırasında işledikleri suçlardan dolayı iseistisnai haller dışında 4483 sayılı Kanun hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması gerekmektedir. Bu bağlamda, önleme tedbirlerinden olan önleme araması veya önleme amaçlı iletişimin denetlenmesi gibi işlemler sırasında görevlerinin ifası sebebiyle suç işlediği iddia olunan kolluk görevlileri hakkında 4483 sayılı Kanunun ilgili hükümleri uyarınca soruşturma izni alınması zorunludur.

IV-Arama:

Arama, Türk Dil Kurumu Türkçe Sözlüğünde, “arama işi, taharri”, aramak ise “birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” şeklinde tanımlanmıştır (Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, Ankara, 2009, s.113)

Arama, gizli, saklı olan bir şeyin ortaya çıkarılması için yürütülen bir faaliyet olup gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler arama kavramı içerisine girmemektedir. Bu nedenle örneğin bir polis memurunun yolda yayalar ve diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması nedeniyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.18)

Arama kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandığı bilgisayar veya bilgisayar programları ile bilgisayar kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılan aramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tabi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması arama hükümlerine tabidir.

Arama başta özel hayatın gizliliği olmak üzeretemel hak ve özgürlüklere önemli bir müdahale niteliğindedir. Bunun dışında aranan yer ve icra ediliş şekline göre aramanın konut dokunulmazlığına, kişi özgürlüğüne, seyahat özgürlüğüne ve vücut bütünlüğüne müdahale oluşturması da mümkündür. Bu nedenle belirtilen temel hak ve özgürlükler bağlamında Anayasamızdaki ve uluslararası belgelerdeki aramayla ilgili hükümlerin gözden geçirilmesi gerekmektedir.

Anayasa’nın “Özel Hayatın Gizliliği” başlıklı 20. maddesinde;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Mlli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar…”

“Konut Dokunulmazlığı” başlıklı 21. maddesinde;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar”,

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8. maddesinde;

“1. Her şahıs hususi ve ailevi hayatına, meskenine ve muhaberatına hürmet edilmesi hakkına maliktir.

2. Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın müdahalesi demokratik bir cemiyette ancak milli güvenlik, amme emniyeti, memleketin iktisadi refahı, nizamın muhafazası, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla derpiş edilmesi şartıyla vuku bulabilir”

Birleşmiş Milletler Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin “Mahremiyet hakkı” başlıklı 17. maddesinde;

“1. Hiç kimsenin özel ve aile yaşamına, konutuna veya haberleşmesine keyfi veya hukuka aykırı olarak müdahale edilemez; onuru veya itibarı hukuka aykırı saldırılara maruz bırakılamaz.

2. Herkes bu tür saldırılara veya müdahalelere karşı hukuk tarafından korunma hakkına sahiptir”

Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin 12. maddesinde ise;

“Hiç kimse özel hayatı, ailesi meskeni veya yazışması hususlarında keyfi karışmalara şeref ve şöhretine karşı tecavüzlere maruz kalamaz. Herkesin bu karışma ve tecavüzlere karşı kanun ile korunmaya hakkı vardır”

Hükümlerine yer verilmiştir.

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama” ikinci tür aramaya ise “önleme araması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem bir koruma tedbiri hem de önleme tedbiri çeşididir. Her iki tür arama arasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

V-Koruma Tedbiri Olarak Arama (Adli Arama):

Koruma tedbiri olarak arama, başka bir ifadeyle adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 sayılı CMK’nun 116-134 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde adlî arama; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Adli aramanın amacı şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin ele geçirilmesidir. Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerde aramanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç söz konusu yerlerde gece vaktinde arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin bulunması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgilisine göre bu şüphenin yoğunluğunu farklı olarak düzenlemiş ve suçla ilgisi bulunmayan kişiler nezdinde aramayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır

CMK’nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.

CMK’nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranması mümkündür. Diğer kişiler kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin ötesinde aranılan kişinin veya suç delillerinin belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. (CMK m.119/2) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kolluk tarafından icra edilmekle birlikte hakim veya Cumhuriyet savcısı her zaman aramaya katılıp nezaret edebilir. Hakim veya Cumhuriyet savcısının katılımıyla yapılan aramalarda herhangi bir işlem tanığının bulundurulmasına gerek yoktur. Kolluk tarafından, hakim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde yapılan aramalarda ise o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişinin hazır bulundurulması gerekmektedir. Askerî mahallerde yapılacak yapılacak aramalarda Cumhuriyet savcısının katılımı zorunlu olup ayrıca arama genel kolluk tarafından değil askerî makamlar tarafından yerine getirilecektir.

Aranacak yerlerin sahibi veya eşyanın zilyedi aramada hazır bulunabilir, kendisi bulunmazsa temsilcisi veya ayırt etme gücüne sahip hısımlarından biri veya kendisiyle birlikte oturmakta olan bir kişi veya komşusu hazır bulundurulur. CMK’nun 120/3. maddesi uyarınca kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına ve bu kapsamda hazır bulunabilmesi için ilgili tarafından çağrılmasına engel olunamaz. Bununla birlikte aramanın sonuçsuz kalmasına neden olabilecekse avukatın çağrılması veya beklenilmesi şart değildir. Ancak, kolluk kuvvetlerine ve yargı merciilerine “engel olmama” biçiminde negatif yükümlülük öngören bu hükmün avukatın hiçbir şekilde çağrılmayacağı ve beklenilmeyeceği şeklinde yorumlanmaması, aksine uygulamaların arama işlemini ve bunun sonucunda elde edilen delilleri hukuka aykırı hale getirebileceğinin unutulmaması gerekir. Bu nedenle talep edilmesi halinde bu istek aramayı tehlikeye sokacak veya sonuçsuz bırakacak nitelikte olmadığı müddetçe arama mahallinde gerekli tedbirler alınarak makul bir süre kişinin avukatının beklenilmesi ceza muhakemesinin amaç ve ilkelerine daha uygun olacaktır. Nitekim öğretide de; “muhakemenin her aşamasında avukat yardımından yararlanmak mümkün olduğuna göre, aramada da sanık kadar onun avukatının da hazır bulunma hakkının olduğu kabul edilmelidir… Ancak bir avukat çağrılması ve beklenilmesi aramayı sonuçsuz bırakacağı hallerde, diğer bir ifadeyle gecikmede tehlikelinin bulunması halinde artık bu haktan yararlanılmaması gerekir” (Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara, 1999, 1. Bası, s.132-133), “Hakkında arama tedbiri uygulanan kişinin avukatının aramada hazır bulunmasına engel olunamaz. Ancak, avukat çağrılması ve beklenmesi aramayı sonuçsuz bırakmayacak olmalıdır” (Nur Centel, Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, Eylül 2014, 11. Bası, s.393) şeklinde görüşler ileri sürülmüştür.

Aramaya başlanılmadan önce aramanın muhatabı olan kişiye aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmelidir. Ceza Muhakemesi Kanununun 120. maddesinin ikinci fıkrasında suçla ilgisi olmayan kişiler bakımından bu bilgilendirilmenin yapılmasını zorunlu kılınmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin aramaların yapılma şekline ilişkin 28, 29 ve 30. maddelerinde delil karartılmasına yol açarak aramanın amacını tehlikeye sokması veya kolluk memurlarını veya diğer bireyleri tehlikeye düşürebilecek olması gibi istisnai haller dışında aramadan önce şüpheli ve sanık dahil aramanın muhatabı olan kişilere aramaya başlanılmadan önce aramanın sebebi ve amacı hakkında bilgi verilmesi ile arama kararının gösterilmesi gerektiği kabul edilmiştir.

Aramaya muhatap olanların aramaya karşı çıkmama ve katlanma yükümlülükleri bulunmaktadır. Adli arama, kolluğa lüzumunda zor kullanma yetkisini veren bir tedbir türüdür. CMK’nun “adlî kolluğun olay yerinde aldığı tedbirlere uyulmaması” başlıklı 168. maddesi adli arama sırasında da uygulanabilecektir. Bu itibarla arama işlemine başlayan kolluk görevlileri aramaya engel olan veya yetkisi içinde aldığı tedbirlere aykırı davranan kişileri, işlemler sonuçlanıncaya kadar ve gerektiğinde ölçülü bir şekilde zor kullanarak bundan men edebilecektir.

Arama işlemi tutanağa bağlanır. Tutanakta; arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, araçta, konutta, işyeri ve eklentilerinde arama yapılmışsa, aracın plaka numarası, markası, konutun, işyerinin ve eklentilerinin açık adresi, su üstü aracının aranmasında aracın cinsi, ismi, sahibi ve kullananı, deniz aracının aranması hâlinde ise deniz aracının cinsi, ismi, donatanı, bağlama limanı, tonajı, acentesi, kaptanı ve arama mevki, aramanın sonuçları, el konulan suç eşyasına ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer almalıdır.

Aramanın sonunda hakkında arama işlemi uygulanan kimseye istemi üzerine aramanın hangi amaçla yapıldığı, soruşturma ve kovuşturma konusu fiilin niteliğini belirten bir belge ve istemi üzerine elkonulan veya koruma altına alınan eşyanın listesini içeren bir defter ve eğer şüpheyi haklı kılan bir şey elde edilmemiş ise bunu belirten bir belge verilmelidir.

Arama sonucunda bulunması umulan suç delillerine el konulacak, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturmayla ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse yine bu delil de muhafaza altına alınarak ve durum Cumhuriyet savcılığına derhâl bildirilecektir.

Arama kolluk tarafından yerine getirilse bile hakkında arama işlemi uygulanan kimsenin belge veya kâğıtlarını inceleme yetkisi sadece Cumhuriyet savcısı ve hâkime aittir.

Avukatlar, hakimler ve savcılar gibi yaptıkları görevlerin özelliği gereği özel soruşturma usulüne tâbi olan bazı kişiler bakımından adli arama bu kişilerin mesleklerinin ve ifa ettikleri görevlerin özelliğine göre genel hükümlerden farklı usullere ve özel hükümlere bağlamış bulunmaktadır. Böyle bir durumun varlığı halinde mahsus kanunda kabul edilen aramaya ilişkin özel kurallar geçerli olacaktır.

VI-Önleme Tedbiri Olarak Arama (Önleme Araması):

Genel emniyet ve asayişin korunması ve tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması, kolluğun suç öncesi görevleri içerisinde yer alan bir idari kolluk faaliyetidir. (Hüseyin Yalçın, Önleme Araması, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Selçuk Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Konya, 2010, s.44)

Önleme araması 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğinin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır.

Önleme aramasının kanuni dayanağını oluşturan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanununun 9. maddesi, kanunun yürürlüğe girdiği 04.07.1934 tarihinden sonra bir çok kez değişikliğe uğramış, 02.06.2007 gün ve 5681 sayılı Kanunla aşağıdaki son şeklini almıştır:

“Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.

Arama talep yazısında, arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleriyle birlikte gösterilmesi gerekir.

Arama kararında veya emrinde;

a) Aramanın sebebi,

b) Aramanın konusu ve kapsamı,

c) Aramanın yapılacağı yer,

ç) Aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre,

belirtilir.

Önleme araması aşağıdaki yerlerde yapılabilir:

a) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde.

b) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde.

c) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde.

ç) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve 20 nci maddenin ikinci fıkrasının (A) bendindeki koşula uygun olarak girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında.

d) Umumî veya umuma açık yerlerde.

e) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda.

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.

Spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan hal var sayılır.

Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.

Önleme aramasının sonucu, arama kararı veya emri veren merci veya makama bir tutanakla bildirilir.”

Önleme aramasının amacı milli güvenlik, kamu düzeni, başkalarının hak ve hürriyetlerinin ve genel sağlık ile genel ahlakın korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespitidir. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşyalar bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır. Ayrıca yapılacak önleme amaçlı arama ile suç işlemenin normal bir davranış olmadığı ve suça giden yolların devlet tarafından kapatıldığı mesajı da verilmiş olacak ve bu mesaj, çoğu zaman suç işleme kararında olanların bu kararlarından dönmelerinde etkili olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003, s. 35)

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara ilişkin tehlikenin somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 sayılıPVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” arasında fark vardır. Makul sebep, konunun uzmanı olan kişi tarafından değerlendirilen olgulardır. Somut bir olguyu o konuda bilgi sahibi olan bir kişi gördüğünde, buna bir anlam verebilir. Çok sayıda uzmanın aynı görüşü paylaşabildiği hallerde, “makul sebep” bulunduğu kabul edilir. Makul şüphe ise sıradan bir kişinin yapacağı değerlendirmeye dayanmakta olupmakul düzeydeki çok sayıda insanın, somut bir olguyu aynı yönde değerlendirebildikleri durumlarda, bu değerlendirme suç ile ilgili ise “makul şüphe” vardır. (Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Bahçeşehir Üniversitesi Yayınları, İkinci Bası, Ekim 2014, s. 538)

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. PVSK somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterecebileceği alanları esas almak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerleri tek tek saymıştır. Buna göre önleme araması;

1) 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Anayasa’nın 20. maddesi gereğince özel hayatın gizliliği esastır. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça dokunulamaz. Anayasanın bu hükmü sadece adli aramalar için değil önleme aramaları içinde geçerli üst norm niteliğindedir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 22.02.2006 gün ve 29-24 sayılı kararında da bu husus “Anayasa’nın 20. maddesi sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hâkim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez” şeklinde açıklanmıştır.

Bu nedenle önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir kolluğun talebini uygun bulursa hâkimden arama kararı talep eder ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğunun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 sayılı PVSK’nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür.Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önleme aramasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. (Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin Yayınları, Ankara, Mart 2009, Birinci Bası, s.124) Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak yerler” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere ilişkin hükümler yer almaktadır.

Ayrıca 2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden önleme araması kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkisi bulunmaktadır. (PVSK m.9/7) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca bir arama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 sayılı PVSK’nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Ancak bu noktada havaalanları ile bazı kamu binalarının giriş ve çıkışlarında buraya girmek isteyen herkesin üzerinde ve eşyalarında yapılan aramalarla diğer kamuya açık alanlardaki aramaları birbirinden ayırmak gerekmektedir. Zira ilk halde kişiler arama yapılacağını bilmesine karşın bir tercihte bulunarak aramaya baştan rıza göstermiş olmaktadır. Diğer halde ise kişi herhangi bir zamanda, herhangi bir yerde, önceden bildirilmeksizin ve vazgeçme hakkı da olmaksızın zorla aranmaktadır. Kişilerin konutlarından veya işyerlerindenaçık alanlara, örneğin; sokağa çıkmaları veya hususi veya toplu taşıma araçlarına binmeleri, özel yaşama ilişkin haklarından vazgeçtikleri anlamına gelmeyecektir. Böyle bir kişinin aranmasının Anayasa ve AİHS’in 8. maddesini ihlal etmemesi için aramanın yasal olması, meşru bir amaca dayanması ve ayrıca demokratik bir toplumda gerekli olması gerekmektedir. Kişilerin tercih hakkı bulunmayan kamuya açık alanlardaki aramalarda kolluğa keyfi müdahalelere karşı hukuki koruma sağlamayan sınırsız bir takdir hakkı tanınması kabul edilemez. Nitekim, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin Gıllan ve Quınton/Birleşik Krallık (12.01.2010; Başvuru no: 4158/05) kararında da aynı ilkeler benimsenmiştir. Bu itibarla kolluğun hakim kararı veya mülki amirin yazılı emrine dayalı açık alanlardaki önleme araması yetkisini kullanılabilmesi için mesleki tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Esasen önleme aramasının yapılacağı gösterilen yerlere gelen kişilerin üstünün, eşyasının, kağıtlarının ve aracının aranabilmesi için öncelikle bu kişilerin durdurulması gerekir. Bu nedenle 2559 sayılı PVSK’nun 4/A maddesindeki durdurmaya ilişkin; “Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz” şartının gerçekleşmesi zorunludur. Önleme araması kararının, geçerli olduğu yerdeki herkesi veya her şeyi hiçbir ayrıma tâbi tutmaksızın tehdit unsuru olarak kabul ettiği söylenemez. Diğer taraftan tehlikelinin tâbi kıldığı zorunluluk gereği objektif sebeplere bağlı olarak aynı statüde bulunan herkesin durdurulup aranması da keyfilik olarak kabul edilmemelidir.

Önleme aramasında tehlikeli bir kişi veya eşya aranmakta olup önleme aramasının muhatapları da suç şüphesi altında olmayan kişilerdir. Bu nedenle önleme aramasının, en kısa zamanda tamamlanması gerekir.

CMK’nun 161/2 ve PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan kolluğun, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için gerekli acele tedbirleri aldıktan sonra durumu derhal Cumhuriyet savcısına bildirmesi ve Cumhuriyet savcısının talimatı doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapması gereklidir.

Başlangıçta suç işlenmesinin önlenmesi düşüncesi olsa bile, suç şüphesi ortaya çıktığı andan itibaren yapılacak durdurma ve arama adli bir nitelik taşıyacaktır. Örneğin, terör olaylarının yoğun olarak yaşandığı bir şehrin girişinde, terör örgütü mensuplarının muhtelif zamanlarda şehre gizlice girdiğinin bilindiği bir durumda, terör örgütü mensuplarının muhtemel bir eylem için şehre girmesi bir tehlike oluşturacağından ve bu tehlikeyi önlemek için, günün belli bir saatinde, araçların durdurulup aranması halinde durdurma ve aramayı haklı kılan bir makul sebep söz konusu olabilecektir. Bu amaçla yapılacak bir durdurma ve arama önleme amaçlıdır. Ancak, araçlardan, bir tanesinin kontrol noktasında durmayıp bilinçli olarak kaçması halinde, bir suç şüphesi ortaya çıktığından bu aracın ve içindekilerin daha sonra durdurulup aranmak amacıyla takip edilmesi adli bir işlemdir. Yine, uçağa binen yolcuların, tek tek durdurulup aranması önleme amaçlıdır. Amaç uçağa silah ve patlayıcı gibi maddelerin girmesini önleyerek muhtemel bir tehlikenin önüne geçmektir. Ancak, bu sırada, yolculardan birisinin kontrolden geçmek istememekte direnmesi veya kaçması halinde bu bir şüphelenme sebebidir ve bu kişinin daha sonra gerçekleştirilecek araması adli amaçlı olacaktır. (M. Bedri Eryılmaz, Türk ve İngiliz Hukukunda ve Uygulamasında Durdurma ve Arama, Seçkin Yayınları, Birinci Bası, Ankara, Mart 2003, s. 161)

Önleme araması sonucunda bir suç unsuruna veya deliline rastlanırsa koruma altına alınacak ve durum Cumhuriyet Başsavcılığına derhâl bildirilerek elkoyma işlemini gerçekleştirmek üzere Cumhuriyet savcısından yeni bir yazılı emir istenecektir. Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hâllerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de elkoyma yapılabilecektir. Hâkim kararı olmaksızın yapılan elkoyma işlemi, yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulmalıdır. Önleme aramasının konusu ve kapsamı içinde olan ancak suç unsuru oluşturmayan örneğin, bozuk para, çakmak gibi bir eşya ise geçici olarak koruma altına alınır ve aramaya sebep teşkil eden husus sona erdiğinde ilgiliye teslim edilir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca arama sırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna ilişkin belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanak arama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

VII-Aramanın Hukuka Aykırılığı ve Bu Aykırılığın Sonuçları:

Aramanın hukuka aykırı olması,arama karar veya emrinin ya da aramanın icrasının hukuka aykırı olması anlamına gelmektedir.

Hukuka aykırılık uygulanması gereken bir hukuk kuralının uygulanmaması veya yanlış uygulanmasıdır. Kanuna aykırılıktan daha geniş bir içeriğe sahip olan hukuka aykırılık kavramının çerçevesi ve kapsamı belirlenirken gerek pozitif hukuk kurallarına gerekse temel hak ve hürriyetlere ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Nitekim, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında:“Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.

Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmek-tedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (Örneğin, E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S.22. s.115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa’nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.

Bu itibarla aramanın hukuka uygun olup olmadığı arama tedbirine başvurulma şartları ve uygulanmasıyla ilgili gerek pozitif hukuk kuralları gerekse evrensel hukuk kaideleri göz önünde bulundurularak bütüncül bir bakış açısıyla belirlenmelidir.

Hukuka aykırı olarak yapılan aramanın hem ceza muhakemesi hukuku, hem maddi ceza hukuku, hem de tazminat hukuku bakımından birtakım müeyyedeleri ortaya çıkabilecektir.

Aramanın hukuka aykırı olmasının ceza muhakemesi açısından sonucu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınamamasıdır. 5271 sayılı CMK’nun 217. maddesinde; “1) Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.

(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki düzenlemeyle hakimin ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde de ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilerek hukuka uygun olarak elde edilmeyen delillerin ispat aracı olarak kabul edilmeyeceği ve hükme esas alınmayacağı açıklanmıştır. Kaldı ki, aynı kanunun 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.

Hukuka aykırı aramanın maddi ceza hukuku bakımından yaptırımı ise eylemin suç teşkil etmesidir. 5237 sayılı TCK’nun “haksız arama” başlıklı 120. maddesinde hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü veya eşyasını arayan kamu görevlisinin üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı öngörülmüştür. Konut ve işyerleri bakımından hukuka aykırı aramalar ise 5237 sayılı TCK’nun 116 ve 119/1-e maddeleri kapsamında değerlendirilecektir.

Nihayet, aramadaki hukuka aykırılıklar gerek Devletin, gerekse arama kararına veren veya uygulayan kamu görevlilerinin tazminat sorumluluğunu gündeme getirebilecektir. Bu kapsamda 5271 sayılı CMK’nun 141/1. maddesinde aramanın amacıyla orantılı olmayacak biçimde ölçüsüz gerçekleştirilmesi durumunda kişilerin maddî ve manevî her türlü zararlarını Devletten isteyebilecekleri öngörülmüştür.

Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına ilişkin olarak şu ilkeler kabul edilmiştir:

1-)Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır.

3-) Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konuları sırasıyla değerlendirildiğinde;

Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı:

Genç Sulh Ceza Mahkemesinin 14.04.2008 gün ve 2008/138 sayılı önleme araması kararına istinaden jandarma görevlilerince 22.04.2008 günü, saat 18.00 sıralarında sanığın sevk ve idaresinde bulunan pikap olarak tabir edilen aracın durdurulduğu, yapılan ilk aramada aracın kasasında jeneratör ve bir adet dürbünün bulunması üzerine karakol komutanının talimatıyla 150 metre kadar ileride bulunan karakol bahçesine çekildiği, burada yapılan ikinci aramada ilk aramada bulunan jeneratör ve dürbün dışında suç unsuru olabilecek herhangi bir eşyanın bulunmadığı, aracın durdurulmasından yaklaşık 2-3 saat sonra, sanığın helikopter pistinde bekletildiği ve araçta bulunan diğer şahısların da karakol binasında bulunduğu sırada yapılan üçüncü aramada suça konu patlayıcı madde düzeneğinin bulunduğu olayda; yapılan ilk aramadan sonra araçta dürbün ve jeneratörün bulunması ve sanığın ağabeyinin silahlı terör örgütü üyesi olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine sanıkla ilgili suç şüphesi ve emarelerinin ortaya çıkması nedeniyle 5271 sayılı CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayılı PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlanılması gerekirken usulüne uygun adli arama emri veya kararı alınmadan mevcut önleme araması kararına istinaden ikinci ve üçüncü aramanın yapılması, üçüncü aramanın sanığın aracın yanında bulunmadığı sırada gerçekleştirilmesi ve önleme aramasına istinaden yapılan aramanın en kısa sürede gerçekleştirilmesi gerekirken sanığın 2-3 saat bekletilmesi açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir.

Bu itibarla; sanık hakkında hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmaması isabetlidir.

Bu konuda çoğunluk görüşüne katılmayan bir Genel Kurul Üyesi; “arama işleminin hukuka uygun olduğu” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yapılan arama işleminin hukuka aykırı olduğu kabul edildikten sonra, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığına gelince;

Bu itibarla, hukuka uygun olmayan arama işlemi sonucunda ele geçen delillerin hükme esas alınamayacağının belirlendiği olayda, sanığın tüm aşamalarda suçlamayı kabul etmediği de gözetildiğinde, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına yeterli herhangi bir delil bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; sanığın beraatine karar veren yerel mahkeme direnme hükmünün onanmasına karar verilmelidir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Diyarbakır 5. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.09.2013 gün ve 296-441 sayılı direnmehükmünün ONANMASINA,

2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 25.11.2014 tarihinde yapılan müzakerede birinci uyuşmazlık konusu yönünden oyçokluğuyla, ikinci uyuşmazlık yönünden ise oybirliğiyle karar verildi.

ARAMA VE HUKUKA AYKIRILIK

Kişinin özel hayatının gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getiren arama ikiye ayrılır; birincisi, “önleme araması” adı ile bilinen suçun işlenmeden önüne geçilmesi ve güvenlik amaçlı yapılan idari kolluk aramasıdır. İkincisi ise, işlendiği iddia olunan bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın kim olduğunun anlaşılması, yerinin tespiti ve yakalanması veya suça ilişkin delil toplanması amacıyla uygulanan aramadır ki, buna da “suç için arama” veya “adli kolluk araması” denir.

Önleme araması ile adli arama arasında ince bir çizgi vardır; birisini diğerine karıştırmamak gerekir. Önleme araması güvenlik amacını taşır ve suçun işlenmeden önüne geçilmesine hizmet eder. Adli aramada ise, işlendiği iddia edilen bir suç veya suça teşebbüs vardır, failin veya failleri ile suçun delillerinin elde edilmesi maksadıyla özel hayatın gizliliği ve korunması hakkına sınırlama getirilir. Bu kapsamda; kişinin üstü, yanında taşıdığı çanta, arabası, evi, işyeri özel hayatın gizliliği ve korunması hakkı kapsamına giren yerlerden olup, usulüne uygun idari veya adli arama kararı olmadıkça ve aramanın şartları gerçekleşmedikçe kimsenin özeline dokunulamaz. Özel hayatın gizliliği hakkı ihlal edildiğinde, hem hukuka aykırı ve konusu suç teşkil eden arama ve hem de bunun sonucunda elde edilen delillerin hukuka aykırılığı gündeme gelir.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi 07.05.2015 tarihli, 2015/567 E. ve 2015/489 K. sayılı kararına göre; “Sulh Ceza Hakimliği tarafından bir hafta süre ile ilçe genelinde suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması ve bulundurulması yasak olan her türlü silahın, patlayıcı madde ve eşyanın tespiti amacıyla, eğlence yerleri, alışveriş merkezleri, halkın yoğun olarak bulunduğu yerler ile ekli listede yer alan cadde ve bağlı sokaklarda bulunan umuma açık yerler, statlar, ilçe genelinde şahıslar üzerinde ve araçlarında 2559 sayılı Polis ve Vazife Salahiyet Kanunu m.9 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği m.20 uyarınca önleme araması kararı verildiği görülmüştür.Olay tutanağının içeriğine göre; sanığın, plakası tespit edilemeyen araçta bulunan kişilere beyaz kağıda sarılı madde verdiğinin görülmesi üzerine kolluğun bu kişinin yanına giderek yaptığı üst aramasında sanıktan net 1,3 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa, önleme araması değil, ancak adli arama yapılabilir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 25.11.2014 tarihli, 2013/9-610 E. ve 2014/512 K. sayılı kararı ve aynı tarihli 2013/9-841 E. ve 2014/513 K. 2014/166-514 E.K. sayılı kararlarına göre, adli arama kararı gerektiren bir durumda önleme araması kararına dayanılarak veya şartlarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Bu şekilde bir arama sonucunda elde edilen deliller veya suçun maddi konusu hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağından, Anayasa m.38/6, CMK m.206/2-a, 217/2, 230/1-b ve 289/1-i hükümleri uyarınca hükme esas alınamaz. Bu halde elde edilen delillerden yola çıkarak Tutuklamanın ön koşulu Kuvvetli Şüpheden bahsedilemez. Zira suç soruşturmasının dayanağı olan şüphe soruşturmanin başlangicindaki basit şüheden objektif tarafsiz bir gözlemciyi suçun işlemiş bulunmasinin mümkün bulundugu hususunda ikna etmeye yetecek ölçü ve nitelikteki makul şüpheden ve hatta kamu davasinin acilmasi icin gerekli olan yeterli şüpheden daha güçlü ise bu şüphe tutuklamanin dayanağını oluşturabilecektir. Kuşkusuz bu kuvvetli şüphe somut deliller ile desteklenmelidir. Bu somut delillerin yargilamayi sonlandiracak nitelikte ve kesinlikte olmasi gerekmez. Objektif bir bakışla Görünüşte Haklılık yeterlidir. Anayasa Mah. 2012/1272 Balbay Kararı.

Somut olayda; sanığın, plakası tespit edilemeyen araçta bulunan kişilere beyaz kağıda sarılı madde verdiğinin görülmesi üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğu tartışmasızdır. Adli aramayı düzenleyen CMK m.116, 117, 119. maddelere uygun şekilde adli arama kararı alınmadan, yargılamaya konu eylemden 7 gün önce verilen önleme araması kararına dayanılarak sanığın üstünde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu bulunan uyuşturucu madde ise, hem suçun maddi konusu ve hem de suçun delili olup, hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

İsnat edilen suçun maddi konusu olan uyuşturucu maddenin hukuka aykırı yöntemle elde edilmesi nedeniyle suçun maddi konusu bulunmadığı ve hükme esas alınmayacağı, buna bağlı olarak suçun unsurunun oluşmadığı gözetilmeden, sanık hakkında beraat yerine mahkumiyet hükmü kurulması oybirliği ile bozma kararını gerekli kılmıştır”.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi; maddi hakikate ve adalete ulaşma amacı taşısa da kamu otoritesi tarafından yapılan işlem ve eylemlerde “hukuk devleti” ilkesinden ayrılmanın mümkün olamayacağını, bir suçun işlendiği iddiasından sonra şüpheli üzerinde yapılan aramanın CMK m.116 ve 119’a göre değerlendirilmesi gerektiği, somut olayda bir önleme aramasında değil, CMK m.160’a göre başlayacak soruşturmaya konu olabilecek adli aramadan bahsedilebileceği, bunun için de suça konu eylem tarihinden bir hafta önce önleyici maksatlı verilen arama kararının hukuki dayanak olamayacağı, önleme aramasının şekil ve şartlarının PVSK m.9’da düzenlendiği, buna göre önleme aramasının yalnızca tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hakiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle yapılabileceği, bu noktada ön şartın henüz ortada işlenmeye teşebbüs dahi edilmiş bir suçun olmaması olarak belirlendiği, suça teşebbüsten, yani suçun hazırlık hareketlerinin tamamlanıp icra hareketlerine başlanılmasından sonra bile adli aramanın dikkate alınması gerektiği, burada yapılan hatanın, yani adli arama yerine idari aramanın yapılmasının ve bu yolla elde edilen sonuçların hukuka uygun görülemeyeceği, bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hal ile birlikte şüphelinin veya suç delillerinin elde edilmesi amacıyla makul şüphenin varlığı tespit edildiğinde, şüphelinin üstünün, eşyasının, konutunun, işyerinin veya şüpheliye ait bir başka yerine aranmasının mümkün olduğu, ancak bunun için de “Arama kararı” başlıklı CMK m.119’a uygun hakim kararına veya yazılı emre ihtiyaç olduğu, usule uygun adli arama kararı olmaksızın yapılan arama ile bu yolla elde edilen delillerin hukuka aykırı sayılacağı ve yargılamada kullanılamayacağı sonucuna varmıştır.

Hadise bundan ibarettir. Burada tartışmayı; nisbi-mutlak, önemli-önemsiz, kişi hak ve hürriyetine aykırı olan-olmayan, basit-değerli hukuka aykırılık cephesinden yapıp da, Anayasa m.38/6’nın açık hükmünü gözardı etmek suretiyle ve sübjektif bir kabulle, maddi hakikat ve adalet ulaşma gerekçesinden hareketle hukuka aykırı delilleri yaşatmaya ve yargılamada kullanılabilir hale getirmeye çalışırsak, hem Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin kararında işaret ettiği net emredici kurallara aykırı hareket etmiş ve hem de kararı, ya anlamamış veya benimsemek istememiş oluruz.

“Hukuk devleti” ilkesine göre herkes, hukukun evrensel ilke ve esasları ile kanunlara bağlı kalmak zorundadır. Hiçbir gerekçe, bu temel kuraldan uzaklaşmanın mazereti görülemez.

Ancak tartışma şu noktada yapılabilir; Yargıtay kararın konu eylemde usulüne uygun verilmiş önleme araması kararı olduğu, bu kararın kapsamına, şartlarına ve süresine uygun olarak arama yapıldığı, her ne kadar o an önleme maksadını taşımasa da, bir an uyuşturucu madde ticareti veya bulundurma suçunun işlendiği izlenimini veren eylemin işlendiğinin kolluk tarafından görülmesi üzerine, kolluğun düzenlediği tutanaktan anlaşıldığı kadarıyla önleme araması yaparak suça, deliline ve failine ulaştığı, bu andan itibaren suç kolluğu olarak faaliyet gösterdiği, bu noktada idari-adli kolluk faaliyetlerinin birbirine karışabileceği, aynı şekilde önleyici ve adli aramalar arasında da ince bir çizginin olduğu, bu iki aramaya konu olabilecek eylemin iç içe geçtiği veya birbirine yakınlaştığı durumda, adli arama yerine önleyici kolluk aramasının yapılmasının doğrudan bu aramayı ve ulaşılan sonucu hukuka aykırı hale getirmeyeceği ileri sürülebilir.

Yargıtay kararına konu eylem açısından bu son düşüncenin kabulü mümkün değildir. Somut olay net olup, o an kolluk bir ceza soruşturmasına konu olabilecek suçun işlendiği izlenimine ulaşmıştır. Bu andan itibaren kolluk, işlendiği iddia olunan bir suçu ortaya çıkarmak ve failini yakalamak amacıyla hareket etmektedir. Oysa önleme aramasında, ortada işlendiği iddia olunan bir suç ve bu maksatla yapılan arama yoktur. Önleme araması, tümü ile PVSK m.9’da belirtilen şekil ve şartlara uygun olarak verilen hakim kararında belirtilen yerlerde güvenlik araması yapılması amacına hizmet etmektedir.

Elbette önleme araması da keyfi icra edilmemelidir, fakat bu tip bir karar PVSK m.9’a uygun olarak verildikten ve iptal edilmedikten veya süresi dolmadıktan sonra kolluk tarafından bireyin üstünün aranmasının dayanağı yapılabilecektir. Ancak bu arama yalnızca tehlikenin veya suçun işlenmesinin önlenmesi amacını taşımaktadır. Bu amaç; arama kararının verildiği yer için gerekli olmakla birlikte, somut olarak hiçbir bireyi ve eylemini hedef almamaktadır. Kişinin; bir suçu işlediği yönünde değil de, hal ve hareketleri itibariyle kuşku oluşturması veya bu kuşkunun ani toplanan bir kalabalık üzerinde oluşması durumunda, henüz suç kolluğu faaliyetinden ve aramasından bahsedilemez. Bu durumda yapılan arama bir önleme aramasıdır.

Karara konu somut olayda kuşku; bireyin hal ve hareketleri nedeniyle değil, bir suçun işlendiğine dair kolluğun somut görgüsüne dayanmaktadır. Burada kuşku, bir kişi ve eylem üzerinde “suç” olarak somutlaşmıştır. Bu andan itibaren, şahsın üzerinde arama yapılmasında önleme araması kararına dayanılamaz ve bu arama kararı kolluğun düzenleyeceği tutanağın hukuki gerekçesi yapılamaz. İşte bu nedenle, somut olayda yapılan arama ve bu arama sonucunda elde edilen delil hukuka aykırıdır. Belki bu hukuka aykırılığı görmezden gelmek, adli arama yerine yanlışlıkla yapılan idari aramayı hukuka uygun saymak; kamu yararı ve düzeni açısından birey yararına karşı korunması gereken üstün yarar olarak görülebilir.

Hukuka aykırılığın üstünü örtmeyi hedefleyen, maddi hakikate ve adalete ulaşma gibi ulvi gerekçeleri ön plana çıkaran, bu yolla bireyi zayıflatan, hukuk güvenliği hakkını tehlikeye atan düşüncenin, hem yukarıda sıraladığımız pozitif hukuk kuralları ve hem de “hukuk devleti” ilkesi nazarında savunulabilir bir yanı olamaz.

Kimse kimseden, maddi hakikate ve adalete ulaşma hedefinden vazgeçmesini isteyemez, ancak bunu yaparken, hukukun gösterdiği yol ve yöntemlerden ayrılmamasını isteyebilir. Bu bir hukuki zorunluluktur ve bu nedenle kimse de gerçeklerin üzerini örtmeye çalışmakla itham edilemez. Hukuku ve kanunun gereklerini savunmak, bu yoldan ayrılanların kendi hukuka aykırılıklarının sonuçlarından yarar elde etme çabasının dayanağı yapılamaz.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2005 tarih ve 2005/144 E., 2005/150 K. sayılı kararında; usulüne göre alınmış bir arama kararı olmadan yapılan arama hukuka aykırı olduğundan, arama işleminde elde edilen maddi delilin hükme esas alınamayacağı belirtilmiş, ancak sanığın özgür iradesine dayalı, ihbarla uyumlu ikrarının varlığı karşısında, suçun sübuta erdiği kabul edilmiştir.

Anayasa m.13’e göre;

“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.

YARGITAY CEZA GENEL KURULU2009/7-160 E. , 2009/264 K.Gecikmede Sakınca Bulunma HaliHukuka Aykırı AramaHukuka Aykırı Kanıtların Değerlendirilmesi YasağıÖZET

Soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır.

Arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hâkim kararıyla mümkündür. Cumhuriyet savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hâkime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.Hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller, Türk ceza yargılaması hukuku sisteminde dikkate alınamayacağından, sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, hükme esas alınması olanaksızdır.İÇTİHADIN İÇERİĞİSanığın 4733 sayılı Yasa’nın 8/1. maddesi gereğince 3 yıl hapis ve 459.708.000 TL ağır para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesi’ nce verilen 07.09.2004 gün ve 131796 sayılı hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, Yargıtay C.Başsavcılığı’nın 06.06.2005 günlü yazısıyla 5320 sayılı Yasa’nın 8. maddesi uyarınca iade edilmiş,Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesi’ nce 25.10.2005 gün ve 636-932 sayı ile; yeni yasaların sanık lehine hükümler getirmediği kabul edilerek, hükümdeki ağır para cezasının adli para cezasına dönüştürülmesi ve miktarının da 458 YTL olarak belirlenmesi suretiyle, sanığın yine aynı şekilde cezalandırılmasına karar verilmiştir.Sanık müdafii tarafından temyiz edilen bu hüküm ise, dosyayı inceleyen Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi’nce 19.03.2009 gün ve 8913-4357 sayı ile;“K… Y… Caddesi G… Sokak içerisinde 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imalatı yapan bir şahıs bulunduğunun ihbar edilmesi üzerine belirtilen adreste yapılan aramada, birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu iki adet 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zapt edilmiş, bunun üzerine sanık hakkında kamu davası açılmış olup, yapılan yargılama sonunda mahkûmiyet hükmü kurulmuştur.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2005 gün 2005/7-144 esas 2005/150 sayılı kararında da belirtildiği gibi;Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20. maddesinin ikinci fıkrasında: ‘Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.’ denilmektedir.Yine Anayasa’ nın 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla değişik konut dokunulmazlığı başlıklı 21. Maddesine göre ‘Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.’Anayasa’ nın 38. maddesine 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunla eklenen 5. fıkrası da ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez’ hükmünü içermektedir.Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’ un 97. maddesine göre ‘Aramaya karar vermek salahiyeti hakimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler. Hakim veya Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur. Yukarıdaki fıkrada gösterilen takayyüt 96. maddenin ikinci fıkrasında yazılı mahallere şamil değildir.’ hükmü, anılan Yasa’nın 254. maddesine 3842 sayılı Kanunla eklenen 2. fıkrasında ise ‘Soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınamaz.’ amir hükmü mevcuttur.Yine bu konuda arama işlemi sırasında yürürlükte bulunan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesinde ‘Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.’ kuralı, aynı Yönetmeliğin 7. maddesinde ise ‘Adli aramaya karar vermek yetkisi hakimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet Savcısına başvurur. Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz. Cumhuriyet Başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmi dört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet Savcısı görevlendirilir. Yetkili merciin yazılı emri yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.’ hükümleri yer almaktadır.Yine suç tarihi itibariyle yürürlükte olan 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’ nun 2. maddesinin 3. fıkrasının VIII. bendinde ‘Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, … yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirler derhal yerine getirilir.’, anılan Yasa’ nın 9. maddesinin 2. fıkrasında ise polis, kamu düzenini ve anayasal hak ve özgürlükleri korumak bakımından zorunlu ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, il sınırları içinde valinin, ilçe sınırları içinde kaymakamın, somut olay ve gereksinimler için her seferinde yeniden vereceği emirle … sayılan eylemlerle ilgili kişileri ele geçirmek amacıyla, kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arar, suç unsuru gördüklerine el koyar, evrakıyla birlikte adalete teslim eder. Vali ve kaymakamın arama ve el koymaya ilişkin emri yazıyla verilir. İvedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanacağı hükme bağlanmıştır.Görüldüğü gibi 2559 sayılı PVSK’ nın anılan 9. maddesinin henüz 03.10.2001 tarihli Anayasa değişikliğine paralel olarak 4771 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki haliyle bile suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, maddede tek tek sayılan yer ve şartlarda, vali veya kaymakamın yazılı emri ile ivedi durumlarda sözlü olarak verilen emrin en kısa zamanda yazı ile doğrulanması şartıyla polisin, ancak kişilerin üstlerini, araçlarını ve eşyasını arayabileceği düzenlenmiştir.Kaldı ki 2559 sayılı PVSK’ nın anılan 9. maddesi de 03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla değiştirilerek Anayasalın 21 ve CMUK’ nın 97. maddeleriyle uyumlu hale getirilmiştir.Hukuk devleti, Anayasa Mahkemesi’nin pek çok kararında vurguladığı gibi bütün faaliyetlerinde hukukun egemen olduğu devlettir. Bu bağlamda devlet; vatandaşına her an gözaltına alınabileceği, sorgulanabileceği, evinde, işyerinde arama yapılabileceği endişesini yaşatmamalıdır. Aksine, güvenlik içerisinde özgür ve onurlu bir yaşam sunmayı amaçlamalıdır. (7. C.D. 20.06.2005 gün ve 2003/3539 E., 2005/8098 K. sayılı kararı)Buna göre somut olay değerlendirildiğinde; alınan ihbar üzerine suç tarihinde yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’ nın 97. maddesi uyarınca hâkimden alınacak arama kararı ile ya da gecikmesinde sakınca varsa bu husus belirtilerek yetkili merciin yazılı veya sözlü arama emri ile sanığın işyerinde (deposunda) arama yapılması gerekirken, ilçe merkezinde, gecikmesinde ne gibi sakınca olduğu da belirtilmeden, hakim kararı da olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen delile dayanılarak sanığın mahkumiyetine karar verilmesi,Kabule göre de;Ele geçirilen maddelerin sahte rakı olup olmadığı kimyasal yönden araştırılıp bilirkişi raporu alınmadan sadece zabıt mümzilerinin beyanına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsizliklerinden oyçokluğuyla bozulmuştur.Daire Üyesi Orhan Koçak; ‘’Sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan kanuna aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey, Delil Yasakları, sh. 44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.03.2005 gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve İnsan Hakları Mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüş belirtiyor. İnsan Hakları Mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan İnsan Hakları Mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesini gözetmek zorundayız.Somut olayımızda da güvenlik görevlilerinin depoda yaptığı arama sonucu sahte rakı imalatı ile ilgili aletler ve alkol ele geçmiştir. Yapılan aramalarda ki usulsüzlük ile sanığın hakları mı daha çok ihlal ediliyor, yoksa ürettiği sahte rakılarla birçok insanın ölmesine sebebiyet vererek toplumsal zarar mı daha çok ihlal edilmiş oluyor? Yaşam hakkı, konut dokunulmazlığından daha üstün bir hak olduğundan, o hak lehine karar verilerek ele geçen deliller delil olarak değerlendirilmelidir. Kaldı ki sanığın arama yapılırken birtakım haklarının ihlal edildiğine ilişkin bir yakınması da olmamıştır.Kabule göre yapılan bozma da yerinde değildir. Zira işyerinde aletler, boş rakı şişeleri ve bol miktarda alkol yakalanmıştır.İzah edilen nedenlerle sayın çoğunluğun bozma düşüncelerine katılmıyorum. Sanığın ifadesinde depo sahibi olarak belirtildiği Cengiz dinlenilerek sonucuna göre karar verilmesi gerektiği’’ görüşüyle karşı oy kullanmıştır.Yargıtay C.Başsavcılığınca 29.06.2009 gün ve 221255 sayı ile;İstanbul K.. K… Y… 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imal eden bir şahsın bulunduğunun ihbarı üzerine bu yerin polis tarafından gözetlendiği, bu sırada içeriye giren şahsın bir saat kadar kaldığı ve çıkmadığı anlaşılınca kapı zilinin polis tarafından çalındığı ve kapıyı sanığın açtığında içeriden kuvvetli bir şekilde alkol kokusunun geldiği, aramada sahte rakı imalatına yarayan eşyalar, imalde kullanılan alkol, boş rakı şişeleri bulunması sonucunda tutanak tanzim edildiği, aynı gün poliste alınan ifadesinde kendisinin nakliye işi yaptığını, daha önceleri bir defa sahte rakı pazarlamak, üç defa sahte rakı imal etmek ve piyasaya sürmek suçlarından yakalandığını, bulunduğu yerin şu anda cezaevinde olan Cengiz isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın burada sahte rakı imal ettiğini, kendisinin de talebi halinde birahaneler önünden toplamış olduğu boş şişeleri buraya aracıyla taşımasını yaptığını, olay günü de daha önceden bu şahsa bırakmış olduğu bidonları almaya geldiğini, bu esnada görevlilerce yakalandığını, savcılık ifadesinde ise su pazarladığını, olay yerine su bıraktığını, o sırada polislerin geldiğini, duruşmada ise su pazarlamacılığı yaptığını, Cengiz’e su verdiğini, boş su bidonlarını almaya geldiğinde tesadüfen polislerin geldiğini ifade etmiştir.Yapılan araştırmada Cengiz diye bir kişinin sanığın belirttiği cezaevinde tutuklu bulunmadığı anlaşılmıştır.Adli sicil kayıtlarının incelemesinde sanığın sahte rakı bulundurmak suçundan ceza kararnamesi ile cezalandırıldığı, polis kayıtlarında ise, sahte rakı pazarlamak, sahte rakı imal edip piyasaya sürmek suçlarından giriş kayıtları olduğu tespit edilmiştir.Sanık beyanları ve olay tutanakları incelendiğinde; sanığın bir anahtar olmadan depoya girmesinin mümkün olmadığı düşünüldüğünde, maddi olaya göre olay tutanağı ve ihbar ile olay yerine gelindiğinde şahsın içeriye girdiği, bir saat çıkmayınca kapı zilinin polis tarafından çalınması sonucu kapıyı açtığı ve ilk ifadesinde boş şişeleri taşıdığını da belirtmesi, ifadesinde bahsi geçen Cengiz isimli şahsın bulunmadığı da dikkate alındığında sanığın tevilli ikrarının bulunduğu kabul edilmelidir.Bu itibarla olay yerinde bulunan depoda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonunda ele geçirilen delilin hükme esas alınmayacağı konusunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında görüş farklılığı bulunmadığı, ancak hukuka aykırı aramada elde edilen maddi delil dışındaki diğer delillerin, yani telefon ihbarı ile sanığın tevilli ikrarının somut olayda mahkûmiyet için yeterli olup olmadığının Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 144-150 esas karar sayılı ilamı ışığında tartışılması gerekmektedir.Sanığın tevilli ikrarı özgür idaresine dayalıdır. Beyanının ciddiyetini ve doğacak sonuçlarını bilmektedir, tevilli ikrarı diğer delillerle ve emarelerle desteklenmektedir.Sanığın tevilli ikrarının delil değeri evvelce sahte rakı imalinden mahkûmiyetinin ve yakalanmasının bulunması ve depoya kendinde mevcut bulunan anahtarla girmesi, zili çalan polislere kapıyı kendisinin açması, içerideki rakı imalinde kullanılan aletlere, şiddetli alkol kokusunu görmemesi ve bilmemesinin mümkün olmaması nedenleri ile delil değeri taşımaktadır.Bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde, ihbar üzerine başlatılan soruşturma sürecinde sanığın ihbarla uyumlu tevilli ikrarı karşısında sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sübuta erdiği anlaşılmıştır, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurularak, Yargıtay Yedinci Ceza Dairesi’nin 19.03.2009 tarih ve 8913-4357 sayılı kararının kaldırılarak yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi talep olunmuştur.Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığı’na gönderilmekle, Ceza Genel Kurulu’ nca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’ nca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıtlar dışındaki diğer kanıtların mahkûmiyet için yeterli olup olmadığının belirlenmesine ilişkindir.Yerel mahkemece, sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sabit olduğu kabul edilerek, cezalandırılmasına karar verilmiş, Özel Daire’ce hüküm hukuka aykırı bir şekilde arama sonucu elde edilen kanıta dayanılarak sanığın mahkûmiyetine karar verilmesinin isabetsiz olduğu, kabule göre de ele geçirilen maddelerin sahte rakı olup olmadığının kimyasal yönden araştırılıp bilirkişi raporu alınmadan sadece zabıt mümzilerinin beyanına dayanılarak eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizliklerinden oyçokluğuyla BOZULMUŞTUR.Yargıtay C.Başsavcılığı’nca arama işleminin hukuka aykırı olduğu ve arama sonunda ele geçirilen kanıtın hükme esas alınmayacağı kabul edilmekle birlikte, ihbar üzerine başlatılan soruşturma sürecinde sanığın ihbarla uyumlu tevilli ikrarı karşısında sanığın sahte rakı imal etmek suçunun sübuta erdiği, gerekçeleriyle itiraz yasa yoluna başvurulmuştur.Esas itibariyle, soruşturma ve kovuşturma işlemleri, gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan usul kurallarına uygun olmalıdır. Bu bakımdan, somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı hususu, işlemin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte bulunan hükümler gözetilmek suretiyle saptanmalıdır.Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 20. maddesinin işlem tarihinde yürürlükte bulunan ikinci fıkrasında: ‘Kanunun açıkça gösterdiği hallerde, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınan merciin emri bulunmadıkça, kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz.’ denilmektedir.Yine arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 97. maddesinde ‘Aramaya karar vermek salahiyeti hâkimindir. Ancak tehirinde mazarrat umulan hallerde Cumhuriyet Savcıları ve Savcıların muavini sıfatıyla emirlerini icraya memur olan zabıta memurları arama yapabilirler.’ hükmü yer almaktadır.2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyetleri Kanunu’ nun arama işleminin yapıldığı tarihte yürürlükte bulunan 2. maddesinde ise Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlarda, zabıta tarafından suç delillerinin tespiti veya suç faillerinin yakalanması maksadıyla yapılacak aramalar için, yetkili amir tarafından verilecek sözlü emirlerin derhal yerine getirileceği belirtilmektedir. Ancak, gecikmede sakınca bulunması nedeniyle kolluğun arama yetkisinin doğması halinde yapılacak uygulamaya ilişkin olan bu hüküm, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’ nun, aramanın koşulları ile yöntemini düzenleyen ve arama kararı veya emri vermeye yetkili mercileri belirleyen hükümlerini ortadan kaldıran veya değiştiren bir düzenleme niteliğinde kabul edilemez.Arama işlemi sırasında yürürlükte bulunan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 5. maddesinde; ‘Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin, özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, etrafı çevrili diğer mahallerinde, üzerinde, özel kağıtlarında, eşyasında, aracında Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.’ şeklinde tanımlanmış, adli aramalara karar ve emir verme yetkisi başlıklı Yönetmeliğin 7. maddesinde ise; ‘Adli aramaya karar vermek yetkisi hâkimindir. Kolluk, arama kararı alınması için makul şüphe sebeplerini belirten ayrıntılı ve gerekçeli bir rapor hazırlar ve Cumhuriyet savcısına başvurur.Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri veya bu emrin alınamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kağıtları, eşyası ve aracı aranamaz, konutuna girilemez ve buradaki eşyaya el konulamaz.Cumhuriyet Başsavcılıklarınca, arama ile ilgili kararları vermek üzere, yirmi dört saat süreyle bir nöbetçi Cumhuriyet savcısı görevlendirilir.Yetkili merciin yazılı emri yirmi dört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını el koymadan itibaren kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.’ hükmüne yer verilmiştir.Görüldüğü gibi, arama işleminin yapıldığı tarihteki yasal düzenlemelere göre, arama ancak hakim kararıyla mümkündür. C.Savcıları ile onun yardımcısı sıfatıyla emirlerini yerine getirmekle görevli kolluğun arama emri yetkisi istisnai olup, bu yetkinin doğması için bir ön koşul olarak, gecikmesinde sakınca umulan halin gerçekleşmesi gerekir. Gecikmede sakınca bulunduğundan söz edebilmek için de, ilgilinin hakime başvurup karar aldıktan sonra tedbiri uygulamak istemesi halinde o tedbirin uygulanamaz duruma düşmesi ya da uygulanması halinde dahi beklenen faydayı vermemesi söz konusu olmalıdır.Somut olayda şüphelinin işyeri olduğu iddia edilen yerde, sahte rakı imal edildiğinin ihbarı üzerine, hakim kararı alınmaksızın, yapılan aramada birinin yarısı, diğerinin tamamı dolu iki adet 750 litrelik varil içinde saf alkol, bir adet rakı ve votka şişelerinin kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zapt edilmiş ise de, düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ilişkin hiçbir belirlemeye yer verilmediği gibi, dosya içeriğinde de, gerçekleştirilen arama için hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağını ve bunun da sakınca doğuracağını düşündürecek bir belge ve bilgi de bulunmamaktadır. Dolayısıyla, kolluğun arama konusundaki istisnai yetkisinin doğabilmesi için gereken yasal koşullar oluşmadan gerçekleştirdiği arama işleminin hukuka aykırı olduğu anlaşılmaktadır.Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu şekilde saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen kanıtın ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, “DELİL SERBESTİSİ” prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey kanıt olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nun 254. maddesinin birinci fıkrasında; ‘Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.’ denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem “delil serbestisi” hem de “delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi” ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır.Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan kanıtlar mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında yargısal ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir.Bu konuda mukayeseli hukuk incelendiğinde ana hatlarıyla iki eğilim veya sistem göze çarpmaktadır.Bunlardan ilki Anglo-Amerikan ceza adalet sistemi olup, bu sistemde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtlar, hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın değerlendirme yasağı kapsamındadır. Mutlak değerlendirme yasağının benimsendiği bu sistemde, hukuka aykırılığın boyutu ile herhangi bir temel hak veya özgürlüğü zedeleyip zedelemediği önemli olmadığı gibi, delil elde edilirken, yapılan hukuka aykırılık nedeniyle sanığın hangi hakkının ihlal edildiği ile de ilgilenilmez. Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş bir kanıt varsa, artık o kanıt kullanılamaz. Bu sisteme yöneltilen en büyük eleştiri, kolluğu disipline etmeyi amaçlayan bu uygulamanın, adalet sistemini kilitleyebileceği ve toplumun adalet duygusunu inciten sonuçların ortaya çıkmasına yol açabileceğidir.İkinci sistem ise, nisbi değerlendirme yasağını öngören ve Kara Avrupası’ nda egemen olan sistemdir. Bu sistemde, ihlal edilen kuralın koruduğu hukuki değerden yola çıkılmak suretiyle, yalnızca temel haklar ihlal edilerek elde edilen kanıtların değerlendirilemeyeceği, yasanın mutlak aykırılık olarak öngördüğü ihlaller dışındaki aykırılıkların ise yasak kapsamında bulunup bulunmadığının, her somut olayda hakim tarafından değerlendirileceği kabul edilmektedir.Bu konuda birçok teori ileri sürülmüş, bu teorik yaklaşımlar, hakların dengelenmesi, hakların karşılaştırılması, değerlerin tartımı şeklinde adlandırılmıştır. Kara Avrupası sisteminde, korunan değerler ile ihlal edilen değerlerin birbiriyle kıyaslanması suretiyle gerçeği bulmadaki toplumsal çıkar ile ihlal edilen yargılama kuralının etkilediği hak veya yarar karşılaştırılarak, bu kanıtın hükme esas alınıp alınamayacağının belirlenmesi gerektiği yaklaşımı baskın görüş olarak kabul edilmiştir. (Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi, 6. Baskı, Sh. 654 vd.)Bu konuyla ilgili olarak ülkemizdeki duruma gelince;Duraksamadan belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı kanıt yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı (CYUY m. 47 vd., 245), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacağı yolundaki ilke bunlardan biridir. Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar kanıt yasakları konusu CYUY’de genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadı’ ilkelerle hukuka aykırı kanıtlar konusunda çözüm geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay İkinci Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında “…kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır” görüşüne yer vermiştir.Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Yasası’nda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasa’ya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasa’nın 135/a maddesidir. Yasa’nın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca “bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CYUY’nin 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; “soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz” emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu ilke uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, “hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller” dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulu’nun 08.04.2003 gün ve 3098 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, “…1412 sayılı CYUY’nin 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı” belirtilmiştir.Öğretide de,Centel/Zafer; “1412 sayılı Yasa’da, delil ayrımı yapılmaksızın ve hukuka aykırılığın boyutuna bakılmaksızın, tüm hukuka aykırı delillerin, değerlendirme dışı bırakılması emredilmiştir. O halde yasa koyucu Anglo-Amerikan sistemini benimseyerek, tüm hukuka aykırı deliller için mutlak bir değerlendirme yasağı kabul etmeyi tercih etmiştir.” şeklindeki açıklamalarla, 1412 sayılı CYUY’nin 254/2. maddesinde mutlak değerlendirme yasağının öngörüldüğünü belirtmişlerdir. (CENTEL, Nur/ZAFER, Hamide; Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, sh. 697 vd.)Aynı şekilde Çınar; “…bunun anlamı hiçbir biçimde hukuka aykırı kanıtın hükme etki edemeyeceği, yok sayılacağıdır. Hukuka aykırı kanıtların dolaylı ya da bir başka deyişle uzak etkisi de kabul edilemez. Yani zehirli ağacın meyvesi de zehirli olur, çünkü CYUY’nin 254/2. maddesi, hukuka aykırı kanıtlar ve bu kanıtlar aracılığıyla elde edilen diğer kanıtlar ayrımı yapmadan hepsini hukuka aykırı kanıtlar kapsamına alarak bunların yargılamada değerlendirilemeyeceğini öngörmüştür” (ÇINAR/A.Rıza; Hukuka Aykırı Kanıtlar, TBB Dergisi, Sayı 55, sh. 41 vd.)Konuyla ilgili açıklamalarda bulunan Öztürk ise; “Anglo-Amerikan Hukukunda zehirli ağacın meyveleri olarak anılan delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi tartışmalı bir konudur, konu Almanya’da da tartışmalıdır. Eski CMK 254’e 3842 sayılı Kanunla ithal edilen ve “hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin hükme esas alınamayacağını” mutlak bir şekilde öngören düzenleme karşısında delil yasaklarının uzak (dolaylı) etkisi meselesi Türk Ceza Muhakemesi Hukuku bakımından da halledilmiş, yeni CMK m. 277/2 de bu kanaati büsbütün pekiştirmektedir” şeklindeki açıklamalarla, delil yasaklarının kapsamını belirtmişler, (ÖZTÜRK, Bahri; Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, sh. 373)İçel-Yenisey de, 3842 sayılı Yasa ile yapılan değişiklikle hukuka aykırı delil kavramının getirildiğini, yasa koyucunun bu hükümle, Kıta Avrupası hukuk sisteminin içine Anglo-Amerikan hukuk sistemine ait bazı öğeleri yerleştirdiğini ifade etmişlerdir. (İÇEL, Kayıhan/YENİSEY, Feridun; Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4. Baskı, sh. 1133)Öte yandan, 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, “yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği hükme bağlanmıştır. Keza 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217. maddenin ikinci fıkrasında ise, “yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkumiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.“Yasadışılıktan” daha geniş bir içeriğe sahip olan “hukuka aykırılık kavramanın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmen ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi’nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.Sözü edilen kararda: “Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, Anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası söz-/eşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönet-meliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır.Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasakoyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E 1985/31 K. 1986/1, KT 17.03.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi’nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasalın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir” denilmektedir.Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.Bu itibarla; sanığın işyerinde hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi kanıt ile buna ilişkin düzenlenen tutanağın, yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.Esasen somut olayda; aramanın hukuka aykırı olduğu ve arama sonucunda elde edilen kanıtın hükme esas alınamayacağı hususunda Yargıtay Özel Dairesi ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında da bir görüş farklılığı söz konusu değildir. Çözümü gereken uyuşmazlık, hukuka aykırı aramada elde edilen maddi kanıt dışındaki diğer kanıtların, bu bağlamda hakkındaki ihbar ile sanığın mevcut ikrarının somut olayda mahkumiyet için yeterli olup olmadığı hususunda toplanmaktadır.Amacı isnada konu maddi gerçeği ortaya çıkarmak olan ceza yargılamasında, somut olaya münhasır delillerden biri de “beyan” delilidir. Beyan, tanığa, sanığa veya sanığın dışındaki taraflardan birine ait olabilir. Sanığın isnat bakımından önemli görülen olayları beyanıyla kabul etmesi şeklinde tanımlanabilecek olan ikrar; eylem hakkında en çok bilgisi bulunanın beyanı olması, soruşturmayı esaslı surette kolaylaştırması, özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibariyle önemli bir sübut vasıtasıdır.1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu’nda öngörülen sistemde, ikrarın delil oluşturması bakımından, hakim huzurunda olup olmaması arasında fark öngörülmüş ve bunlardan sadece hakim huzurunda yapılanına kanıt değeri tanınmıştır. (CYUY’nin m. 247)01 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 213. maddesinde ise; sanığın hakim veya mahkeme huzurunda yaptığı açıklamalar ile Cumhuriyet savcıları tarafından alınan ifadelerin duruşmada okunabilmesi kabul edilerek, savcı tarafından alınan ifadelere de delil olma değeri tanınmıştır. Buna karşılık, şüphelinin kollukça alınan ifadesine ilişkin tutanağın duruşmada okunabilmesi için, kollukta ifade alındığı sırada müdafiin hazır bulunması koşulu aranmıştır. Görüldüğü gibi, her iki yasal düzenlemede de, hakim önündeki ikrarın kanıt değeri kabul edilmiştir.Ancak, vicdani kanıt sisteminin geçerli bulunduğu ceza yargılaması hukukumuzda, özgür iradeye dayalı olan ikrarın da, dosyada varlığını koruyan diğer tüm kanıtlar gibi yargıç tarafından serbestçe takdir edilip değerlendirilmesi gerekecektir.Gerçekten de, bir kimsenin suçlu olmadığı halde kendisini suçlu sayması veya bir başkasının suçunu kabullenmesi mümkündür. O halde, ikrarın hangi aşamada gerçekleştiği ve özgür iradeye dayalı olup olmadığı, ikrarda bulunanın beyanın ciddiyetini ve bundan doğacak sonuçları bilip bilmediği, ikrarın başkaca deliller veya emarelerle desteklenip desteklenmediği, hayatın olağan akışına uygun düşüp düşmediği, kuşkudan arınmışlığını ve belirliliğini zayıflatacak biçimde ikrardan dönülüp dönülmediği gibi hususlar da göz önünde bulundurulmak suretiyle, somut olaydaki ikrarın delil değeri ortaya konulmalı ve ispat sorunu bu şekilde çözümlenmelidir.İncelenen dosyada;Polis memuru H.Haluk tarafından 07.02.2004 günü saat 10.00’da düzenlenen ihbar tutanağına göre; ‘İstanbul K… K… Y… 12 sayılı yerin giriş katında sahte rakı imal eden bir şahsın bulunduğumun ismini vermeyen bir şahıs tarafından ihbar edilmesi üzerine; bu yerin polis tarafından gözetlendiği, içeriye giren şahsın bir saat kadar içeride kalıp, dışarı çıkmaması üzerine, kapı zilinin polis tarafından çalındığı, sanık tarafından kapı açıldığında içeriden kuvvetli bir şekilde alkol kokusunun gelmesi nedeniyle, yapılan aramada, çok sayıda paket haline gelmiş boş rakı ve votka şişeleri, rakı kapakları, içinde alkol bulunan yüksek bir yere monte edilmiş iki adet varil, şişe kapaklarını sabitlemede kullanılan yaylı üç kollu elektrikli makine, kapakları düzeltmede kullanılan elektrikli ve motorlu makineler, varille bağlantılı şekilde musluklar ve bunlara bağlı hortumlarla birlikte birbirlerine aktarmada kullanılan motorlu makine, 12 adet 30 litre kapasiteli boş bidon, 1850 adet boş rakı şişesi tespit edilip zapt edilmiş, 07.02.2004 günü saat 18.15’de düzenlenen olay yakalama ve zapt etme tutanağı, polis memurları ve yakalanan sanık Eyyüp tarafından imzalanmıştır.Sanık Eyyüp 08.02.2004 tarihinde kollukta alınan beyanında; nakliye işi yaptığını, daha önceleri, bir defa kaçak sigara, iki defa ruhsatsız tabanca bulundurmak, bir defa sahte rakı pazarlamak, üç defa sahte rakı imal etmek ve piyasaya sürmekten yakalandığını, bulunduğu yerin şu anda cezaevinde olan Cengiz isimli şahsa ait olduğunu, bu şahsın burada sahte rakı imal ettiğini, kendisinin de talebi halinde birahaneler önünden toplamış olduğu boş şişeleri buraya aracıyla taşımasını yaptığını, rakı imal edip satmadığını, olay günü de daha önceden bu şahsa bırakmış olduğu bidonları almaya geldiğini, bu esnada görevlilerce yakalandığını, Cengiz’in iki ay kadar önce Kayışdağı’nda oturduğunu, Bayrampaşa’da bilmediği bir yere taşındığını, bu şahsın Bayrampaşa cezaevinde yattığını duyduğunu söylemiş,Yapılan araştırmada Cengiz isimli bir kişinin sanığın belirttiği cezaevinde tutuklu bulunmadığı, ayrıca cezaevine giriş-çıkış kaydının da olmadığı anlaşılmıştır.Sanık C.Savalığı’nda müdafisi hazır olduğu halde 08.02.2004 tarihli savunmasında; su pazarladığını, Cengiz’in evine beş bidon su götürdüğünü, kendisinin evde olmadığını bilmediğini, olay yerine beş bidon su bıraktığını, o sırada polislerin geldiğini, rakı imalatı ile ilgisinin olmadığını savunmuş,Duruşmada ise; su pazarlamacılığı yaptığını, Cengiz’e su verdiğini, boş su bidonlarını almaya geldiğinde tesadüfen polislerin geldiğini, olayla ilgisinin olmadığını beyan etmiştir.Tanık Vedat duruşmada alınan beyanında; olay tarihinde bahse konu yerde rakı imalatı yapıldığını ihbar etmişlerdi, zaman zaman buraya gelip baktığımızda, binanın birinci kat olduğu, demir parmaklıkları bulunduğu, camlarının boyanması nedeniyle içerisinin görünmediği, ancak rakı kokusunun geldiği tarafımızdan saptanmıştı, bu nedenle olay günü tekrar baskın yaptık, içeriden sesler geliyordu, kapının zilini çaldık, içeriden sanık çıktı, boş şişeleri bir araya istiflemiş, alkol, su karışımını büyük bir varile biriktirmiş, depolamış, doluma hazır şekilde yakaladık, tek başına idi, sorduğumuzda söylemedi, ancak kendisi aynı suçtan sabıkalı idi, işyeri adı geçen kişi tarafından kiralanmış, rakı imal yeridir, su satmak için gelmesi söz konusu olamaz, içeriden çıktı demiştir.Sanığın, kaçak sigara bulundurmaktan 1918 sayılı Yasa’ya muhalefet iddiasıyla, sahte rakı pazarlamak, yasak tabanca taşımak, iki kez sahte rakı imal edip piyasaya sürmek suretiyle dolandırıcılık yaptığı iddiasıyla emniyete geliş kaydının olduğu, ayrıca sahte rakı satışa sunmaktan, İzmir Üçüncü Sulh Ceza Mahkemesince 06.06.2002 gün ve 827-734 sayılı ceza kararnamesi ile 4128 sayılı Yasa’nın 18/A-k maddesi uyarınca 436.208.198 TL ağır para cezasına mahkum edildiği, 1918 sayılı Yasa’ya aykırılık suçundan hakkında açılmış bulunan kamu davasının ise 4616 sayılı Yasa hükümleri gereğince Kadıköy İkinci Ağır Ceza Mahkemesi’nce ertelenmesine karar verildiği saptanmıştır.Görüldüğü gibi, dosyadaki hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen kanıtların değerlendirme dışı tutulması halinde, sanığın cezalandırılmasına olanak bulunmamaktadır. Her ne kadar C.Başsavcılığı’nca, ihbar tutanağı ve sanığın ikrarı ile suçun sabit olduğu ileri sürülmüş ise de, ihbar sonucu elde edilen kanıtlara itibar edilemeyeceğinden, ihbarın da bu anlamda bir kanıt değeri bulunmayacaktır. Diğer yönden, dosyada sanığa ait bir ikrar bulunmadığı gibi, bir an için sanığın ikrarının olduğu kabul edilse dahi, maddi kanıtlarla desteklenmeyen ve özgür irade ürünü olmayan bu ikrara da dayanılması mümkün değildir.Bu itibarla, Yargıtay C.Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.Çoğunluk görüsüne katılmayan Kurul Üyesi Orhan Koçak:Usulüne uygun olmayan bir arama ile kaçak rakı imaline ait depo aranmış, rakı imal aletleri, şişeler ve bol miktarda alkol bulunmuş, sanık usulüne uygun olarak alınan karakol ifadesinde suçu ikrar etmiş, ancak daha sonraki aşamalarda inkar yolunu seçmiştir.Çoğunluk ile muhalefet arasındaki uyuşmazlık, bu delillerle sanığın mahkumiyetine karar verilip verilemeyeceğine ilişkindir.Arama kararının usulüne uygun olmadığı tarafımızdan da kabul edilmektedir.Ancak;Anayasa’nın 90/son fıkrası “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin Milletlerarası Antlaşmalarda kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda Milletlerarası Antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmünü içermesi karşısında yasalarda hukuka aykırı delillerin nazara alınmayacağı öngörülmüş olsa da İnsan Hakları Mahkemesi’nin birçok kararında görüleceği üzere ölçülülük kriteri nazara alınmalıdır.Ölçülülük (denge) kriterine göre hukuka aykırı delilin dikkate alınması halinde sanığın kişisel hakkı mı, yoksa toplum mu daha çok zarar görecektir, karşılaştırılması yapılmalı, hukuka aykırı delilin dikkate alınması halinde sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışında tutulmalıdır. Kaçak rakıdan dolayı kaç kişinin öldüğü, gözünün kör olduğu hepimizin malumudur. ‘CEZASIZ KALAN SUÇLARIN YENİ SUÇLULAR YARATACAĞI HUSUSU HUKUKUN TEMEL İLKELERİNDENDİR’ İnsan haklarının korunması amacıyla konulan yasa hükümleri “HUKUK DEVLETİ İLKESİNİN DİĞER İKİ UNSURU OLAN ADALETİ VE HUKUKİ GÜVENLİĞİ GERÇEKLEŞTİRMEYİ ENGELLEMEMELİDİR?’ Düşünün ki usulsüz arama sonucu sanığın evinde ceset bulunup bunu delil değerlendirmesinde dikkate almayarak sanığın beraatına karar verildiğinde nasıl adalet sağlanacaktır? Bu tür uygulamalar “TAŞLARIN BAĞLANIP KÖPEKLERİN SOKAĞA SALINMASINA” sebebiyet verecek ve yeni suçlular yaratacaktır. Bu durumda toplumda düzen nasıl sağlanacak? İzah edilen sakıncaların giderilmesinin çözümü için hukuka aykırı delilin kullanılmasında İnsan Hakları Mahkemesi’nin benimsediği ölçülülük kriterini benimsemek ve yasa koyucuları tarafından da hukuka aykırı işlem yapanlar için ağır cezalar getirmek gerektiği düşüncesindeyim.Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 15.03.2005 tarih ve 2005/10-15-29 sayılı oybirliğiyle alınan kararında açıkça “Kanunlarımızda yasak sorgu yöntemleri kullanılarak elde edilen deliller dışında kalan diğer hukuka aykırı deliller için genel bir değerlendirme yasağı getirilmiştir. Ancak bu hüküm, delilin elde edilmesindeki her türlü hukuka aykırılığın, o delilin değerlendirme kapsamı dışında tutulmasını gerektireceği biçimde yorumlanmamalıdır. Nitekim doktrinde de, elde edilen delillerin basit hukuka aykırılıklar nedeniyle değerlendirme dışında tutulmasının, haksız beraat kararlarının verilmesine ve yargılamanın kilitlenmesine neden olabileceği ifade edilmiştir (Bahri Öztürk, Yenisey, Delil Yasakları, Ankara, 1995, s. 44-45). O halde, anılan hükmün uygulanmasında yargıcın takdir yetkisini kullanabilmesi mümkündür. Yargıç, yasaklanmış deliller dışında, takdir yetkisini kullanıp değerlendirme yaparken, delil elde edilmesi faaliyeti sırasında ihlal edilen kurallar nedeniyle sanığın haklarının ihlal edilip edilmediğine bakmalı, sanığın haklarının ihlal edilmediği hallerde, hukuka aykırı şekilde elde edilen delilleri yargılamada kullanabilmelidir. Sanığın haklarının ihlal edilmesi ise, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılmalıdır. Sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır” denmesine, sanığın ikrarına havi ifadede de usule aykırı bir durum olmamasına, olayın sıcaklığı ile alınmış, oluşa uygun bir ifade olmasına, ayrıca sanık hakkında daha önce iki kez kaçak rakı imalinden dolayı işlem yapılması, depoyu sanığın gelip açması ve arama sonucu önemli ölçüde alet, şişe ve alkol yakalanması, gibi delillere, yine Yargıtay CGK’nın 29.11.2006 gün ve 150 sayılı iki kişinin muhalefeti ile verilen kararında “usulsüz arama sonucu evinde hint keneviri ele geçen ve hakkında ihbar üzerine başlatılan soruşturma ve kovuşturma evrelerinde ihbarla uyumlu ve hayatın olağan akışına da uygun düşen özgür ve samimi ikrar karşısında sanığın izinsiz hint keneviri ekme suçu sübut etmiştir” denmesine rağmen çoğunluk tarafından benzer olan olayımızda sanığın beraatı gerektiği sonucuna varılmıştır”‘görüşüyle,Çoğunluk görüsüne katılmayan Kurul Üvesi M.Nihat Ömeroâlu;“Sanığın sahte rakı imalathanesi kurduğu, burada imal ettiği rakıları piyasadan topladığı rakı şişelerine doldurduğu, şişe ağızlarını da orijinallerine yakın bir şekilde kapatıp piyasaya sürdüğünü ihbar edilmesi üzerine, suç tarihinde polisin bildirilen adrese gitmesi üzerine sahte rakı imalathanesinin tespit edildiği ve içeride variller içinde alkol, imal edilen sahte rakılar, imalatta kullanılan elektrikli makineler, rakı ve votka şişeleri, şişe kapakları, variller bulunduğu, eşyaların zapt edildiği, sanığın bu imalathanede suçüstü yakalandığını, 4733 sayılı Kan un’un 8 ve TCK 36. maddelerinden cezalandırılmasının istendiği, Kadıköy Dördüncü Asliye Ceza Mahkemesince takdiren teşdiden 4733 sayılı Kan un’un 8/1, TCK maddeleri uyarınca 3 yıl hapis ve 458.000 TL adli para cezasına hükümlendirildiği, Yedinci Ceza Da i resi’nin de kararın hukuka aykırı elde edilen delilerle mahkumiyet kararı verilmesi ve eksik tahkikatla kararı bozmuş, Yargıtay C.Başsavcılığı karardaki gerekçelerle itirazı üzerine dosya Ceza Genel Kurulu’nda görüşülmüş ve çoğunluk görüşü doğrultunda sanığın beraatı gerektiği kabul edilmiştir.Günümüzde temel hak ve özgürlüklerin öne çıktığı (özellikle özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığının ihlali vb. gibi) bilinmektedir. O nedenle 5271 sayılı CMK’da bu doğrultuda önemli hükümler getirilmiş ve Avrupa devletleri yasalarıyla uyumluluğa özen gösterilmiştir.Bu konuda Anayasa ve yasalarımızdaki temel metinlerde düzenlenen hükümler yazıya alınacağı için bunların tekrarından kaçınılmıştır.CMK delil serbestisi yöntemi benimsenmiştir. Saçma olmamak kaydıyla her şey delil olabilir. Bunun değerlendirilmesi için mutlaka duruşmaya getirilmeli ve taraflarca değerlendirilmelidir. Hakim kanuna, hukuka ve vicdani kanaatine göre delilleri takdir eder. Hakime verilen delilleri takdir yetkisi tartışmasızdır. Bunun sınırı delillerin hukuka, maddi gerçeğe, mantığa aykırı olmaması gerekir. (Bkz. Nurullah Kunter, Feridun Yenisey, Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 16. Bası, sh. 1080 ve devam. Yine bkz. V.Ö. Özbek, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 2006, sh. 689 ve devam)Anayasa m. 20-21, 38 paralel olarak CMK 206/2-a “Delil, kanuna aykırı elde edilmişse”, 217/2 “yüklenen suç hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir/’, 230/1-b “…Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi”, 289/1-1 “Hükmün hukuka aykırı yöntem/er/e elde edilen delillere dayanmasından bahsetmektedir. Görüldüğü gibi terminoloji birlikteliği yoktur. Bu durumun teoride de görülmekte, bazı akademisyenler “ispat yasakları”, “delil yasakları”; Kunter, Yenisey, Nuhoğlu ve “hukuka aykırı delil” ve “delil elde etmenin sınırları” terimleri tercih etmektedirler. (Bkz. Ege Kunter, Yenisey, Nuhoğlu sh. 1081)Hukuka aykırı delillerin, hükme esas alınmayacağında pozitif hukukumuz gözönüne alındığında aksini savunmak durumunda değiliz. Buna biz de katılıyoruz. Ancak bu hükümlere kategorik olarak ve dar yorumlanarak benimsenmesine karşıyız. Bu hükümlerin de istisnalarının olabileceğini somut olay göz önüne alınarak her zaman mümkün olduğunu savunuyor ve iddia ediyoruz.AİHM kararlarında da, mahkeme kendini bağlamamak ve içtihat birliği sağlamak adına, hükümleri öncelikle somut olayı esas olarak değerlendirmekte ve yorumlamaktadır. AİHM Medet Kömürcü – Türkiye (No-2) Başvuru no 40160/051 kararında, “…haddinden fazla şekilcilik olmaksızın, belirli bir esneklikle uygulanması gerektiğini kabul etmiştir. Ayrıca iç hukuk yollarını tüketme kuralı ne kesin ne de otomatik olarak uygulanabilir bir kuraldır; bu kurala riayetin denetlenmesinde münferit davanın koşulları dikkate alınması esastır. …”görüşünü benimsedikten sonra, deliller konusunda da şu kıstası getirmektedir. “Olayın tespit edilmesi için AİHM her türlü makul şüphenin ötesinde delil kıstasına başvurur, (bkz. İrlanda-İngiltere 18 Ocak 1978 161 paragraf A-serisi No: 25) böylesi bir delil itirazı kabil olmayan, yeterince ciddi, belirgin ve tutarlı birtakım emare ya da karinelerden doğabilir…”2. Bizim de benimsediğimiz görüşe göre Kunter, Yenisey, Nuhoğlu hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller konusunda, * Hukuka aykırı yöntemle elde edilen deliller, kovuşturma organları tarafından yapılan isleme ve bu işlemin kanunla düzenlenmesi ile korunmak istenen hukuki menfaate göre tasnif edilmelidir../’ demektedirler. Hukuka uygunluk belirlenirken, şekli hukuka aykırılıkla nazara alınmamalı, hukuka aykırılığın öze ilişkisi olup olmadığı denetlenmelidir.Bundan sonra hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olduğu belirlenen bu delil hüküm verirken kullanıp kullanmamak mahkemenin takdirine bırakılmalıdır. Sonuçta verilen karar sanığın “adil yargılama hakkını” ihlal etmeyecekse, hukuka aykırı olan delilin dahi hükümde kullanılması ilkesini benimsiyoruz. Ancak kanunda “delilin kullanılmasını tümden yasaklayan bir norm varsa bu delilleri hiçbir şekilde kullanılmaması gerektiğini kabul ediyoruz” görüşündedirler (bkz. age sh. 1085). Adil yargılama hakkı Anayasamızın 36. maddesinde açıkça belirtilmiştir.Yine aynı görüşe göre; “Hukuka aykırı bir yöntem kullanılarak veya ” Yasanın kabul etmemesine rağmen” elde edilen delillerin istisnasız bir şekilde değerlendirme dışında bırakılması doğru değildir. Zira, delil elde edilirken ihlal edilen kural bazen çok önemlidir, bazen ise basittir. Hukuka aykırı olarak elde edilmiş olsa dahi, bu şüphe sebeplerinin mahkemeye sunulması gerekir. Zira bizim sistemimizde” delillerin dosyadan çıkarılması” diye bir kurum yoktur.Alman doktrini… hukuka aykırı delilleri, duruşmada değerlendirme sorununu “sanık hakları teorisi” çerçevesinde çözümlenmektedir… Alman mahkemeleri “delilleri elde edilmesi ile gerçekleşen hukuka aykırılığın sanığın haklarını ne ölçüde ihlal ettiğine bakarlar. Sanığın hakları önemli derecede ihlal edilmişse, hukuka aykırı delil kullanılamaz”. Buna karşılık, yapılan ihlal ikinci derecede kalmakta veya sanığın hakları açısından bir önem taşımamakta ise, hukuka aykırı olmasına rağmen; delil hüküm verilirken kullanılır…” (Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 1088-1094)Son olarak hukuka aykırı elde edilen delillerle ilgili orantılılık ilkesine değineceğiz.III. Savunduğumuz bu İlkeye göre Alman hukukundaki gelişme sonucunda, “sanık hakları teorisi, “orantı/ılık ilkesi” ile tamamlanmıştır. Şöyle ki;Her somut olayda mahkeme bir değerlendirme yapacaktır. Buna göre delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün korumak isteği hukuki menfaat ile, fiilin aydınlatılmasındaki toplum menfaatini karşılaştıracaktır. Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 1095.“… Delillerin hukuka aykırılığı” ile “hüküm verilirken kullanılma” arasındaki ilişkinin niteliği önemlidir. Her hukuka aykırı delil değerlendirme kapsamı dışında kalamaz. Yasaklanmış deliller (CMK148) bunun istisnasıdır. Ancak, 148 dışında kalan hukuka aykırılıklar “otomatik geçerlilik” de düşünülemez; somut olaydaki şartlar göz önünde tutularak, mahkemece o delil ya kabul edilir veya edilmez……Hakim takdir hakkını kullanırken, “sanığın temel haklarının” yapılan işlem ile ihlal edilip edilmediğine bakmalı ve Anayasal hak ihlal edilmiş olduğunu saptadığında da sanığın işlediği suçun, topluma vermiş olduğu zarar ile, delil toplanırken devlet güçlerinin sanığa ait Anayasal hakkı ihlal etmiş olmalarından doğan toplumsal zarar karalaştırılmıştır.Sanığın topluma verdiği zarar daha büyük ise ve 148. maddede olduğu gibi açıkça yasaklanmış bir delil de söz konusu değil ise, hukuka aykırı nitelik taşıyan delili, hakim hüküm verirken kullanabilir…Bu bakış açısı AİHM kararlarına da yansımıştır. Davanın bütünlüğü içinde başta yapılan hata giderilmiş ve sonuçta “adil yargılama hakkı” sağlanmışsa, hukuka aykırı delilleri hüküm verilirken kullanılması gerekir.” “Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 1108-1109”IV. 1. Bu açıklamaların ışığında davamıza gelecek olursak, polis kaçak rakı imal eden sanıkla ilgili ihbar almıştır. Polis, bu ihbarı art niyeti olmadan
makul şüphe sebebi görerek olay yerine gitmiştir. Burada ihbar edenin polisçe güvenilir biri olması, şüphe sebeplerinin kuvvetli olması aranabilirse de
sonuçta ihbar doğru çıkmıştır. Aksi halde adli yönden sorumluğu gündeme gelecekti. Sonuçta polis, görevi gereği suçu önleme, delilleri toplamakla
görevlidir. Sanığı izlemeye alır ve bekler. İstanbul gibi metropolde yasa hükümlerini yerine getirmek için yeterli zaman her zaman mümkün değildir. Sanık kaçabilir ve suç delillerini karartabilirSuçüstü hallerini bu anlamda geniş yorumlamak mümkündür. Gizli işlenen suçlarda kaçma şüphesi yoğundur. Suçüstü halleri bu gibi durumlarda geniş yorumlanabilir. (Bkz. Kunter, Yenisey, Nuhoğlu, age. sh. 780)Nitekim hakim kararı veya yetkili amirin emri olmadan yapılan aramada (kanuna aykırı) sanık ve suç delilleri ele geçmiştir. Yani şüpheli bir nevi suçüstü yakalanmıştır. CGK 15.03.2005/15-29 sayılı kararında “…somut olaydaki arama işleminin esasen hakkında arama kararı verilmesi için gerekli koşullar oluşmuş ve yetkili mercii tarafından da arama emri verilmiş bulanan sanığın haklarının ihlal ettiğinden bahsedilmez” derken değerlendirmeyi somut olaya göre yapmaktadır. Olayımızda sanık bir nevi suçüstü halinde yakalandığından arama kararının sonra alınmaması sanığın haklarını ihlal anlamına gelmez. CGK 29.11.2005 gün 144/150 sayılı kararında da “özgür iradeyle verilip gerçeğe de uygun olduğunun saptanması halinde yargıcın vicdani kanaatinin oluşumunda olumlu katkısının bulunması itibarıyla önemli bir subut vasıtasıdır.” demektedir. (O. Şirin, H. Aşaner, Ö. Güven, G. Yalvaç, M. Özdemir, K. Ere/, Yargıtay CGK Kararları, Kasım 2008, sh. 820 ve devamı ile 833 ve devamı)Burada gözden kaçan bir husus da aramadan daha önemli olan yakalamadır. Bunun üzerinde hiç durulmamıştır. Diyelim ki yakalanan şahıs arandı, üzerinde uyuşturucu, silah vb. gibi suç teşkil edebilecek nesneler bulundu. Tesadüfen elde edilen bu deliller, arama ve yakalama hakim ve C.Savcısı kararı olmadan ele geçtiği için hükümde delil olarak hakimce takdir edilmeyecek mi? Çoğunluk bu görüşleri göz ardı etmiş ve cevap vermemiştir. Yeni CMK rıza ile arama ilkesi benimsenmemişse de, sanık bu aramaya genel kurulda izah edildiği kadarı ile itiraz da etmemiştir. AİHM bazı kararlarında buna vurgu yapmıştır. Fiziki olarak orada elde edilen tesadüfi deliller başka suçla ilgili olmayıp, isnatla ilgilidir. İhbar delil olarak kabul edilebilir ve olayımızda kanuna uygun bir delildir.2. Şüpheli konumunda iken polise verdiği ifadeye gelince; polis adli olaylarda C.Savcısına niyabeten yani onun adına görev yapar. CMK’ya göre polisin ifadeye başvurabileceği tartışmasızdır. Şüpheli suç tarihinde yürürlükte olan CMUK’ya göre ifadesini yasaya uygun almıştın Şüpheli sanık konumuna geçtikten sonra hiçbir zaman polisteki beyanının cebir, tehdit veya hile ile alındığını öne sürmemiştin CMK 148/4’ç göre delil olarak kullanılması mah-kemedeki tekrarına ve kabulüne bağlı olduğundan delil olarak kullanılmazsa da, bu konuda somut olay gözönüne alınarak diğer delillerle birlikte tali veya yan delil olarak hakimin takdir etmesi mümkündün Zira yukarıda açıklandığı üzere hakimin takdiri tartışmasızdır.Polisin müdafii olmadan aldığı ifadenin hiçbir değeri olmayacaksa, o halde bu yetki ve görev polise neden verildi? Polisin aldığı beyan ve diğer delillere göre CMK dar yorumlanırsa CSavcısı davayı neden açmıştır ve neye göre açacaktır?Bu nedenle polisin cebir, tehdit veya hile olmaksızın aldığı ifadenin davada diğer delillerle birlikte her zaman değerlendirilebileceği hakimin tak-dirindedir. Olayımızda da hakim bunu takdir etmiştir.Poliste müdafiisiz alınan ifade ile ilgili Yener Ünver şu görüşleri öne sürmektedir: Kolluk tarafından tutulan ifade tutanağının m. 213 gereğince okunamayacağını anlamsız bulduğunu ve maddenin müdafii bulunmaksızın dahi kollukta alınan ifadenin okunabileceği şeklinde değiştirilmesi gerektiğini savunmaktadır. Müdafii bulunmaksızın alınan ifadelerin içeriğinin, sanık tarafından onaylanması halinde delil olarak hükme esas alınacağının düzenlenmesiyle, kanunun kendi içinde çeliştiğini, m. 148/4 ile m. 213’ün bir-birleriyle ters düştüğünü ileri sürmekte../’din (Üner, Yener, Delilleri ve Değerlendirilmesi Utp.Y.3.5.32. Ağustos 2005, 29.03.2004, Ünver, Ceza Muhakemesinde İspat… s. 186) (Dr. Pervin Aksoy İpekçioğlu, “Gözaltında Alınan İfadenin Önemi ve Delil Değer başlıklı incelemeden naklen. Sh. 73) Bize göre de bu ifadenin davanın seyri ve içeriğine göre hakim tarafından takdir edilerek okunabileceği ve sanığa hatırlatabileceği yönündedir. Aradan uzun zaman geçtiğinde sanık eski beyanlarını hatırlamayabilin Bu uygulamada sık görülen durumdun Hakim, polis ifadesini okur, sanık hatırlar dürüstlük kuralı gereği o ifadeyi kabul edebilir.3. Sanık olayımızda aranan yerin halen cezaevinde olan Cengiz’e ait olduğunu öne sürmüştür. Oysa depoyu anahtarla kendisi açmıştır ve böyle bir kişinin cezaevinde olmadığı anlaşılmıştın Bu olayda şöyle bir durumla karşılaşabilirdi Polis bir saat beklemedikten sonra depoya girdiğinde sanık elinde suç aleti ve ortada Cengiz’e ait cesetle karşılaşabilirdi! Bu durumda arama kanuna (hukuka) aykırı olduğundan ceset ve suç aleti ortada mı kalacaktı? Örneğin, sanık çok sayıda bomba ile veya herhangi birine tecavüz ederken de yakalanabilirdi Çoğunluk görüşünün hükümleri dar ve katı yorumu ülkeyi suç işleme cennetine dönüştürür. Sonuç olarak, olayda kaçak rakıda kullanılan makine, kaçak rakı, rakı şişesi, rakı şişesi kapaklar değerlendirilmeyecek mi? Hukuka aykırı arama olduğu sabittir. Ancak yukarıda I. 2. ‘deki delil serbestisi, somut olaya göre de yorumlama ve değerlendirme, korunan hukuki yarar, adil yargılama hakkı ihlal edilmeden, IIL ‘te “sanık hakları teorisi””orantı/ılık” ilkesi göz önüne alınarak somut olay değerlendirilmeli, bu ölçütlere göre hakim hukuka (kanuna aykırı delilleri (yasak delilleri hariç) hükümde takdir edip kullanılabilmelidir. Nitekim mahkeme bu şekilde değerlendirme yaparak ceza vermiştir. Günümüz güncel davasına gönderme yapan bir çoğunluk görüşü konuşmacısının, davamızla onu karıştırması, somut olaya göre değerlendirme cezaların sahteciliği ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Her yönüyle hukuk devleti olmamız bizim de özlemimizdir. Ancak bu, suçluları bir şekilde kayırma ve toplumsal yararı göz ardı etmemizi gerektirmez” gerekçeleriyle;Bir Kurul üyesi de, bu görüşlere iştirak etmek suretiyle, itirazın kabulü yönünde karşı oy kullanmışlardır.SONUÇAçıklanan nedenlerle,1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının REDDİNE,2- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 17.11.2009 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğu ile karar verildi.

Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 13.01.2014 tarih ve E.2013/5639, K.2014/140 sayılı kararının karşı oy gerekçesi: “…Sanık elinde bir valizle yürümekte iken, devriye gezen kolluk görevlilerince durdurulmuş ve valizinde yapılan aramada 182 paket kaçak nitelikte sigara bulunmuş, açılan davanın yargılaması sonucu sanığın ticari amaçla sigara bulundurduğundan bahisle mahkûmiyetine karar verilmiştir. (…) Sanık hakkında mahkûmiyet kararı verebilmek için yakalanan sigaralardan başka delil yoktur. Ancak arama, CMK’nun 119. maddesine aykırı biçimde, hâkim kararı alınmadan Cumhuriyet savcısı ya da kolluk amirinin yazılı emri olmadan kolluk tarafından yapılmıştır. Kolluğun doğrudan arama yapması hukuka aykırıdır. Bu şekilde ele geçen delillerde hukuka aykırı delil niteliğindedir.”(UYAP’tan alınmıştır).“…hakkında yapılmakta olan bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunması veya suç ihbarı üzerine işin esası araştırılıp şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda “makul şüphe” değerlendirmesi, başka suretle delil elde edilme imkanının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken; davacının konutunda “uyuşturucu maddelerden olan esrar maddesi ve yasak niteliğe haiz iki adet kaleşnikof silah bulunduğuna” ilişkin isimsiz telefon ihbarı üzerine, CMK’nın 160. maddesi gereğince, yetkili Cumhuriyet savcılığınca işin gerçeği araştırılmaya başlanmadan, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil ve baş- ka kişi veya olaylar hakkında yapılan bir soruşturma da bulunmadığı dikkate alındığında, yapılan aramanın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarındaki ölçüt ve ilkelere uygun olmadığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılan arama kararı nedeniyle, davacı lehine makul miktarda bir manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi,…”(Yargıtay 12. C.D., 20.01.2014, E.2013/24450, K.2014/938, UYAP’tan alınmıştır).“…Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkûmiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez…” (YCGK., 13.3.2012, 5/235-306).“…Arama talep yazısı dosyada mevcut değilse de, arama kararına derc olunan talep yazısındaki gerekçeler anlaşıldığı kadarıyla kanundaki ibarelerin tekrarı niteliğinde, genel ve soyut kavramlardan ibaret olup 1 Eylül – 16 Eylül 2010 tarihleri arasında 16 gün boyunca sürekli arama yapılmasına izin vermeyi haklı kılar nitelikte makul şüphe ve sebepler gösterilmemiştir. Belirtilen sebepler soyut ve genel olup somut gerekçeden yoksun bulunmaları yanında şehirler arası bir yolda 16 gün süre ile adli ve önleme aramasına izin verilmesi, suç işlenmesinin ve tehlikenin önlenmesi amacını aşan ve genel arama boyutuna laşan yasaya aykırı bir karar olur ki, böyle bir arama sonucu ulaşılan delillerin yasal nitelikte olduğu kabul edilemez. Arama için makul sebeplerin olduğunu gösteren hiçbir olguya yer verilmeden genel ve soyut ifadelere dayalı ve genel aramaya dönüşen söz konusu arama izni yukarıda maddeler halinde belirtilen Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu, herkesin vazgeçilemez, dokunulamaz temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu, temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı, yalnızca şartları varsa Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ölçülülük ilkesine aykırı olmamak kaydıyla kanunla sınırlandırılabileceği, usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça kimsenin üstü, özel kağıtları ve eşyasının aranamayacağı kurallarını boşa çıkaran ve adli aramayı düzenleyen CMK.nun 116.maddesindeki “yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa şüphelinin veya sanığın üstü eşyası, konutu, işyeri, ve ona ait diğer yerler aranabilir” önleme aramasını düzenleyen PVSK.nun 9.maddesinin 2.fıkrasındaki “arama talep yazısında arama için makul sebeplerin oluştuğunun gerekçeleri ile birlikte gösterilmesi gerekir.” Biçimindeki hükümleri bertaraf eden bir karar niteliğine dönüşmüştür. Aramanın genel ifadeler dışında haklı ve makul bir gerekçesi gösterilmemiştir. Belirtilen gerekçeler ile tüm yurt sathında arama izni almak mümkün olur ki, bu da hukuk devleti özelliği ile bağdaşmaz..”(Yargıtay 7. Ceza Dairesinin 07.02.2013 tarih ve E.2012/23508, K.2013/2511 sayılı kararının muhalif üye Mehmet ÖZTÜRK’ün karşı oy gerekçesi, UYAP’tan alınmıştır).Yargıtay 7. C.D., 03.07.2013, E.2013/5127, K.2013/17549, UYAP’tan alınmıştır. Muhalif üyeler Seyfettin ÇİLESİZ ve Dr. Birsen KARAKAŞ’ın, karşılaştırmalı hukuktan örneklerin yer aldığı, AİHM veYargıtay içtihatları ile öğretiden görüşlerle beslendiği ayrıntılı ve doyurucu karşı oy gerekçesinde “kolluk provakasyonu ile elde edilen hukuka aykırı delillerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceği” savunulmuştur.Savaş Vural/Mollamahmutoğlu Sadık, Türk Ceza Kanununun Yorumu, Ankara 1995, s. 1730. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir: “…Olayın açıklanan bu oluş biçimine göre; polis memuru ve gece bekçisi gibi güvenlik görevlisi olan sanıkların eylemi, olay yerinde görevli olmadıkları ve yasal koşulları bulunmadığı halde, memuriyet görevlerini ve sıfatlarını kötü- ye kullanarak, kişilerin üzerlerini aramaktan ibarettir. Bu eylem de TCK.’nın 183. maddesinde ki suçu oluşturur…”(YCGK. 26.6.1979, E.2011/8-278, K.2012/96).“…Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevleri” kısmında yer verilen “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez, kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde “ilgilinin rızası”na yer verilmemiştir. Gerek Anayasanın ilgili maddelerinde, gerek 5271 sayılı Yasada, özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakkı ile kamu güvenliği arasında bir denge kurulmaya çalışılırken, birey ile kolluk arasındaki güç dengesizliğinin, ilgilinin rızasını sakatlayabileceği endişesiyle, bu hakların, mümkün olduğunca yargı yerlerince verilen kararlarla sınırlanması esası benimsenmiştir. Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamı- na gelen “rıza” müessesesinin, bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır…” (Danıştay 10. Dairesi, T.13.3.2007, E.2005/6392, K.2007/948, UYAP’tan alınmıştır.).“…Oluşa ve dosya içeriğine göre katılanın, aracını kaymakamlık binası önüne park etmesi, almaya geldiğinde de, kaymakam şoförü olan polis memuru sanık ile park ettiği yer konusunda tartıştıkları ve sanığın, bu sırada haksız arama eylemini gerçekleştirdiği anlaşılmakla, arama yapma görevi bulunmayan sanığın, atılı suçu görevi sebebiyle işlediğinden de söz edilemeyeceğinden, soruşturmanın, 4483 sayılı yasa kapsamında değerlendirilmesi mümkün bulunmamakla, 1 no’lu kanun yararına bozma isteminin REDDİNE,…” (Yargıtay 2. C.D., 09.12.2009, E.2009/42550, K.2013/46414, UYAP’tan alınmıştır).“MAKUL ŞÜPHE OLMADAN ARAMAYA YARGITAY’DAN TAZMİNAT!!!” T.C. YARGITAY12.Ceza Dairesi Esas: 2013/9105Karar: 2013/30731Karar Tarihi: 24.12.2013TAZMİNAT DAVASI – ORTADA MAKUL ŞÜPHE OLDUĞUNA DAİR DELİL OLAYLAR HAKKINDA YAPILAN SORUŞTURMANIN BULUNMADIĞI – ARAMANIN HUKUKA AYKIRI OLDUĞU – DAVACI LEHİNE MAKUL MİKTAR MANEVİ TAZMİNATA HÜKMEDİLMESİ GEREĞİ – DAVANIN REDDİNİN İSABETSİZ OLUŞU.

ÖZET: Olayda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken davacının <uyuşturucu ticareti ve silah kaçakçılığı> yaptığına ilişkin telefon ihbarı üzerine CMK’nın ilgili maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet Savcılığınca işin gerçeği araştırmaya başlanmadan, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil ve başka kişi veya olaylar hakkında yapılan bir soruşturma da bulunmadığı ve yapılan aramanın AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere uygun olmadığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla davacı lehine makul bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, davanın reddine karar verilmesi, kanuna aykırıdır.

Dava: Davacının tazminat talebinin reddine ilişkin hüküm, davalı vekili ve davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:

Karar: Davacı; evinde usulsüz arama yapıldığını ve her hangi bir suç unsuruna rastlanılmadığını bu arama nedeniyle toplum nazarında küçük düşürüldüğünü belirterek, haksız arama kararı nedeniyle 10.000 lira manevi tazminat talebinde bulunmuştur.Mahkemece tazminat talebinin reddi kararının gerekçesinde <arama kararının bizatihi kendisinin ve içeriğinin hukuka uygun olup olmadığının tazminat konusu yapılamayacağı, arama kararının şekil şartları yönünden usule uygun olması halinde hukuka da uygun kabul edilmesi gerektiğini, arama kararının kendisinin CMK 141 ve 142. maddeleri uyarınca tazminata konu olamayacağı, ancak bu kararın uygulanması sırasında ölçülülük ilkesine uyulmadığı taktirde bu durumun tazminata konu olabileceğini, arama kararının ölçüsüz olarak gerçekleştirildiğine dair belge ve delil bulunmadığı, olayda ölçüsüz bir şekilde aramanın gerçekleşmediği, davacının bu arama nedeniyle herhangi bir zararının da olmadığı> gerekçesiyle tazminat talebinin reddine karar verildiği açıklanmıştır.Arama, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenlenen koruma tedbirlerinden biri olup, aynı Kanunun 141-144.maddelerinde koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar için tazminat ödenmesinin koşulları gösterilmiştir. Tazminat istemini düzenleyen 141.maddenin (1/i) fıkrasında ise suç soruşturması ve kovuşturması sırasında <Hakkında arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilenler> için de tazminat ödenmesi kabul edilmiştir.Fıkra düzenlemesinden genel olarak, tazminat isteminin haksız arama kararı veya hukuka aykırı arama kararına değil, arama kararının ölçüsüz bir şekilde yerine getirilmesine dayanması gerektiği anlaşılmakta ve Dairemiz uygulamaları da bu yönde ise de açıkça hukuka aykırı olarak verilen bir arama kararı için tazminat isteminde bulunulup, bulunulamayacağının da değerlendirilmesi gerekmektedir.Şüpheli veya sanıkla ilgili aramanın düzenlendiği CMK’nın 116.maddesinde <Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, iş yeri veya ona ait diğer yerler aranabilir> hükmüne yer verilmiştir.Tazminat talebinin dayanağını oluşturan arama kararı bu açıdan değerlendirildiğinde, somut delile dayanmayan, içinde makul şüpheyi barındırmayan, sadece bir telefon ihbarı üzerine davacının evinde arama yapıldığı anlaşılmakta olup, talep açısından ayrıca maddenin öngördüğü <makul şüphe> kavramı üzerinde de durulmalıdır. Kanunun <Tanımlar> başlıklı 2. maddesinde <makul şüphe> nin tanımı yapılmamış ise de, Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinde makul şüphe <hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphe> şeklinde tanımlanmış, tanımın yapıldığı 6. maddenin 3. fıkrasında makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin olması gerektiği belirtilmiştir.Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 160/1.maddesinde <Cumhuriyet savcısının ihbar veya başka bir suretle bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hali öğrenir öğrenmez kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere hemen işin gerçeğini araştırmaya başlayacağı> belirtilmiş olup, dava konusu istem bakımından hüküm değerlendirildiğinde Cumhuriyet Savcısı, davacı-şüphelinin evinde uyuşturucu bulunduğu ihbarı üzerine <hemen işin gerçeğini araştırma> ya başlamadan ve bu konuda başkaca hiçbir araştırma yapmadan doğrudan davacının evinde arama kararı talep etmiş ve bu konuda karar aldırmış olup, dolayısıyla soruşturma makamlarının ihbarla ilgili hiçbir araştırma ve inceleme yapmadan, başka deliller toplanmadan alınan arama kararına dayanılarak davacı/şüphelinin evinde uyuşturucu madde araması yapılmıştır. Bu şekildeki uygulamanın CMK’nın 116 ve 160.maddesine uygun olmadığı gibi ayrıca konut dokunulmazlığının korunmasını öngören Anayasanın 21/1.maddesindeki <usulüne göre verilmiş hakim kararı> olmadığından Anayasaya ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin özel hayatın ve aile hayatının korunmasını öngören 8/2.maddesinde öngörülen <Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.> hükmüne aykırılık oluşturmaktadır.Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, yakın bir zamanda verdiği bir kararında (24 Mayıs 2011) arama kararı ile ilgili ilkeleri şu şekilde belirlemiştir.<Sözleşmeci Devletler bazı suçlar için maddi delil toplamak amacıyla evlerde arama yapma gibi tedbirlerin gerekli olduğuna karar verebilir. AİHM, böyle durumlarda, müdahaleyi haklı göstermek için ileri sürülen gerekçelerin alaka ve yeterliliği ile orantılılık ilkesine uygunluğunu denetlemektedir.Bu noktada AİHM, öncelikle iç hukuktaki yasa ve ilgili uygulamaların bireyleri uygun ve etkili bir şekilde suistimallere karşı güvence altına aldığından emin olmalıdır.AİHM, daha sonra ihtilaflı müdahalenin, pratikte, izlenen amaçla orantılı olup olmadığını belirlemek için her davanın özel koşullarını incelemelidir. Bunu yaparken AİHM, aramayı gerektiren suçun ciddiyeti, arama emrinin çıkarılma koşulları ve ne şekilde çıkarıldığı, özellikle aramadan önce elde bulunan diğer delil unsurları, yine özellikle arama yapılacak yerin niteliği ve müdahalenin mantık dışı etkileri olmaması amacıyla alınan önlemler bakımından arama emrinin içeriği ve kapsamı ve son olarak da aramanın hedef aldığı kişinin itibarı üzerindeki olası yankıları gibi kıstasları dikkate almaktadır (Almanya aleyhine Buck davası, no 41604/98, prg. 45, CEDH 2005-IV ve Smirnov, ilgili bölüm, prg. 44).Mevcut davada AİHM, ilk önce ihtilaflı aramanın ilgili şahıslar hakkında yürütülen bir ceza soruşturması ya da ceza davası kapsamında düzenlenmediğini not etmektedir. Başvuranların herhangi bir suçtan şüpheli oldukları ne ortaya konulmuş ve ne de iddia edilmiştir.Hakimin hangi delil unsurlarına dayanarak ihtilaflı arama emrini çıkardığı açık bir şekilde ortaya konmamış, sadece emniyet müdürlüğünün Cumhuriyet savcısına gönderdiği yazıda yer alan oldukça genel, kısa ve öz açıklamalarla yetinilmiştir. Bu noktada AİHM, ceza mahkemelerinin ilgili şahısların evlerinde arama yapılmasını gerektirecek somut deliller olmadığı yönündeki tespitlerini kayda geçmektedir.Arama emrinin içerik ve kapsamı ile ilgili olarak AİHM, belgenin kesin olmayan ifadelerle kaleme alındığını tespit etmektedir. Hakim arama emrini verirken, hiçbir konuda sınırlama koymamış, sadece tarihini ve bunun bir defaya mahsus olduğunu belirtmiştir. Aramanın gerekçesi ve neyin arandığı hakkında hiçbir bilgi içermeyen bu emir, bu şekliyle polislere oldukça geniş bir yetki tanımıştır. Oysa AİHM’nin kanaatine göre, bir arama emrinin, aramayı yürüten polislerin belirlenen araştırma alanına uyum gösterip göstermedikleri konusunda kontrol imkanı sağlayan asgari bilgiler içermelidir (Van Rossem, ilgili bölüm, prg. 45).Son olarak, aramanın yürütülme şekli ile ilgili olarak AİHM, arama sırasında bir hakim/savcı ya da eski Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 97. maddesine göre bir hakim/savcı olmadığı durumlarda yer alması gereken köy muhtarının da bulunmadığını gözlemlemektedir.AİHM, demokratik toplumun menfaati doğrultusunda konut dokunulmazlığının sağlanması dikkate alınarak yapılması gereken bu ihtilaflı müdahalenin izlenen meşru amaçla makul bir orantı göstermediği sonucuna varmaktadır.> (AYDEMİR – TÜRKİYE DAVASI, Başvuru No: 17811/04) Bu ilkeler ve belirlemeler ışığında somut olay değerlendirildiğinde, hakkında yapılmakta olan bir soruşturma ve kovuşturmanın bulunması veya suç ihbarı üzerine işin esası araştırılıp şüpheli veya sanığın yakalanması veya suç delillerinin bulunduğu hususunda <makul şüphe> değerlendirmesi ve başka suretle delil elde edilme imkanının bulunup bulunmadığı ve buna ait somut gerekçeler de gösterilmek suretiyle, yukarıda belirtilen Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararındaki ölçütler de nazara alınarak, arama kararı verilmesi gerekirken davacının <uyuşturucu ticareti ve silah kaçakçılığı> yaptığına ilişkin telefon ihbarı üzerine CMK’nın 160.maddesi gereğince yetkili Cumhuriyet Savcılığınca işin gerçeği araştırmaya başlanmadan, ortada makul şüphe olduğuna dair bir delil ve başka kişi veya olaylar hakkında yapılan bir soruşturma da bulunmadığı ve yapılan aramanın AİHM kararlarındaki ölçütlere ve ilkelere uygun olmadığı dolayısıyla hukuka aykırı olduğu anlaşılmakla davacı lehine makul bir miktar manevi tazminata hükmedilmesi gerekirken, yazılı gerekçelerle davanın reddine karar verilmesi, kanuna aykırı Kabule göre de;Tazminat davasının reddine karar verildiği halde davalı hazine lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi,

Sonuç: Bozmayı gerektirmiş olup, davacı vekili ile davalı vekilinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, hükmün 5320 sayılı Kanunun 8/1. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi gereğince isteme aykırı olarak BOZULMASINA, 24.12.2013 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

MUHALEFET ŞERHİ CMK’nın 141/1-i maddesinde <Hakkındaki arama kararı ölçüsüz şekilde gerçekleştirilen> kişilerin tazminat isteyebilecekleri belirtilmiştir. Dava konusu olayda; davacının, aramanın ölçüsüz gerçekleştirildiğine dair bir iddiası yoktur. Davacı arama kararının haksız olduğunu iddia etmektedir. Davacı haksız olduğunu iddia ettiği arama kararı nedeniyle idare mahkemesinde dava açma hakkında sahiptir. Mahkemenin ret kararı ve gerekçesi yerinde olduğundan onanması gerektiği düşüncesi ile çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.

YARGITAY 7. CEZA DAİRESİ
ESAS: 2013/5127
KARAR: 2013/17549

DAVA : Kaçak eşyayı bilerek ticari amaçlı satışa arz etmek suçundan sanıklar S. K. ve S. N.’in, 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 3/5, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 62, 52.maddeleri uyarınca 10 ay hapis ve 500,00 Türk Lirası adli para cezaları ile cezalandırılmalarına, hapis cezalarının 5237 sayılı Kanun’un 51.maddesi gereğince ertelenmesine 5237 sayılı Kanun’un 53/1-a-b-d-e maddesindeki haklardan hapis cezasının infazı tamamlanıncaya, anılan Kanun’un 53/1-c maddesindeki haklardan ise koşullu salıverilme tarihine kadar yoksun bırakılmalarına, 5237 sayılı Kanun’un 54.maddesi gereğince suça konu eşyanın müsaderesine dair ANTALYA 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 tarihli ve 2012/215-696 sayılı kararı aleyhine Yüksek Adalet Bakanlığından verilen 15.02.2013 gün ve 11130 sayılı kanun yararına bozma istemini içeren dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve KYB. 2013-59330 sayılı ihbarnamesi ile daireye verilmekle okundu.Mezkür ihbarnamede;Dosya kapsamına göre;1-Suç tarihi olan 28.01.2012 günü, şüphe üzerine durdurulan sanıkların kullanımındaki 16 … … plakalı araçtan ele geçen 202 parça muhtelif markalardaki kaçak parfümlere el konularak atılı suçtan mahkumiyetlerine karar verilmiş ise de; usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında,2-Sanıklara hükmedilen hapis cezalarının ertelenmiş olması karşısında, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 53/4.maddesinde yer alan “Kısa süreli hapis cezası ertelenmiş kişiler hakkında birinci fıkra hükmü uygulanmaz” hükmüne aykırı olacak şekilde, kısa süreli hapis cezaları ertelenen sanıklar haklarında aynı Kanun’un 53/1.maddesinde belirtilen hak yoksunluklarına hükmedilmesinde isabet görülmemiş ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu kanun yararına bozmaya atfen ihbar olunmuş bulunmakla Türk Milleti adına gereği görüşülüp düşünüldü:

KARAR : Tebliğname içeriğindeki bozma nedeninin yerinde olup olmadığı konusunda esastan incelemeye geçilmeden önce, Sayın Üyeler Memiş Selçuk Güney ve Turgut Emiroğlunun, “Tebliğnamedeki bozma nedeninin Mahkemenin delil takdiri kapsamında kaldığı ve mahkemenin delil takdirine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacağından, Yargıtay Başsavcılığı talebinin, esastan incelenmeden bu nedenle reddi gerektiği” görüşünü ileri sürmeleri üzerine Heyet tarafından öncelikle bu ön meselenin karara bağlanması gerekmiştir.Sorunun sağlıklı bir çözüme kavuşturulması için 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun konu ile ilgili hükümlerinin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Delillerin ortaya konulması ve reddi” başlıklıklı 206. maddesinde;“(1) Sanığın sorguya çekilmesinden sonra delillerin ortaya konulmasına başlanır. (Ek cümleler: 25/5/2005 – 5353/29 md.) Ancak, sanığın tebligata rağmen mazeretsiz olarak gelmemesi sebebiyle sorgusunun yapılamamış olması, delillerin ortaya konulmasına engel olmaz. Ortaya konulan deliller, sonradan gelen sanığa bildirilir.(2) Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.b) Delil ile ispat edilmek istenilen olayın karara etkisi yoksa.c) İstem, sadece davayı uzatmak maksadıyla yapılmışsa.(3) Cumhuriyet savcısı ile sanık veya müdafii birlikte rıza gösterirlerse, tanığın dinlenmesinden veya başka herhangi bir delilin ortaya konulmasından vazgeçilebilir.” Hükmünün yer aldığı,Aynı Kanunun 207.maddesinde, delillerin ve olayın geç bildirilmesinin, 208. maddesinde, Tanığın duruşma salonundan ayrılması, 209. maddesinde, duruşmada okunması zorunlu belge ve tutanakların neler olduğu, 210. maddesinde, duruşmada okunmayacak belgelerin neler olduğu, 211. maddesinde, duruşmada okunmasıyla yetinilebilecek belgelerin neler olduğu, 212. maddesinde, tanığın önceki ifadesinin okunması, 213. maddesinde sanığın önceki ifadesinin okunması, 214. maddesinde, rapor, belge ve diğer yazıların okunması, 215. maddesinde, dinleme ve okumadan sonra diyeceklerinin taraflara sorulması, 216. maddesinde delillerin tartışılması konularının düzenlendiği,309. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında ise, “(1) Hâkim veya mahkeme tarafından verilen ve istinaf veya temyiz incelemesinden geçmeksizin kesinleşen karar veya hükümde hukuka aykırılık bulunduğunu öğrenen Adalet Bakanlığı, o karar veya hükmün Yargıtayca bozulması istemini, yasal nedenlerini belirterek Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı olarak bildirir.(2) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, bu nedenleri aynen yazarak karar veya hükmün bozulması istemini içeren yazısını Yargıtayın ilgili ceza dairesine verir.” Hükümlerine yer verildiği,Yine CMK nun, çözümü gereken konumuzla ilgili “Delilleri takdir yetkisi” başlıklı 217. maddesinde;“(1) Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestce takdir edilir.(2) Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Hükmü yer almaktadır.Bu yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde görülmektedir ki;5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu sistematiğine göre “Birinci Kısım” “Dördüncü Bölümde” 206-218. maddelerinde “Delillerin Ortaya Konulması ve Tartışılması” konuları hüküm altına alınmış bulunmaktadır. Bu bölümde yer alan ilk hüküm olan 206. maddesine göre, delillerin ortaya konulmasına sanığın sorgusundan hemen sonra başlanmaktadır. Yine aynı maddenin 2. fıkrasına göre ise ortaya konan delillerin hangi hallerde mahkemece reddedileceği belirtilmektedir. Bu fıkranın (a) bendine göre delil kanuna aykırı olarak elde edilmiş ise reddedilmesi gerekmektedir.Delillerin ortaya konulması ve reddi aşamasından sonra ise CMK nun 207-216. maddelerine göre delillerin taraflarca tartışılması diye adlandırabileceğimiz aşamaya geçilmektedir. Bu aşamadan sonra ise 217. madde hükmüne göre delillerin takdiri aşamasına geçilmektedir. Bu aşamada maddenin 1. fıkrasına göre “Hakim kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hakimin vicdani kanaatiyle serbestce takdir edilir.”Bu hükmün 2.cümlesi Hakimin takdir yetkisini düzenlemektedir. Yargıtayın istikrar bulmuş uygulamalarına göre bu takdir yetkisine karşı Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulamayacaktır. Maddenin 2. fıkrasına göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delillerle ispatı gerekmektedir.Aynı Kanunun 309. maddesinin 1. ve 2. fıkralarına göre, Adalet Bakanlığı, temyiz edilmeksizin kesinleşen karar veya hükümlerde hukuka aykırılıklar bulunduğunu öğrendiği takdirde nedenlerini belirterek kararın bozulması için durumu Yargıtay Başsavcılığına bildirecektir. Yargıtay Başsavcılığı ise, Bakanlığın bildirdiği nedenleri değiştirmeden aynen yazarak bozma istemi yazısını Yargıtayın ilgili dairesine gönderecektir.Bu tespit ve değerlendirmeler ışığında çözülmesi gerekli ön sorunu ele aldığımızda;İhbarnamede 1.bozma nedeni olarak gösterilen “…usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmadan, sahipleri tarafından rızaları ile teslim edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden hukuka aykırı elde edilmiş delile dayanılarak mahkumiyet hükmü kurulmasında…” şeklindeki gerekçe, “delilleri takdir yetkisini” düzenleyen 217. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi hükmü kapsamına girmemektedir.Yukarıda açıklanan gerekçelere göre, temyiz edilmeksizin kesinleşmiş bulunan hükme ilişkin ihbarnamenin 1 nolu bendine konu hususa karşı, belirtilen nedenlerle, CMK nun 309. maddesi hükmü gereğince Kanun Yararına Bozma Yasa Yoluna başvurulabileceği, Sayın Üyeler M.Selçuk Güney ve Turgut Emiroğlu’nun karşı oylarıyla ve oy çokluğu ile kabul edilerek yapılan incelemede:Arama kararı olmadan sanığın bagajında kaçak parfümler ele geçmiş olması karşısında, bu aramanın hukuka aykırı olması nedeniyle delil olarak kullanılamayacağı görüşüyle kanun yararına bozma talebinde bulunulmuş ise de, sanık araç bagajını kendi rızası ile açmış olup, sanığın haklarının ihlal edilmesi halinde, suçun topluma verdiği zarar ile devlet görevlilerinin sanığa ait hakları ihlal etmelerinden doğan kişisel ve toplumsal zarar karşılaştırılarak sanığın topluma verdiği zarar daha fazla ise hukuka aykırı olarak elde edilen deliller yargılamada delil olarak kullanılmalı, aksi takdirde değerlendirme dışı bırakılmalıdır.İnsan haklarını korumak amacıyla yasaya konulan hukuka aykırı elde edilen delillerin, delil olarak kabul edilemeyeceği hükmü hukuk devleti ilkesinin diğer iki unsuru olan adaleti ve hukuki güvenliği gerçekleştirmeyi engellememelidir. Doktrin (Bahri Öztürk, Yenisey delil yasakları sh.44-45) ve Yargıtay Genel Kurul Kararları (15.02.2005 gün ve 2005/10-15/29, 26.06.2007 gün ve 2007/7-147/159 sayılı kararları) ve insan hakları mahkemesi kararları da bu doğrultuda görüşümüz yönünde olup; İnsan hakları mahkemesi kararlarına uyma zorunluluğu milletlerarası anlaşmalarla kabul edildiğinden Anayasanın 90/son fıkrası uyarınca da bu kurallar en üstün kural olduğundan insan hakları mahkemesinin kabul ettiği ölçülülük ilkesi gözetilmek zorundadır.Somut olayımızda da sahte ve kaçak parfüm insan sağlığına zararlı olduğu cihetle, yaşam hakkı diğer hakların üzerinde olup, arama ile ele geçen kaçak eşyanın delil olarak değerlendirilmesinde hukuka aykırı bir durum olmadığına üyeler Seyfettin Çilesiz ve Dr. Birsen Karakaş’ın karşı oyu ve oyçokluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan talebinin 1 no’lu bendi yönünden REDDİNE,SONUÇ : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma istemine dayanan ihbarnamenin 2 nolu bendinde belirtilen husus ise yerinde görüldüğünden, Antalya 1.Asliye Ceza Mahkemesinin 08.06.2012 gün ve 2012/215 esas, 2012/696 karar sayılı kararının CMK.nun 309.maddesi uyarınca BOZULMASINA, hüküm fıkrasından “sanık hakkında TCK.nun 53.mad. Uygulanmasına TCK 53.maddesinin a, b, d, e bentlerinde gösterilen hakları mahkum olduğu hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar aynı maddenin c bendindeki hakları koşullu salıvermeye kadar kullanılamayacağına” ibarelerinin çıkarılmasına, 03.07.2013 gününde, ihbarnamenin 1 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak oyçokluğuyla, ihbarnamenin 2 numaralı bendinde belirtilen hususla ilgili olarak ise oybirliğiyle karar verildi.

KARŞI OY :Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 18.03.2013 gün ve 2013/59330 sayılı Kanun Yararına Bozma Talebinde belirtilen 1 nolu bozma nedenin reddine karar veren Sayın Çoğunluk, karar gerekçesinde de belirtildiği gibi aramanın rıza ile yapıldığını, sanığın hakkı ihlal edilerek arama yapılmış olsa dahi elde edilen bu delilin ölçülülük ilkesi gereğince mahkumiyet kararında ispat aracı olarak değerlendirilebileceğini kabul etmektedir.Sayın Çoğunluğun bu kararının gerekçesine göre aramızda oluşan görüş ayrılığı, mahkeme kararı ya da yetkili mercilerin yazılı izni olmadan rıza ile yapılan aramanın hukuka aykırı olup olmadığı, arama hukuka aykırı olsa dahi elde edilen delilin yargılamada ispat aracı olarak kullanılıp kullanılamayacağı noktalarında toplanmaktadır.Bu nedenle karşı görüşümüzü, önce somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığı sonrada bu aramada elde edilen delilin kullanılıp kullanılmayacağını açıklayarak ortaya koymaya çalışacağız.Somut olayda, mahkumiyet kararına dayanak yapılan delilin elde edildiği aramanın hukuka aykırı olup olmadığı sorununun değerlendirmesi:Somut olaydaki arama işlemi 5936 kod nolu ekipde görev yapan polis memurlarının düzenlediği 29.01.2012 tarihli olay- yakalama tutanağına göre şu şekilde gerçekleşmiştir:28.01.2012 günü saat 23.15 sıralarında Antalya Emniyet Müdürlüğü Haber Merkezinden 16 … … plaka sayılı Kartal marka bir aracın kaçak eşya taşıdığı anons edilmiştir. Antalya-Mersin Karayolu üzerinde görev yapan 5936 kod nolu üç kişilik polis ekibi saat 23.40 civarında Aksu kavşağında söz konusu aracı durdurmuşlardır. Görevli polisler, araçta bulunan sanıklar üzerinde kaba bir üst araması yaptıktan sonra otellere parfüm sattıklarını söyleyen sanıklardan aracın bagajını açmasını istemişlerdir. Sanıkların bagaj kapağını açmaları üzerine görevli polislerce yapılan bagaj kontrolünde üç koli bulunmuştur. Bu kolileri inceleyen görevli polisler kolilerin içerlerinde toplam 201 adet muhtelif marka ve ebatlarda parfüm bulunduğunu tespit etmişlerdir. Bu tespitten sonra aracı, tespit edilen parfümleri ve sanıkları Aksu Polis Merkezine götürerek teslim etmişlerdir.Bu olaydaki arama faaliyet ve işlemi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenen koruma tedbirleri kapsamında bir adli aramadır.Somut olaydaki aramanın hukuka uygun olup olmadığını belirlemek için konuya ilişkin uluslararası sözleşme ile anayasal ve yasal düzenlemelere kısaca değinmek yararlı olacaktır:Arama tedbiri, kişinin, temel ve vazgeçilmez haklarından olan özel hayatın gizliliği hakkına sınırlama getiren ağır bir müdahaledir. Bu nedenle söz konusu hakka yapılacak müdahalelerin şartları ve sınırları Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 8. maddesi ile Anayasanın 20 ve 21. maddelerinde açık şekilde gösterilmiştir. Bu hükümler şöyledir: AİHS.nin 8. maddesi;“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”Anayasanın 20. maddesi:“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz. (Mülga cümle: 3/10/2001-4709/5 md.)(Değişik: 3/10/2001-4709/5 md.) Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”Anayasanın 21. maddesi:”Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar.”Bu hükümlerden de anlaşılacağı gibi insanın, devredilmez, vazgeçilmez temel haklarından biri olan”özel hayatın gizliliği” ve konut dokunulmazlığı hakkına kamu otoritesinin hangi amaçlarla müdahale edilebileceği belirtilmiş ve bu müdahalenin kanunla öngörülmesi zorunlu kılınmıştır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında, söz konusu müdahalenin sadece kanunla düzenlenmesini de yeterli görmemiş, hangi amaç için olursa olsun, sözleşme maddelerinde yer alan haklara kanunla getirilen müdahalenin demokratik bir toplumun gereklerine uygun olması ve kamu otoritesine tanınan bu müdahale hakkının kötüye kullanılmasının da güvence altına alınması gerektiğini belirtmiştir.(Klass ve diğerleri-Almanya kararı)Kanun Koyucu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatlarına ve Anayasanın 20. ve 21. maddelerine uygun olarak kişinin özel hayatının gizliliğine kamu otoritesinin müdahale etme hakkı olan arama tedbirini 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlemiştir. Anılan Kanunun 116. maddesinde hangi amaçla arama yapılabileceği belirtilmiştir. Bu hükme göre yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilecektir.118. maddesinde aramanın ne zaman yapılacağı konusu düzenlenmiştir. 119. maddesinin 1. fıkrasında ise arama kararını kimlerin vereceği belirtilmiştir. Bu hüküm şöyledir: “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” 2. fıkrada, arama karar veya emrinin neleri kapsayacağı, 3. fıkrada, aramayı yapanların tutanağa isimlerinin yazılacağı, 4. fıkrada aramada bulunması zorunlu kişilerin kimler olduğu ve 5. fıkrada askeri mahallerde aramanın nasıl yapılacağı hükme bağlanmıştır. Yine aynı Kanunun 120. maddesinde aramada hazır bulmaya hakkı olan kişiler, 121.maddesinde ise arama sonucu verilecek belge ile ilgili hükümlere yer verilmiştir.Arama bakımından araç, CMK nun 119. maddesinin 1. fıkrasında belirtilen eşya kapsamındadır. (Prof. Dr.Veli Özer Özbek – Yeni Ceza Muhakemesi Kanunun Anlamı 2005 baskı-s.417) AİHM’ nin 15.07.2003 günlü ERNST ve diğerleri – Belçika kararına göre de araç araması Sözleşmenin 8. maddesi ile güvence altına alınan haklara müdahale kapsamına girmektedir. Bu nedenle arama kararı bakımından CMK nun 119. maddesindeki hükümlere tabidir. Araç (otomobil) araması için hakim kararı alınmamıştır. Somut olayın özelliği ve zaman itibariyle gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilmesi mümkün ise de böyle bir durumda CMK nun 119. maddesinde öngörüldüğü şekilde Cumhuriyet Savcısından arama için alınması gereken yazılı emir de alınmamıştır. Dosyada herhangi bir bilgi ve belge olmamakla birlikte Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı kabul edilse dahi bu durumda yine 119. madde hükmü gereği kolluk amirinden arama için yazılı emir alınması gerekmekte olup, böyle bir yazılı emir de alınmamıştır. Öte yandan 2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesinin 6.fıkrası hükmüne göre Polis, durdurduğu aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemez. Somut olayda polisler sanıklardan bagajın kapağını açmasını istemişlerdir. Bu talep üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Bu durumu Sayın Çoğunluk, aramanın hukuka uygun olduğu anlamına gelecek şekilde, rıza ile yapıldığını kabul etmektedir.Bu kabule aşağıda açıklayacağımız nedenler ile katılmıyoruz:Gerek mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemesi Usulü Kanununda, gerekse 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda muvafakatlı arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Buna karşılık 01.06.2005 gün ve 25832 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendinde “ilgilinin rızası ile” yapılacak aramalarda hakim kararı veya yazılı emir alınmasına gerek olmadığına ilişkin bir düzenleme yer alıyordu. Ancak bu düzenleme Danıştayın 13.03.2007 gün ve 2005/6392 esas, 2007/948 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.Öte yandan Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2005/144 – 150 sayılı kararında rıza ile yapılan aramayı hukuka aykırı olarak kabul etmiştir. Yüksek Kurul bu kabulünü 17.112009 gün ve 2009/160 – 264 sayılı kararıyla tekrar etmiştir. Yüksek Kurulun bu kararları Yargıtay Ceza Dairelerince de benimsenerek uygulama halen bu yönde sürdürülmektedir. (örnk: 13.Ceza Dairesi 27.03.2013 gün ve 2012/456 E.2013/8436 K., 5.Ceza Dairesi 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E., 2013/2126 K. sayılı kararlar)Bu gün için pozitif hukuk normlarında hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı emri olmadan rıza ile arama yapılabileceğine ilişkin bir düzenleme yoktur. Öğretide de rıza ile yapılan aramanın hukuka uygun olacağını kabul eden bir görüş olmadığı gibi bu yönde bir yargısal kararda bulunmamaktadır.Öğretide arama hukuku ihlal edilerek elde edilen deliller hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller arasında gösterilmektedir.( Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s. 404-405 prg.78.3 )Açıklanan bu nedenlerle somut olayda rıza olsa dahi arama, Anayasanın 20. maddesi ve CMK nun 119/1. maddesi hükümlerine aykırıdır.Kaldı ki somut olayda rıza da sözkonusu değildir. Görevli polisler sanıklardan aracın bagajını açmalarını istemişlerdir. Kolluğun bu istediği üzerine sanıklar bagaj kapağını açmak zorunda kalmışlardır. Görevli üç polisin bu talebine karşı çıkmamaları sanıkların rıza gösterdikleri anlamına gelmez. Sanıklar el konulan eşyaları da kendi rızalarıyla teslim etmemişlerdir. Görevli polisler, araçta el koydukları eşyaları Aksu Polis Merkezine kendileri teslim etmişlerdir. El koyma işlemi de CMK nun 127. maddesine aykırıdır. Hakim kararı veya yetkili merciin yazılı emrine dayanmamaktadır. El koyma işlemi hakim onayına da sunulmamıştır. Bu yönüyle de arama ve el koyma kanuna aykırıdır.Somut olaydaki aramanın kanuna aykırı olduğunu bu şekilde belirledikten sonra kanuna aykırı biçimde yapılan aramada elde edilen bu delilin yargılamada değerlendirilip değerlendirilmeyeceği sorununa gelince:Bu konudaki görüşümüzüde, önce öğretideki görüşlere, sonra mukayeseli hukuka, ardından iç hukuk düzenlemeleri ile yargısal kararlara ve AİHM si uygulamalarına kısaca değinerek açıklamaya çalışacağız.Öğreti:Hukuka aykırı elde edilen delilin belli şartlar altında kullanılabileceğini kabul eden görüşler:Bu görüşü kabul eden yazarların bazılarına göre, temel hakları ihlal etmeyen hukuka aykırılıklarda delil kullanılabilir. Temel hakları ihlal eden hukuka aykırılıklarda ilke olarak delil kullanılamaz. Ancak ağır suçlarda istisnai olarak bu şekilde elde edilen delil sanık hakları teorisi (ihlal edilen hak ile kamu yararı) çerçevesinde değerlendirme yapılarak kullanılabilir.(Kunter-Yenisey-Nuhoğlu-Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku İkinci Kitap 17. Baskı 2010 s.420) Bu görüş oranlılık (ölçülülük) ilkesine dayanmaktadır. Yazarlar, bu eserinde delil elde etmedeki aykırılık adil yargılanma hakkını ihlal etmiyorsa kullanılabileceğini de belirtmektedir. Bu yönde görüşe sahip bazı başka yazarlara göre ise delil elde edilirken yapılan ve hak ihlaline yol açmayan basit aykırılıklar delilin kullanılmasına engel olmamalıdır. Bu şekilde elde edilen delil oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre mahkemece değerlendirilebilmelidir.(Prof.Dr. Bahri Öztürk – Doç.Dr. Mustafa Ruhan Erdem – Doç. Dr. Veli Özer Özbek “Uygulamalı Ceza Muhakemesi” isimli eser) Yargıtay Ceza Genel Kurulu da bu esere atıf yaparak 2012/96 K. sayılı ve 2007/159 K. sayılı kararlarında hakim kararıyla yapılan aramada iki kişinin hazır bulunmamasını basit aykırılık olarak kabul edip bu aramada elde edilen delilin kullanılabileceğine karar vermiştir. Buna karşılık Ceza Genel Kurulunun atıf yaptığı eserin yazarı sayın Prof. Dr. Bahri Öztürk’ün editörlüğünü yaptığı ve yazarları arasında yer aldığı “Ceza Muhakemesi Hukuku” isimli eserin Şubat 2013 tarihli 5. baskısının 396. sahifesinde mutlak delil yasağı ve nisbi delil yasağının bizim hukukumuz bakımından geçerli olmadığı, Anayasa ve CMK da geçerli olan delil yasağı Anglo-Amerikan hukukunda olduğu gibi mutlak delil yasağı olduğu belirtilmektedir. Yine aynı eserin 513. sahifesinde CMK nun 120. maddesine göre hazır bulundurulması gereken kişilerin arama kararının yerine getirilmesi sırasında hazır bulundurulmamaları halinde aramanın hukuka aykırı olacağı ve bu aramada elde edilen delillerin de kullanılamayacağı ifade edilmektedir.Hukuka aykırı elde edilen delilin kesinlikle kullanılamayacağı görüşü:Öğretide bir çok yazar tarafından ileri sürülen bu görüşe göre özetle, Türk ceza siyaseti 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla mülga CMUK nun 135/A ve 254/2 maddelerinde yaptığı düzenleme ile çağdaş ceza yargılaması sistemini benimsemiştir. Ne pahasına olursa olsun suçluyu cezalandırma yerine suçun ispat aracı olarak kullanılacak delillerin toplanmasında kamu otoritesine sınırlamalar getirilmiştir. Kamu otoritesi suçu ispat etmek için hukukun belirlediği sınırlar içersinde kalarak delil toplamak zorundadır. Anaysanın 38. maddesinin 6. fıkrası ile 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunun 206 ve 217. madde hükümleri yoruma ihtiyaç göstermeyecek şekilde açık ve nettir. Bu hükümlere göre delil elde etmede önemsiz, basit, sonuca etkili olmayan şekli aykırılık, nisbi-mutlak aykırılık ayırımı yapılamaz. Keza İhlal edilen hak ile kamu yararı karşılaştırılması (oranlılık-ölçülülük) yapılması da söz konusu değildir. Delil elde etme kurallarına aykırı olarak elde edilen delil aykırılığının, önemli-önemsiz olmasına bakılmaksızın yargılamanın hiç bir aşamasında kullanılamaz.Bu görüşün öğretide baskın olduğunu söyleyebiliriz. Bu görüşü benimseyen yazarlardan bazıları şunlardır: Prof. Dr. Nevzat Toroslu – “Hukuka Aykırı Deliller Sorunu” Ankara Üniversitesi Hukuk FakültesiYayınları No.498 Ankara, 1995 Sayfa: 55-58, Prof. Erdener Yurtcan – Nurullah Kunter’e Armağan İ.Ü.H.F. Eğ. Öğr. ve Yardımlaşma Vakfı Yayını N0:716 İst. 1998, Prof. Duygun Yarsuvat – Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği “yarsuvat-law.com.tr/articles/article 2 pdf” (erişim-11.07.2013 22.48), Centel Nur – Zafer Hamide – Ceza Muhakemesi Hukuku 6. Bası sh. 697 vd. CGK. nun 17.11.2009 gün ve 2009/160 – 264 sayılı kararına yapılan atıf, Prof. Dr. Ersan Şen- Türk Hukukunda Telefon Dinleme Gizli Soruşturmacı X Muhbir 6. baskı shf. 49-58, Yargıtay ve Hukuka Aykırı Deliller:Üç Yanlış Bir Doğruyu Götürür mü? Yargı Dünyası Dergisi Şubat 2013 sayı 206, Prof. Dr. Yener Ünver – Prof. Dr. Hakan Hakeri – Ceza Muhakemesi Hukuku 2. Cilt 7. Baskı 2013 shf. 181, Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf” (erişim, 11.07.2013 22.31). Bu görüşü biz de benimsiyoruz..Mukayeseli Hukuk:Fransa hukuk sisteminde, kanunla getirilen yasaklara aykırı olarak elde edilen deliler geçersiz kabul edilmektedir. Buna karşılık kanunda yer almayan aykırılıklarla elde edilen delilillerin kullanılıp kullanılmayacağına her olayda hakim karar vermektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat – Ceza Muhakemesi Hukukunda Kanuna Aykırı Elde Edilen Delillerin Geçerliliği“ başlıklı makale)İsviçre hukuk sisteminde, şekil kuralına aykırılık (düzensizlik) suretiyle elde edilen delilin kullanılacağı kabul edilmektedir. Buna karşılık kanuna aykırılık halinde önemli bir hak ihlal edilmiş demektir ve bu suretle elde edilen delil kullanılması kabul edilmemektedir. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat )İtalya hukuk sisteminde, kanuna aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılamayacağına ilişkin hükümler bulunmaktadır. Bu yönüyle İtalyan Ceza Usul Kanunu ile Türk Ceza Muhakemesi Kanunu arasında paralellik bulunmaktadır. (Prof.Dr. Duygun Yarsuvat)Alman Hukuk sisteminde, oranlılık (ölçülülük) ilkesi benimsenmiştir. Her olayda mahkeme, delil elde etmeyi kısıtlayan hükmün koruduğu hukuki menfaat ile suçun ortaya çıkarılması ve sanığın cezalandırılmasındaki kamu yararının hangisinin üstün olduğuna karar verdikten sonra delili kullanmakta veya kullanmamaktadır.İngiltere hukuk sisteminde, hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceği konusunda esnek teori benimsenmektedir. Buna göre hukuka aykırı delilleri değerlendirme dışında tutmak hakimin takdirindedir. Hukuka aykırı delilin kabul edilmesi mahkemenin dürüstlüğüne etki edecek bir sonuç doğuracaksa bu delil kabul edilmemektedir. (Yrd. Doç. Dr. Mahmut Koca – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delilleri Değerlendirme Yasağı. “erzincan edu.tr/birim/Hukuk Dergi/makale/2000_1_8 pdf”)Amerikan hukuk sisteminde, mutlak delil yasağı benimsenmiştir. Anglo Amerikan hukuk sistemi kolluğu disipline etmek amacıyla mutlak delil yasağı teorisini benimsemiştir. Herhangi bir ihlal suretiyle elde edilen delil mutlak surette değerlendirme dışı bırakılmaktadır.İç hukukumuzdaki düzenlemeler ve yargı kararları:Türk hukuk sisteminin benimsediği çağdaş ceza yargılaması hukukunda İtalya ve Amerika gibi mutlak delil yasakları teorisi kabul edilmiştir. Bu konudaki ilk yasal düzenleme mülga 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Kanunla eklenen 135/A ve 254/2. maddelerinde yapılmıştır. Kanun Koyucu bununla da yetinmeyerek 03.11.2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunun 15. maddesiyle Anayasanın 38. maddesine delil yasakları konusunda 6. fıkra hükmü eklemiştir.1412 sayılı CMUK nun yürürlükten kaldıran ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda da benzer düzenlemelere yer verildiğini görmekteyiz.Bu noktada mevzuatımızdaki hukuka aykırı delilerin kullanılması yasağına ilişkin düzenlemeleri somut olayımızın konusu olan hukuka aykırı arama ile sınırlı olarak değerlendireceğiz.Konumuzla ilgili hukukumuzdaki düzenlemeleri şöyle sıralayabiliriz:Anayasanın 38.maddesinin 6. fıkrası“(Ek fıkra: 3/10/2001-4709/15 md.) Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.”Ceza Muhakemesi Kanunun 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi;Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.Aynı Kanunun 217. maddesinin 2. fıkrası:“Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.”CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası (b) bendi;“Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.”Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasındaki düzenlemeyle Türk ceza, siyaseti hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada değerlendirme dışı bırakılmasını Anayasa hükmü haline getirmiştir. Fıkrada belirtilen “kanuna aykırı” ifadesini “hukuka aykırı” olarak değerlendirmek gerekmektedir. Fıkra hükmündeki “bulgular” ifadesi “delilleri” de kapsamaktadır. “Bulgu” kavramının içersinde “delil” kavramı da bulunmaktadır. Yasa koyucu Anayasanın bu hükmü gereği olarak Ceza Muhakemesi Kanunun 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddelerinde hukuka aykırı deliller konusunda düzenlemeler yapmıştır. CMK nun tasarısında, 226. maddesinin son fıkrası olarak düzenlenen ancak 217/2. maddesi olarak yasalaşan hükmün gerekçesinde de bu husus belirtilmektedir. Sözünü ettiğimiz gerekçe şöyledir: “Maddenin son fıkrası, usul hukuku yönünden olağanüstü önem taşıyan ve adil yargılama ile bağlantılı bir ilkeyi belirtmektedir. İlke, delilin doğruluğunu, haklılığını hakkaniyete uygunluğunu sağlamak amacını gütmektedir. Böylece ister soruşturma ister kovuşturma evrelerinde olsun, hukuka aykırı olarak, örneğin, işkence, narko analiz, hataya sürükleyici eylemler, sorgulamalar, baskılar, kişinin fizik ve moral bütünlüğüne saldırılar yolu ile elde edilmiş deliller hükme esas alınamayacaktır.Böylece son fıkra soruşturma ve kovuşturma ile görevli olanların hukuka aykırı şekilde elde ettikleri delillerin hükme esas alınamayacağını belirterek bunlara ilişkin usul yaptırımını düzenlemiş olmaktadır. Son fıkra ayrıca, 3/10/2001 tarihli ve 4709 sayılı Kanunla Anayasanın 38 inci maddesinde yapılan değişikliğin Tasarıya yansıtılması niteliğindedir. Delili böylece elde etmiş olanlar hakkında ceza ve disiplin soruşturması da yapılması gerekeceği ise açıktır.”CMK nun 206. maddesinin 2.fıkrasının(a) bendine göre ortaya konan delilin kanuna aykırı olarak elde edilmesi halinde mahkemece reddedilmesi gerekmektedir. 217. maddenin 2. fıkrası hükmüne göre ise yüklenen suçun ancak hukuka uygun delilerle ispat edilmesi zorunludur. Bu hükümden açıkça anlaşıldığı gibi hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller yeni ceza yargılama sistemimizde ispat aracı olarak kullanılamayacaktır. Ayrıca CMK nun 230. maddesinin 1. fıkrası ile de mahkumiyet hükmünün gerekçesinde hükme esas alınan ve reddedilen delillerin açıkça gösterilmesi zorunluluğu getirilmiştir.Yerel mahkeme kararında, yukarıda belirttiğimiz hükümlere uymamıştır.Anayasadaki ve CMK daki sözünü ettiğimiz bu düzenlemeler farklı hiç bir değerlendirmeye ihtiyaç göstermeyecek kadar açık ve nettir. Anayasanın 38/6, CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddeleri, nispi-mutlak, önemli, önemsiz, şekli-esas, hakların ihlali-toplum yararı ayırımı yapmadan hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağını emretmektedir. Aksi yorum ve kabul CMK nun 206/2-a ve 217/2 maddelerini ihlal eder. Dolayısıyla da Anayasanın 38. maddesinin 6. fıkrasını ihlal eder. Anayasa kendisini ihlale izin vermez. Aksini kabul hukuk devletinin gerekleriyle bağdaşmaz.Sayın Çoğunluğun karar gerekçesininde yukarıda belirttiğimiz kurallara uygun olmadığı görüşündeyiz. Sayın Çoğunluk, arama kararı olmadan hukuka aykırı olarak elde edilen delilin oranlılık ilkesi uyarınca yargılamada kullanılabileceğine karar vermiştir. Bu karar AİHS ve Anayasa ile teminat altına alınan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları bakımından geleceğe yönelik endişe verici sonuçlara yol açabilecektir. Şöyleki;Hakim kararı veya koşulları oluştuğunda Cumhuriyet Savcısı, bulunamadığı takdirde kolluk amirinin yazılı emri gereken bir olayda karar veya yazılı emir alınmadan yapılan aramada elde edilen bir delilin hukuka aykırı olduğu konusunda öğreti ve uygulamada görüş birliği bulunmaktadır. Bu şekilde elde edilen hukuka aykırı bir delilin kullanılıp kullanılmayacağı hususunda ihlal edilen hak ile suçu işleyenin cezalandırılmasındaki kamu yararı karşılaştırılarak kullanılabileceği kabul edilirse, hemen hemen her olayda bu delilin kullanılma ihtimali çok yüksektir. Zira delil kullanılmadığında (feda edildiğinde) sanığın cezasız kalacağı endişesi gündeme gelecek ve delili kullanarak sanığı cezalandırmak için gerekçeler yaratılması yoluna gidilebilecektir. Örneğin işlenen suçun, kamu güvenliğini veya kamu düzenini ya da kamu sağlığını veyahut ülke ekonomisini tehlikeye attığı gerekçesi ileri sürülerek hukuka aykırı delili kullanmanın, kişinin ihlal edilen hakkından daha üstün tutulması ihtimali yüksektir. Bu durumda Anayasanın 20., 21. maddeleri ve CMK. nın arama ile ilgili madde hükümleri işlevsiz kalacak ve özel hayatın gizliliği ile konut dokunulmazlığı hakkına hakim kararı olmadan kamu otoritesinin hukuka aykırı olarak müdahale etmesinin önü açılacaktır.Nitekim somut olayda da mahkeme hukuka aykırı delili kullanmıştır. Bunu yaparken de delilin hukuka aykırı olup olmadığı konusunu tartışmamış ve delili kullanma gerekçesini de göstermemiştir. Sayın Çoğunluk mahkemenin göstermesi gereken gerekçeyi, mahkeme yerine geçerek kendisi göstermiştir. Sayın Çoğunluk, bu gerekçede hukuka aykırı arama ile elde edilen parfümler sahte olduğu için kamunun yaşam hakkını ihlal ettiği gerekçesiyle elde edilen delili ihlal edilen haktan daha üstün tutmuş ve kullanılabileceğini kabul etmiştir. Sayın Çoğunluğun bu gerekçesi hukuka aykırı delil konusundaki düzenlemelere aykırı olduğu gibi oluşa ve dosya kapsamına da uygun değildir. Zira işlendiği iddia edilen suç kaçakçılık suçudur. Kaçakçılık suçuna konu eşyanın kamunun yaşam hakkı ile bir ilişkisi yoktur. Zira sahte parfümlerin vücuda sıkıldığında ağır sağlık sorunlarına veya ölüme neden olabileceklerine ilişkin dosyada bir bilgi ya da belge bulunmamaktadır. Yerel mahkemece de böyle bir değerlendirmede bulunulmamıştır. Kaldı ki söz konusu parfümlerin hukuka aykırı elde edildiği kabul edilse dahi sahiplerine iade edilmeyecek 5325 sayılı kanunun 6. maddesi uyarınca işlem yapılmak üzere yetkili mercilere gönderilmesi gerekecektir. Sahte üretilen parfümler hakkında Daire uygulamalarımız da bu yöndedir.Sonuç olarak; Türkiye, “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışını terk ederek bireyin hak ve özgürlüklerine saygı duyan, delil toplama faaliyetlerinde kamu otoritesine hukuki sınırlamalar getiren çağdaş ceza yargılaması anlayışını kabul etmiştir. Bu amaca uygun olarak Anayasasında ve Ceza Muhakemesi Kanununda hukuki düzenlemeler yapmıştır. Bu anlayışın uygulamaya da yansıdığını ve bu konudaki uygulamaların istikrara kavuşmakta olduğunu aşağıda gün ve sayısını vereceğimiz Yargısal kararlarından anlamaktayız.Açıklanan bu nedenlerle Sayın Çoğunluğun kararı, Anayasal ve yasal düzenlemelere aykırılık oluşturmaktadır. Söz konusu karar ile Yasa Koyucunun terk ettiği “ne pahasına olursa olsun suçlu cezalandırılmalıdır” anlayışına dönülmekle birlikte bu konudaki yargısal kararlardan da dönülmüş olacaktır.Konuya ilişkin Yargısal kararlar:Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı bir parti kapatma davasında, 22.06.2001 gün ve 1999/2 E. 2001/2 K. sayı ile verdiği kararda, “Delilin elde ediliş biçimi kişilerin Anayasa ile tanınmış haklarını ihlal ediyorsa onun hukuka aykırı olarak elde edildiğinin kabulü gerekir” şeklindeki tespitinden sonra konuşma bandının Anayasanın 22. maddesinde belirtilen biçimde kaydedilmediğinden haberleşme özgürlüğünü ihlal ettiği ve bu nedenle hukuka uygun elde edilmediği gerekçesiyle delilin hükme esas alınamayacağına karar vermiştir.Yine Anayasa Mahkemesi Yüce Divan sıfatıyla baktığı rüşvet alma-verme suçlarıyla ilgili bir davada, 19.12.2012 gün ve 2011/1 E. 2012/2 K. sayılı kararda, Adalet müfettişinin yetkisiz olarak kendisinin verdiği ve yine müfettişin talebi üzerine hakim tarafından verilen iletişimin denetlenmesi ve teknik takip kararları vermelerini basit bir hukuka aykırılık olarak kabul edilemeyeceğine ve bu yolla elde edilen delilin kullanılamayacağına karar vermiştir.Yargıtay Ceza Genel Kurulunun, izinsiz hint keneviri ekme suçuyla ilgili bir davada verdiği, 29.11.2005 gün ve 2005/144-150 sayılı kararında hukuka aykırı elde edilen delillerin yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer verilmiştir:“Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki “hukuka aykırı biçimde” elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması hukuku sisteminde dikkate alınmaz.Bu itibarla; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspetiz raporlarının Yerel mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır”Y.C.G.K. bu kabulünü, sahte rakı üretimi suçuyla ilgili verdiği, 17.11.2009 gün ve 2009-264 sayılı kararında aynı ifadelerle tekrar etmiştir.Y.C.G.K.’nun görevi kötüye kullanma suçu ile ilgili bir davada, 13.06.2006 gün ve 2006/122-162 sayılı kararında, haklarında dinleme kararı bulunmayan üçüncü şahısların arasında geçen konuşmanın tespit edildiği tutanağın hukuka aykırı olduğu ve yargılamada kullanılamayacağına ilişkin olarak şu ifadelere yer vermiştir:“Yasa dışı elde edilen bir kanıtın ise soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kullanılmasına olanak bulunmamaktadır.Bu nedenle dosyada yer alan telefon görüşme tutanağının yasa dışı elde edilen kanıt niteliğinde olduğunun kabulü gerekir. Yasaya aykırılığı saptanan işbu kanıt dışlandığında dosyada isnat edilmiş suçu sübuta erdirecek başkaca kanıt bulunmadığı görülmekle bunun sonucu olarak Özel Dairenin, sanığın beraatine ilişkin hükmünün isabetli olduğu açıklık kazanmaktadır.”Yine Y.C.G.K.nun görevi kötüye kullanma suçları ile ilgili bir davada, 21.01.2008 gün ve 2007/101 E. 2008/3 K. sayılı kararında, 01.06.2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan 4422 sayılı Kanunun 2. maddesi uyarınca hakim kararıyla yapılan dinlemede tesadüfen elde edilen delilin kullanılabileceğine ilişkin hüküm bulunmadığından bu dinleme tutanaklarının delil olarak kullanılmasına hukuken olanak bulunmadığı belirtilmiştir.Yargıtay 4. Ceza Dairesinin, iftira suçuyla ilgili bir davada, 22.12.2009 gün ve 2007/11957 E. 2009/21077 K. sayılı kararıyla, hukuka aykırı olduğu saptanan kamera çekimine ilişkin kayıtların delil olarak kullanılamayacağına karar verilmiştir.Yargıtay 5. Ceza Dairesinin, ihaleye fesat karıştırma suçu ile ilgili bir davada, 21.03.2013 gün ve 2012/3352 E. 2013/2126 K. sayılı kararıyla, hakim kararı olmadan yapılan aramada düzenlenen tutanakta gecikmede sakınca bulunduğuna ve Cumhuriyet Savcılığına ulaşılamadığına dair hiç bir belirlemeye yer verilmeden ve hakim kararı alınmasının gecikme yaratacağına ilişkin dosyada hiç bir bilgi ve belge de bulunmadığı halde kolluğun arama yapmasının hukuka aykırı olduğuna ve bu suretle elde edilen delilin de yasal delil sayılamayacağına karar verilmiştir.Yargıtay 13. Ceza Dairesi, hırsızlık ve konut dokunulmazlığını ihlal suçuyla ilgili bir davada, 27.03.2013 gün E.2012/456, K.2013/8436 sayılı kararında, “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 29.11.2005 gün ve 2009/144-150 sayılı kararında da belirtildiği üzere. arama kararı alınmadan hukuka aykırı biçimde yapılan arama sonucunda elde edilen delillerin Türk Ceza Yargılaması hukukunda dikkate alınamayacağı gerekçesiyle beraat kararı verilmiş ise de,” şeklindeki ifadeyle Y.C.G.K. kararına atıf yapılmak suretiyle hukuka aykırı olarak yapılan aramada elde edilen delillerin Ceza Yargılamasında kullanılamayacağını kabul etmektedir.Yukarıda belirtilen yargısal kararlarda hukuka aykırı delillerin ceza yargılamasında kullanılamayacağına karar verilirken, delil elde etmede ihlal edilen hak ile suçlunun cezalandırılmasındaki kamu yararının karşılaştırılması ilkesi (oranlılık-ölçülülük ilkesi) gözetilmemiş ve bu ilkeye göre bir değerlendirme yapılmamıştır. Başka bir ifadeyle oranlılık-ölçülülük ilkesi Türk Ceza Yargılaması hukukunda uygulanmamaktadır. Tarih ve sayısını verdiğimiz kararlara konu suçların bir çoğu, somut olayımıza konu kaçakçılık suçuna göre kamu sağlığı, kamu düzeni ve kamu güvenliği tehlikesi bakımından çok daha ağır suçlar olduğu açıktır. (Örneğin, rüşvet alma-verme, sahte rakı üretimi ve izinsiz hint keneviri ekme suçları gibi.) Buna rağmen Türk ceza yargılaması hukukunda yer verilmediği için söz konusu Anayasa ve Yargıtay kararlarında oranlılık (ölçülülük) ilkesine göre bir değerlendirme yapılmamıştır.Bu nedenlerle de Sayın Çoğunluğun kararı, istikrar bulmuş yargısal kararlara aykrıdır.AİHM kararları:Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 15.07.2003 günlü ERNTS-BELÇİKA kararında, arama kararlarının geniş terimlerle ifade edilmesinin soruşturmacıya geniş yetkiler verdiğini belirterek, bu kararlara göre yapılan aramanın Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğini tespit etmiştir. Yine AİHM, 25.02.1993 günlü CREIEUX – FFRANSA kararında, aynı günlü FUNKE – FRANSA kararında, 16.04.2002 günlü STES COLAS EST ve Diğerleri – FRANSA kararında, “yargısal bir arama müzekkeresi” olmadan yapılan aramanın, Sözleşmenin 8. maddesini ihlal ettiğine karar vermiştir.Somut olayımızdaki aramada da hakim kararı veya yetkili merciinin yazılı bir emrini içeren müzekkeresi yoktur.Bu nedenle söz konusu arama ile sözleşmenin 8.maddesi ihlal edilmiştir.AİHM, 8. maddenin ihlali veya başka nedenle hukuka aykırı olarak elde edilen delilin yargılamada kullanılıp kullanılamayacağı konusunu 1998 yılında verdiği SCHENK – İSVİÇRE ve 2000 yılında verdiği KHAN – İNGİLTERE kararlarında incelemiştir. [Dr.Güçlü Akyürek – Ceza Muhakemesinde Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Sorunu – TBB Dergisi 2012 (101)] Mahkeme bu kararlarında, başvurucular tarafından hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin kullanılarak Sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının ihlal iddialarını reddetmiştir. Gerekçe olarak da adil yargılanma hakkını güvence altına alan 6. maddede hukuka aykırı delillerin kabul edilip edilmeyeceğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığını, bu konuda ulusal mahkemelerin yetkili olduğunu göstermiştir. Mahkeme, bu konudaki görüşünü sonraki kararlarında da devam ettirmiş, ancak hukuka aykırı delil kullanılsa dahi yargılamanın bütününde, adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğini denetlemekle yetkili olduğunu söylemektedir. Adil yargılanma hakkının ihlal edilmediğini tespit ettiği takdirde hukuka aykırı olarak kullanılan delil konusunda değerlendirme yapmaya kendisini yetkili görmemiştir. Buna karşı Mahkeme, Sözleşmenin 3. maddesi ile güvence altına alınan işkence ve kötü muamele görmeme hakkının ihlali suretiyle elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasını adil yargılama hakkının ihlali olarak kabul etmiştir.(2006 – Jalloh – Almanya kararı) Yine Mahkemeye göre soruşturmacı organların aktif davranışı olmadığı takdirde işlenmeyecek biri suç, provoke ile işlenmişse bu durumun adil yargılanma hakkını ihlal ettiğini kabul etmiştir. (Pysgiotakis – Yunanistan, Prof.Dr. Öztürk, Prof.Dr.Tezcan, Prof. Dr. Erdem, Yrd.Doç.Dr. Sırma – Kırtıt – Ceza Muhakemesi Hukuku 5.bası s. 430, 431) Mahkeme bu kararını Hun – Türkiye davasında da tekrarlamıştır.Yukarıdaki kararlar ışığında, hukuka aykırı elde edilen delillere ilişkin AİHM’nin yaklaşımını özetlersek; AİHM kural olarak yargılamanın bütününde adil yargılanma hakkının ihlal edilip edilmediğine bakmaktadır. Adil yargılanma hakkı ihlali tespit etmediği bir davada, hukuka aykırı delil kullanılmış olsa da AİHM bu delil konusunda değerlendirme yapma yetkisinin bulunmadığını kabul etmektedir. Bu konunun çözümünü ulusal hukuka ve ulusal yargı organlarına bırakmaktadır. Buna karşılık Sözleşmenin 3. maddesinin ihlali ve kolluk provakasyonu ile elde edilen hukuka aykırı delillerin adil yargılanma hakkını ihlal edeceğine karar vermektedir.Bu belirlemeye göre, somut olayımızdaki iç hukuk kurallarına aykırı arama ile elde edilen hukuka aykırı delilin kullanılıp kullanılmayacağı işini tespit de Türk yargı organlarına ait olacaktır. Çağdaş ceza yargılama sistemini benimseyen iç hukukumuzda Anayasal ve yasal kurallar ile hukuka aykırı elde edilen delillerin kullanılması yasağı getirilmiştir. Bu kuralları yukarıda açıklamış idik. Hukuka aykırı delillerin kullanılıp kullanılmayacağı konusunda AİHS de bir düzenleme bulunmamaktadır.Sayın Çoğunluk kararında, konumuzla ilgili AİHM kararlarının bağlayıcılığına ve Anayasanın 90/son maddesi hükmüne yanlış anlam vererek, kişilere, Sözleşmede tanınan haklardan başka, bir hakkın tanınamayacağı şeklinde anlaşılabilecek bir gerekçeye yer vermiştir. Sözleşme ve AİHM kararları kamu otoritesine karşı bireylerin insan hakları ve temel özgürlüklerinin asgari sınırını belirler. Kamu otoritesinin bu asgari sınıra uymasını öngörür. Sözleşmenin 53. maddesine göre, Sözleşmeci Devletler tarafından Sözleşmedeki asgari sınırın üstünde tanınan insan hak ve temel özgürlüklerini AİHS ve AİHM aleyhe yorumlayamaz ve sınırlayamaz. Bu nedenle Sayın Çoğunluğun kanun yararına bozma talebini red gerekçesinde yer alan bu husus da isabetli değildir görüşündeyiz.Yukarıdaki açıklama ve tespitlerimizi birlikte değerlendirdiğimizde sonuç olarak:Somut olayda araçta yapılan arama için hakimden karar alınmamıştır. Gecikmesinde sakınca olduğu gerekçesiyle Savcıya başvurularak arama emri talep edilmemiştir. Savcıya ulaşılamadığı gerekçesiyle kolluk amirinden de yazılı emir alınmamıştır. Bu şekilde aramada elde edilen delil hukuka aykırıdır. Bu hukuka aykırı delili yerel mahkeme, Anayasanın 38/6.,CMK nun 206/2-a ve 217/2. maddeleri hükümlerine aykırı olarak kullanmıştır. Mahkumiyet hükmüne dayanak yapmıştır. Karar gerekçesinde bu hukuka aykırı delil ile ilgili bir değerlendirme ve tartışma yapmamıştır. Karar temyiz edilmeksizin kesinleşmiştir. Yargıtay Başsavcılığı ise 2 nolu bozma nedeniyle birlikte hukuka aykırı elde edilen söz konusu delilin kullanılamayacağı gerekçesiyle kanun yararına bozma talebinde bulunmuştur. Kanun yararına bozma talebinde belirtilen (1) nolu bozma nedeni açıkladığımız gerekçelerle yerinde olduğundan kabulüne, dosya kapsamına göre sanığın mahkumiyetini gerektirecek başkaca şüpheden uzak bir delil bulunmadığından sanık hakkında verilen cezanın CMK. nun 309/4-d maddeleri uyarınca kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği düşüncesiyle Sayın Çoğunluğun kararına ve gerekçesine katılmıyoruz.

KARŞI OY :Her ne kadar usulüne uygun arama ve el koyma kararı olmaksızın, sahipleri tarafından rızaları ile tespit edildiğine dair dosyada bildirim bulunmayan eşyalar yönünden, hukuka aykırı delil ile mahkumiyet hükmü kurulması iddia olunmuş ise de;Kovuşturma aşamasında, delil reddi veya kabulü hususunda, mahkemece bir karar verilmemesi, artık geri dönülemeyen bir durum olduğundan ve mahkemenin bu şekilde elde edilmiş delile dayanarak, mahkumiyet hükmü vermesi karşısında, söz konusu delilin niteliğini tartışmak, delil tartışması vasfında (niteliğinde) olduğundan ve bu hususta kanun yararına bozma, yasa yoluna gelinmesi isabetli görülmediğinden, talebin reddi gerektiği düşüncesiyle, sayın çoğunluğun görüşüne katılmıyoruz.

T.C.
YARGITAY
20. CEZA DAİRESİ
ESAS NO. 2015/28
KARAR NO. 2015/2428
KARAR TARİHİ. 24.6.2015

* ADLİ ARAMA KARARI (Arama Kararı Alınmadan Arama Yapılmasının Hukuka Aykırı Olduğu/Arama Kararı Alınmadan Yapılan Arama Sonucu Bulunan Ve Suçun Maddi Konusunu Oluşturan Deliller Ya Da Suçun Maddi Konusu Hukuka Aykırı Yöntemlerle Elde Edilmiş Olacağından İkrar Bulunsa Bile Hükme Esas Alınamayacağı)

* HUKUKA AYKIRI ARAMA SONUCU ELE GEÇİRİLEN UYUŞTURUCU MADDELERİN SUÇUN MADDİ KONUSU VE SUÇUN DELİLİ OLARAK HÜKME ESAS ALINAMAMASI (Adli Arama Kararı Ve Yazılı Adli Arama Emri Alınmadan Üzerinde Ve Aracında Yapılan Aramalarda Esrar Kokain ve Uyuşturucu Madde İçeren Hap Ele Geçirildiği – Hukuka Aykırı Aramalar Sonucu Ele Geçirilen Uyuşturucu Maddelerin Suçun Maddi Konusu Ve Suçun Delili Olarak Hükme Esas Alınamayacağı Gözetilerek Suçun Unsurları Oluşmadığından Sanık Hakkında Beraat Kararı Verilmesi Gerektiği)

* SUÇUN MADDİ KONUSUNUN BULUNMAMASI (Adli Arama Kararı Ve Yazılı Adli Arama Emri Alınmadan Üzerinde Ve Aracında Yapılan Aramalarda Uyuşturucu Madde Ele Geçirildiği Anlaşılmakla Hukuka Aykırı Aramalar Sonucu Ele Geçirilen Uyuşturucu Maddelerin Suçun Maddi Konusu Ve Suçun Delili Olarak Hükme Esas Alınamayacağı/Suçun Maddi Konusunun Bulunmaması Sebebiyle Suçun Unsurlarının Oluşmadığı)2709/m.38/65237/m.188/3-45271/m.116,117,119,206/2-a,217/2,230/1-b

ÖZET : Sanığın kullanımındaki araçla uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair ihbarda bulunulması dolayısıyla CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan üzerinde ve aracında yapılan aramalarda, net 38 g esrar, 1 g kokain ve uyuşturucu madde içeren 336 adet hap ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı aramalar sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması sebebiyle suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK’nın 188/3-4. fıkraları uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması yasaya aykırı olup bozulması gerekmiştir.DAVA : Temyiz incelemesi, müdafiinin süresindeki istemi sebebiyle sanık hakkında duruşmalı olarak yapıldı.Dosya incelendi.Gereği görüşülüp düşünüldü:KARAR : Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610-2014/512, 2013/841-2014/513 ve 2014/166-514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı alınmasını gerektiren olayda arama kararı alınmadan arama yapılması hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan ve suçun maddi konusunu oluşturan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, ikrar bulunsa bile Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.Sanığın kullanımındaki araçla uyuşturucu madde ticareti yapıldığına dair ihbarda bulunulması dolayısıyla CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adli arama kararı” ve “yazılı adli arama emri” alınmadan üzerinde ve aracında yapılan aramalarda, net 38 g esrar, 1 g kokain ve uyuşturucu madde içeren 336 adet hap ele geçirildiği anlaşılmakla, hukuka aykırı aramalar sonucu ele geçirilen uyuşturucu maddelerin, “suçun maddi konusu” ve “suçun delili” olarak hükme esas alınamayacağı gözetilerek, somut olayda suçun maddi konusunun bulunmaması sebebiyle suçun unsurları oluşmadığından, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerekirken, TCK’nın 188/3-4. fıkraları uyarınca mahkûmiyet hükmü kurulması,SONUÇ : Yasaya aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları ve sanık müdafiinin duruşmalı inceleme sırasındaki sözlü savunmaları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA, bozma nedenine göre sanığın SALIVERİLMESİNE, başka suçtan hükümlü veya tutuklu olmadığı takdirde serbest bırakılmasının sağlanması için ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına yazı yazılmasına, 24.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C. YARGITAY
Ceza Genel Kurulu
Esas No : Karar No : İtirazname :
2011/8-278 2012/96 2007/177317Y A R G I T A Y K A R A R IKararı veren Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi
Mahkemesi : BİRECİK Asliye Ceza Mah.
Günü : 08.05.2007
Sayısı : 120-220
Davacı : K.H.
Sanık : M.D.
Ruhsatsız silah bulundurmak suçundan sanık M.D’in 6136 sayılı Yasanın 13/2. maddesi uyarınca 5 yıl hapis ve 450 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ilişkin, Birecik Asliye Ceza Mahkemesince verilen 08.05.2007 gün ve 120-220 sayılı hükmün sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 08.06.2011 gün ve 3981-4511 sayı ile;“CYY’nın 119. maddesinin 4. fıkrasının ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ hükmüne uyulmadan yapılan arama sonucu suça konu silah ve eklerinin bulunduğunun anlaşılması karşısında; aramanın CYY’nın 119/4. madde ve fıkrasına aykırı olarak yapıldığı ve CYY’nın 217/2. madde ve fıkrasının ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir’ ve CYY’nın 206/2-a madde ve fıkrasının ‘ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur’ hükümlerine aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağı ve sanığın suçu inkara yönelik savunması ve tüm dosya kapsamı karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin mahkumiyetine yeter kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığı da gözetilmeden, sanığın atılı suçtan beraatı yerine mahkumiyetine karar verilmesi” isabetsizliğinden hükmün oy çokluğu ile bozulmasına karar verilmiş,Daire üyesi H. Akdağ; “şekli unsurun her koşulda yerine getirilebilmesi imkanı bulunamayacağından bahisle” karşı oy kullanmıştır.Yargıtay C.Başsavcılığı ise 06.09.2011 gün ve 177317 sayı ile;“…Somut olayda, sanığın ev ve eklentilerinde arama yapılmasına ilişkin Birecik Sulh Ceza Mahkemesinin 15.02.2007 gün ve 207/50 müt. sayılı arama kararı bulunmakta olup anılan arama kararına istinaden sanığın evinde arama yapılmıştır.Arama kararının ne şekilde infaz edileceğine ilişkin düzenlemenin yer aldığı CYY’nın 119/4. madde ve fıkrasında ‘Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur’ hükmüne yer verilmiştir.Somut olayda, Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın ve o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulmaksızın sanığın konutunda Birecik Sulh Ceza Mahkemesinin 15.02.2007 gün ve 207/50 müt. sayılı kararına istinaden arama yapılmış ve bu arama sonucunda ele geçen kaleşnikof marka tüfeğe el konulmuştur.Olayımızda, usulüne göre alınmış bir arama kararının bulunduğu, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itirazın da vaki olmadığı, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınmanın da bulunmadığı anlaşılmaktadır.…Hakim kararına dayanılarak, Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu bulundurulmaksızın ve fakat bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik herhangi bir itiraz da vaki olmaksızın, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım hakların ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmaksızın yapılan aramanın hukuka aykırı olmadığı ve dolayısıyla arama sonucu elde edilen delillerin de hukuka aykırı elde edilmiş delil sayılamayacağı belirlendikten sonra, somut olaya ilişkin çözülmesi gereken sorun, evinde yapılan aramada ele geçen kaleşnikof marka silah ile sanık arasında aidiyet ilişkisinin kurulmasını sağlayacak, diğer bir anlatımla suça konu silahın sanığa ait olduğunun kabulünü gerektirecek delilin bulunup bulunmadığıdır. 15.02.2007 tarihli arama tutanağına göre, suça konu silah, sanığın ikamet ettiği konutunun girişe göre sağdan ikinci odasında yerde bulunan yeşil renkli fermuarlı bir çanta içinde bulunmuştur. Silahın bulunduğu yer ve şekli itibariyle konut sahibi olan sanığın bilgisi dışında bulundurulması hayatın olağan akışına ters düştüğü gibi, ayrıca tek katlı konuta ait bahçede de kaleşnikof marka silaha ait 1 adet boş kovan bulunmuş ve Diyarbakır Kriminal Polis Laboratuarlığınca düzenlenen 06.03.2007 tarihli ekspertiz raporu içeriğine göre de, bahçede ele geçen boş kovanın suça konu kaleşnikof marka tüfekten atıldığı anlaşılmıştır. Bu durumda gösteriyor ki, suça konu silah sanığın ikamet ettiği konutun bahçesinde de kullanılmıştır.Sanık tüm aşamalardaki savunmasında, suça konu kaleşnikof tüfeğin kendisine ait olmadığını savunmuş ise de, herhangi şüphelendiği biri ya da birileri olmamakla birlikte, kendisini sevmeyen kişiler tarafından evine konulmuş olduğunu belirtmek suretiyle suça konu silahın evinde bulunuşunu izah etmeye çalışmıştır. Ayrıca dosya içerisinde mevcut olan sanığa ait sosyal ve ekonomik durum araştırma belgesine göre, sanığın 5 kızı ve 4 oğlunun evli olup ayrı konutlarda oturdukları, 2 çocuğunun ise öğrenci olduğu, yine sanığın mahkeme aşamasındaki 08.05.2007 tarihli savunmasına göre de; aynı konutta eşi ve küçük yaştaki çocukları ile beraber kaldığı anlaşılmaktadır.Bu veriler ile oluş ve tüm dosya içeriği birlikte değerlendirildiğinde, sanığın suça konu kaleşnikof marka silahın kendisine ait olmadığına ilişkin savunmasının, dosya içeriği ve elde edilen delillerle bağdaşmayan suçtan kurtulmaya yönelik savunma olarak değerlendirilerek itibar edilmemesi gerekmektedir.Bu nedenle, Yüksek Dairenin, ‘aramanın CYY’nın 119/4. madde ve fıkrasına aykırı olarak yapıldığı ve CYY’nın 217/2. madde ve fıkrasının ‘yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.’ ve CYY’nın 206/2-a madde ve fıkrasının ‘ortaya konulması istenilen bir delil kanuna aykırı olarak elde edilmişse reddolunur’ hüküm¬lerine aykırı olarak gerçekleştirilen arama işlemi sonucunda elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporunun hükme esas alınamayacağı ve sanığın suçu inkara yönelik savunması ve tüm dosya kapsamı karşısında, atılı suçu işlediğine ilişkin mahkumiye¬tine yeter kesin ve inandırıcı kanıt bulunmadığına’ dair düşüncesinde isabet görülmemiştir” görüşüyle itiraz yasa yoluna başvurarak, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.Dosya Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilmekle, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.TÜRK MİLLETİ ADINACEZA GENEL KURULU KARARIÖzel Daire çoğunluğu ile Yargıtay C.Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığın evinde yapılan aramanın usule uygun olup olmadığı, dolayısıyla bu arama sonunda elde edilen delillerin “hukuka aykırı delil” olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceğinin belirlenmesine ilişkindir.İncelenen dosya içeriğinden;Sanığın evinde uzun namlulu silah bulundurduğu bilgisi edinilmesi üzerine Cumhuriyet Başsavcılığının talebiyle Birecik Sulh Ceza Mahkemesince 15.02.2007 gün ve 2007/50 sayı ile sanığın ikametgâhında gündüzleyin bir defaya mahsus arama yapılmasına karar verildiği,Bu karara istinaden sanığın ikametgâhında 15.02.2007 tarihinde ondört kolluk görevlisi ve sanığın katılımıyla arama yapıldıktan sonra, elde edilen bir adet uzun namlulu silah, bu silaha ait şarjörler ve mermiler ile bir adet av tüfeğine Sulh Ceza Mahkemesinin anılan kararı uyarınca el konularak emanete alındığı anlaşılmaktadır.Sanık kollukta;“Ben halen yukarıda belirttiğim adreste eşimle birlikte yaşarım. Herhangi bir işte çalışmıyorum. İkametimde bulunan av tüfeği ve av fişekleri bana aittir, bu tüfek babamdan miras kaldı, tüfeğin ruhsatı yoktur, manevi değeri bulunduğundan evimde bulunduruyordum, bu silahı herhangi bir olayda kullanmadım, yine evimde yapılan aramada bulunan kaleşnikof silah bana ait değildir. Bu silahın evime nereden geldiğini hatırlamı¬yorum. Düşmanım yoktur, ancak beni sevmeyen bazı yakınlarım evime bırakmış olabilir”,C.Savcılığında; “Bugün polisler bana ait ikamete gelerek ellerinde hakim kararı olduğunu evimde arama yapacaklarını söylediler. Ben de içeri aldım, yaptıkları aramada bana ait evde bir adet kaleşnikof marka tüfek ve bir adet av tüfeği ele geçti bu av tüfeği bana aittir bana babamdan kalmıştır, ancak kaleşnikof tüfek bana ait değildir. Bu tüfeğin benim evime nasıl geldiğini bilmiyorum. Tahminimce beni sevmeyen her hangi bir şahıs tarafından evime konulmuştur. Bu iş beni sevmeyenlerce gerçekleştirilmiş ve kaleşnikof evimde bulunmuştur. Benim bu konu ile ilgili her hangi bir düşmanım veya her hangi şüphelendiğim kimse yoktur. Kaleşnikof marka tüfek bana veya evde yaşayan diğer aile bireylerine ait değildir. Ben evimde eşim Besey ve diğer çocuklarımla birlikte yaşarım. Benim veya çocuklarımın bu olayla bir ilgisi yoktur. Üstelik ben yaşlı ve hasta bir insanım, kaleşnikof marka tüfeği kullanacak dirayetimde yoktur. Üstelik bu silahı bulundurmak ve kullanmak için bir sebebimde yoktur”,Mahkemede ise; “Ben evimde eşim ve küçük yaştaki çocuklarım ile beraber yaşamak¬tayım, benim evimde arama yapıldı, arama neticesinde bir adet av tüfeği ile bir adet kaleşni¬kof silah bulundu. Av tüfeği bana babamdan kalmıştır, ancak kaleşnikof marka silahın evime nasıl geldiğini bilmiyorum. Bunu kim koymuş onu da bilmiyorum, benim çocuklarımın yaşı küçüktür, onların bu silahı alması da söz konusu değildir, benim evime kim tarafından getiril¬diğini bilmediğim bir çanta getirilerek bırakılmış, bu çantanın içerisinde kaleşnikof silahlarla mermiler bulunmuş, ben bu çantanın kime ait olduğunu ve evime nasıl geldiğini bilmiyorum, beni sevmeyen birileri bunu evime bırakmış olabilir” şeklinde savunmada bulunmuştur.Arama kararının ne şekilde infaz edileceği, aramanın yapıldığı 15.02.2007 tarihinde yürürlükte olan 5271 sayılı CYY’nın 119. maddesinin 4. fıkrasında; “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur” şeklinde belirtilmiştir.Buna göre, konutta yapılan arama sırasında;– Cumhuriyet Savcısının,-(veya) İhtiyar heyetinden iki kişinin,-(veya) iki komşunun,Hazır bulundurulması gerekmektedir.Buna karşın uyuşmazlığa konu olayda, aramaya ondört kolluk görevlisi ile sanığın katıldığı, bununla birlikte Yasanın arama sırasında bulunmasını istediği diğer kişilerin katılmadığı, bunun da şeklen hukuka aykırı olduğu ve 5271 sayılı CYY’nın 217. maddesinin 2. fıkrasında; “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” şeklindeki hüküm uyarınca, arama sonucu elde edilen delilin hukuka uygun biçimde elde edilen delil niteliğinde bulunmadığı ileri sürülebilir ise de; usulüne göre alınmış bir arama kararı bulunan somut olayda, bu karara ve kararın infazı sırasında yapılan işlemlere yönelik bir itiraz vaki olmadığı gibi, arama işlemine ve arama yapılırken bir takım haklarının ihlal edildiğine yönelik olarak sanıktan gelen herhangi bir yakınma da bulunmamaktadır.Bu nedenle, sırf arama sırasında şekle ilişkin bir koşulun ihlal edilmesine dayanılarak aramanın hukuka aykırı sayılamayacağı ve ele geçen delillerin “hukuka aykırı biçimde elde edilmiş delil” olarak nitelenemeyeceğinin kabulü gerekmektedir.Öğretide de; Prof. Bahri Öztürk, Doç. Dr. Mustafa Ruhan Erdem ve Doç. Dr. Veli Özer Özbek tarafından hazırlanan Uygulamalı Ceza Muhakemesi isimli eserde bu konudan bahsedilirken, ikili bir ayrım yapılarak, bu tasnifte; hak ihlalinin niteliği üzerinde durulup, bir hukuk devletinde bazı hakların mutlak, diğer bazı hakların ise nisbi koruma altında bulundurulduğu belirtildikten sonra; buna bağlı olarak “mutlak delil yasakları” ve “nisbi delil yasakları” kavramlarının ortaya çıktığı ifade edilmiştir. Buna göre mutlak delil yasakları;
1-Sanığın kendisini suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
2-Bir kimsenin yakınlarını suçlandırıcı beyanda bulunmaya zorlanması,
3-Sanığa kendisi ile ilk temasa geçen yetkili tarafından bazı haklarının hatırlatılmaması, (susma hakkı, müdafi tayini isteme hakkı gibi)
4-Hayatın gizli alanına (özel hayata değil) yapılan müdahaleler,
Olarak sayılmış, bunların dışında kalan durumlarda ise hakim tarafından oranlılık (ölçülülük) ilkesi göz önünde tutularak “kamu yararı” bakımından bir değerlendirme yapılması gerekliliğinden bahsedilmiştir.
Bu bağlamda; illiyet bağı, etkileme gücü ve hak ihlali kriterlerine yer vermeden yapılan bir değerlendirmenin; “herhangi bir hakkın ihlal edilmediği her türlü basit şekli aykırılıkların da mutlak bozma sebebi sayılmasını” gerektireceği için, böyle bir yaklaşımın ceza yargılamasında hakkaniyete aykırı sonuçların doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin zedelenmesine yol açabilecek son derece ağır sonuçları da birlikte getireceği kuşkusuzdur.
Her şekle aykırılığın aynı zamanda bir hak ihlaline de yol açacağı şeklindeki bir kabul isabetli olmayacağından, olayımızda olduğu gibi “Cumhuriyet savcısı, iki ihtiyar heyeti üyesi veya iki komşu” bulunmadan yapılan bir aramada, CYY’nın 119. maddesine şekli bir aykırılık söz konusu ise de, herhangi bir hakkın ihlal edildiği söylenemeyecektir.
Usulüne göre alınmış arama kararına istinaden, herhangi bir hak ihlaline neden olunmadan yapılan arama sonunda ele geçen delillerin, sadece arama sırasında bulunması gereken kişilerin orada bulundurulmaması suretiyle şekle aykırı hareket edildiğinden bahisle “hukuka aykırı olarak elde edilmiş delil” sayılmaları ve mahkumiyet hükmüne dayanak teşkil edememeleri kabul edilemez.
Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 26.06.2007 gün ve 147-159 sayılı kararında da aynı sonuca ulaşılmıştır.
Bu nedenle, Özel Dairenin sanığın beraatine karar verilmesi gerektiği yönündeki gerekçesi yerinde değildir.
Bu itibarla, itirazın kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, arama sırasında ele geçirilen ve Genel Kurulun kabulüne göre hukuka uygun olarak elde edildiği belirlenen deliller de değerlendirilerek bir hüküm kurulması için dosyanın yeniden Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.
Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul üyesi H.Y. Aktan;
“Ceza Muhakemesi Kanununun (CMK.nun) 119. maddesinin 4. fıkrası ‘Cumhuriyet Savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.’ hükmünü getirmektedir.
Fıkranın son kelimesi ‘bulundurulur’ şeklinde olup emredicidir. Sözcüğün esnetilmesi olanaksızdır. Yorumla fıkraya değişik anlam yüklenmesi de mümkün değildir.
‘Sanık aramaya, arama sırasında itiraz etmemiştir.’ değerlendirmesine katılmak da olanaksızdır. Zabıta ile karşı karşıya bir tek sanık vardır. İtiraz etmesi halinde, itirazın içeriğinin aynen yazılıp yazılmayacağından kuşku duyması mümkündür. Diğer taraftan aramada ‘hak ihlali yapılmamıştır.’ biçimindeki yorumun da geçerliliği mevcut düzenleme karşısında olanaksızdır. Açık, somut bir hukuk normuna aykırı bir arama bizatihi öngörülen, sanığa tanına hakkın ihlalidir. Hukukta şekli ihlal ya da nisbi ihlal/mutlak ihlal gibi bir ayrıma yer verilmemelidir.
Unutulmamalıdır ki bir gün nisbi ihlaller çoğalabilir ve bu halde de usul kuralları ve güvencelerine yer kalmaz.
Kamu yararı, ceza yargılamasında, kişi yararının önüne geçemez. Delil tartımı değerlendirilmesinin hukukumuzda yeri yoktur. Anayasa ya göre ‘kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilemez.’ (AY.m 38/6)
Hukuk devletinde her suç aydınlatılmalıdır. Ancak, her suç, hukuka uygun olarak elde edilmiş delillerle aydınlatılmalıdır.’Delilere kıymayalım’ yorumuyla basit ihlal /mutlak ihlal, ‘usule değil esasa bakılmalı’ biçimindeki yaklaşım hukuk devleti ilkesini de gereksiz kılan sonuca götürür.
Usulüne göre alınmış mahkeme kararından sonra CMK.m. 119/4. ihlalinin süreklilik kazanması arama yapan güvenlik güçlerini de bir gün korumasız bırakacağı ve sorunlarla karşılaşılacağı unutulmamalıdır.
Aramanın CMK 119/4. madde fıkrasına açık aykırılık basit ihlal olarak nitelendirilemeyeceğinden ve yukarıdaki yazdığım gerekçelerle çoğunluğun görüşüne katılmıyorum” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,
2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 08.06.2011 gün ve 3981-4511 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,
3- Yargıtay Ceza Genel Kurulunun “yapılan arama sırasında ele geçirilen delillerin hukuka uygunluğu” yönündeki kabulüne ve diğer kanıtlara göre inceleme ve değerlendirme yapılması için dosyanın Yargıtay 8. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 13.03.2012 günü yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

YARGITAY 12. Ceza Dairesi
Esas: 2012/29108
Karar: 2013/507ADLİ ARAMALARDA ÖLÇÜLÜLÜK İLKESİ
ADLİ ARAMA KARARININ ÖLÇÜSÜZ BİR ŞEKİLDE GERÇEKLEŞTİRİLMESİDavacının tazminat talebinin kısmen kabulüne ilişkin hüküm, davacı vekili tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü,Reddedilen miktar yönünden hükmün temyizi kabil olduğundan davacı vekilinin temyiz isteminin reddine ilişkin 27.06.2011 tarihli ek karar kaldırılarak yapılan incelemede,
Davacının tazminat talebinin “işyerinde yapılan aramanın haksız olduğuna dayandırıldığı”, yakalama ve gözaltı tedbirinden bahsedilerek tazminat talebinde bulunulmadığı, 5237 sayılı CMK’nın 141/1-i maddesinde tazminat verilebilecek haller arasında “hakkında arama kararı ölçüsüz bir şekilde gerçekleştirilen” kişiler olarak gösterildiği, arama kararından sonra haklarında beraat veya kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilenler için tazminat öngörülmediği, kanunun öngördüğü şekilde “arama kararının ölçüsüz bir şekilde” gerçekleştirildiğinin iddia edilmemesi karşısında arama kararı nedeniyle tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekirken davanın kısmen kabulüne karar verilmesi temyiz edenin sıfatına göre bozma sebebi yapılmamıştır.Yapılan inceleme, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun olarak oluşan kanaat ve takdirine, incelenen dosya kapsamına göre, davacı vekilinin yerinde görülmeyen tüm temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün isteme aykırı olarak ONANMASINA, 09.01.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.KARŞI OY:Davacı vekili 07.07.2010 havale tarihli dilekçesiyle … İlçesinde Avukat olan davacının bürosunda …’a ait fotoğrafın asılı olduğu ihbarı ile arama yapıldığını, arama kararında hangi konuda arama yapıldığı ve ne aranacağı hususlarının ayrıntılı olarak bildirilmediğini dolayısıyla “haksız arama, gözaltı ve soruşturmadan” dolayı 50 000 TL maddi, 25 000 TL manevi tazminat isteminde bulunmuş, yerel mahkemece hiçbir araştırma yapılmaksızın davacının maddi tazminat talebinin reddine, manevi tazminat talebinin kısmen kabulü ile 250 TL manevi tazminata hükmedilmiştir.Davacı hakkında “Terör örgütü propagandası yapmak” suçundan … 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/257 esas, 2010/7 karar sayılı 11/02/2010 tarihli kararı ile beraat kararı verildiği dosya içindeki karar örneğinden anlaşılmış ise de; davacının “haksız arama, gözaltı ve soruşturmadan” dolayı doğan zararlarının, aramanın ölçüsüz olup olmadığının, gözaltı varsa süresinin tespiti yönünden, … Emniyet Müdürlüğüne yapılan ihbara ait evrak, … Cumhuriyet Başsavcılığı Vekilliğinin 06/04/2009 tarih ve 2009/16 sayılı “arama, el koyma kararı verilmesi isteği” ve ekleri ile … 11. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/342 Değişik iş sayılı arama kararı üzerine davacının bürosundan yapılan “arama-el koyma-gözaltı” tutanakları getirtilmeden ve davacının iddiaları yeterince araştırılmadan eksik incelemeyle davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün “davacının bürosunda yapılan aramanın ölçüsüz şekilde gerçekleştirildiğinin iddia edilmemesi” nedeniyle davanın reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi temyiz edenin sıfatı nedeniyle eleştirilerek hükmün onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.Muhalif Üye

Download [27.01 KB]

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2920

K. 2017/893

T. 7.3.2017

DAVA : İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

I-) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, Manavgat 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 15.12.2015 tarihinde 2015/243 esas ve 2015/289 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 21.06.2016 tarihinde 2016/1206 esas ve 2016/1957 karar sayı ile hükmün sanığa ait aracın aranması konusunda, adli arama veya olay tarihi ve olay yerini kapsayan önleme araması kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilip duruşmada okunarak tartışılmasının sağlanması ile kabule göre sanığın uyuşturucu maddelerin …isimli şahsa ait olduğunu ve bu şahsın olay anında olay yerinde olduğunu belirtmesi karşısında bu kişi hakkında gerekli araştırmanın yapılması ve sonucuna göre tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerektiği belirtilerek, oyçokluğuyla bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

II) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında; “Olay tarihinde, yolda park halinde bulunan … plakalı araçta oturan sanığın, devriye hizmetlerini yapan Jandarma görevlilerini görünce, tedirgin davranışlar sergilemesi sebebiyle duyulan şüphe üzerine, kimlik kontrolü yapıldıktan sonra, “araç içerisinde birşey var mı?” diye sorulduğunda, sanığın “bizim sıkıntılı bir işimiz yok, buyrun bakın” diyerek aracın kapısını açması üzerine, araca bakıldığında, aracın sol arka koltuğunun ayak kısmındaki paspasın altında suça konu uyuşturucu maddeler ele geçirilmiştir.

Yargılama konusu olayda şüphe üzerine araçla durudurulan sanığa sorular sorulmuş, aracın dışından içeriye doğru bakıldığında uyuşturucu maddeler görülmüştür. Aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen bölümleri için arama kararına ihtiyaç bulunmamaktadır. Arama kararı aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümleri için gereklidir. (2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 17.03.2015 tarih ve 6638 Sayılı Kanun’la değişik 4/A). Bu sebeple olayda herhangi bir aramakararına ihtiyaç yoktur.

Bu nedenlerle, uyuşturucu maddelerin hukuka uygun ele geçmesi nedeniyle, davanın esastan incelenmesi gerektiğinden bozma ilamına itiraz etmek gerekmiştir.” denilerek Dairemizin bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması istenilmiştir.

III) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Dosya kapsamında yapılan incelemede, … ve… Mahallelerinde mavi renkli otomobilde uyuşturucu madde satıldığı ihbarı üzerine ….Sitesinin kuzeyinden geçen yol üzerinde içinde sanığın bulunduğu, belirtilen özelliklere sahip otomobilin görülmesi üzerine kolluk görevlilerinin aracın yanına giderek sanığa kimlik sordukları daha sonra araç içine baktıklarında aracın sol arka koltuğunun ayak kısmında paspas altına gizlenmiş vaziyette sigara kutusu ve bu sigara kutusunun yanında 3 parça halinde kısmen yanmış alüminyum folyo gördükleri, sigara kutusunun içerisinde 20 paketçik halinde 0,9 gram eroinin ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Sanığın şüphe üzerine durdurulması sebebiyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK’nın 90/4,2559 Sayılı PVSK’nın 27.03.2015 tarih ve 6638 Sayılı Kanunla değişik 4/A maddesiyle Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca makul suç şüphesi halinde aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünen bölümleri için karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın aracındaki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği, somut olayda suç işlendiğine yönelik ihbar üzerine yakalanan sanığın tedirgin davranışlar sergilemesi sebebiyle duyulan şüphe üzerine aracının dışarıdan bakıldığında görünen kısmı ile ilgili yapılan arama sırasında kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu anlaşılmaktadır. Olay tutanağı ile sanığın kollukta ve müdafi huzurunda Cumhuriyet savcılığında alınan beyanlarında, olay yerinde sanıktan başka birisi olduğundan sözedilmemesine karşın, sanığın Mahkemece yapılan sorgusu ile sanık müdafiinin dilekçelerinde olay yerinde adını ve kimlik numarasını bildirdiği başka bir kişinin olduğu ve uyuşturucu satıcının bu kişi olduğuna dair soyut beyanlarının yargılama sürecini uzatmaya matuf olduğu, bununla birlikte sanık ve müdafiinin adını belirttikleri kişi hakkında ilgili Cumhuriyet Başsavcılığı’na suç duyurusunda bulunabilecekleri, ilgili kişi hakkında kamu davası açılıp mahkûm olması halinde TCK’nın 192/3. maddesinin lehlerine uygulanması için yargılamanın yenilenmesini isteyebilecekleri anlaşıldığından bu yöndeki savunmalara itibar edilmemiştir.

Açıklanan sebeplerle itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

IV) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne,

2-) Dairemizin 21.06.2016 tarihli, 2016/1206 esas ve 2016/1957 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi:

SONUÇ : Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, hükmolunan hapis cezasının süresi ve tutuklama tarihine göre, sanık hakkındaki salıverilme talebinin reddine, 07.03.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/1844

K. 2017/173

T. 23.1.2017

DAVA : İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : A-) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER :

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık E.. O.. hakkında Adana 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 04.06.2013 tarihinde 2013/.. esas ve 2013/.. karar sayı ile verilen mahkûmiyet hükmü sanık müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 18.03.2016 tarihinde 2014/.. esas ve 2016/.. karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına oybirliğiyle karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Dairemizin kararına itiraz edilmiştir.

B-) İTİRAZ NEDENLERİ :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısında; “Tartışma konusu sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkumiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun hir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Konuya dair mevzuata bakıldığında;

Anayasa’nın “suç ve cezalara dair esaslar” konu başlıklı, 38. maddesinin (6). fıkrasında, “Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilmez.” hükmüne yer verilmiştir.

CMK’nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 vd. maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiş olup; 119. maddesinin (1). fıkrasında, “Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.” hükmü öngörülmektedir. CMK’nın 206. maddesinin (2). fıkrasının (a) bendi ile 217. maddesinin (2). fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesinin (6). fıkrasında ise, “Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına dair olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir bir belge verilir, “hükmü öngörülmektidir.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin, “karar alınmadan yapılacak arama” konu başlıklı 8. maddesinde, “Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz”, denildikten sonra, bu durumlar sınırlı şekilde sayılırken (f) bendinde; “5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinin (5.) fıkrasında ise;

“Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a-) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyasıaraması yapabilir.

b-) Yoklama suretiyle kontrol kişininnin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından

yapılır.

c-) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.

d-) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

e-) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f-) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

g-) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinini herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h-) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

i-) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

j-) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinede derhal bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir, “şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin “yakalama” başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında, “Yakalama sırasında suçun iz, emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyek tedbirler alınır.” kuralına yer verilmiştir.

CMK’nın 2. maddesinin (1). fıkrasının (j) bendinde; “suçüstünün”, “1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu ,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,” ifade ettiği belirtilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat çerçevesinde.

Arama ve elkoyma işleminin, Anayasa’nın 20. maddesi ve CMK’nın 116 vd. maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum sözkonusu olursa, kolluk görevlisinin doğrudanarama ve elkoyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise, bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan konrol yapabileceği, başka bir deyişle kaba üstaraması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişini en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar, Adlive Önleme Araması Yönetmeliği’nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı yönetmeliğin 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde, (g) bendinde “uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği” de belirtilmiştir.

Bunlardan bizi ilgilendiren kısım (f) bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemi hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda; 26/12/2012 günü, saat 22:30 sıralarında, asayiş ekiplerinin yapmış oldukları uygulamada, sanığın da içinde bulunduğu araç durdurulmuş, aracın yolcu bölümünden, sanığın elinde bir çuvalla indiğinin görülmesi üzerine, görevlilerce sanığın durdurulduğu anda araç sürücüsünün olay yerinden kaçtığı, gbt sorgulamasında aranan şahıslardan olmadığı anlaşılan sanığın elinde bulunan çuval incelendiğinde daralı 2,760 kg esrar ve üzerinde yapılan aramada daralı 2,795 gr esrar ele geçirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Elinde çuval bulunan sanığın durdurulması üzerine, indiği aracın sürücüsünün olay yerinden kaçması, sanığın üzerinde ya da indiği araçta silah veya tehlike oluşturan bir diğer eşyanın bulunduğu ya da bir suçüstü halinin olabileceği hususunda yeterli ve kuvvetli şüpheyi oluşturacak nitelikte olduğu gibi; “uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiğini” de düşündürecek bir durumdur. Terör olaylarının yaşanmakta olduğu, canlı bombaların patlatıldığı ve kolluk görevlilerine doğrudan birçok terör saldırısının gerçekleştirildiği ülkemizde, sanığın üzerinde arama yapılması için hâkim ya da Cumhuriyet savcısından yazılı arama kararı alınmasının beklenmesiyle ortaya çıkacak gecikmenin, toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlike sakıncalı durumlara yol açabileceği düşüncesiyle arama kararı alınmaksızın aramayapılması, olası büyük tehlikelerin önlenmesi bakımından bir zorunluluk olup; bu şeklide yapılan biraramayla ele geçirilen ve bulundurulması bizatihi suç teşkil eden uyuşturucu maddenin, hukuka uygun olmayan bir yöntemle ele geçirildiğini kabul etmek olanaklı değildir. Bu sebeple elde edilen delilin, hukuka uygun olması ve arama kararının varlığının araştırılmasının gerekmemesi …/….

nedeniyle, (2) numaralı bozma nedenine dayanılarak, hükmün düzeltilerek onanaması gerektiği düşüncesindeyiz,” denilerek sanık hakkındaki hükmün düzeltilerek onanması istenmiştir.

C-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Dosya kapsamında yapılan incelemede, olay günü saat 22.30 sıralarında kolluk güçleri tarafından D-400 karayolu İncirlik kavşağında yapılan yol kontrol çalışmaları esnasında 0…plaka sayılı Hundai marka aracın durdurulduğu, sanığın yolcu bölümünden indiği esnada bahse konu aracın olay yerinden hızla kaçtığı ve yakalanamadığı, sanığın araçtan inerken elinde bulunan çuvalda ve üzerinde yapılan aramada brüt: 2795 gram net 931 gram esrar ele geçirildiği anlaşılmıştır

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli 2016/..esas 2016/.. karar sayılı ilamında sanığın şüphe üzerine durdurulması sebebiyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK’nın 90/4, 2559 Sayılı PVSK’nın Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki “suçüstü” halinde karar alınmadan aramayapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca aramakararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinin belirtildiği anlaşıldığından, somut olayda uyuşturucu madde naklettiği sırada yakalanan sanığın üzerinin aranmasına dair kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu açıktır.

Bu sebeple itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

IV) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne,

2-) Dairemizin 18.03.2016 tarihli, 2014…. esas ve 2016/… karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi:

SONUÇ : Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

10. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2921

K. 2017/191

T. 23.1.2017

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ (Kolluk Görevlilerinin İşlenmekte Olan Bir Suçla Karşılaşması Sebebiyle Yetki ve Sorumlulukları Kapsamında Derhal Gerekli Tedbirleri Alarak Basit Bir Kontrol İle Sanığın Üzerindeki Uyuşturucu Maddeleri Ele Geçirip El Koymalarının Hukuka Uygun Olduğu – Ayrıca Arama Kararı Alınmasına Gerek Bulunmadığı)

• HUKUKA AYKIRI DELİL SAYILMAYAYAN HAL (Kolluk Görevlilerinin İşlenmekte Olan Bir Suçla Karşılaşması Sebebiyle Yetki ve Sorumlulukları Kapsamında Derhal Gerekli Tedbirleri Alarak Basit Bir Kontrol İle Sanığın Üzerindeki Uyuşturucu Maddeleri Ele Geçirip El Koymalarının Hukuka Uygun Olduğu – Uyuşturucu Madde Ticareti)

• ARAMA (Uyuşturucu Madde Sattığı Sırada Yakalanan Sanığın Üzerinin Aranmasına Dair Kolluk Tarafından Yapılan İşlemlerin Yasaya Uygun Olduğu/Ayrıca Arama Kararı Alınmasına Gerek Olmadığı/Hukuka Aykırı Delilden Söz Edilemeyeceği – Uyuşturucu Madde Ticareti)

5271/m.90/4

2559/m.Ek.6

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği/m.8/f

ÖZET : Dava; uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkindir. Kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği, bununla birlikte sanığın üzerinin aranmasına dair önleme araması kararının da bulunması karşısında somut olayda uyuşturucu madde sattığı sırada yakalanan sanığın üzerinin aranmasına dair kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu açıktır.

DAVA : İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

I-) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında, Söke 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 24.12.2015 tarihinde 2015/97 esas ve 2015/274 karar sayı ile sanığın mahkûmiyetine karar verilmiş, hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 20.06.2016 tarihinde 2016/1681 esas ve 2016/1928 karar sayı ile hükmün, adli aramayı gerektiren bu olayda önleme araması kararına dayanılarak yapılan aramanın hukuka aykırı olduğu, bu arama ile elde edilen delilin hükme esas alınamayacağı dikkate alınarak; olayla ilgili adli arama kararı olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı örneğinin getirtilmesi, sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiği ve sanık hakkında TCK’nın 188/3 maddesinin uygulanması sırasında hapis cezası ile birlikte gün adli para cezasına da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi sebebiyle bozulmasına karar vermiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

II-) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında; “Yargılama konusu olayda, sanığın evinin önündeki sokakta uyuşturucu madde ticareti yaptığının öğrenilmesi üzerine, ihbar doğrultusunda olay yerine gidildiğinde sanığın sokakta görüldüğü ve Kuşadası Sulh Ceza Hakimliği’nden alınan 2015-155 Değişik İş sayılı önleme kararına dayanılarak sanığın üzerinde yapılan aramada suç konusu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 10. Ceza Dairesi’nin yargılama konusu olayda adli arama kararı gerekirken önleme arama kararı ile yapılan aramada elde edilen delilin hükme esas alınmayacağı ve olayla ilgili adli arama kararı olup olmadığının araştırılması ve sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerektiğine dair bozma ilamı yerinde değildir.

Zira salt istihbarat bilgisi adli arama kararı vermek için yeterli değildir. Bu husus Adli ve Önleme Arama Yönetmeliğinin 6. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Kaldı ki önleme araması suç ihbarı üzerine makul şüphe oluşturacak emare arama yetkisi de vermektedir. Makul şüphe elde etmek için yapılan çalışmalar esnasında suç delili ile karşılaşılması halinde delilin ele geçiriliş yönteminin usul ve yasalara aykırı olduğunu kabul etmek ilgili yönetmeliğin 4, 6, 27. maddelerine açıkça aykırıdır.

Bu sebeplerle 10. Ceza Dairesinin bozma ilamına itiraz etmek gerekmiştir.” denilerek Dairemizin bozma kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün onanması istenilmiştir.

III-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ

Dosya kapsamında yapılan incelemede, sanığın ikametinin bulunduğu Tepe Sokak üzerinde uyuşturucu madde ticareti yaptığı ve o an sokak üzerinde olduğuna yönelik bilgi alınması üzerine olay yerine giden kolluk görevlilerinin sanığın hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan soruşturma evrakı tefrik edilen T. G. ile birlikte belirtilen sokakta yürüdüklerini görmeleri üzerine şahısların durdurulduğu ve Kuşadası Sulh Ceza Hakimliği’nin 2015/155 değişik iş sayılı önlemearaması kararı uyarınca sanık A.’in yapılan üstaramasında montunun sol cebinde 7 fişek halinde 3,945 gram esrar ile kağıda sarılı 0,00275 gram metamfetamin ele geçirildiği, diğer sanık T. G.’in aşamalardaki beyanlarında sanıktan esrar almak için yanına geldiği sırada kolluk görevlilerince yakalandığını beyan ettiği anlaşılmıştır.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 18.10.2016 tarihli 2016/10-57 esas 2016/374 karar sayılı ilamında sanığın şüphe üzerine durdurulması sebebiyle suçüstü halinin söz konusu olması ve CMK’nın 90/4, 2559 Sayılı PVSK’nın Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin (f) bendindeki “suçüstü” halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın üzerindeki uyuşturucu maddeleri ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceğinin belirtildiği, bununla birlikte sanığın üzerinin aranmasına dair önleme araması kararınında bulunması karşısında somut olayda uyuşturucu madde sattığı sırada yakalanan sanığın üzerinin aranmasına dair kolluk tarafından yapılan işlemlerin yasaya uygun olduğu açıktır.

Bu sebeple itirazın kabulüne karar vermek gerekmiştir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının kabulüne,

2-) Dairemizin 20.06.2016 tarihli, 2016/1681 esas ve 2016/1928 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Sanık hakkındaki hükmün incelenmesi:

Sanık hakkında; TCK’nın 188/3 maddesinin uygulanması sırasında, hapis cezası ile birlikte gün adli para cezasına da hükmedilmesi gerektiğinin gözetilmemesi karşı temyiz olmadığından bozma nedeni yapılmamıştır.

Yargılama sürecindeki işlemlerin yasaya uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile eleştiri dışında yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanık ve müdafiinin yerinde görülmeyen temyiz itirazarının reddiyle, hükmün ONANMASINA, 23.01.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2869

K. 2016/5580

T. 21.11.2016

DAVA : İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A-) KONUYLA …

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında, …. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 30/03/2016 tarihinde 2016/109 esas ve 2016/158 karar sayı ile mahkûmiyet kararı verilmiş, hüküm Cumhuriyet savcısı ile sanık … müdafii tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 30/09/2016 tarihinde 2016/2203 esas ve 2016/4941 karar sayılı ilam ile hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca, Dairemizin bu kararına itiraz edilmiştir.

B-) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında özetle;

Emniyet Müdürlüğü’ne kimliğini bildirmeyen erkek sesli bir kişi tarafından 22.12.2015 tarihinde …’nın uyuşturucu satışı yaptığının ihbar edilmesi üzerine, ihbarın doğruluğunu araştırmaya ve fiziki takibe başlayan polisin satışın adı geçenin işlettiği telefoncu dükkanında, sanığın yeğeni diğer adı geçen suça sürüklenen çocuk … tarafından yapıldığının değerlendirildiği, dükkanı dışarıdan fiziki takibe alan polisin suç tarihi olan 26.02.2016 günü saat 18.00 sıralarında sanık …’ın diğer bir şahsa (…) uyuşturucu satıyor olabileceği şüphesine varınca sivil halde gözlemlemek ve eyleme vakıf olmak için dükkana girmesi üzerine sanık …’ın kişinin polis olduğunu anladığı ve elindekileri yere atıp kafasını duvara vurmaya başladığı, bu gelişme üzerine diğer polislerin de dükkana girerek sanık …’ı tuttukları, …’ın kaba üst aramasında montunun sağ koluna gizlenmiş halde 1 paket, pantolonunun sol cebinde 2 paket ve yere fırlattığı 2 paket olmak üzere 5 paket satışa hazır halde esrar ele geçirildiği; bu esnada dükkana sanık … girdiği, …’ın kaba üst aramasında montunun sağ iç cebinde şeffaf beyaz poşet içerisinde satışa hazır halde 52 paket kokain ile montunun iç cebinde beyaz şeffaf poşete sarılı toz esrar ele geçirildiği; ele geçirilen esrar ve kokain’e el konulduğu; dükkandaki alıcı …’na dükkanda bulunma nedeni sorulduğunda, kendisinin uyuşturucu madde bağımlısı olduğunu, daha önceden de bu işyerinden esrar maddesi satın aldığını bugün de arkadaşı … isimli şahıstan esrar maddesi satın almak için geldiğini beyan ettiğinin suç tarihli tutanağa polislerce yazıldığı, ….., … ve …’ın da bu tutanağı imzaladıkları; dosya içerisinde …. Sulh Ceza Mahkemesince verilme 2016/320 değişik iş sayılıarama, el koyma kararının mevcut olduğu, bu kararın içeriği itibariyle önleme arama kararı olduğu, suç tarihinin de içinde yer aldığı 23.02.2016-29.02.2016 tarihlerini kapsadığı, içeriği itibariyle yönetmeliğin 19 vd. maddeleri uyarınca kişilerin üstlerinin, araçlarının, özel kağıtlarının ve eşyalarının aranması, suç eşyasına el konulmasına dair olduğu, sanık … ve sanık …’ın evinde savcının 26.02.2016 tarihli saat 20.30 itibariyle verdiği yazılı arama emrine istinadenarama yapıldığı,. sanık …’ın evinde herhangi bir suç eşyasına rastlanılmadığı, ancak sanık …’ın evinde 32 adet küçük kilitli poşet bulunduğu; sanık … ve sanık …’ın içici oldukları savunmasında bulundukları, ….’in para ile satın almadığını, birlikte içtiklerini beyan ettiği, münzi tanık Süleyman’ın tutanak içeriğini doğruladığı,

Yargılamayı sonlandıran yerel mahkemenin sanık … aleyhine TCK’nın 188/3-4, 62 maddeleriyle 12 yıl 6 ay hapis ve 100.-TL adli para cezasına; sanık … aleyhine TCK’nın 188/3, 31/3, 62 maddeleri uygulanarak 5 yıl 6 ay 20 gün hapis ve 100.-TL adli para cezasına hükmettiği,

1-)Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 2, 9, ek 4 maddeleri; adli ve önleme aramaları yönetmeliğinin 3, 4, 6, 8 ve 27. maddeleri uyarınca; salt istihbarat bilgisi adli arama kararı vermek için yeterli olmadığı, istihbarat bilgisi alan kolluğun bu bilginin doğruluğunu araştırdığı esnada işlenmekte olan suç ile karşılaşması halinde suçüstü hükümleri uyarınca işlenmekte olan suça müdahale etmesinin adligörevleri değil idari önleyici kolluk görevinin bir parçası olduğu, yukarda açıklandığı üzere gelişen olayda hem sanık …’ın kaba üst aramasının yapılması ve hem de üzerinde uyuşturucu madde olduğundan şüphelenilen sanık …’ın kaba üst aramasının yapılmasının usul ve yasalara uygun olduğu ve bu suretle ele geçen uyuşturucuların da delil niteliği taşıdığı mahkûmiyet hükmüne esas alınabileceği. Bozma ilamının sanık …’a dair kısmına bu sebeple itiraz edildiği,

2-)sanık …’ın eyleminin yerel mahkemesince vasıflandırmasında bir hukuka aykırılık olmadığı, zira olay tarihli münzi tanıkça doğrulanmış, sanık … ve beyan sahibi …’in imzasını taşıyan tutanak içeriğinin sanık …’ın yeddinde yakalanan esrar maddesini sattığına dair mahkûmiyet hükmü kurmaya yeterli olduğu, bozma ilamının sanık …’a dair kısmına da bu sebeple itiraz edildiği belirtilmiştir.

C-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:

1-)Sanık … yönünden;

2559 Sayılı PVSK’nın 9. maddesine göre “önlemearaması”, suç işlenmesinin veya bir tehlikenin önlenmesi için yapılan aramadır. Önleme aramasının muhatapları suç şüphesi altında olmayan kişilerdir.

CMK’nın 116 ve 119. maddelerine göre “adli arama” ise, şüphelinin veya sanığın yakalanması ya da suç delillerinin elde edilmesi için yapılan aramadır. Somut bir suçun işlendiği şüphesi varsa önleme araması değil ancak adli arama yapılabilir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 2013/610, 2013/841, – 2014/512, 2014/513 ve 2014/514 Sayılı kararlarında da belirtildiği üzere; adli arama kararı gerektiren bir olayda önleme araması kararına dayanılarak ya da koşullarına uygun olmayan arama kararı üzerine yapılan arama hukuka aykırıdır. Böyle bir arama sonucu bulunan deliller ya da suçun maddi konusu “hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş” olacağından, Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin 1. fıkrasının (i) bendi uyarınca hükme esas alınamaz.

Somut olayda, 155 ihbar hattına arka arkaya 3 kez … isimli şahsın eroin ve esrar sattığı, kimsenin oturmadığı Gülabibey Mahallesi 9. Sokak No:6 Sayılı adreste sattığı uyuşturucu maddeleri sakladığı ihbarı yapılmıştır. Böylece, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan CMK’nın 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adlî arama kararı” alınması gerekmektedir. “Adli arama kararı” alınmadan sanığın iş yerinde iken üzerinde arama yapılması hukuka aykırıdır. Bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddeler ise hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edildiğinden hükme esas alınamaz.

2-)Sanık … yönünden;

26/02/2016 tarihinde sanığın üzerinde ele geçirilen 5 paketçik halinde, net ağırlığı 2,4 gram olan esrarı satma veya başkasına verme gibi kullanma dışında bir amaç için bulundurduğuna dair olay yerinde bulunan …’nun olay tutanağına geçen; ancak aşamalarda söylendiği kabul edilmeyen şifahi beyanı dışında delil elde edilemediği anlaşıldığından sanığın eyleminin kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçunu oluşturduğu kabul edilmiştir.

Açıklanan gerekçelerle Dairemiz kararlarında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

Ç) KARAR: Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının yerinde görülmediğine,

SONUÇ : 2-) 5271 Sayılı CMK’nın 308. maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 21/11/2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2471

K. 2016/5585

T. 21.11.2016

DAVA : Dosya incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : Dosya kapsamından 12.12.2007 tarihli önleme aramasına dair kararın olay yeri ve tarihini kapsayan karar olmadığı anlaşılmakla; somut olaya dair olarak dosya kapsamında sanık hakkında verilmiş herhangi bir arama kararı yada yazılı arama emrinin bulunmaması karşısında, arama işleminin sulh ceza mahkemesince verilmiş önleme araması kararına istinaden yapıldığına, gece saatlerinde suçüstü halinde Cumhuriyet savcısından ve mahkemeden arama kararı almanın mümkün olmadığına, yapılan arama işleminin geçerli, elde edilen suç delillerin hukuka uygun kabul edilmesi gerektiğine dair bozma isteyen tebliğnamedeki görüşe iştirak edilmemiştir.

SONUÇ : Yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen delillere, mahkemenin kovuşturma sonuçlarına uygun şekilde oluşan inanç ve takdirine, … dosya içeriğine göre, Cumhuriyet savcısının yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 21.11.2016 tarihinde Üye … ve Üye …’nun karşı oyları ile oyçokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Suç tarihinde saat 04.20 sıralarında 8668 kod numaralı ekip olarak tarlabaşı bulvarı ve ara sokaklarında kontrol görevi yapan kolluk görevlilerinin yanına bir kişi gelerek “abi şu anda … … otabüs durağında 35 – 40 yaşlarında kirli sakallı siyah renk ceketli bir erkek şahsın uyuşturucu madde sattığını” söyleyip hızla uzaklaşması üzerine, kolluk görevlilerinin belirtilen yere geldiğinde eşgale uygun şahsın şüpheli şekilde sağa, sola bakınıp, eliyle pantolonunun bel tarafını kontrol etmesi sebebiyle, şüphelenilerek şüpheli şahsa polis kimlikleri gösterilip, şahıstan kimlik istenmesi ve şahsın koşmaya yeltenmesi üzerine şahsın yakalanıp yapılan üst aramasında 5 pakette net 1.1 gram kokain ve bir pakette 0.01 gram eroin ve ruhsatsız tabancanın bulunduğu olayda, sanığın üzerinde yapılan arama işleminin 5271 Sayılı CMK’nın 90, 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4,13 ve ek 6 maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesine uygun olarak yapıldığı, yapılan aramanın usulüne uygun olduğu, bu sebeple sanığın eyleminin TCK’nın 188/3. maddesinin 3. fıkrasındaki uyuşturucu madde ticareti yapma suçunu oluşturduğundan bu madde gereğince mahkûmiyetine karar verilmesi gerektiği gerekçesi ile mahkeme hükmünün bozulması düşüncesinde olduğumuzdan sayın çoğunluğun sanık hakkında verilen beraat hükmünün onanması görüşüne katılmıyoruz.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2603

K. 2016/5470

T. 9.11.2016

DAVA : İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : A-) KONUYLA …

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar … ve … hakkında … 20. Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 19.04.2012 tarihinde 2007/292 esas ve 2012/84 karar sayı ile mahkûmiyetlerine karar verilmiştir. Hükümler sanıkların müdafileri tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 16.06.2016 tarihinde 2015/9424 esas ve 2016/3885 karar sayı ile sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Dairemizin sanıklar hakkındaki hükümlerin bozulmasına dair kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 Sayılı Kanun’un 99 ve 101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir.

B-) İTİRAZ NEDENLERİ :

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında özetle; “Uyuşturucu satışı yapılan bölgede rutin görev yapan sivil polis ekibinin …. Bulvarı … mahallesi …. sokak üzerinde karanlıkta kuytu bir köşede oturmakta olan üç kişiyi görmeleri ve şüphelenip yanlarına giderek polis olduklarını söylemeleri üzerine sanıkların kaçmaya çalıştıkları, ancak etrafları çevrili olduğu için kaçamadıkları, yapılan kaba üst aramalarında sanıklarda satışa hazır taş kokain maddelerinin ele geçirildiği anlaşılmaktadır.

Yargıtay 20. Ceza Dairesi’nin mahkeme kararını bozması yerinde değildir. Yargılama konusu olayda herhangi bir arama kararına ihtiyaç bulunmadığı,arama kararının dosyaya konulması gerektiğine dair bozma ilamı yargılamayı sürüncemede bırakacağı kanaati ile karara itiraz etme zarureti doğmuştur.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde kolluk görevlilerinin mesleki tecrübesi ile umma derecesinde şüphe duyması halinde kişiyi durdurabilecekleri, kişiye sorular sorabilecekleri, şüphelerin giderilememesi halinde kişinin kaba üstaramasını yapabilecekleri ve aradıkları şeyin uyuşturucu olması halinde ayrıntılı arama da yapabilecekleri, kolluk görevlilerinin bu şekilde yaptıkları “durdurma araması” denilen bu işlem sebebiyle arama izni alma zaruretinin bulunmadığı düzenlenmiştir. Bu düzenleme sebebiyle yargılama konusu olayda yapılan üst aramaları ve uyuşturucuların ele geçirilmesi usul ve yasalara uygun olduğu” gerekçesiyle hükmün bozulmasına dair Daire kararında isabet olmadığı belirtilerek; Dairemizin sanık hakkındaki bozma ilamının kaldırılarak hükmün onanması istenmiştir.

C-) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ

1-) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi :

(1) Yargıtay Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderir.

2-) 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Somut olayda, olay tarihinde kolluk görevlilerince uyuşturucu satıcılarına yönelik yapılan rutin devriye görevi sırasında sokak üzerinde karanlıkta kuytu bir köşede 3 kişinin oturduğunun görülmesi üzerine, kolluk görevlilerinin kimlik kartlarını göstererek şahısların yanlarına yaklaştığı, bu esnada sanıkların kaçmaya çalıştıkları ancak görevlilerce yakalandıkları, kolluk görevlilerince sanıklar …. ve ….ile evrakı yaş küçüklüğü sebebiyle tefrik edilen Mahmut’un yapılan üst aramasında suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde, sanıklar hakkında somut bir ihbarın bulunmadığı, kolluk görevlilerince devriye görevi yaparken sokakta oturan şahıslardan şüphelenmeleri üzerine sanıkların yakalanarak üst aramalarının yapıldığı, yapılan arama işleminin 5271 Sayılı CMK’nın 90. maddesine, 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyat Kanun’un 4. ve 13. maddelerine,Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesine uygun olarak yapıldığı, sanıkların üzerinde yapılan aramanın usule uygun olduğu, bu sebeple mahkeme hükmünün kanuna uygun ve gerekçesinin yeterli olduğu anlaşılmış ve Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E-) KARAR:

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2-) Dairemizin 16.06.2016 tarih 2015/9424 esas ve 2016/3885 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Sanıklar hakkında kurulan hükümlerin incelenmesinde;

TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarih ve E. 2014/140; K. 2015/85 Sayılı kararının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüştür.

SONUÇ : Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların toplanan tüm delillerle birlikte gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, eylemin sanıklar tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, vicdani kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; sanıkların müdafilerinin yerinde görülmeyen temyiz itirazlarının reddiyle, hükümlerin ONANMASINA, 09.11.2016 tarihinde tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2539

K. 2016/5469

T. 9.11.2016

DAVA : İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

KARAR : A-) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık … hakkında… Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 01.10.2015 tarihinde 2015/328 esas ve 2015/241 karar sayı ile mahkûmiyetine karar verilmiştir. Hüküm sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmiştir. Dairemizce 31.05.2016 tarihinde 2016/249 esas ve 2016/3316 karar sayı ile sanık hakkındaki hükmün bozulmasına karar verilmiştir.

… Cumhuriyet Başsavcılığı’nca Dairemizin sanık hakkındaki hükmün bozulmasına dair kararına itiraz edilmiş; dava dosyası 6352 Sayılı Kanun’un 99 ve101. maddeleri uyarınca Dairemize gönderilmiştir.

B-) İTİRAZ NEDENLERİ :

… Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında özetle; “Dosya içeriğinde mevcut suç tarihli “olay- yakalama- üst arama – tartı vezin ve teslim tutanağı” başlıklı dosya içeriği ile uyumlu tutanak bulgularına göre; “06/02/2015 suç tarihinde saat 17.40 sıralarında tim görevini ifa ederken bağlarbaşı sokakta durumundan şüphelenilen erkek bir şahsın göz takibine alındığı, göz takibine alınan şahsın yanına farklı şahısların gelip gittiğinin görülmesi üzerine, narkotik madde ticaretinin gerçekleşme ihtimali ve suç üstü hali gözetilerek saat 17.50 sıralarında göz takibine alınan şahsın yanına yaklaşılmaya başlanılmış, şahsın hızlı adımlarla uzaklaşmaya başlaması üzerine yüksek sesle “dur polis” ihtarında bulunulmuş, bunun üzerine şahsın kaçmaya başlaması üzerine yüz metre kadar kovalandıktan sonra kişi yakalanmıştır. Yakalanan şahsın yapılan kaba üst aramasında suça konu uyuşturucu maddeler ele geçirilmiştir.

Yukarıda anlatıldığı şekilde yakalanan ve üst araması yapılan sanığın gerek yakalanma gerekse üstaramasının yapılması ve suça konu uyuşturucu maddelerin ele geçirilişi yasal dayanağını CMK 116 vd. maddelerden alan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin makul şüphe olmadan salt istihbari bilgiye dayalı olarak arama kararı verilemeyeceğine, istihbari bilgiyi alan kolluğun diğer bir delil elde etmek için mahale gidebileceğine, bu esnada suç üstü haline rastlarsa veya mesleki tecrübesi ile bir suç şüphesi edinirse ilgilisini durdurabileceğine ve hiç bir yerden izin almaksızın kaba üst araması yapabileceğine, şayet şüphelenilen şuç eşyasının uyuşturucu olması halinde ince arama da yapabileceğine dair 4, 6, 8, 27. maddelerine uygun olup, yüksek Daire’nin aksine kabulü usul ve yasalara aykırı” olduğu gerekçesi ile hükmün bozulmasına dair Daire kararında isabet olmadığı belirtilerek; Dairemizin sanık hakkındaki bozma ilamının kaldırılarak hükmün onanması istenmiştir.

C-) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ

1-) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi :

(1) … Ceza Dairelerinden birinin kararına karşı … Cumhuriyet Başsavcısı, resen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.

2-) 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen):

(1) Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesinde yapılan değişiklikler, bu Kanunun yayımı tarihinde … Ceza Genel Kurulu’nda bulunan ve henüz karara bağlanmamış dosyalar hakkında da uygulanır.

D-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ :

Somut olayda,…, … Park ve civarlarında uyuşturucu maddenin yoğun bir şekilde satışının yapıldığının bilgisinin alınması üzerine; 06.02.2015 günü saat 17:40 sıralarında güvenlik görevlileri tarafından sokak içerisinde durumundan şüphelenilen sanığın yanlarına gelen kişilerle kısa süre görüşme yaptığını görmeleri üzerine sokağa girdikleri, görevlileri gören şahsın kaçmaya başladığı, şahsın kovalamaca sonucunda yakalandığında üzerinde yapılan üstaramasında montun sağ cebinde şeffaf poşet içerisinde beyaz kağıtlara sarılmış 75 ayrı paket içerisinde suç konusu olan uyuşturucu maddenin ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Dairemizin itiraza konu olan kararının, itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirildiğinde, yapılan araştırmada Yunus Çaça Park ve civarlarında uyuşturucu madde satışı yapıldığı yönünde ihbarda bulunulduğu, satan kişinin açık kimlik ve adres bilgilerinin verilmediği, kolluk görevlilerinin sanıktan şüphelenmeleri üzerine yanına yaklaştıklarında sanığın kaçmaya başladığı ve kovalamaca sonucu yakalandığı, sanığın üzerinde yapılan arama işleminin 5271 Sayılı CMK’nın 90. maddesine, 2559 Sayılı Polis Vazife ve Selahiyat Kanun’un 4. ve 13. maddelerine, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesine uygun olarak yapıldığı, arama işleminin hukuka uygun olduğu, bu sebeple hükmün kanuna uygun ve gerekçesinin yeterli olduğu anlaşılmış ve … Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne karar vermek gerekmiştir.

E-) KARAR:

1-) … Cumhuriyet Başsavcılığının itirazının kabulüne,

2-) Dairemizin 31.05.2016 tarih 2016/249 esas ve 2016/3316 karar sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3-) Yargılama sürecindeki işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, delillerin gerekçeli kararda gösterilip tartışıldığı, vicdanî kanının dosya içindeki belge ve bilgilerle uyumlu olarak kesin verilere dayandırıldığı, eylemin sanık tarafından gerçekleştirildiğinin saptandığı, eyleme uyan suç tipi ile yaptırımların aşağıda belirtilenler dışında doğru biçimde belirlendiği anlaşıldığından; yerinde görülmeyen diğer temyiz itirazlarının reddine, ancak;

1-) Hükümden sonra 24.11.2015 tarih ve 29542 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli 2014/140 esas ve 2015/85 karar sayılı kararı ile, 5237 Sayılı TCK’nın 53. maddesinin bazı hükümlerinin iptal edilmesi nedeniyle, bu maddenin uygulanması açısından, sanığın durumunun yeniden belirlenmesinde zorunluluk bulunması,

2-) … Kriminal Polis Laboratuvarı tarafından suça konu uyuşturucu maddeden alınan tanık numunelerin de müsaderesine karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesi,

Kanuna aykırı, sanık ve müdafiinin temyiz itirazları bu sebeple yerinde olduğundan, hükmün BOZULMASINA; ancak bu aykırılıkların yeniden duruşma yapılmaksızın aynı Kanun’un 322. maddesi gereğince düzeltilmesi mümkün bulunduğundan;

1-)TCK’nın 53. maddesinin uygulanması ile ilgili bölümün hüküm fıkrasından çıkarılması ve yerine “Sanık hakkında, Anayasa Mahkemesi’nin 08.10.2015 tarihli iptal kararından sonra oluşan duruma göre, TCK’nın 53. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile 3. fıkrasının birinci cümlesinin uygulanmasına” ibaresinin yazılması,

2-)Hüküm fıkrasının müsadereye dair bölümüne “ambalajların” ibaresinden sonra gelmek üzere “ve… Kriminal Polis Laboratuvarı’nca suça konu uyuşturucu maddeden alınan tanık numunelerin” ibaresinin eklenmesi,

SONUÇ : Suretiyle hükmün DÜZELTİLEREK ONANMASINA, 09.11.2016 tarihinde tarihinde, oybirliğiyle karar verildi.

T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2016/10-57

K. 2016/374

T. 18.10.2016

• UYUŞTURUCU MADDE TİCARETİ YAPMA SUÇU ( Kolluk Görevlilerinin İşlenmekte Olan Suçla Karşılaşması Sebebiyle Yetki ve Sorumlulukları Kapsamında Derhal Gerekli Tedbirleri Alarak Basit Bir Kontrol İle Sanığın Sol Arka Cebinde Bulunan Uyarıcı Nitelikteki Yirmi Beş Adet Tableti Ele Geçirip El Koymalarının Hukuka Uygun Olduğu )

• SUÇÜSTÜ HALİ ( Sanığın Temadi Eden Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Eylemini Gerçekleştirdiği Şüphesiyle Yakalanması Sebebiyle Suçüstü Halinin Söz Konusu Olduğu – Kolluğun Sanığın Cebinde Bulunan Uyarıcı Nitelikteki Yirmi Beş Adet Tableti Ele Geçirip El Koymasının Hukuka Uygun Olduğu )

• ARAMA KARARI ( Kolluk Görevlilerinin İşlenmekte Olan Bir Suçla Karşılaşması Sebebiyle Yetki ve Sorumlulukları Kapsamında Derhal Gerekli Tedbirleri Alarak Basit Bir Kontrol İle Sanıktaki Uyarıcı Maddelere El Koymalarının Hukuka Uygun Olduğu – Bu Durumda Ayrıca Arama Kararı Alınmasına Gerek Bulunmadığı )

• HUKUKA AYKIRI DELİL ( Sanığın Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Eylemini Gerçekleştirdiği Şüphesiyle Yakalanması Sebebiyle Suçüstü Halinin Söz Konusu Olduğu ve Ayrıca Arama Kararı Alınmasına Gerek Bulunmadığından Hukuka Aykırı Bir Delilden Söz Edilemeyeceği )

2559/m.Ek.6

5271/m.90/4,116,117,118,119

ÖZET : Uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir. Olay günü kolluk görevlilerince Sağlık Ocağı önünde bazı şahıslarca uyuşturucu ve uyarıcı madde satışı yapıldığı, bir şahsın da esrar ve uyarıcı nitelikte hap sattığı, bu kişinin kimlik bilgilerine dair istihbari bilgiler elde edildiği ancak bu bilgileri destekleyen emarelerin bulunmaması sebebiyle doğruluğunun araştırılması ve adı geçenin gerçek kimliğinin belirlenmesi için belirtilen yere gidildiği, bu sebeple suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve dolayısıyla soruşturma evresinin başlamadığı aşamada; olay yerinde eşkâle uyan sanığın görülmesi, sanığın üstünde bulundurduğu kağıda sarılı esrarı görevlilere kendiliğinden teslim etmesi üzerine yapılan kaba üst aramasında sol arka cebinde bir paket içerisinde 25 adet MDMA ve Amfetamin etken maddelerini içeren tabletin ele geçirilmesi, sanığın temadi eden satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması sebebiyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK’nun 90/4, 2559 Sayılı PVSK’nun Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( f ) bendindeki “suçüstü” halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın sol arka cebinde bulunan uyarıcı nitelikteki 25 adet tableti ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

DAVA : Uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçundan sanığın TCK’nun 188/3, 62/1, 52, 53/1, 58, 63 ve 54/4. maddeleri gereğince 8 yıl 4 ay hapis ve 500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine, mahsuba ve müsadereye dair Adana 3. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 19.03.2015 gün ve 8-143 Sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 26.10.2015 gün ve 4053-32671 sayı ile;

“… Kiremithane Sağlık Ocağı önünde bekleyen Yaşar isimli şahsın esrar ve ekstazi hap sattığı yönündeki istihbari bilgi üzerine, niteliği ve faili belli olan bir suçun işlendiği konusunda şüphe oluştuğundan, CMK’nun 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde ‘adlî arama kararı’ olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı yoksa, sanığın üzerinde arama yapılması hukuka aykırı olduğundan, bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddenin hem ‘suçun maddî konusu’ hem de ‘suçun delili’ olup hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağı gözetilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun belirlenmesi gerekirken eksik araştırma ile hüküm kurulması…”,

İsabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 10.12.2015 gün ve 177895 sayı ile;

“… Tartışma konusu, sanıktan elde edilen ve suç delili olarak kabul edilerek mahkûmiyete esas alınan uyuşturucu maddenin hukuka uygun bir şekilde elde edilip edilmediğine ilişkindir.

Konuya dair mevzuata bakıldığında;

Anayasanın 38/6. maddesinde; ‘Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK’nun 116, 117, 118, 119, 120, 121 vd. maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre; ‘Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK’nun 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi ile 217. maddesinin 2. fıkrası uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise ‘Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir.

Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. Ancak el ile dıştan kontrol hariç, kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına dair olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin ‘Karar alınmadan yapılacak arama’ başlıklı 8. maddesinde; ‘Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz’ denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;

‘5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26’ncı maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü halinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için’ şeklinde,

Aynı yönetmeliğin ‘Durdurma, durdurma sonrası kontrol ve arama işlemleri’ başlıklı 27. maddesinde de;

‘a ) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyasıaraması yapabilir.

b- ) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c- ) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

e- ) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f- ) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

g- ) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h- ) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

i- ) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir

j- ) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir. Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin ‘Yakalama işlemi’ başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK’nun 2. maddesinin 1. fıkrasının j bendinde;

‘Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu’ biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde, arama ve el koyma işleminin Anayasanın 20 ve CMK’nun 116. vd. maddeleri uyarınca istisnasız hakim kararı, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılamaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

Ancak çok istisnai ve acele hallerde kolluk amirinin yazılı emrinin dahi alınamayacağı bir durum söz konusu olursa kolluk görevlisinin doğrudan arama ve el koyma işlemi yapması sonucu elde edilen delillerin hukuka uygun sayılıp sayılmayacağı konusu tartışılmalıdır. 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde kendisine ve başkasına zarar verilmesini önleme amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği, el ile dıştan kontrol yapabileceği, başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir. Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar, Adlive Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinde tek tek sayılmış, f bendinde suçüstü hali de gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmeliğin 27. maddesinde, kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi halinde g bendinde, ‘uyuşturucu gibi belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği’ de belirtilmiştir.

Bunlardan bizi ilgilendiren kısım, f bendinde suçüstü halinde kolluk görevlisi yakaladığı veya durdurduğu şüphelinin üzerinde suç delillerinin kaybolmaması amacıyla üst araması yapıp yapamayacağı ve bu şekilde bir üst araması yapılarak delil elde edilmişse, işlemin hukuka uygun olup olmadığıdır.

Somut olayda; ‘Adana İl Emniyet Müdürlüğü Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü görevlilerinin, Kiremithane Mahallesi, Haşim Dalgıç Caddesi, Kiremithane Sağlık Ocağı önünde bazı şahısların paketler halinde uyuşturucu satışı yaptığı, şahsın şu anda sağlık ocağı ön tarafında beklediği, şahsın isminin Yaşar olduğu, ayrıca bu şahsın eşkaline dair ham bilgiler de edinmeleri üzerine ham ihbara konu adrese intikal ettikleri, Kiremithane Sağlık Ocağı önünde verilen eşkale uygun olan sanığın beklediğinin görüldüğü, sanığın yakalanarak yapılan üst aramasında sağ pantolon cebinde beyaz kağıda sarılı, satışa hazır bir paket esrar maddesi, pantolonunun sol arka cebinde ise şeffaf poşet içerisinde çeşitli renkler ve logolarda toplam 25 adet ekstazi uyuşturucu hap ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Emniyet görevlileri tarafından alınan ham istihbari bilginin, ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adli arama emri’ talep edilecek yeterli bir somut delile dayanmadığı ve ‘adli arama kararı’ veya ‘yazılı adliarama emrini’ talep edilecek olgunluk aşamasında bulunmadığı, mevcut usul ve yasalara göre, görevlilerin sadece istihbarı çalışmada bulunabilecekleri, bu aşamada yapılan araştırmada, ham istihbari bilginin doğru çıkması sonucu ani gelişen olaylar neticesinde ele geçirilen uyuşturucuların sanıklar tarafından yok edilmesi söz konusu olabileceğinden, suç delillerinde suçüstü halinde yapılan basit arama sonucu suça konu uyuşturucu madde elde edildiğinden, elde edilen delillerin de hukuka uygun olarak kabul edilmesi gerekmektedir.

Yukarıda arz ve izah edildiği üzere sanığın suçüstü halinde, suça konu uyuşturucu madde elde edildiğinden, elde edilen delillerin hukuka uygun olarak kabul edilmesi…”,

Düşüncesiyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin bozma ilamının kaldırılmasına ve yerel mahkeme hükmünün onanmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 21.12.2015 gün ve 5763-33392 sayı ile, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır:

KARAR : Özel Daireyle Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı uyuşturucu ve uyarıcı madde ticareti yapma suçuna dair olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığı, bu bağlamda eksik araştırma sonucu hüküm kurulup kurulmadığının belirlenmesine ilişkindir.

İncelenen dosya kapsamından;

Olay tespit, yakalama ve muhafaza altına alma tutanağına göre; Adana Narkotik Suçlarla Mücadele Şube Müdürlüğü Yurtiçi Uyuşturucu Şebekeleri Büro Amirliği görevlilerince uyuşturucu madde ticareti yapan şahıslarla mücadeleye yönelik yapılan çalışmalar sırasında 15.12.2014 tarihinde; Kiremithane Sağlık Ocağı önünde bazı şahısların, paketler halinde esrar ve tanesi 15 Liraya ekstazi hap sattıkları, soyadı bilinmeyen Yaşar isimli 20-25 yaşlarında, 170 santimetre boyunda, üzerinde koyu mavi kot pantolon, eşofman üstü ve ayağında siyah spor ayakkabı bulunan şahsın halen sağlık ocağı önünde olduğu istihbari bilgisinin alınması ve yapılan araştırmada şahsın Bayram ve Gülizar oğlu, 1990 doğumlu, Adıyaman nüfusuna kayıtlı … olduğu bilgisinin edinilmesi üzerine kolluk görevlilerince belirtilen yere gidildiğinde, eşkâle konu şahsın görüldüğü ve yakalandığı, yapılan kaba üstaramasında, pantolon sağ cebinde kağıda sarılı bir paket esrar ve sol arka cebinde şeffaf poşet içinde çeşitli renklerde ekstazi olduğu düşünülen toplam 25 adet tabletin ele geçirilerek muhafaza altına alındığı, şahsın ekip aracına bindirilmesini müteakip Cumhuriyet savcısına bilgi verildiği,

Sanığın kimlik bilgilerini içerir bir belge elde edilememesi, sanığa önceden kimlik bilgilerinin sorulmamış olması ve sanığın kimliği hususunda bir tanık beyanı da bulunmaması nedenleriyle tutanakta yer verilen kimlik bilgilerinin istihbari bilgi niteliğinde olduğu,

Adana Kriminal Polis Laboratuvarı Müdürlüğünce düzenlenen uzmanlık raporunda, ele geçirilen esrarın net ağırlığının 0,4 gram olduğu, ekstazi ismiyle bilinen tabletlerin ise uyarıcı nitelikteki metilendioksimetamfetamin ve amfetamin aktif maddesi içerdiği tespitlerine yer verildiği,

Anlaşılmaktadır.

Adana 1. Sulh Ceza Hakimliğince 02.12.2014 gün ve 2505 Değişik iş sayı ile; Adana Emniyet Müdürlüğünün terör örgütünün finans kaynaklarının kurutulması ve uyuşturucu satan şahıslara yönelik olarak yaptıkları istihbari çalışmalar çerçevesinde, doğu illerinden Adana iline toplu halde uyuşturucu madde getiren şahısların öncelikle gece saatlerini tercih ettikleri, öncü artçı araçlar halinde geldikleri, otoban üzerinde bulunan tesislerde ya da yol üzerinde bekleme yaptıkları veya uyuşturucu maddeleri yol kenarında ağaçlık yerlere sakladıkları, sokak satıcısı şahısların uyuşturucu madde satışlarını Adana ili okul çevrelerinde, parklarda, gençlerin bulunduğu mekanlarda, oyun alanlarında ve kenar mahalle ara sokaklarında yaptıkları, il merkezinde kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlakın, başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, uyuşturucu kullanımıyla artan suç işlemenin önlenmesi, taşınması, bulundurulması ve kullanılması yasak olan ve terör örgütünün finans kaynağı haline gelen her türlü uyuşturucu madde, kaçak emtia, patlayıcı madde ve silahların tespiti ile Adana’ya girişinin engellenerek torbacılara ve sokağa yayılmasının önlenmesi, uyuşturucu ve uyarıcı maddelere ulaşımın daha da zorlaştırılması ve şüpheli şahısların yakalanması amacıyla doğu illerinden Adana iline gelişte otoban üzerinde bulunan İncirlik Park Alanı, BP Mola Tesisleri, Adana ili otoban yolu bağlantı giriş ve çıkışları, D-400 karayolu üzeri kavşak ve dinlenme tesisleri, Karataş, Karaisalı, Kozan yolu girişi, Çatalalan Köprüsü girişi, tren garları, Yüreğir Otogarı içerisi, havalimanı içerisi, D-400 karayolu ile otoban yolu üzeri, Adana il sınırı polis sorumluluk bölgelerindeki araçlar ve şahıslar üzerinde 04.12.2014 günü saat: 00.01’den 18.12.2014 günü saat: 24.00’e kadar 2559 Sayılı PVSK’nun 9, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 19 ve 20 ile CMK’nun 127. maddeleri gereğince arama yapılmasına karar verilmiş ancak, bu kararın olay yerini kapsadığı konusunda şüphe olduğundan dosyada somut olayla ilgili bir önleme arama kararının bulunduğu kabul edilmemiştir.

Sanık hakkındaki yakalama işlemini gerçekleştiren tanık Yalçın Karademir kovuşturma evresinde; tutanak içeriğinin doğru olduğunu, tutanakta belirtildiği üzere sanığın pantolonunun ön cebinde esrarı, arka cebinde de belirtilen miktarda değişik cins ve renkte tabletleri bulduklarını ifade etmiş,

Sanık aşamalarda; uyuşturucu kullandığını, kendi kullanımı için aldığı içimlik esrarı yanına gelen polise verdiğini, fakat haplardan haberi olmadığını, hapların üzerinden çıkmadığını ve kendisine ait olmadığını savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının isabetli bir biçimde çözümlenmesi için “arama” tedbirinin hukuki niteliği ile bu tedbire hakim olan genel ilkelere değindikten sonra konuya dair anayasal ve kanuni düzenlemelerin incelenmesinde fayda bulunmaktadır.

A- ) Genel Olarak Koruma Tedbiri:

Ceza muhakemesinin yapılmasını veya yapılan muhakemenin sonunda verilecek kararın kağıt üzerinde kalmamasını ve muhakeme masraflarının karşılanmasını sağlamak amacıyla, kural olarak ceza muhakemesinde karar verme yetkisini haiz olan yetkililer tarafından, gecikmede sakınca bulunan durumlarda geçici olarak başvurulan ve hükümden önce bazı temel hak ve hürriyetlere müdahaleyi gerektiren kanuni çarelere “koruma tedbiri” denir. ( Bahri Öztürk, Behiye Eker Kazancı, Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin, 2013, 1. Bası, s.1 )

Koruma tedbirleri genel itibarıyla 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun Birinci Kitabının Dördüncü Kısmı “Koruma Tedbirleri” başlığını taşımakta oluparama ve yakalama tedbirine de bu kısımda yer verilmiştir. Kanunun bu açık düzenlemesine görearama ve yakalama birer koruma tedbiridir.

Koruma tedbirleriyle çoğu zaman henüz gerçekten bir suçun işlenip işlenmediği ya da işleme muhatap olan şüpheli tarafından işlendiği yargı kararı ile sabit olmadığı halde, gecikmesinde sakınca bulunmasından dolayı görünüşte haklılıkla yetinilerek gerek şüphelinin gerekse şüpheli statüsünde olmayan üçüncü kişilerin temel hak ve özgürlüklerine müdahale edilmektedir. Bu sebeple koruma tedbirlerine ölçülü bir şekilde, görünüşte haklı olan ve gecikmesinde sakınca ya da tehlike bulunan hallerde başvurulmalıdır.

Yakalama ve tutuklamanın esasları, Anayasamızın 19. maddesinde “Kişi hürriyeti ve güvenliği” başlığı ile;

“Herkes kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.

Şekil ve şartları kanunda gösterilen:

Mahkemelerce verilmiş hürriyeti kısıtlayıcı cezaların ve güvenlik tedbirlerinin yerine getirilmesi; bir mahkeme kararının veya kanunda öngörülen bir yükümlülüğün gereği olarak ilgilinin yakalanması veya tutuklanması; bir küçüğün gözetim altında ıslahı veya yetkili merci önüne çıkarılması için verilen bir kararın yerine getirilmesi; toplum için tehlike teşkil eden bir akıl hastası, uyuşturucu madde veya alkol tutkunu, bir serseri veya hastalık yayabilecek bir kişinin bir müessesede tedavi, eğitim veya ıslahı için kanunda belirtilen esaslara uygun olarak alınan tedbirin yerine getirilmesi; usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.

Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir…” şeklinde düzenlenmiştir.

Ceza Muhakemesi Kanununun 2. maddesinde ise suçüstünün tanımına yer verilmiş, koruma tedbirleri başlığı altında aynı Kanunun 90. maddesinde yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler düzenlenmiştir.

“Madde 2: …j ) Suçüstü:

1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu…ifade eder”

Maddedeki tanım doğrultusunda; örneğin failin mağduru bıçaklaması durumunda CMK’nun 2/j-1; failin mağduru bıçakladıktan sonra takip üzerine yakalanması durumunda CMK’nun 2/j-2; failin bıçaklama eyleminden hemen sonra elinde kanlı bıçakla yakalanması durumunda ise CMK’nun 2/j-3 maddesindeki suçüstü halleri söz konusu olacaktır.

“Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemler

Madde 90: ( 1 ) Aşağıda belirtilen hâllerde, herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir:

a- ) Kişiye suçu işlerken rastlanması.

b- ) Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması.

( 2 ) Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler.

( 3 ) Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri sebebiyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir.

( 4 ) Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir.

( 5 ) Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır.

( 6 ) Yakalama emrine konu işlemin yerine getirilmesi sebebiyle yakalama emrinin çıkarılma amacının ortadan kalkması durumunda mahkeme, hâkim veya Cumhuriyet savcısı tarafından yakalama emrinin derhâl iadesi istenir” şeklindedir. Madde gereğince; kişiye bir suç işlerken rastlanması veya suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçmasının önlenmesi veya kimliğinin hemen belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde herkesin geçici olarak yakalama yetkisi bulunmaktadır. Kolluk görevlileri, hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde; Cumhuriyet savcısına veya amirlerine ulaşma imkanlarının bulunmaması durumunda yakalama yetkisine sahiptirler. Kolluk, yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri almalı, hemen Cumhuriyet savcısına haber vermeli ve emirleri doğrultusunda işlem yapmalıdır.

Arama ve elkoymanın esasları; Anayasamızın 20. maddesinde “Özel hayatın gizliliği”, 21. maddesinde ise “Konut dokunulmazlığı” başlıkları altında düzenlenmiştir.

Anayasamızın 20. maddesi;

“Herkes, özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz.

Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar….”

21. maddesi ise;

“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, aramayapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” hükümlerini amirdir.

Anayasamızın 13. maddesindeki düzenleme ile temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması anayasal güvence altına alınmış ve belli şartlara tabi kılınmıştır. Bu düzenlemeye göre; temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar ise Anayasamızın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.

B- ) Koruma Tedbiri Olarak Arama ve Çeşitleri:

1. Arama Kavramı

Arama; “arama işi, taharri, birini veya bir şeyi bulmaya çalışmak, araştırmak, yoklamak” anlamlarına gelmektedir. ( Türkçe Sözlük, Türk Dil Kurumu Yayınları, 2009, s.113 )

Arama, gizli olanı ortaya çıkarmak için yürütülen bir faaliyet olduğundan gözle görülen veya açıkta bırakılan şeyler aramanın konusu olamaz. Örneğin; bir polis memurunun, yayalar ya da diğer araçlar bakımından tehlike oluşturacak şekilde kullanılması sebebiyle durdurduğu bir aracın arka koltuğunda, uyuşturucu madde veya tabanca görmesi üzerine bunlara el koyması arama olarak kabul edilmemektedir. ( Veli Özer Özbek, Ceza Muhakemesinde Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin, 1999, 1. Bası, s.18 )

Arama; kişilerin konutları, iş yerleri, araçları, diğer yerleri, üstleri, eşyaları, özel kağıtları, kullandıkları bilgisayar ve bilgisayar programları ile kütükleri üzerinde yapılmaktadır. Kişinin üstünde yapılanaramanın beden muayenesi boyutuna varmaması gerekir. Zira, beden muayenesi ve vücuttan örnek alınması aramadan farklı hükümlere tâbi kılınmış olup cinsel organlar veya anüs bölgesine bakılması iç beden muayenesi sayılmaktadır. Bu bölgeler haricindeki ağız, koltuk altı gibi beden boşlukları ile ayak, kol, saç arası gibi vücut bölgelerine tıbbi araç veya yöntemler kullanılmaksızın bakılması aramahükümlerine tabidir.

Aramaya dair hükümler sadece Ceza Muhakemesi Kanununda düzenlenmiş değildir. Arama işleminin yapılışına dair usulleri ayrıntılı olarak düzenleyen Adlive Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 3. maddesinde yer verildiği üzere 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanunu, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanunu, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanunu, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanunu, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanunu, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunu ile 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu hususta kurallar vazedilmiştir.

2. Arama Çeşitleri

Arama, amacına göre “adli arama” ve “önleme araması” olarak ikiye ayrılmaktadır. Arama şüpheli veya sanığı ya da bir delili elde etme amacıyla yapılabileceği gibi, bir suçun işlenmesini veya bir tehlikeyi önlemek amacıyla da yapılabilir. Birinci tür aramaya “adli arama”, ikinci tür aramaya ise “önlemearaması” denilmektedir. Bu itibarla arama hem koruma, hem de önleme tedbiridir. Her iki tür aramaarasında ortak özellikler bulunmakla birlikte hukukî nitelikleri, tâbi oldukları kanuni düzenlemeler ve kapsamları bakımından önemli farklılıklar da bulunmaktadır.

a. Önleme Araması

Genel emniyet ve asayişin korunması ile tehlikelerin önlenmesi amacıyla başvurulan önleme araması; 2559 Sayılı PVSK’nun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 18-26. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 19. maddesinde; “Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. Böylelikle kamu güvenliği ile düzenini bozabilecek kişi ve eşya bulunarak muhtemel bir zararın gerçekleşmesine veya suç işlenmesine engel olunarak toplum yakın bir tehlikeden korunacaktır.

Önleme aramasına karar verilebilmesi için belirtilen konulara dair somut ve öngörülebilir bir tehlike olması gerekir. 2559 Sayılı PVSK bu nitelikteki tehlike halini “makul sebep” olarak ifade etmektedir. Suç delillerinin elde edilebileceği hususunda somut olgulara dayalı “makul şüphe” ile önleme aramasındaki “makul sebep” farklı kavramlardır. “Makul sebep” konunun uzmanları tarafından ortak görüşle anlamlandırılıp değerlendirilen bir olgu iken “makul şüphe” çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri halidir. ( Feridun Yenisey, Ayşe Nuhoğlu, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, Seçkin, 4. Baskı, 2016, s. 381-382 )

Önleme araması ancak kanunda öngörülen yerlerde yapılabilir. 2559 Sayılı PVSK’nun 9. maddesinde somut ve yakın bir tehlikenin baş gösterebileceği alanlar esas alınmak suretiyle önleme araması yapılabilecek yerler tek tek sayılmış olup buna göre önleme araması;

1- ) 2911 Sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Kanunu kapsamına giren toplantı ve gösteri yürüyüşlerinin yapıldığı yerde veya yakın çevresinde,

2- ) Özel hukuk tüzel kişileri ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları veya sendikaların genel kurul toplantılarının yapıldığı yerin yakın çevresinde,

3- ) Halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde,

4- ) Eğitim ve öğretim özgürlüğünün sağlanması için her derecede eğitim ve öğretim kurumlarının idarecilerinin talebiyle ve kurumun imkânlarıyla önlenmesi mümkün görülmeyen olayların çıkması ihtimali karşısında rektör, acele hâllerde de dekan veya bağlı kuruluş yetkililerinin kolluktan yardım istemeleri hâlinde, girilecek yüksek öğretim kurumlarının içinde, bunların yakın çevreleri ile giriş ve çıkışlarında,

5- ) Umumî veya umuma açık yerlerde,

6- ) Her türlü toplu taşıma araçlarında, seyreden taşıtlarda yapılabilecektir.

Konutta, yerleşim yerinde, kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde hiçbir şekilde önleme araması yapılması mümkün olmayıp bu yerlerde şartları varsa ancak adli arama yapılabilir.

Önleme araması idari bir işlem olsa da kural olarak hakim kararıyla yapılmalıdır. Kolluk tarafından somut tehlikenin oluştuğunu gösteren belirlemeler önceden tespit edilip aramanın yapılması önerilen yer ve zaman ile birlikte o yer mülkî âmirine yazılı olarak iletilir. İllerde vali veya bu konuda yetkilendirdiği yardımcısı ve ilçelerde ise kaymakamı ifade eden mülki amir, kolluğun talebini uygun bulursa hâkimdenarama kararı talep eder; ancak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde kendisi de yazılı arama emri verebilir. Önleme kararının alınmasında ve icrasında Cumhuriyet savcısının herhangi bir görev ve fonksiyonu yoktur. Kolluğunun kendi içindeki birim amirlerinin emri ile önleme araması yapılamaz. Adlive Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 4. maddesi uyarınca, önleme araması bakımından gecikmesinde sakınca bulunan hal; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini ifade etmektedir. 2559 Sayılı PVSK’nun 9/6. maddesi uyarınca spor karşılaşması, miting, konser, festival, toplantı ve gösteri yürüyüşünün düzenlendiği veya aniden toplulukların oluştuğu hallerde gecikmesinde sakınca bulunan halin bulunduğu kabul edilmektedir.

Önleme araması kararında veya emrinde; aramanın sebebi, konusu ve kapsamı, aramanın yapılacağı yer, aramanın yapılacağı zaman ve geçerli olacağı süre belirtilmelidir. Önleme aramasında gece ile ilgili bir istisnaya yer verilmediğinden her zaman yapılması mümkündür. Önleme araması kararının geçerli olacağı sürenin sınırı ile ilgili olarak da mevzuatta kısıtlayıcı bir hüküm bulunmamaktadır. Zira önlemearamasının geçerli olacağı süre, karar verilmesine dayanak teşkil eden makul sebebin niteliğine göre değişkenlik arz edebilmektedir. Örneğin; olimpiyat oyunları gibi iki ya da üç hafta sürecek ve dünyanın bir çok ülkesinden sporcu ve izleyicilerin katılacağı bir spor organizasyonunda yaşanabilecek kamu düzenini bozucu nitelikteki olayların ve suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla makul sebep oluşması halinde yapılacak bir önleme aramasının geçerlilik süresi organizasyon süresi kadar olabileceği gibi, başka olaylarda duruma göre bir gün süreli, hatta saatli önleme araması kararlarının verilmesi de mümkündür. Her halükarda bu sürenin aramanın haklı kıldığı süreden fazla olmaması lazımdır. Önleme aramasının da kişilerin temel hak ve özgürlüklerine bir müdahale niteliğinde bulunması nedeniyle, makul bir sebep olmadığı halde verilen uzun süreli önleme araması kararı görünürde yasal olsa bile hukuka uygun olmayacaktır. Aynı şekilde makul bir sebep yokken belli periyotlarla yenilenmek suretiyle süreklilik arzedecek ve genel arama izlenimi verecek şekilde önleme araması kararı verilmesi de hukuka aykırı olacaktır.

Önleme aramasının nasıl icra edileceği hususunda 2559 Sayılı PVSK’da ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Yönetmeliğin “Aramaların Yapılma Şekli” başlıklı bölümündeki hükümler hem adli hem de önleme araması için geçerli ortak hükümlerdir.

Önleme aramasının sonucu arama kararı veya emri veren merci veya makama bildirilir. Ayrıca aramasırasında suç unsuruna rastlanılmışsa bununla ilgili özel olarak önleme araması tutanağı hazırlanır. Bu tutanakta adli arama tutanağında olduğu gibi arama kararının tarih ve sayısı, hâkim kararı yoksa verilmiş olan yazılı emrin tarih ve sayısı ile emri veren merci, aramanın yapıldığı yer, tarih ve saat, aramanın konusu, aranan kişinin kimlik bilgileri, adını söylemediği takdirde eşkâl bilgileri, arama yapılan yerin adresi, araçta arama yapılmışsa aramanın mevkii ve aracın bilgileri, aramanın sonuçları, elkonulan suç eşyası varsa buna dair belirleyici bilgiler, aramada yakalanan kişiler varsa kimlik bilgileri, kimliği belirlenemiyorsa eşkâl bilgileri, arama sonucunda yaralanma veya maddî bir zarar meydana gelip gelmediği ve arama işlemini yapanların adı, soyadı, sicili ve unvanı hususları yer alır. Tutanakarama işlemine katılmış olanlar ve hazır bulunanlarca imzalanarak bir sureti ilgiliye verilir. Suç unsuruna rastlanmadığı durumlarda, aranan kişinin talebi hâlinde, kendisine arama kararı veya emrinin tarih ve sayısı, aramanın tarih ve saati, yeri, aranan şahsın ve arayan görevlinin kimlik bilgilerinin yer aldığı bir belge verilir.

Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler için herhangi bir arama emir veya kararına gerek yoktur. Bir yerin faaliyeti bakımından uymakla yükümlü bulunduğu kurallara uygun olarak çalışıp çalışmadığının tespiti bakımından o yerde yapılan işlem bir denetlemedir. ( Murat Aydın, Arama ve El Koyma, Seçkin, 2012, 2. Baskı, s.137 ) Adli veÖnleme Aramaları Yönetmeliğinin “denetim yapılacak hâller” başlıklı 18. maddesinde kolluk tarafından kendiliğinden denetim yapılabilecek bu haller gösterilmiştir. Bu kapsamda örneğin; umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinin genel güvenlik ve asayiş yönünden denetimi, kimlik sorma, 2918 Sayılı Karayolları Trafik Kanununa göre araçlarda bulunması gerekli belgeler ve eşyalarla ilgili yapılan denetimler, elektromanyetik aygıtlar ve dedektör köpekleri aracılığıyla yapılan tarama şeklindeki denetimler kolluk tarafından herhangi bir arama emir veya kararına gerek olmadan kendiliğinden yapılabilecektir. Önleme araması niteliğinde sayılmayan idari denetimler yönetmelikte sayılanlardan ibaret olmadığından daha pek çok özel kanunda ve düzenleyici işlemde idari denetimlere dair hükümler yer almaktadır.

2559 Sayılı PVSK’nda ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinde hakimden arama kararı alınması gerekmeyen haller gösterilmiştir. Buna göre; polisin, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etme ve arama yetkisi bulunmaktadır. ( PVSK m.9/7 ) Bunun dışında Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 25. maddesi uyarınca Devletçe kamu hizmetine özgülenmiş bina ve her türlü tesislere giriş ve çıkışın belirli kurallara tâbi tutulduğu hâllerde, söz konusu tesislere girenlerin üstlerinin veya üzerlerindeki eşyanın veya araçlarının aranmasında, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununun Ek 1. maddesi kapsamında bulunan, sivil hava meydanlarında, limanlarda ve sınır kapılarında, binaların, uçakların, gemilerin ve her türlü deniz ve kara taşıtlarının, giren çıkan yolcuların X-ray cihazından geçirilerek, gerektiğinde üstünün ve eşyasının aranması ile buralarda görevli kamu kuruluşları ve özel kuruluşlar personelinin, üstlerinin, araçlarının ve eşyalarının aranmasında, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununun 11. maddesi kapsamında, kişilerin üstünün, eşyalarının Olağanüstü Hâl Valisinin emriyle aranmasında, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununun 3. maddesi kapsamında, konutların ve her türlü dernek, siyasî parti, sendika, kulüp gibi teşekküllere ait binaların, işyerlerinin, özel ve tüzel kişiliklere sahip müesseseler ve bunlara ait eklentilerin ve her türlü kapalı ve açık yerlerin, mektup, telgraf ve sair gönderilerin ve kişilerin üzerlerinin sıkıyönetim komutanının emriyle aranmasında, kanunların, muhafaza altına alınmalarına olanak verdiği kişilerin, üst veya eşyalarının aranmasında, 298 Sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanun çerçevesinde görevli kolluğun, aynı Kanunun 79. maddesindeki silâh taşıma yasağı kapsamında, silâh taşıdığından şüphelenilen kişilerin üstlerinin ve eşyalarının aranmasında ayrıca birarama emri ya da kararı gerekmeyecektir. Yine 2559 Sayılı PVSK’nun 20. maddesi gereğince; bir hukuka uygunluk nedenine bağlı olarak yapılan aramalarda da örneğin imdat istenmesi veya yangın, su baskını ve boğulma gibi büyük tehlikelerin haber verilmesi veya görülmesi hallerinde de arama emir veya kararına gerek olmayacaktır.

Öte yandan 2559 Sayılı PVSK’nun 4/A maddesinde polise, kişileri ve araçları tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması halinde durdurma yetkisi verilmiştir. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 27. maddesinde bu yetkinin kullanılması için “umma” derecesinde makul şüphe aranmıştır.

2559 Sayılı PVSK’nun suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kimlik sorma” başlıklı 4/A. maddesinde;

“Polis, kişileri ve araçları;

a- ) Bir suç veya kabahatin işlenmesini önlemek,

b- )Suç işlendikten sonra kaçan faillerin yakalanmasını sağlamak, işlenen suç veya kabahatlerin faillerinin kimliklerini tespit etmek,

c- )Hakkında yakalama emri ya da zorla getirme kararı verilmiş olan kişileri tespit etmek,

ç )Kişilerin hayatı, vücut bütünlüğü veya malvarlığı bakımından ya da topluma yönelik mevcut veya muhtemel bir tehlikeyi önlemek,

Amacıyla durdurabilir.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için polisin tecrübesine ve içinde bulunulan durumdan edindiği izlenime dayanan makul bir sebebin bulunması gerekir. Süreklilik arz edecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma işlemi yapılamaz.

Polis, durdurduğu kişiye durdurma sebebini bildirir ve durdurma sebebine dair sorular sorabilir; kimliğini veya bulundurulması gerekli diğer belgelerin ibraz edilmesini isteyebilir.

Durdurma süresi, durdurma sebebine esas teşkil eden işlemin gerçekleştirilmesi için zorunlu olan süreden fazla olamaz.

Durdurma sebebinin ortadan kalkması halinde kişilerin ve araçların ayrılmalarına izin verilir.

Polis, durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı halinde, kendisine veya başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez. …”

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin suç tarihinde yürürlükte bulunan “Durdurma ve kontrol işlemleri” başlıklı 27. maddesi ise;

“Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür.

Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişi durdurulabilir.

Somut emarelerle desteklenen şüphe bulunmadan, süreklilik arzedecek, fiilî durum ve keyfilik oluşturacak şekilde durdurma ve kontrol işlemi yapılamaz.

Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a- )Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyasıaraması yapabilir.

b- )Yoklama suretiyle kontrol, kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

c- ) Yapılan kontrolün konusu ve sebepleri ilgiliye açıklanır.

d- ) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

e- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

f- ) Yapılan kontrolün neticesinde suça dair iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g- ) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h- ) Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i- ) Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

j- ) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhâl bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir” şeklindedir.

Söz konusu düzenlemelerle kolluğa, “umma” derecesindeki makul şüphe ile arama kararı veya emri olmaksızın kişi ve araçları durdurma ve kaba üstaraması yapma yetkileri tanınmıştır. Maddenin ( g ) ve ( i ) fıkraları gereğince kollukça durdurulan kişinin herhangi bir yerinde uyuşturucu gibi belirli bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa veya makul sebep oluşmuşsa önleyici kolluk yetkisi dahilinde daha geniş kapsamlı kontrol yapma imkanı doğacaktır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, kolluk kendisine veya başkalarına zarar vermesini önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabilecek ancak bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın, dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılmasını isteyemeyecektir.

b. Adli Arama

Şüpheli ya da sanığın ya da delillerin yahut müsadere edilecek eşyaların ele geçirilmesi amacıyla yapılan araştırma işlemi olan adli arama, elkoyma ile birlikte 5271 Sayılı CMK’nun 116-134, 2559 Sayılı PVSK’nun 2, Ek 4, Ek 6, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 ve Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 5-17. maddelerinde düzenlenmiş olup Yönetmeliğin 5. maddesinde; “bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir” şeklinde tanımlanmıştır. ( Bahri Öztürk-Durmuş Tezcan-Mustafa Ruhan Erdem-Özge Sırma-Yasemin Saygılar Kırıt-Özdem Özaydın-Esra Alan Akcan-Efser Erden, Nazari ve Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin, 10. Baskı, 2016, s.492, Nur Centel-Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta, 12. Baskı, 2015, s. 400 )

Arama tedbirine başvurulabilmesi için şu üç ön şartın birlikte bulunması gerekmektedir:

1- )Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması,

2- )Görünüşte haklılık,

3- )Ölçülülük.

Arama tedbirinin ilk ön şartı gecikmede sakınca ya da tehlike bulunmasıdır. Bu şart hem arama tedbirine başvurulması hem de kim tarafından karar verilebileceğinin belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir. Gecikmede sakınca ya da tehlike bulunması derhal işlem yapılmadığı takdirde tedbirden beklenen faydanın elde edilemeyecek, ceza muhakemesinin gereği gibi ve amacına uygun biçimde yapılamayacak olmasıdır. Gecikmede sakınca bulunup bulunmadığını olayın özelliklerine göre tedbire karar vermeye yetkili mercii takdir edecektir.

Arama tedbirinin ikinci ön şartı ise görünüşte haklılıktır. Buna göre arama tedbirine ancak bir hakkın tehlikede olduğunu gösteren olaylar mevcut olduğu takdirde başvurulabilecektir. Hakkın bulunup bulunmadığının araştırılması zaman alacağından ve tehlike gecikmeye müsaade etmediğinden haklı görünüşle yetinilmek zorunludur. Bu bağlamda bir ihlal ya da suç işlendiği hususunda şüphe bulunmalıdır. ( Buck/Almanya, 28.04.2005; Başvuru no:41604 )

Arama tedbirinin üçüncü ve son ön şartı ölçülülüktür. Ölçülülük ilkesinin temel amaç ve işlevi, aramatedbirine muhatap olacak kişilerin temel hak ve özgürlüklerini güvence altına almak için kullanılacak kamu gücünü, hak ve özgürlükler lehine sınırlandırmak, müdahalelerde aşırılığa gidilmesini ve buna bağlı olarak doğabilecek mağduriyetleri önleyebilmektir. Dar anlamda ölçülülük de denilen orantılılık ise; tedbirin ilgililere “ölçüsüz bir yükümlülük” getirmemesini ve “katlanılamaz” nitelikte olmaması gerektiğini ifade etmektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da, Buck/Almanya ( 28.04.2005; Başvuru no:41604 ) ile Smirnov/Rusya ( 07.06.2007; Başvuru no:71362/01 ) kararlarında; yapılan müdahale ile izlenen meşru amacın orantılı olması gerektiği vurgulanmıştır.

Aramaya konu olabilecek yerler şüphelinin veya sanığın yahut diğer bir kişinin üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerlerdir. Adli aramanın günün her saatinde yapılması mümkün olmakla birlikte konutta, işyerlerinde ve diğer kapalı yerlerdearamanın kural olarak gündüz yapılması gerekir. Suçüstü veya gecikmesinde sakınca bulunan hâller ile yakalanmış veya gözaltına alınmış olup da firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması amacıyla yapılan aramalar hariç, söz konusu yerlerde gece vakti arama yapılamayacaktır.

Arama kararı verilebilmesi için aramanın konusunu oluşturan kişi veya şeylerin, arama yapılacak yerde bulunduğu hususunda belli bir şüphenin olması gerekir. Kanun aranacak kişinin suçla ilgisine göre, bu şüphenin yoğunluğunu farklı şekillerde düzenlemiş ve suçla ilgisi olmayan kişiler nezdindearamayı daha sıkı koşullara tâbi kılmıştır.

CMK’nun 116. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan haline göre şüpheli veya sanıkla ilgili yapılacak aramalarda arama sonunda şüpheli veya sanığın yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe bulunmalıdır. Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 6. maddesine göre makul şüphe; hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.Aramanın kişi hak ve özgürlüklerine ciddi boyutta bir müdahale olduğu göz önüne alındığında makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla,arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.

CMK’nun 117. maddesi uyarınca, suç işleme şüphesi altında olmayan diğer kişilerin de üstü, eşyası, konutu, işyeri veya kendisine ait diğer yerleri, şüphelinin veya sanığın yakalanabilmesi veya suç delillerinin elde edilebilmesi amacıyla aranabilecektir. “Diğer kişiler” kavramına tüzel kişiler ile resmi makam ve daireler de dahildir. Kişinin tanıklıktan çekinme hakkının bulunması da aramaya engel değildir. Maddenin ikinci fıkrasına göre diğer kişilerle ilgili arama yapılması, makul şüphenin yanı sıra aranılan kişinin veya suç delillerinin, belirtilen yerlerde bulunduğunu gösteren olayların varlığına bağlıdır. Ancak bu sınırlama şüphelinin veya sanığın bulunduğu yerler ile izlendiği sırada girdiği yerler bakımından geçerli değildir.

Arama kararı veya emrinin belli bazı bilgileri içermesi zorunludur. ( CMK m.119/2 ) Arama karar veya emrinde; aramanın nedenini oluşturan fiil, aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi ya da eşya, karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi, açıkça gösterilmelidir.

Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabilecektir. Ancak konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda sadece hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile arama yapılması mümkündür.

Arama işlemi kural olarak hakim kararına dayanılarak yapılmakta ise de şartları oluştuğunda Cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emri ile de arama yapılabilmektedir. Ancak bazı durumlarda hakim kararı ve yazılı arama emri bulunmasa dahi arama yapılabilecektir. Bu haller olayın özelliğinden veya kanun hükmünün verdiği arama yetkisinden kaynaklanabileceği gibi arama emri almaya imkan bulunmaması nedenine de dayanabilir. Bu durumlarda kolluk görevlileri, bir arama kararı veya emri beklemeden arama yapmak, delilleri elde etmek ve failleri yakalamakla görevlidir.

Yakalama kişinin özgürlüğünü kısıtlayıcı bir koruma tedbiridir. Bu niteliği gereği üst arama işlemine göre daha geniş kapsamlı bir işlemdir. Yakalama ve yakalanan kişi hakkında yapılacak işlemleri düzenleyen CMK’nun 90/4. maddesi gereğince de, kolluk yakaladığı kişinin kaçmasını, kendisine ya da başkalarına zarar vermesini engelleyecek tedbirleri almalıdır. Bu bağlamda kişinin yakalanmasından sonra tedbir olarak kaba üst araması yapılabilir. Ayrıca karar alınmasına gerek olmayan bu arama işlemi, en kısa zamanda ve dikkatli bir biçimde elle yoklama şeklinde yapılmalıdır. Yakalanan kişinin üstündeki kıyafetlerin tamamen çıkarılması ve beden çukurlarının aranması ise mümkün değildir.

2559 Sayılı PVSK’nun Ek 4. maddesinde “Polis, görevli bulunduğu mülki sınırlar içinde, hizmet branşı, yeri ve zamanına bakılmaksızın, bir suçla karşılaştığında suça el koymak, önlemek, sanık ve suç delillerini tesbit, muhafaza ve yetkili zabıtaya teslim etmekle görevli ve yetkilidir…” ,

“Adlî görev ve yetkiler” başlıklı Ek 6. maddesinde “Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine dair görevleri de yerine getirir.

Polis, bir suça dair olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça dair bilgileri yazılı hale getirir.

Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır.

Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar…” şeklindeki düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, edinilen bilgi, ihbar veya şikayet üzerine ya da kendiliğinden suçla karşılaşan polisin, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alması zorunludur. Gerekli tedbirler derhal alınırken, tedbire başvurulmadığı takdirde ceza muhakemesinin amacına ulaşılamayacağı, yani delillerin kaybolması gibi bir sonucun ortaya çıkabileceği değerlendirilerek, işlemin yapılması esnasında haklı görünmesi ve ölçülülük ilkesine uygun olarak hareket edilmesi gerektiği dikkate alınmalıdır. Aksi durumda ise maddi gerçeğe ulaşma amacı tehlikeye girecek, mağdur ve sanık haklarının ihlali söz konusu olacaktır. Bu halde suçun işlendiği bilgisini alan kolluk, olay yerinde delillerin karartılmasını önleme yetki ve görevi kapsamında yakaladığı kişi ya da kişilerin kaba üst aramasını yapabilecek ve el koyduğu olayı, yakalanan kişi ya da kişiler ile uyguladığı tedbirleri en kısa zamanda Cumhuriyet savcısına bildirecektir.

Kanun; anayasal ilkelere uygun olarak yasama organınca yapılan nesnel ve gayri şahsi kurallardır. “Yönetmelik” Anayasamızın 124. maddesi gereğince; Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzel kişilerinin kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla çıkardıkları yazılı hukuk kurallarıdır. Bu halde yönetmelikler kanunların uygulanma şeklini göstermek amacıyla kanunun sınırlarını genişletmemek şartıyla çıkarılabilir. Bu kapsamda aramanın usul ve esaslarını göstermek üzere Adalet Bakanlığı tarafından Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği çıkarılmıştır. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( a ) ve ( c ) bentleri ile yine aynı maddenin ( f ) bendindeki “ilgilinin rızası ile” ibaresinin ve 27. maddesiyle 30. maddesinin 1. fıkrasının iptali istemiyle açılan davada, yönetmeliklerin kanuna aykırı olup olmadığını denetlemeye yetkili Danıştay Onuncu Dairesince 13.03.2007 tarih ve 6392-948 sayı ile Yönetmeliğin 8. maddesinin ( a ) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…” ibaresi, aynı maddenin ( f ) bendindeki “ilgilinin rızası” ibaresi ile 30. maddesinin 1. fıkrasının iptaline ve 8. maddesinin ( c ) bendi ile 27. maddesinin iptali isteminin reddine dair verilen kararın temyizi üzerine inceleme yapan Danıştay İdari Dava Daireler Kurulu 14.09.2012 gün 2257-1117 sayı ile iptal kararlarının onanmasına karar vermiştir. Bu anlamda sözü edilen Yönetmeliğin 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununa, 2803 Sayılı Jandarma Teşkilât, Görev ve Yetkileri Kanununa, 2692 Sayılı Sahil Güvenlik Komutanlığı Kanununa, 5607 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununa, 5442 Sayılı İl İdaresi Kanununa, 6222 Sayılı Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanuna, 5188 Sayılı Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun, 5253 Sayılı Dernekler Kanununa, 2935 Sayılı Olağanüstü Hâl Kanununa, 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanununa, 485 Sayılı Gümrük Müsteşarlığının Teşkilât ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnameye ve diğer ilgili mevzuat hükümlerine aykırı olmadığı, bu düzenlemeleri açıklayıcı ve uygulamaları kolaylaştırıcı nitelikte olduğu görülmektedir. Yönetmeliğin kamu düzeninin sağlanmasında ortaya çıkan sorunların çözümü için kanunlara aykırı olmamak şartıyla söz konusu kanunların uygulanmasını göstermek amacıyla çıkartılabileceği ve adli arama konusunda Adalet Bakanlığının idare hukuku kuralları çerçevesinde yönetmelikle düzenleme yetkisinin bulunduğu gözetildiğinde söz konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin karar alınamadan yapılacak arama işlemini somut olgulara bağladığı ve kanuna aykırı olmadığı anlaşılmaktadır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin “Karar alınmadan yapılacak arama” başlıklı 8. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“a ) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde,

b- ) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında,

c- ) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında,

d- ) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

e- ) 1 ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, kaçak eşya, her türlü silâh, mühimmat, patlayıcı ve uyuşturucu maddelerin bulunduğu şüphe edilen her türlü kap, ambalaj veya taşımaya yarayan diğer araçlarda hemen yapılan aramalarda,

2- ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 17. maddesinin altıncı fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında;

3- ) 4926 Sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 18. maddesinin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 Sayılı Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında,

f- ) 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 24. maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ve diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için” şeklinde olup bu durumlarda arama kararı alınmasına gerek yoktur.

Konumuza dair 5237 Sayılı TCK’nun “uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti” başlıklı 188. maddesinin 3. fıkrası suç tarihi itibarıyla; “Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, sevk eden, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır…” şeklindedir.

Bu fıkrada düzenlenen suçun hareket unsuru, uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satmak, satışa arz etmek, başkalarına vermek, sevk etmek, nakletmek, depolamak, satın almak, kabul etmek ve bulundurmaktır. Bu suç seçimlik hareketli suçlardandır. Suçun oluşması için bu seçimlik hareketlerden birinin gerçekleşmesi yeterlidir.

Bulundurma; bir kişinin kendisine veya başkasına ait uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak fiili egemenliği altında ve o madde üzerinde tasarruf olanağı bulunacak şekilde elinde tutmasıdır. Ancak uyuşturucu veya uyarıcı maddenin TCK’nun 188/3. maddesi kapsamında bulundurulduğundan söz edebilmek için kendi kişisel kullanımı dışında bir amaçla, örneğin; başkasına satmak, başkasının içeceğine karıştırmak veya yeni uyuşturucu imal etmek gibi sebeplerle bulundurması gerekir. Bu anlamda satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemi temadi eden bir yapıya sahiptir. Nitekim Ceza Genel Kurulu 05.04.2016 gün ve 1234-183; 15.09.2015 gün ve 843-280 Sayılı kararlarında bu hususu vurgulamıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Özel Dairece, 5271 Sayılı CMK’nun 116, 117 ve 119. maddelerine uygun şekilde “adlî arama kararı” olup olmadığının araştırılması, varsa aslı veya onaylı bir örneğinin getirtilmesi, arama kararı yoksa, sanığın üzerinde arama yapılmasının hukuka aykırı olduğu, bu arama sonucu sanığın üzerinde bulunan uyuşturucu maddenin hem “suçun maddî konusu” hem de “suçun delili” olup hukuka aykırı yöntemle elde edilmiş olacağı ve hükme esas alınamayacağı belirtilerek eksik araştırmayla hüküm kurulduğundan bahisle bozma kararı verilmiş ise de; olay günü kolluk görevlilerince Kiremithane Sağlık Ocağı önünde bazı şahıslarca uyuşturucu ve uyarıcı madde satışı yapıldığı, Yaşar isimli şahsın da esrar ve uyarıcı nitelikte hap sattığı, bu kişinin Bayram ve Gülizar oğlu, 1990 doğumlu, Adıyaman nüfusuna kayıtlı … olduğu yönünde istihbari bilgiler elde edildiği ancak bu bilgileri destekleyen emarelerin bulunmaması sebebiyle doğruluğunun araştırılması ve adı geçenin gerçek kimliğinin belirlenmesi için belirtilen yere gidildiği, bu sebeple suç şüphesinin henüz Cumhuriyet savcısına bildirilmediği ve dolayısıyla soruşturma evresinin başlamadığı aşamada; olay yerinde eşkâle uyan sanığın görülmesi, sanığın üstünde bulundurduğu kağıda sarılı esrarı görevlilere kendiliğinden teslim etmesi üzerine yapılan kaba üstaramasında sol arka cebinde bir paket içerisinde 25 adet MDMA ve Amfetamin etken maddelerini içeren tabletin ele geçirilmesi, sanığın temadi eden satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma eylemini gerçekleştirdiği şüphesiyle yakalanması sebebiyle suçüstü halinin sözkonusu olması ve CMK’nun 90/4, 2559 Sayılı PVSK’nun Ek 6 ile Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinin ( f ) bendindeki “suçüstü” halinde karar alınmadan arama yapılabileceğine dair düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; kolluk görevlilerinin işlenmekte olan bir suçla karşılaşması sebebiyle yetki ve sorumlulukları kapsamında derhal gerekli tedbirleri alarak basit bir kontrol ile sanığın sol arka cebinde bulunan uyarıcı nitelikteki 25 adet tableti ele geçirip el koymalarının hukuka uygun olduğu, bu durumda ayrıca arama kararı alınmasına gerek bulunmadığından hukuka aykırı bir delilden söz edilemeyeceği anlaşıldığından, Özel Daire bozma kararında isabet bulunmamaktadır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire bozma kararının kaldırılmasına, hükmün esasının incelenmesi için dosyanın Özel Daireye gönderilmesine karar verilmelidir.

Çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi Sayın …; “I-Giriş

Yüksek Ceza Genel Kurulu kararına konu husus, davayla ilgili tek delil olan aramanın hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesidir. CGK’nun bu kararı, bir sanıkla ilgili gibi gözükmekle beraber, aslında bundan sonraki dava dosyaları bakımından ilkeseldir.

Hükme esas alının delillerin elde ediliş yönteminin hukuk karşısındaki durumunun bir çok yönden değerlendirilmesi gerekir. Kimi açıklamalar, yüksek çoğunluğun ve gündemde yer alan hususların tekrarı gibi algılanabilse de, mevzuatın karmaşıklığı ve konunun öneminden dolayı, tekrardan kaçınarak ve konuyu açıklığa kavuşturmak amacıyla, karşı görüşümü ortaya koymak için, mevzuatta yer alan kimi hususları aşağıda ortaya koymam gerekmiştir.

II-Yasal Durum

A- )Arama Konusunda

a- )Anayasadaki Düzenleme

Anayasa’nın 20/2. maddesindeki düzenlemeye göre: ‘Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını el koymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar’.

Görüldüğü gibi Anayasadaki bu düzenlemede üzerinde durulması gereken en önemli husus, ‘usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz’ Anayasanın bu hükmünde yer alan ‘kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri’ kavramı, yasayla getirilecek düzenlemede açıkça yasayla yetkili kılınan merciin gösterilmesinin zorunlu olduğuna işaret etmektedir.

Arama karar veya izni verilmesine kimlerin yetkili olduğu konusunda 5271 Sayılı Yasa’nın 119. maddesinin 1. fıkrasında açık ve sınırlanmış biçimde düzenleme getirilmiştir. Buna göre, ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler’. Kolluğun burada belirtilen yetkililerin karar veya yazılı izni olmaksızın arama işlemi yapması söz konusu edilemez.

b- )Yasalardaki Düzenlemeler

aa ) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunundaki Düzenleme

5271 Sayılı Yasa’nın 116/1. maddesindeki düzenlemeye göre, ‘Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir’.

Aynı yasada arama kararı ile ilgili de düzenleme getirilmiştir. Buna göre, ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir’ ( m.119/1 ).

Somut olayımızda bir ihbar üzerine, 5271 Sayılı Yasa’nın 119/1. maddesindeki düzenlemeye uygun bir arama karar ve emri olmaksızın, şüpheli yakalanmış ve üst aramasında davaya konu maddeler elde edilmiştir. İhbar üzerine aramayapıldığına ve ihbar olunan kişinin belirtilen yerde bu işle uğraştığının bildirilmesine göre, hakim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri olmasa da, kolluk amirinden yazılı emir alınması mümkündür. Dosyada bu hususa uygun işlem yapılmış olunsaydı, konu yüksek genel kurulun önüne gelmeyebilirdi.

-Soruşturmalar Cumhuriyet savcısının emir ve talimatları doğrultusunda öncelikle adli kollukça yerine getirilir ( CYY, m.164/2 ). Adli kolluk, adli görevlerinin haricindeki hizmetlerde, üstlerinin emrindedir ( CYY, m.164/3 ).

bb ) 2559 Sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunundaki Düzenleme

Bu yasada ‘önleme araması’ ( m.9 ) ve ‘adli görev ve yetkiler’ ( Ek Madde 6 ) konusunda düzenlemeler getirilmiştir.

Önleme aramasıyla ilgili düzenlemeye göre, ‘Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usûlüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar’ ( m.9/1 ). Maddedeki düzenlemede nerelerde arama yapılacağına da tek tek sayılmak suretiyle yer verilmiştir.

Somut olayımızda, mahkemeden alınmış önleme arama kararı bulunmakta, ancak, mahkeme kararına konu aranacak yerler arasında sanığın yakalandığı yer bulunmamaktadır.

İkinci husus, sanığın ihbar üzerine yakalanması ve üzerinin aranması konusunda ise, yasadaki düzenlemede şu hususlara yer verilmiştir:

-‘Polis, bu maddede yazılı görevlerinin yanında, Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine dair görevleri de yerine getirir’ ( Ek Madde 6/1 ).

-‘Polis, bir suça dair olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça dair bilgileri yazılı hale getirir’ ( Ek Madde 6/2 ). Görüldüğü gibi burada polisin ihbarları yazılı hale getirmesi aranmıştır. Somut olayımızda yakalama ve üst arama işleminden önce yazılı hale getirilmiş bir tutanak yoktur.

-‘Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır’ ( Ek Madde 6/3 ). Buradaki düzenlemede de polisin sadece gerekli tedbirleri almasına yer verilmiştir. Polis bu tedbirleri aldıktan sonra, arama işlemi yapılması gerekiyorsa, Ek Madde 6/2’deki düzenlemeyle bu düzenlemeyi birlikte değerlendirip, ihbarı tutanakla tespit ettikten ve Ek Madde 6/3 gereğince gerekli tedbirleri aldıktan sonra, adli soruşturmayı gerektiren durum varsa, örneğin arama işlemi yapılması gerekiyorsa, 5271 Sayılı Yasa’nın 119/1. maddesi gereğince aramakarar veya yazılı emri alması gerekir.

-‘Bir suç işlendiği veya işlenmekte olduğu bilgisini edinen polis, olay yerinin korunması, delillerin tespiti, kaybolmaması ya da bozulmaması için acele tedbirleri aldıktan sonra el koyduğu olayları, yakalanan kişiler ile uygulanan tedbirleri derhal Cumhuriyet savcısına bildirir ve Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda işin aydınlatılması için gerekli soruşturma işlemlerini yapar’ ( Ek Madde 6/4 ). Burada ise, suçüstü haline işaret edilmektedir. Suçüstü halinde de acele tedbirleri aldıktan sonra durumu Cumhuriyet savcısına bildirerek gerekli soruşturma işlemlerini yapacaktır. Bu arada, konuyla ilgili arama kararı alınması gerekiyorsa, yine CYY’nın 119/1. maddesinin devreye sokulması gerekecektir. Somut olayımızda suçüstü koşulları bulunduğuna dair açık bir husus yoktur.

‘Olay yeri dışında kalan ve o suça dair delil elde edilebileceği yönünde kuvvetli şüphe sebebi bulunan konut, işyeri ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda yapılacak işlemler için Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya dair hükümleri uygulanır’ ( Ek Madde 6/8 ). Somut olayımızın bu fıkra ile ilgisi bulunmamaktadır.

Görüldüğü gibi bu düzenlemelerdeki, ‘Ceza Muhakemesi Kanunu ve diğer mevzuatta yazılı soruşturma işlemlerine dair görevleri de yerine getirir’ ve ‘Ceza Muhakemesi Kanununun arama ve elkoymaya dair hükümleri uygulanır’ şeklindeki hususlar, arama işlemi bakımından 5271 Sayılı Kanun hükümlerinden hareket edilmesi gerektiğine işaret etmektedir. Çünkü, ceza yargılama hukuku ceza hukuku bakımından anayasa gibidir.

c- )Yönetmelikteki Düzenleme Hakkında

Konuyla ilgili ‘Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ ( R.G.:01.06.2005, Sayı:25832 ) hükümlerine dayanılarak arama yapıldığı düşünülebilir. Bu Yönetmeliğin kimi maddelerinin iptali için açılan davada aşağıdaki kararlar verilmiştir:

aa-Danıştay 10. Dairesine, ‘1.6.2005 tarih ve 25832 Sayılı Resmî Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girenAdli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinin ( a ) ve ( c ) bentleri ile yine aynı maddenin ( f ) bendindeki ‘ilgilinin rızası ile’ ibaresinin; 27. maddesinin ve 30. maddesinin birinci fıkrasının iptali’ istemiyle dava açılmıştır.

Danıştay kararında iptal istemiyle ilgili olarak bir genel değerlendirme yaptıktan sonra, iptal isteminin bir kısmıyla ilgili olarak iptal kararı vermiş, bir kısım talebin yerinde olmadığını karara bağlamıştır.

Yönetmelikle ilgili Danıştay 10. Dairesi kararı şöyle ( Danıştay 10.Daire Kararı, 2005/6392, 2007/948, 13.3.2007. ): ‘dava konusu Yönetmeliğin 8. maddesinin ‘a’ bendindeki ‘…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada…’ ibaresinin; 30. maddesinin 1. fıkrasının ve 8. maddenin ‘f’ bendindeki ‘…ilgilinin rızası…’ ibaresinin, esasta oybirliği gerekçede oyçokluğu ile iptaline’.

İptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1. maddesi şöyle: ‘Haklarında gıyabi tutuklama veya tutuklama kararı ile yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişilerin yakalanması için yapılacakaramalarda, ayrıca arama kararı verilmesi gerekli değildir. Bu gibi hallerde sadece yakalanacak kişiyle ilişkili işlemler yapılabilir. O yerde bulunan diğer kişiler hakkında, ayrıca karar verilmemişse, aramayapılamaz’.

Görüldüğü gibi iptal istemi reddedilen Yönetmeliğin 30/1. maddesinde, zaten yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kişi var ve bunun üzerinin aranması için ayrıca arama kararı alınmasına gerek olmadığından Danıştay bu konuya dair iptal istemini yerinde olarak reddetmiştir.

Yönetmeliğin 8/a maddesinde yer alan ‘üstünde’ kavramında anayasa ve yasaya aykırılık olmadığına karar verilmiş ise de; bu düzenleme dikkatlice incelendiğinde, ‘Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabi tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde’ arama yapılabileceği kabul edilmiştir.

Dolayısıyla burada da 30/1. maddede olduğu gibi hukuka uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış bir kimsenin üstünde arama yapılmasının yasaya aykırı yönü olmadığına işaret edilmiştir.

Yine iptal istemi reddedilen 8. maddenin ( c ) bendindeki düzenleme şöyle: ‘Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üstaramasında’. Görüldüğü gibi bu düzenlemede şüpheli zaten yasaya uygun olarak gözaltına alınmış olduğundan, nezarethanede üst araması yapılması hukuka aykırı görülmemiştir.

Danıştay 10. Dairesinin bu kararında yasaya uygun olarak özgürlüğü kısıtlanmış kişiyle ilgili arama kararı alınmasına gerek görülmemiştir.

Bu kararın özetle yasaya uygun olarak ve yasayla yetkili kılınmış organlar tarafından verilen özgürlük kısıtlaması, örneğin yakalama kararı verilmesi halinde şüphelinin yakalanması halinde ayrıca aramakararı verilmesine gerek görülmemektedir. Dolayısıyla yetkili organlarca ve usulüne uygun olarak verilmiş bir özgürlük kısıtlaması kararı yoksa, yakalama halinde delil elde etme amaçlı aramayapılamayacaktır. Bir başka deyişle, her yakalamada mutlaka arama yapılması gerekmez, ancak bu hallede sadece kaba üst araması ile delil elde etme değil, diğer koruma amaçlı üst kontrolü yapılabilir.

Somut olayımızda, suç işlendiği konusunda ihbar olduğundan bahisle yapılan bir yakalama ve üst araması söz konusudur. Ortada suçüstü koşulları da olmadığına göre, 5271 Sayılı yasa’nın 119/1. maddesinde belirtilen yetkili organlar tarafından alınmış bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama işlemi yapılmaması gerekirdi.

bb-Diğer yandan Danıştay 10. Dairesinin bu kararı Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulunda hukuka uygun bulunarak onanmıştır. ( Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Kararı, 2007/2257, 2012/1117, 14.9.2012 )

Bu kararda şu hususlara işaret edilmiştir: ‘Uyuşmazlığın çözümü için öncelikle, Yönetmeliğin adli aramaya dair davaya konu maddelerinin yasal dayanağının değerlendirilerek, adli aramalar konusunda davalı idarelerin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının incelenmesi gerekmektedir. ‘Adli arama’ ceza yargılaması usulü içinde yer aldığından, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Temyiz incelemesine konu olan Yönetmeliğin 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri de ‘adli aramalara’ dair olduğundan, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağının, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu olduğu tartışmasızdır. 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununda, Yasakoyucunun ‘idari alan’ olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü hususlar açıkça belirtilmiş olup, bu maddeler arasında ‘arama’ konusuna yer verilmemiştir’.

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu kararı konuya ışık tutucu olduğundan, iptali istenen hükümler dışında kalan ve genel bir değerlendirmeyi içeren görüşünün geniş biçimde buraya aktarılmasında yarar görülmüştür:

‘Anayasa’nın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Ulusu adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiş; 138. maddesinde hakimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ifade edilmiş ve bu bağımsızlığı sağlayan araçlara yer verilerek, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat verilmesi, genelge gönderilmesi, tavsiye ve telkinde bulunulması, görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisi’nde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulması, görüşme yapılması veya herhangi bir beyanda bulunulması yasaklanmıştır.

Yargı bağımsızlığının gerekliliği ve varlığı, güçler ayrılığı ilkesinin yanı sıra Anayasa’nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez nitelikteki 2. maddesinde yer alan Türkiye Cumhuriyeti’nin niteliklerine dayanmaktadır. Başka bir ifadeyle yargı bağımsızlığı, daha doğrusu yargının bağımsızlığı, Türkiye Cumhuriyeti’nin toplumun huzuru, ulusal dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk ulusçuluğuna bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olmasının doğal ve zorunlu sonucu; kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunun, kişi temel hak ve özgürlüklerinin en önemli güvencesini oluşturan hukuk güvenliğini sağlamanın tek aracıdır.

Bu önemi ve vazgeçilemezliği sebebiyle Anayasa, güçler ayrılığını Devlet organları arasında üstünlük sıralaması anlamına gelmeyip, belli Devlet yetki ve görevlerinin kullanılmasından ibaret ve bununla sınırlı medeni bir işbölümü ve işbirliği olarak nitelendirmiş; bu bağlamda yasama ve özellikle yürütme erki ile yargı arasında, yargının işlevsel etkinliğini artırmak, faaliyetlerini hızlandırmak ve kolaylaştırmak için kimi organik bağlar kurmakla birlikte, fonksiyonel bir etkide bulunulmasına, yani yargı yetkisinin kullanılmasına ve yürütülmesine karışmaya kesinlikle izin vermemiştir. Bu haliyle, yargı erkini oluşturan, yargı yetkisini kullanan hakimlik ve savcılık mesleğinin yürütülmesinin, başka bir ifadeyle yargı yetkisinin kullanılmasının, yani mahkemelerce yapılan faaliyetlerin neler olduğunun belirlenmesinin yürütme erkine bırakılmaması, hatta yürütmenin etki ve gözetiminin dahi bulunmaması hukukun genel ilkelerinin ve üstün kamu yararının mutlak gereğidir.

Bu çerçevede, ‘Muhakeme’ kavramı, sadece yargılama usulünü değil, yargı yerinin uyuşmazlığın çözümü için yürüttüğü faaliyetten Kaynaklanan hukuki ilişkilerin süjelerinin işlemlerini de içermektedir. ‘Ceza Muhakemesi’nin temel amacı, yargılanan kişinin hukuksal güvenliğinin gereği olarak yargılamanın nasıl yapılacağının gösterilmesinden başka adil yargılama ilkesinin gereklerinin gözetilerek ‘maddi gerçeğin’ ortaya çıkartılmasıdır. Bu bağlamda yargıcın yargılama faaliyetini yürütmesine ait şekil/yöntem kurallarının yanı sıra, ceza yargılamasının diğer süjelerinin eylemleri, işlemleri, hakları ve yükümlülükleri ile maddi gerçeğin araştırılması ve bulunması için öngörülen araçlar ile bu araçları kullanacaklar da ceza muhakemesine dair düzenlemelerin kapsamındadır. Nitekim, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasası’nın 1. maddesinde de, bu Yasa’nın, ceza muhakemesinin nasıl yapılacağı hususundaki kurallar ile bu sürece katılan kişilerin hak, yetki ve yükümlülüklerini de düzenlediği belirtilmiştir. Dolayısıyla ceza muhakemesini düzenleyen kurallar yalnızca usul kurallarına değil, aynı zamanda maddi içeriğe de sahiptir,

‘İdare Hukuku’nda ‘yetki’, idareye Anayasa ve yasalarla tanınmış olan karar alma gücünü ifade etmektedir. Bu yönüyle idari işlemin en temel unsurunu oluşturan ‘yetki’ yasayla hangi makama verilmiş ise ancak onun tarafından kullanılabilir. İdare Hukukunda ‘yetkisizlik kural, yetkili olma istisna’dır. Bu istisna ise, yetkinin, yalnızca yasayla gösterilen hallerde ve yine yasayla gösterilen idari merciler tarafından kullanılmasıdır. Bu sebeple ‘yetki’ Kanun’un açık izni olmadan devredilemez. Anayasa’nın 123. maddesi uyarınca, kuruluş ve görevleri yasayla düzenlenmek durumunda olan idarenin kendi düzenleme yetkisi de yasalarla sınırlı olduğundan, yetki kuralları genişletici yoruma tabi tutulamaz.

Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle davaya konu Yönetmeliğin ‘adli aramalara’ dair düzenlemelerinin yasal dayanağının değerlendirilmesi, daha sonra da adli aramalar konusunda idarenin düzenleme yapma yetkisinin bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.

‘Önleme araması’, idarenin klasik ve en genel hizmet alanlarından olan genel kolluk hizmetinin kapsamında yer almasına karşın, ‘adli arama’; ceza yargılaması usulü içinde yer alan ve bu haliyle, idari alanın dışında kalan bir faaliyet niteliğindedir. Dava konusu Yönetmelikte yer alan ve iptali istenilen maddelerden 8/a, 8/f ve 30/1 maddeleri adliaramalara dair olup, bu maddeler yönünden Yönetmeliğin yasal dayanağını, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu oluşturmaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Kanunu kapsamında Adalet Bakanlığı’nın düzenleme yetkisinin bulunup bulunmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Yargılama usulü ile ilgili konular yargı yerini ilgilendirdiği için, yargılama usulü yasalarının uygulanmasına ait alt düzeydeki normların konusu ve kapsamının ilgili yasa metninin lafzıyla sınırlı olacağı tabiidir.

Bu nedenle, genel anlamda, mahkemelerin yargılama faaliyeti içinde yer alan usul konusunun, idari alanın dışında kaldığının ve münhasıran yasa konusu olduğunun kabulü gerekmektedir. Yargılama usulü içinde düzenlenen bir konunun idari alan sayılabilmesi için ise, bu konuların neler olduğunun ve sınırlarının Yasa koyucu tarafından açıkça gösterilmesi zorunludur. Yasa koyucunun düzenleme yapma yetkisi vermediği hususların da idarece düzenlenebileceğinin kabulü, yargı yetkisinin idare tarafından kullanılması anlamına gelir ki, bu durumun diğer bir ifadesi ‘fonksiyon gaspı’dır.

Bu bağlamda, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Yasası bir bütün olarak incelendiğinde, anılan Kanun’un 82., 99., 150/4., 167., 180/5. ve 253/24. maddelerinde yönetmelikle düzenlenecek konular açıkça belirtilmiş; 333. maddesinde de, ‘ ( 1 ) Bu Kanunda öngörülen yönetmelikler, aksine hüküm bulunmadıkça, ilgili bakanlıkların görüşü alınarak Adalet Bakanlığı tarafından çıkarılır’ hükmüne yer verilmiştir.

Değinilen Yasa hükümlerinin birlikte incelenip, değerlendirilmesinden; Yasa koyucunun ‘idari alan’ olarak gördüğü ve yönetmelikle düzenlenmesini öngördüğü konuları konu ya da madde belirtmek suretiyle açıkça gösterdiği, bu konu ve maddeler arasında ise ‘şüpheli ve sanıkla ilgili arama’ konusuna yer vermediği, 333. maddede ise, yönetmelik çıkarma yetkisini, sadece bu Yasa’da öngörülen Yönetmelikler ile sınırladığı sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Yasa koyucunun, Anayasa’nın özel hayatın gizliliğinin korunmasına dair 20. maddesiyle konut dokunulmazlığına dair 21. maddesinde yer verilen temel hak ve hürriyetlerle ilgisi olan ‘şüpheli ve sanıkla ilgili arama’ kapsamındaki adli arama faaliyetlerinin özellikle yönetmelikle düzenlenmesini öngörmediği ve bu konuları, Yasa’da ayrıntılı olarak düzenlemeyi tercih ettiği görülmektedir.

Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişilerinin Anayasa’nın 124. maddesinden kaynaklanan düzenleme yetkilerinin ise, görev alanları ile ilgili yasalarla sınırlı olması nedeniyle, mahkemeler tarafından uygulanacak olan yargılama usulüne dair yasaların, idarenin görev alanı ile ilgili olduğundan söz etmeye olanak bulunmamaktadır.

Bu durumda, Ceza Muhakemesi Yasası’nın 116. ve 122. maddeleri arasında düzenlenen ‘şüpheli ve sanıkla ilgili arama’, dolayısıyla ‘adli arama’ konularında Adalet Bakanlığının düzenleme yetkisi olmadığından, Yönetmeliğin davaya konu hükümlerinde bu sebeple hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, davalı idarelerin temyiz istemlerinin reddine, Danıştay Onuncu Dairesinin 13.03.2007 günlü, E:2005/6392, K:2007/948 Sayılı kararının iptale dair kısmının yukarda belirtilen gerekçeyle ONANMASINA’ ( 5271 Sayılı Yasada hangi konularda Yönetmelik çıkarılabileceği konusunda bu kararda yer alan maddeler dışında da Yönetmelik çıkarılabilecek diğer maddeler Danıştay kararından sonra ilave edilmiştir. Bunlar; 38/1, 202/5, geçici madde 1 yollamasıyla 202/5. maddelerdir. )

Görüldüğü gibi Danıştay Dava Daireleri Kurulu, yargılama hukukunun özellik arzeden konularıyla ilgili olarak idarenin açıkça yasal dayanak olmaksızın kendiliğinden ve yasaya aykırı biçimde Yönetmelik çıkaramayacağına işaret etmiştir. Ancak Yönetmeliğin yasayla çelişmeyen ve davaya konu edilen hükümlerinin iptali cihetine gitmemiştir. Neticede Danıştay 10. Dairesinin kararını onamıştır.

Dolayısıyla bu kararda da, yasaya uygun ve yetkili organlar tarafından verilmiş bir karar veya yazılı emir olmaksızın arama yapılması mümkün değildir. Ayrıca yine yetkili organların özgürlük kısıtlaması olmadan yakalama işlemi de yapılamayacağından aramaişlemi yapılması da mümkün değildir.

B- )Delil Konusu

İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde delil elde edilmesi hususunda açık düzenleme bulunmamaktadır. Ancak İHAM tarafından Sözleşme’nin 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı değerlendirilirken, delilin elde ediliş yöntemi, yasa ve hukuka uygun olup olmadığı konusunda, yargılama bütünlüğü de dikkate alınarak, her somut olayda farklı değerlendirmelerde bulunulmaktadır.

Anayasa’nın 38/6. maddesindeki düzenlemeye göre, ‘Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez’. Bu düzenlemede delil elde edilmesinde hareket noktasının yasa olduğuna işaret edilmektedir.

Hakkında özgürlüğün kısıtlanmasına dair yasal karar bulunan kişilerin yakalanmaları halinde, Kanun’un aradığı koşullar varsa, üst araması yapılacağında kuşku yoktur. Ancak, yasada çok özel düzenlemeler söz konusu ise, bu düzenlemelerden hareketle üstaraması yapılabilir mi? Sorusundan hareket edilerek değerlendirme yapmak gerekir.

Konuyla ilgili özel düzenleme getiren 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 90. maddesindeki düzenlemelere göz atmak gerekirse, ‘Kişiye suçu işlerken rastlanması’ veya ‘Suçüstü bir fiilden dolayı izlenen kişinin kaçması olasılığının bulunması veya hemen kimliğini belirleme olanağının bulunmaması’ hallerinde ‘herkes tarafından geçici olarak yakalama yapılabilir’ ( m.90/1 ) ‘Kolluk görevlileri, tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler” ( m.90/2 ) ‘Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olmakla birlikte, çocuklara, beden veya akıl hastalığı, malûllük veya güçsüzlükleri sebebiyle kendilerini idareden aciz bulunanlara karşı işlenen suçüstü hallerinde kişinin yakalanması şikâyete bağlı değildir’ ( m.90/3 ) ‘Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir’ ( m.90/4 ) ve ‘Birinci fıkraya göre yakalanıp kolluğa teslim edilen veya ikinci fıkra uyarınca görevlilerce yakalanan kişi ve olay hakkında Cumhuriyet savcısına hemen bilgi verilerek, emri doğrultusunda işlem yapılır’ ( m.90/5 ).

Bu düzenlemelerden ortaya çıkan özet sonuç, ihbar alınmaksızın aniden ortaya çıkan durumlarda kişilerin ve kolluğun yakalama yetkisinin olduğudur. Somut olayımızda ani bir durum söz konusu değildir. Çünkü, ihbar üzerine yukarda belirttiğim yasa hükümleri çerçevesinde yetkili makamlardan karar alınması ve yakalama ile aramanın yasal mecrada gerçekleştirilmesi mümkün iken bu gerekliliğe uyulmamıştır. Bu düzenlemelerde kolluğun açıkça üst araması yapabileceği yönünde açık bir düzenleme bulunmamaktadır.

Buradaki düzenlemelerde esasen güvencelere yer verilmiştir. Bunlar, herkesin kimi koşulların varlığı halinde yakalama yapmaya yetkili olması, herkesin üst araması yapacağı anlamına gelmez; çünkü yasada kişilerin yakalama yapmaları halinde bunun “geçici” olacağına işaret edilmiştir ( m.90/1 ); ayrıca maddenin ikinci fıkrasındaki koşulların varlığı halinde kolluğun yakalama yetkisi de ihbar üzerine değil, ani gelişen durumlara işaret etmektedir. Kaldı ki bu yakalama yetkisinde, kaba üst araması kabul edilse bile, delil toplamaya yönelik aramaya açıkça işaret edilmemektedir. Yasa koyucu, 119. maddede aramatedbiriyle ilgili yapılacak işlemleri ve yetkili organları açıkça belirtmiştir. Yakalamanın niteliğine göre 119. maddede istisnaya yer verilmemiştir.

Dördüncü fıkrada ise, yakalanan kişiye haklarının hatırlatılmasına işaret edilerek bir başka güvenceye yer verilmiştir.

Davayla somut olay bakımından tek delil aramayla elde edilen maddeler olup, arama işleminin hukuka uygunluğu tartışmalıdır. Yasamızda tek tanık delilinin bulunması halinde ne gibi işlem yapılması gerektiğine işaret eden yasa koyucu şuna yer vermiştir: ‘Olayın delili, bir tanığın açıklamalarından ibaret ise, bu tanık duruşmada mutlaka dinlenir. Daha önce yapılan dinleme sırasında düzenlenmiş tutanağın veya yazılı bir açıklamanın okunması dinleme yerine geçemez’ ( 5271, m.210/1 ). Bu düzenleme, delilin zayıf olması halinde ne yapılması gerektiğine işaret etmek bakımından önemlidir. Somut olayımızda da arama konusundaki tereddüdün giderilmesi bakımından özel daire tarafından, varsa yasaya uygun arama kararının araştırılarak sonucuna göre sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesine işaret edilmiştir.

Yasanın herkese yakalama yetkisi verdiğinden hareketle, bu yakalamalarda yetkili organların karar veya yazılı emrine gerek olmaksızın arama işleminin kabul edilmesi, demokratik hukuk devletinin dikkate alınmaması sonucunu doğurabilir. ( Özbek, Veli Özer-Bacaksız, Pınar. ‘Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama’, Ceza Hukuku Dergisi, Yıl:1, Sayı:1, Ekim 2006, s.153’de, herkese yakalama yetkisi verilen hallerde, aynı zamanda arama yetkisinin de verilmesi, ‘amacı aşan bir tutum olarak, temel haklara aşırı müdahale biçiminde kabul edilmelidir’ denilmekte ve bu şekilde yapılacak aramanın anayasaya aykırı olacağına, ‘aramayı ancak kanunla yetkili kılınmış bir mercii yapabilir’ denilmek suretiyle, tehlikeye işaret edilmektedir. )

Aynı şekilde güvenlik görevlilerinin yetkili organlardan arama kararı veya yazılı emrini alması gerekirken, bu gerekliliğe uymaksızın delil elde etmesinin kabul edilmesi, yasada yer alan güvence hükümlerin ihlalinin kabulü sonucunu doğurur.

C- )Suçüstü Halinde

Konuyla ilgili bir diğer husus ise, suçüstüdür. Yasamızda suçüstünün tanımı yapılmıştır: ‘Suçüstü: 1. İşlenmekte olan suçu, 2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden hemen sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları tarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu’ ifade eder ( m.2/1-j ).

Somut olayımızda ortada bir ihbardan hareket edildiği için, suçüstünden söz edilemez. Kaldı ki; şüphelinin suçu işlerken yakalandığı konusunda bilgi ve delil de yoktur. Görevlilerin sanığın suçu işlediğini görmeleri söz konusu değil; sadece verilen eşgale uygun olduğu düşünülen kişi yakalanmıştır. Henüz gerçekleşmiş bir fiille ilgili bilgi ve bulgu da yoktur. Suçun işlenmesinden hemen sonra takip edilen kimse de yoktur. Sanık suçu işlemiş olsaydı, suç konusu maddeleri verdiği kişilerin de tespit edilmiş olması gerekirdi, bununla ilgili delil de yoktur. Dolayısıyla suçüstü yakalanmadan da söz edilemeyeceğinden, üst aramasının yasallığında kuşku bulunmaktadır. Hatta sanık içici olduğunu satıcı olmadığını söylemiş; ilk raporda içici olduğuna dair bulgu olmadığı belirtilmiş ise de, sonradan alınan Adli Tıp raporunda içici olduğu anlaşılmıştır. Satıcı olduğuna dair açık bir delil bulunmamaktadır.

Kaldı ki güvenlik güçlerinin yakalama tutanağında suçüstü işlemi yapıldığına dair hiçbir ibare de yoktur. Tutanağın içeriği, ihbarın önceden yapıldığı şeklindedir. İhbar önceden yapılmış olursa, suçüstünden söz edilemez ve ihbar doğrultusunda tutanak düzenlenip, sonra ilgili mercilerden yasaya uygun biçimde karar veya yazılı emir alınması gerekirdi.

Olayı aydınlatan tek delil olup, o da kuşkuludur. Çünkü ihbarın ne zaman geldiği konusunda açık bir tutanak bulunmamaktadır. Sadece yakalama işleminden sonra düzenlenen tutanakta ‘ihbar’ geldiğinin belirtilmesi ve işlem yapıldıktan sonra işlemin ihbara dayandığının kaleme alınması ‘objektifliği’ zedelemektedir. Çünkü her olayda bu şekilde hareket edilmesi, artık ihbar olmasa da ihbarda bulunulmuş gibi işlem yapılmasını sağlar. Hukuk devletinde bunun kabulü temel hak ve özgürlükleri tehlikeye sokar. Yasalarla güvence sistemlerinin kabul edilmesi, hukuk devletinin gelişmişlik düzeyiyle ilgili bir husustur. Güvenlik görevlilerinin ‘şüphelendim’ diyerek yasaya aykırı biçimde işlem yaptıktan sonra ihbar vardı diyerek tutanak düzenlemesi, güvence sistemlerindeki objektifliğe zarar verir ve sübjektif işlemler yapılmasına kapı aralar.

III-Yakalama ve Arama Arasındaki İlişki

Konunun açıklığa kavuşturulması için olayımızda yakalama ile arama iç içe olduğundan, iki kurum arasındaki benzerlik ve farklılık üzerinde durulmasında yarar var.

Yakalama, sadece kaçmayı engelleme yetkisi veren bir koruma tedbiridir. ( Centel, Nur-Zafer, Hamide: Ceza Muhakemesi Hukuku, 11. Bası, İstanbul 2014, 328. ) Kolluk yetkililerince bizzat veya vatandaş tarafından gerçekleştirilen yakalama üzerine kolluk, Cumhuriyet savcısına derhal bilgi verir ve savcının emri doğrultusunda işlem yapar ( 5271, m.90/5 )

‘Yakalanacak kişi, ev, dükkan gibi kapalı bir yerde bulunuyor ve kendi iradesiyle dışarı çıkmıyorsa, buralara yakalama amacıyla girilmesi, arama yapma anlamına gelir. Bu gibi durumlarda,aramanın koşullarının gerçekleşmiş olması gerekir. Bu koşulların başında, hakim kararının bulunması gerekir’ ( 5271, m.119 ) ( Centel-Zafer, 2014, s.330. )

Görüldüğü gibi, yakalama ile arama farklı hukuki düzene tabidir. Yakalama yapılması mutlaka aramayapılması anlamına gelmez. Çünkü iki tedbirle ilgili koşullar farklıdır. Ancak yasada kimi hallerdearamanın koşullarının varlığı karinesi kabul edilmiştir.

Yani ayrıca arama kararına gerek kalmaksızın aramayapılması mümkün olduğu haller sınırlı sayımlı olarak belirtilmektedir. ( Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin 8. maddesinde karar almadan yapılabilecek aramaların neler olduğu tek tek sayılmıştır. )

Bunlara birkaç örnek şunlardır: ( Centel-Zafer, 2014, s.391. )

1- )Hakkında yakalama emri, zorla getirme kararı veya gıyabi tutuklama kararı verilen kişilerin üstündearama yapılabilir. ( Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, m.8/a, 30/1 ) ( Yukarıda yer verdiğimiz Danıştay 10. Dairesinin 13.3.2007, 6392/948 Sayılı kararı ve bu kararın Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 14.9.2012 gün ve 2007/2257, 2012/1117 Sayılı kararıyla onandığına dair kısımlarına bakılabilir )

2- )Kolluk memurları, Kanun’un kendisine verdiği yetkiyi kullanarak ( TCY, m.24 ) gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yakalama işlemi yapması halinde arama yapabilir ( m.90/2 ); ancak burada sadece kaba üst araması ( Yönetmelik, m.8/b ) veya ‘nezarethaneye konmadan önce yapılan üst araması’ ( Yönetmelik, m.8/c ) yapılabilir. Kaba üst aramasına dair düzenleme açıkça anayasa ve yasaya aykırı olduğundan, özgürlüğü genişletici yorum yapılması gerekir. [Adli arama konusunda idarenin yönetmelik çıkarma yetkisinin olmadığına işaret eden Danıştay 10. Dairesi kararı yerinde olduğu gibi, anılan Yönetmeliğin 8/b maddesindeki düzenlemede ‘kaba üst araması’ şeklinde bir ibareye yer verilmiş, buarama ile ‘üst araması’ iç içe geçtiğinden, yasada yer almayan ‘kaba üst araması’ kavramının yönetmelikle düzenlenmesi ( Özbek-Bacaksız, 2006, s.191 ) temel hakların kullanım alanını daraltıcıdır]

İnceleme konusu olayımızda yakalama işlemi 15.12.2014 günü saat 16.45’de yapılmış ve tutanak düzenlenmiş ( dizi:3 ), aynı gün üst araması gerçekleştirilmiş; aynı gün savcı ile görüşme tutanağı düzenlenmiş ( saat:16.51 ) ve bir gün sonra ( 16.12.2014 ) 24 saat gözaltına alınmaya işaret edilmiştir. Dolayısıyla Kanun’un kolluğa verdiği yakalama yetkisinin kullanımında dahi ( 5271, m.90/2; Yönetmelik, m.8/b ) sadece kolluk görevlilerine zarar vermemesi için kaba üst araması yapılabilecekken ( Yönetmelik, m.8/b ), delil elde etme amaçlı arama öngörülmemiştir.

3- )Hukuka uygun biçimde yakalamadan sonra kaçma olayı olursa, bundan sonra yapılacak yakalamada arama yapılabilir ( Yönetmelik, m.8/d ).

Bu düzenlemeler göstermektedir ki, yetkili organlar tarafından yasaya uygun olarak verilen özgürlük kısıtlamasında delil elde etme amaçlı arama yapılması değil, kolluk görevlilerine zarar vermemesi için kaba üst araması yapılması ( Yönetmelik, m.8/b ) veya yasaya uygun biçimde ‘gözaltına’ alındıktan sonra, ‘nezarethaneye konmadan önce yapılan üstaraması’ ( Yönetmelik, m.8/c ) kabul edilmiştir. Yani Yönetmeliğin 8/c maddesinde yer alan ‘nezarethaneye konmadan önce yapılan üst araması’ yapılabilmesinin ayrıca üst aramasına dair yetkili mercilerden karar veya yazılı emre gerek görülmemesi, Danıştay 10. Dairesinin yukarıdaki kararında da belirtildiği gibi, ‘gözaltına alma’ işleminin yasallığından kaynaklandığının kabulü gerekir. Gözaltı kararı yasal değilse, bu gözaltı işlemi sebebiyle nezarethaneye alma da yasal olmayacak ve dolayısıyla nezarethaneye almadan önceki aramada yasal olmayacaktır.

Arama kişi veya işlenmiş suçla ilgili delil elde etme amaçlı yapılabilir. Arama kimi zaman yakalama amaçlı olmayabilir. Örneğin, evde yapılan aramada suç deliline rastlanırsa kişinin yakalanması cihetine gidilir. Ancak kimi halde kişinin yakalanması ve peşinden arama yapılması gerekebilir. Somut olayımızda durum budur. Önce kişi yakalanmış, sonra üst araması yapılmıştır. Fakat, yetkili makamlarca verilmiş bir yakalama kararı da yok arama kararı da. İhbar üzerine yakalama yapılmış ve sonra üst araması yapılmıştır. 5271 Sayılı Yasa’nın 90. maddesindeki yakalama ile arama arasında doğrudan bağlantı yoktur. Yasa koyucu yakalamada aramanın nasıl yapılacağına dair yukarıda belirttiğimiz düzenlemeleri getirmiş olmakla beraber, delil aramasında 119/1. maddedeki düzenlemeden ayrılmamıştır. Yani yakalama üzerine şüphelinin üst aramasının yapılmasının kabul edilmesi, Danıştay’ın yukarıdaki kararlarında belirtildiği gibi yasaya uygun yakalama/özgürlük kısıtlamasıyla ilgilidir. Hatta her yakalamada delil elde etme amaçlı arama söz konusu değildir. Örneğin cezanın infazı amaçlı yakalama ile işlenmiş bir suçla ilgili yakalama niteliği itibariyle farklıdır. Bu nedenle, arama bakımından yakalama kararının içerisinde arama yetkisinin varlığı kabul edilmiştir. Fakat yine de, her yakalamada aramanın karar veya yazılı izne tabi olmadığını savunamayız. Örneğin, CYY’nın 90/1. maddesinde vatandaşın da yakalaması mümkündür; ama vatandaşın arama yapabilmesi mümkün değildir. Kolluk ile vatandaşın yakalamasında farklılık olmakla beraber, önceden yetkililerce yasaya uygun olarak verilmiş bir karar olmadıkça, kolluğun kendiliğinden yakalamasında ayrıca arama karar veya yazılı emir aranması gerekir. Bunun yapılmaması halinde yapılacak aramalarda sübjektiflik öne çıkabilir. O nedenle, yasada bu konuda açık düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. [Yenisey, Feridun: Ceza Muhakemesinde Soruşturma, Kovuşturma ve Kanunyolları, Arama Hukukuna Giriş, İstanbul 2006, s.18’de, ‘Eğer ani gelişen olay ‘suçüstü’ ise ( CMK 2/j ), kolluğun buna müdahale etmesi ve arama dahil bütün araştırma işlemlerini yapmasının mümkün olduğunu, ‘hukuk mantığımız’ bize doğru olarak söylüyor, ancak yasada açık düzenleme bulunmadığı için, kolluk memurunun olaylara müdahale ederken tereddüt yaşaması beklenmelidir’ denmektedir.]

IV-Somut Olayımızdaki Durum

Alınan ihbar üzerine yakalama ve arama yapıldığı belirtilen olayımızda, ihbarı içeren yazılı bir tutanak bulunmamaktadır. Yazılı tutanağın yakalama vearama kararından önce tutulması, yapılacak işlemde ‘objektifliğin’ sağlanması için gereklidir.

Oysa olayımızda tutanak, yakalama üzerine tutulmuş olup, yakalamadan önceye ait değildir. Yasada arama kararından önce tutanak düzenlenmesinin aranması, arama karar veya yazılı emrinin alınmasının taban bilgisini oluşturmakta ve buradaki bilgilerin ciddiliği dikkate alınarak 5271 Sayılı Yasa’nın 119/1. maddesinde belirtilen karar veya yazılı emrin alınabilmesinin sağlanmasıdır.

Buradaki yakalama yetkili makamlardan verilen bir karara dayanmadığından, yakalama üzerine aramatedbir niteliğindedir. Çünkü yakalanan kişiye karşı kolluğun önce kendi hayatını koruması gerekir. Bu arada yakalanan kişide silah var mı yok mu bunun kontrolü için delil elde etme değil, hayati bakımdan tedbir aramasıdır. ( Yakalama Yönetmeliği, m.6/2 ) ( Aktaran Yenisey, 2006, s.8. )

İhbarın önceden yazılı hale getirilmesi; bu ihbarda makul şüphe varsa bunun değerlendirmesinin yapılması; makul şüphe kanaatine varılırsa durumun tutanaktaki bilgilerle beraber yargıca iletilmesinin sağlanması; yargıçtan karar alınması mümkün olmayacak derecede aciliyet varsa, CYY’nın 119/1. maddesinde belirtilen diğer yetkililerden yazılı emir alınması şeklinde bir silsilenin takibi gerekir. ( Yenisey, Feridun-Nuhoğlu, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, 4. Baskı, Ankara 2016, s.381ve 390. ) Somut olayımızda bunlar yoktur veya varsa da dosyada bulunmamaktadır.

Yakalanan kişinin üzerinde silah gibi tehlikeli maddelerin bulunma ihtimaline binaen tespit araması yapılabilir; ‘ancak detaylı arama yapılabilmesi için yazılı emir veya hakim kararı gereklidir’ ( Yenisey, 2006, s.14. ) İşte bu gerekliliklere uyulmamıştır. Yenisey’in tespitine göre, ‘ani gelişen olaylarda, sokaktaki kolluk memurunun amirine başvuramayacağı hallerde, arama yetkisi verilmiş değildir. Hukukun genel hükümleri uyarınca, can kurtarmak için yapıldığı hallerde sorumluluk doğmayacaktır. Bunun dışındaki hallerde sorun vardır’ ( Yenisey, 2006, s.15. )

Anayasanın 20 ve CYY’nın 119/1. maddesinde aramakararı alınmasının kural olarak yargıca verilmesi, yargıcın bağımsızlık ve tarafsızlığındandır. Ancak sosyal hayatın dinamikliği nedeniyle, yargıca ulaşılamayacak hallerde, Cumhuriyet savcısı ve kolluk amirine de bu konuda yazılı emir verme yetkisi kabul edilmiştir.

V- )Yargı İçtihatları

Konumuzla birebir örtüşen içtihat olmamakla beraber, aydınlatıcı içtihatlar bulunmaktadır. Konuyu uzatmadan örneklemek gerekirse;

A- )Anayasa Mahkemesi Kararı

-Bir aramanın usule uygun olup olmadığı konusunda Anayasa Mahkemesi, önleme araması ile adli arama arasındaki ilişkiye yer vererek, ‘Anayasa’nın 20. maddesi sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu sebeple de madde ile öngörülen hâkim kararı güvencesinden önlemearamalarının istisna tutulduğu düşünülemez’ demiştir. ( AMK., 22.02.2006 gün ve 29-24 Sayılı karar. )

-Anayasa Mahkemesi bireysel başvuruya dair değerlendirilmesinde şu hususlara işaret etmiştir:

’54. Somut olayda, Tuzla Cumhuriyet Başsavcılığının talebi üzerine Tuzla Sulh Ceza Mahkemesi’nin 22/1/2003 tarih ve 2003/16 Müt. sayılı kararı ile şüphelinin Akfırat Beldesinde bulunan evleri ve müştemilatı ile arazilerinin aranmasına izin verilmiştir. Mahkeme’nin, 1412 Sayılı Kanun’un şüphelinin evi ile ona ait sair mahallerde aramayapılabileceğine dair 94. maddesine dayandığı anlaşılmaktadır. Arama yapılması talebi, suç delillerine ulaşılması ve bunlara el konulması nedenleriyle kabul edilmiştir.

55. Olay tarihinde yürürlükte bulunan 1412 Sayılı Kanun’un 97. maddesine göre, hâkim veya Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın süknada veya iş görmeğe mahsus mahaller ile kapalı yerlerde aramada bulunabilmek için o mahal ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulacaktır. İhtiyar heyetinden veya komşulardan kimse hazır bulundurulmadan yapılan aramanın, o tarihte yürürlükte bulunan 1412 Sayılı Kanun’un 97. maddesinin ikinci fıkrasına aykırı olduğu görülmektedir ( … )

59. Belirli bir davaya dair olarak delilleri değerlendirme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemeye ait olmakla birlikte, somut olayda, koruma tedbiri niteliğindeki arama kararının icrasının hukuka aykırı şekilde gerçekleştirilmesi ile elde edilen delillerin tek ve belirleyici delil olarak kullanılmasının bir bütün olarak yargılamanın hakkaniyetini zedelediği ve aramanın icrasındaki ‘kanuna aykırılığın’ yargılamanın bütünü yönünden adil yargılanma hakkını ihlal eder nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır. Bu sebeplerle başvurucunun Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına adil yargılanma hakkını ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir’ ( AYM, Birinci Bölüm, 2013/6183, 19/11/2014, R.G.: 07.03.2015-29288 )

Görüldüğü gibi bu kararda, yasaya uygun olarak alınmış mahkeme kararına rağmen, bu kararın infazında ortaya çıkan hukuka aykırılığın elde edilen delili kullanılamaz hale getirdiğine işaret edilmiştir.

B- )Ceza Genel Kurulu Kararları

-CGK bir kararında, ‘Arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Arama kural olarak hakim kararı ile gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının, Cumhuriyet savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile de yapılabilecektir’.

Kararın özellik arz eden olay kısmı şöyledir: ‘Arama işleminin hukuka uygun olup olmadığına dair ön sorunun değerlendirilmesinde;

Doğubayazıt İlçe Emniyet Müdürlüğü Kaçakçılık ve Organize Suçlarla Mücadele Grup Amirliğince yapılan istihbari çalışmalarda 03.07.2009 günü saat 11.30 sıralarında Doğubayazıt’tan İstanbul’a gidecek olan 34 ET … plaka sayılı yolcu otobüsünde sahte para, mülteci ve kaçak eşya bulunduğu bilgisinin elde edildiği, durum Cumhuriyet savcısına haber verilmeden Doğubayazıt İlçesi Ağrı istikameti çıkışı olan ’86 noktası’ olarak adlandırılan yerde otobüsün beklenilmeye başlanıldığı, 34 ET …. plakalı bir turizm firmasına ait otobüsün geldiğinin görülmesi üzerine otobüsün durdurulduğu, ihbarda belirtilen suçların delillerinin el edilmesi amacıyla Doğubayazıt Sulh Ceza Mahkemesince olaydan 8 gün önce verilmiş 25.06.2009 gün ve 2009/713 Değişik İş Sayılı Önleme Araması kararına istinaden otobüsün arandığı, otobüsün yedek sürücüsünün dinlenme yeri olan arka kapısının yanında yolcuların bulunduğu yerden bağımsız olan alt kısımda bulunan istirahat yerinde göçmen bir kişinin ve ön tamponunun arkasında bulunan yedek tekerlek konulan kapalı bölmenin içerisinde ise çeşitli gümrük kaçağı eşyaların ele geçirildiği, hakim, Cumhuriyet savcısı veya kolluk amiri tarafından verilmiş bir adli arama kararının bulunmadığı olayda;

5271 Sayılı CMK’nun 2/e, 161 ve 2559 sayıl PVSK’nun Ek 6. maddeleri uyarınca bir suçun işlendiği izlenimini veren bir hâli öğrenen kolluğunun derhal Cumhuriyet savcısına olayı haber verip emri doğrultusunda soruşturma işlemlerine başlaması gerekmekte iken usulüne uygun adli arama emri veya kararı almadan delil elde etmek amacıyla olaydan 8 gün önce verilmiş mevcut önleme araması kararı uyarınca yaptığı arama işlemi usulüne uygun verilmiş bir arama kararı bulunmadığından açıkça hukuka aykırı olup bu arama sonucunda elde edilen delillerin hükme esas alınması da mümkün değildir’ ( CGK., 2013/9-610 2014/512, 25.11.2014; benzeri karar için B.K.. 2013/9-841, 2014/513, 25.11.2014. )

Aynı kararda, ‘Yapılan bu açıklamalar doğrultusunda Ceza Genel Kurulunca önleme aramasına dair olarak şu ilkeler kabul edilmiştir: 1- ) Makul bir sebep yokken belirli periyotlarla yenilenerek birbirini takip edecek şekilde süreklilik gösterecek ve genel arama izlenimi verecek arama kararı verilmesi hukuka aykırıdır. 2- ) Suç şüphesinin ortaya çıkmasından sonra 5271 Sayılı CMK kuralları uygulanması gerektiğinden, arama işleminin önceden alınmış bulunan önleme araması kararına göre değil CMK kurallarına göre icra edilmesi gerekmektedir. 3- )Önleme araması mahiyeti gereği en kısa zamanda tamamlanmalıdır’ denilmiştir.

Somut olayımızda önleme araması kararı da bulunmakla beraber, bu karara konu olay ve arama kararında belirtilen mahal, sanığın yakalandığı yerden farklıdır. Bu itibarla, olayımızda önleme araması kararının infazından da söz edilemez. Kaldı ki; olayımızda işlemlerin ihbardan hareket edilerek yapıldığı kabul edilmektedir.

VI-Değerlendirme ve Sonuç

-2559 Sayılı Kanun’un Ek Madde 6/2’deki düzenlemeye göre, ‘Polis, bir suça dair olarak kendisine yapılan sözlü ihbar ve şikâyetleri ve görevi sırasında öğrendiği suça dair bilgileri yazılı hale getirir’. Somut olayımızda güvenlik görevlilerinin, yakalama sonrası tuttukları tutanakta belirttikleri ihbar üzerine, bu maddede belirtildiği gibi önce yazılı tutanak düzenleyip, sonra yakalama ve aramaişlemlerini gerçekleştirmeleri gerekirdi. Delil elde etmede objektifliği sağlayacak olan bu yöntemden hareket edilmemesi, elde edilen delili etkisiz hale getirmiştir.

-Alınan ihbar üzerine delil elde edilmeye çalışılması, 2559 Sayılı Yasa’nın Ek Madde 6’nın 2. fıkrasında yer alan, ‘Edinilen bilgi veya alınan ihbar veya şikâyet üzerine veya kendiliğinden bir suçla karşılaşan polis, olay yerinde kişilerin ve toplumun sağlığına, vücut bütünlüğüne veya malvarlığına zarar gelmemesi ve suçun delillerinin kaybolmaması ya da bozulmaması için derhal gerekli tedbirleri alır’ düzenlemesi kapsamında olmadığı gibi; suçüstü halinden de söz edilemez.

-Dosya içerisinde bulunan 15.12.2014 tarihli tutanakta yakalamanın normal koşullarda olduğunun belirlenmesi ve yakalama emrini veren Cumhuriyet savcısının ismine yer verilmesi ve sonrası 7 ve 10 dizi numaralı yazılarda aynı savcının isminin yer alması gözetilerek, özel daire bozma kararında adli arama kararı olup olmadığının araştırılmasına yer verilmesi karşısında, bu eksikliğin giderilmesinden sonra sanığın hukuki durumunun değerlendirilmesi gerekirdi.

-Dosyada arama delilinden başka delil bulunmamaktadır. Tek delilin arama sonucu elde edilen delil olması nedeniyle, bu delilin iç mevzuatımıza uygun olarak elde edilmiş olması gerekir. Anayasanın 38/6 ncı; 5271 Sayılı Yasa’nın 206/2 ve 217/2. maddelerindeki düzenlemeler ile 289/1-j maddesinde yer alan ‘Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması’nın mutlak bozma nedeni olarak kabul edilmesi hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi gerekir.

-Suçüstü hali olmayan; önleme araması koşulları bulunmayan; ihbar üzerine yakalama ve üst aramasıyapıldığı ifade edilen somut olayla ilgili delilin yasaya uygun elde edilmediği düşünülmektedir. İlkesel özellik taşıyan bu konunun, tüm özgürlükleri ilgilendirmesi nedeniyle, kolluğun veya vatandaşın kendiliğinden yakaladığı kimselerin üst araması konusunda açık düzenleme olmadığı hale, bu tür yakalamalarda, diğer yakalamalarda olduğu gibi, da yetkili makamlardan karar veya yazılı emir alınmadanarama yapılması özgürlükler için tehlike oluşturur. Kaldı ki; yasada açıkça bu tür yakalamalarda delil elde etme amaçlı arama yapılabileceği konusunda açık düzenleme olmadığı halde, aramayapılabileceğinin kabulü, özgürlük aleyhine yorumdur.

-Arama ya yakalama araması şeklinde ya delil araması şeklinde olabilir. Somut olayımızda delil araması amaçlı yakalama söz konusu olduğundan, yakalama üzerine üst araması kararı veya yazılı emrinin alınması gerekirdi.

-Yasada yer alan kolluk görevlilerinin, ‘tutuklama kararı veya yakalama emri düzenlenmesini gerektiren ve gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde; Cumhuriyet savcısına veya âmirlerine derhâl başvurma olanağı bulunmadığı takdirde, yakalama yetkisine sahiptirler’ ( m.90/2 ) düzenlemesi, yakalamayla ilgilidir. Benzeri bir düzenleme de,Arama yönetmeliğinin 4. maddesinde ‘gecikmesinde sakınca bulunan hal’ biçiminde yer almaktadır. Gecikmesinde sakınca bulunan hal, yargıca ulaşılamamasını ifade etmektedir.[Özbek-Bacaksız, 2006, s.181. Alman hukukunda savcı ve kolluk arama emri vermeden önce yetkili yargıca telefonla ulaşılabilmesi mümkün ise, savcı ve kolluğun arama emri vermesinin mümkün olmadığı şeklinde değerlendirilmektedir. ( s.187 ) ‘Arama ile ihlal edilebilecek olan temel hak ve özgürlükler anayasa ile garanti altına alındığına göre, bu ihlale olanak vermeyecek kurumların oluşturulması da bir anayasal yükümlülüktür’ ( m.188 )] Yasa koyucu yargıca ulaşılamaması halinde savcı ve kolluk amirine ulaşılabileceğini öngörmüştür. Kolluğun amirsiz çalışmadığı düşünüldüğünde, hangi amir söz konusu ise ondan yazılı emir alınması mümkündür.

Bu sebeplerle yüksek çoğunluğun yazılı gerekçelerle itirazın kabulüne dair görüşüne iştirak edilmemiştir” düşüncesiyle karşıoy kullanmıştır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 26.10.2015 tarih ve 4053-32671 Sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Dosyanın, hükmün esasının incelenmesi için Yargıtay 10. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 18.10.2016 tarihinde yapılan müzakerede oyçokluğuyla karar verildi.

T.C.

YARGITAY

20. CEZA DAİRESİ

E. 2016/2390

K. 2016/4226

T. 23.6.2016

DAVA : İtiraz yazısı ile dava dosyası incelendi.

A-) KONUYLA İLGİLİ BİLGİLER:

Uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanıklar hakkında … Ağır Ceza Mahkemesi’nce yapılan yargılama sonucu 18/02/2015 tarihli, 2014/391 esas ve 2015/49 karar sayı ile sanıkların mahkûmiyetine karar verilmiştir.

Hüküm sanıklar ve müdafileri tarafından temyiz edilmiştir.

Dairemizce 05/05/2016 tarihinde 2015/14026 esas ve 2016/2764 karar sayı ile sanıklar hakkında verilen hükümlerin bozulmasına karar verilmiştir.

B-) İTİRAZ NEDENLERİ:

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itiraz yazısında; “Olay tutanağı ve dosya içeriğine göre somut olay şu şekilde meydana gelmiştir; kolluk görevlilerince yapılmış istihbari çalışmalarda; “…, … ve … isimli kişilerin, … ili kırsalından alacakları yüklü miktarda uyuşturucu maddeyi … plaka sayılı gri renkli … marka araç ile İstanbul iline nakledecekleri” bilgisinin alınması üzerine, 31.10.2014 tarihinde saat 11.00 sıralarında oluşturulan uygulama noktasına gelen sözkonusu aracın durdurulduğu, sonradan getirtilip dosyaya eklenen … Sulh Ceza Hakîmliği’nin 23/10/2014 tarihli, 2014/1019 değişik iş sayılı aramakararına dayanılarak yapılan aramada, aracın bagajında iki valiz içinde 56 paket halinde net 46.444 gram toz esrarın ele geçirildiği anlaşılmıştır.

Ceza Muhakemesinin amacı; sosyal düzenin korunması ile kişilerin hak ve özgürlüklerine saygı arasında bir denge kurulması suretiyle hukuken geçerli kanıtlarla hiçbir duraksamaya yer vermeden maddi gerçeğin ortaya çıkarılmasıdır.

Ceza Muhakamesi hukukumuz “delil serbestliği” ilkesini benimsemiş, delilleri değerlendirmede de hakime tam bir serbestlik tanımıştır. Delillerin hukuka uygun yöntemlerle ./..

toplanması zorunludur. Anayasa’nın 38. maddesinin 6. fıkrası ile CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi, 217. maddesinin 2. fıkrası, 230. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi ve 289. maddesinin I. fıkrasının (i) bendi uyarınca, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmiş delillerin hükme esas alınamayacağından şüphe yoktur. Ancak somut olayda olduğu gibi istihbari bilgi elde eden kolluk görevlilerinin, emrinde çalıştıkları Cumhuriyet savcısına derhal bilgi vermesi ve C’MK’nın 116-117 ve 119.maddelerine uygun “adli arama kararı veya yazılı adli arama emri” alması gerekli midir?

Aşağıda arzetmeye çalıştığımız sebeplerle suç konusu ve delili olan uyuşturucu maddelerin, hukuka uygun yöntemlerle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun unusurlarının oluştuğu değerlendirilmiştir.

1-)CMK’ya uygun olarak düzenlenmiş ve 01/06/2005 tarihinde CMK ile birlikte yürürlüğe girmiş adli ve önleme aramaları yönetmeliği, esas olarak işlemi düzenlemektedir. Bunlardan biri arama diğeri ise durdurma işlemleridir. Arama işlemleri de kendi içinde ikiye ayrılır. Adli aramalar, önleme aramaları. Olayımızda yer alan arama eylemi bir arama işlemi değildir. Durdurma işlemidir. Durdurma işleminin niçin ve ne şekilde yapılacağı ve durdurulan kişiye yönelik nelerin yapılabileceği Yönetmeliğin 27. maddesinde ayrıntısı ile sayılmıştır. Buna göre;

Kolluk görevlisi, tecrübesine dayanarak, izlediği davranışlarından, o kişinin bir suç işleyeceği veya işlediği hususunda kanaat elde eder veya kişinin silâhlı olduğu ve hâlen tehlike yarattığı kanaatine varırsa kişiyi durdurabilir. Durdurma yetkisinin kullanılabilmesi için, “umma” derecesinde makul şüphe bulunmalıdır. Denetim için araçların durdurulması da mümkündür. Sebebin oluşmasına veya şüpheye yol açan davranışları hakkında, durdurulan kişiye sorular yöneltilebilir. Kişi bu sorulara cevap vermekle yükümlü değildir. Durdurma yetkisinin kullanılmasına neden olan şüphe, yapılan açıklama ile ortadan kalkarsa, kişinin gitmesine engel olunmaz.

Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır:

a-)Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın, yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda, kişide silâh bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse, memur kendiliğinden silâh ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

d-)Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin, şartlara göre makul olması ve kontrol için ayrılan süreyi aşmaması gerekir.

f-)

Yapılan kontrolün neticesinde suça dair iz, eser, emare ve delil elde edilirse, kişi yakalanır.

g-)Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

h-)Yoklama suretiyle kontrol, kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında, mümkün olduğu kadar başkalarının göremeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılamaz.

i-)Makul sebebi oluştuğu takdirde, daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yararlanılabilir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.

Bir kişiyi geçici olarak durdurmak, yakalama sayılmaz; yakalama sayılması için kişinin fiilen denetim altına alınması gerekir.

Açıklandığı üzere, kolluk görevlilerinin sanıkların içinde bulunduğu aracı denetim için durdurmaları ve suç eşyasını ele geçirmeleri, Yönetmeliğin 27. maddesine uygundur ve yasak yöntemle ele geçirilen delil sayılamaz. Mahkumiyet hükmüne esas alınması usul ve yasalara uygundur.

2-)Bilindiği üzere, istihbari bilgi; duyum, söylenti, tahmin ve varsayıma dayanan, doğruluğu şüpheli bilgidir. Kaynağı somut bir olguya ve belli bir kişiye dayanmadığı için, istihbari bilginin tek başına delil değeri yoktur. Somut olaylara dayanmayan, soyut iddia, bilgi ve tahminler, adli soruşturmanın başlatılması için yeterli görülemez. Olay tutanağında alındığı belirtilen istihbari bilgi, başlangıç şüphesi oluşturacak nitelikte olmayıp “tehlike” boyutunda değerlendirilmesi gereken bir bilgi olduğu için, olayımızda yer alan arama eyleminin, durdurma işlemi olmayıp bir arama işlemi olduğu kabul edilse dahi, önleme araması kararı ile yapılan sözkonusuaramanın hukuka uygun olduğu düşünülmektedir.

3-)Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde, sunulan kanıtların kabul edilebilir olup olmadığına karar verme usulünü gösteren ve hangi kanıtların kabul edilebilir olduğunu, hangilerinin kabul edilemez olduğunu belirleyen bir kural olmadığı gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de” İç hukukta yeterli hukuki temeli bulunmadan veya hukuka aykırı vasıtalar kullanılarak elde edilmiş materyallerin yargılamada kanıt olarak kullanılması kural olarak, başvurucuya gerekli usulü güvencelerin sağlanmış olması ve materyalin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı olmaması şartıyla, sözleşmenin 6. maddesinin (I) numaralı fıkrasındaki adil yargılanma standartlarına aykırılık oluşturmaz ” ( Chalkley/ Birleşik Krallık fkk] B.No: 6383/100, 26.09.2002) ve “Bir delilin, diğer yan delillerle desteklenmemiş olması, mutlak suretle adil yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturmaz. Mahkemece hükme esas alınan bir delilin çok kuvvetli olması ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk bulunmaması, destekleyici delillere olan ihtiyacın yoğunluğunu azaltır. Buna karşılık gücü ve güvenilirliği konusunda birtakım şüpheler bulunan bir delilin, suçun sübutu konusunda ulaşılan vicdani kanaat bakımından belirleyici olması halinde, bu durum hakkaniyete uygun yargılanma hakkı bakımından sorun oluşturabilir ” (Güllüzar Erman, B. No: 2012/542 04.11.2014) şeklinde kararlar vermiştir.

Bu kararlar ışığında somut olaya baktığımızda; suç konusu uyuşturucu maddelerin baskı, zorlama ve tuzak gibi yargılamayı lekeleyebilecek nitelikli ve kaynaklı yöntemlerle elde edilmediği ve güvenilirliği konusunda herhangi bir risk ve şüphe bulunmadığından, hükme esas alınmasında herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, somut olayda ele geçirilen suç konusu uyuşturucu maddelerin hukuka uygun yöntemle elde edildiği, buna bağlı olarak hükme esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı ve suçun sübutuna dair yerel mahkeme kararında bir isabetsizlik görülmediği, bu itibarla sanıkların aracının aranması için “adli arama kararı” veya “yazılıarama emri” bulunup bulunmadığının araştırılmasına gerek bulunmadığı anlaşılmakla, Yüksek Yargıtay 20.Ceza Dairesi’nin bozma gerekçesi yerinde olmadığından, yerel mahkeme kararının 08.05.2015 tarihli tebliğnamede belirtilen husus düzeltilerek onanması için itiraz etmek gerekmiştir.” denilerek, Dairemizin sanıklar hakkındaki bozma kararının kaldırılması, yerel mahkeme hükmünün belirtilen sebeplerle düzeltilerek onanması istenmiştir.

C-) CUMHURİYET BAŞSAVCISININ İTİRAZIYLA İLGİLİ YASA HÜKÜMLERİ:

1-) 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 308. maddesi:(1) Yargıtay ceza dairelerinden birinin kararına karşı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı, re’sen veya istem üzerine, ilâmın kendisine verildiği tarihten itibaren otuz gün içinde Ceza Genel Kurulu’na itiraz edebilir. Sanığın lehine itirazda süre aranmaz.

(2) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra) İtiraz üzerine dosya, kararına itiraz edilen daireye gönderilir.(3) (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen fıkra) Daire, mümkün olan en kısa sürede itirazı inceler ve yerinde görürse kararını düzeltir; görmezse dosyayı Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderir.

2-) 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un geçici 5. maddesi (05.07.2012 tarihli Resmî Gazete’de yayımlanan 6352 Sayılı Kanun’la eklenen):

D-) İTİRAZIN VE KONUNUN İRDELENMESİ:Dairemizin itiraza konu kararının itiraz yazısında ileri sürülen tüm nedenler tartışılıp değerlendirilerek verildiği ve kararda bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşıldığından, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazı yerinde görülmemiştir.

İtirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na gönderilmesine karar vermek gerekmektedir.

E-) KARAR:

Açıklanan nedenlerle;

1-) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’nın itirazının yerinde görülmediğine,

SONUÇ : 2-)5271 Sayılı CMK’ nın 308. maddesinin 2. fıkrası uyarınca itirazın incelenmesi için dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kurulu’na GÖNDERİLMESİNE, 23/06/2016 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hâkime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hâle getirmez.

T.C.

Yargıtay

Ceza Genel Kurulu

2017/899 E. , 2020/70 K.

“İçtihat Metni”

Kararı Veren

Yargıtay Dairesi : 8. Ceza Dairesi

Mahkemesi :Ağır Ceza

Sayısı : 118-245

Parada sahtecilik suçundan sanık …’in TCK’nın 197/1, 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye, sahte paranın Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına gönderilmesine, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanık hakkında 5 yıl denetim süresi belirlenmesine ilişkin İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 27.04.2010 tarihli ve 140-165 sayılı kararın kesinleşmesinden sonra, sanığın denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlediğinden bahisle dosyayı yeniden ele alan İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince 03.06.2014 tarih ve 118-245 sayı ile, açıklanması geri bırakılan hükmün açıklanmasına, sanığın TCK’nın 197/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verilmiştir.

Hükmün, sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 8. Ceza Dairesince 23.02.2016 tarih ve 11685-2086 sayı ile;

“1- Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ‘Özel hayatın ve aile hayatının korunması’ başlıklı 8. maddesine göre; herkes özel hayatına, aile hayatına, meskenine ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir. Bu hakların kullanılmasına resmî bir makamın müdahalesi demokratik bir toplumda ancak milli güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın veya ahlâkın ve başkasının hak ve hürriyetlerinin korunması için zaruri bulunduğu derecede ve kanunla öngörülmesi şartıyla başvurulabilir. ‘Özel Hayatın Gizliliği’ne dair Anayasa’nın 20. maddesinde de, usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; gösterilen sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde de kanunla yetkili kılınmış mercinin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstünün, özel kağıtlarının ve eşyasının aranamayacağı ve bunlara el konulamayacağı hükme bağlanmıştır.

Amacı maddi gerçeğe ulaşmak olan ceza usul hukukunda, maddi gerçek, hukuka uygun elde edilen her türlü delille ispatlanabilir. Anayasa’ya göre, kanuna aykırı olarak elde edilen bulgular delil olarak kullanılamaz (m.38/6.). CMK uyarınca, yüklenen suç, ancak hukuka uygun şekilde elde edilmiş olan delillerle ispat edilebilir (m. 217/2.). Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse, reddolunur (m.206/2-a.). Hükmün hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delile dayanması, hukuka kesin aykırılık sebebidir (m. 289.).

5271 sayılı CMK’da ‘arama ve elkoyma’ işlemine dair usul ve esaslar (m. 116-134) düzenlenmiştir. Anılan Kanun’un suç tarihinde yürürlükte bulunan 116. maddesine göre, ‘Yakalanabileceği veya suç delillerinin elde edilebileceği hususunda makul şüphe varsa; şüphelinin veya sanığın üstü, eşyası, konutu, işyeri veya ona ait diğer yerler aranabilir.’ Aynı Kanun’un 119/1. maddesinde de ‘Hâkim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumhuriyet Savcısına ulaşılamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak, konutta, işyerinde ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının yazılı emri ile yapılabileceği’ şarta bağlanmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nde de adli ve önleme aramalarının ne şekilde, hangi hâllerde, kim tarafından yapılacağı ayrıntılı olarak düzenlenmiş, Yönetmelik’in 6. maddesinde ‘makul şüphe’ şu şekilde tanımlanmıştır:

‘Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.’

Gecikmesinde sakınca olduğu kabul edilse bile CGK’nın 25.11.2014 gün ve 2013/610, 2014/512 sayılı kararında belirtildiği gibi arama yazılı bir karara veya emre dayanmak zorundadır. Sonradan yazıya çevrilmiş olsa bile sözlü emir ile arama yapılması mümkün olmayıp yazılılık şartı Anayasa’nın 20, 21 ve Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 116. maddelerinin amir hükmü gereğidir. Sonradan belgelendirilen sözlü talimat ile arama emri verilemez. Hukuka aykırı arama ile gerçekleştirilen aramadaki el koyma işleminin hâkime onaylatılması da işlemi hukuka uygun hâle getirmez.

Anayasa Mahkemesi de, 19.11.2014 tarih ve 2013/6183 başvuru numaralı kararında, usule aykırı olarak yapılan arama sonucunda elde edilen hukuka aykırı delillerin hükme esas alınarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.

Açıklanan pozitif hukuk normları, Anayasa Mahkemesi ve CGK kararları karşısında; ‘hukuka aykırı biçimde’ elde edilen deliller hükme esas alınamaz. Bu husus, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde yer alan ve Anayasamıza da eklenen (m. 36) adil yargılanma hakkının gereğidir.

Bu açıklamalar ışığında somut olaya gelince;

Dosyada mevcut 06.08.2008 tarihli tutanağa göre, ‘kolluk görevlilerinin Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı ekip olarak Haliç Caddesi üzerinde ring görevini ifa ederken durumundan şüphelendiğimiz 4 şahsın üzerinde yaptığımız üst aramasında, … … isimli şahıs üzerinde iki adet tornavida ile birlikte bir adet sahte 100 YTL para çıkmış olup, gerekli işlemin yapılması için suç unsurları ile birlikte Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir.’ Görüldüğü üzere, sanık ve birlikte olduğu arkadaşları hakkında herhangi bir şekilde makul suç şüphesi bulunmadığı, tutanakta da Kanun ve Yönetmelikte belirtildiği şekilde şüpheli hareketlerine yer verilmediği gibi, üzerlerinin aranması için CMK’nın 119/1. maddesi uyarınca yetkili merci tarafından verilmiş bir arama kararı da bulunmamaktadır. Bu itibarla, soyut olarak şüphelenildiği belirtilerek kanuna aykırı bir şekilde sanığın üstünün aranması suretiyle ele geçirilen suça konu sahte para hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olup, hükme esas alınamaz.

Dosyada, hukuka aykırı yöntemle elde edilen delillerin değerlendirme dışı tutulması hâlinde, mevcut delillere göre ise sanığın cezalandırılmasına imkân bulunmamaktadır. Bilirkişi raporu aramada ele geçen ürünün değerlendirilmesine yönelik bir araçtır. Sanığın ikrar olarak nitelendirilebilecek ve tek başına mahkûmiyetine esas olabilecek savunması bulunmamakla birlikte, ikrarının olduğu kabul edilse bile, CGK’nın 25.11.2014 tarihli ve 2014/166-514 sayılı kararında belirtildiği gibi maddi delillerle desteklenmiş sayılmayacak, ikrar soyut nitelikte olup mahkûmiyete esas alınamayacağından, hakkında hukuka uygun olarak elde edilmiş, her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı kanıt bulunmayan sanığın beraati yerine yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesi,

2- Kabule göre de,

Temel hapis cezası alt sınırdan tayin edildiği hâlde, aynı gerekçe ile adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının teşdiden tayini suretiyle çelişkiye neden olunması” isabetsizliklerinden bozulmasına karar verilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 02.04.2016 tarih ve 260162 sayı ile;

“…Dosyada mevcut 06.08.2008 tarihli tutanağa göre, kolluk görevlilerinin Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı ekip olarak Haliç Caddesi üzerinde ring görevini ifa ederken durumundan şüphelendiği 4 şahsın üzerinde yaptığı üst aramasında, … isimli şahıs üzerinde iki adet tornavida ile birlikte bir adet sahte 100 YTL para çıkmış olup gerekli işlemin yapılması için suç unsurları ile birlikte Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir. Sanıkla birlikte bulunan diğer iki kişide ise toplam 4 adet daha sahte para ele geçirilmiştir.

Konuya ilişkin mevzuata bakıldığında;

Anayasa’nın 38/6. maddesi ‘Kanuna aykırı elde edilmiş bulgular delil olarak kabul edilmez’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK’nın 116, 117, 118, 119, 120, 121 ve devamı maddelerinde de arama ve elkoyma ile ilgili esaslar belirlenmiştir. Buna göre, ‘Hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet Savcısının, Cumuhriyet Savcısına ulaşlamadığı hallerde ise kolluk amirinin yazılı emri ile kolluk görevlileri arama yapabilirler. Ancak konutta, işyerinde, ve kamuya açık olmayan kapalı alanlarda arama hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile yapılabilir. Kolluk amirinin yazılı emri ile yapılan arama sonuçları Cumhuriyet Başsavcılığına derhal bildirilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

CMK’nın 206. maddesinin 2. fıkrasının a bendi, 217. maddesinin 2. fıkraları uyarınca hukuka aykırı olarak elde edilen delillerin reddolunacağı ve yüklenen suçun hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş delille ispat edilebileceği hükümlerini amirdir.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise ‘Polis durdurduğu kişi üzerinde veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde kendisine ve başkalarına zarar verilmesini önlemek amacına yönelik gerekli tedbirleri alabilir. Bu amaçla kişinin üzerindeki elbisenin çıkarılması veya aracın dışarıdan bakıldığında içerisi görünmeyen bölümlerinin açılması istenemez.

Ancak el ile dıştan kontrol hariç kişinin üstü ve eşyası ile aracının dışarıdan bakıldığında içerisinin görünmeyen bölümlerinin aranması İçişleri Bakanlığı tarafından belirlenecek esaslar dahilinde mülki amirin görevlendireceği kolluk amirinin yazılı, acele hallerde sonradan yazıyla teyit edilmek üzere sözlü emriyle yapılabilir. Kolluk amirinin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Bu fıkra kapsamında yapılan araç aramalarına ilişkin olarak kişiye, arama gerekçesini de içeren bir belge verilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin karar alınmadan yapılacak arama başlıklı 8. maddesinde,

Aşağıdaki hallerde ayrıca bir arama emri yada kararı aranmaz, denilmesinden sonra sınırlı şekilde bunlar sayılırken f bendinde;

‘5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve amirin emrini yerine getirme, 25. maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hali ve 26. maddesindeki hakkın kullanılması ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda toplum için veya kişiler bakımından hayati tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile ile eklentilerine girmek için.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 27. maddesinin 5. fıkrasında;

‘Durdurma üzerine aşağıdaki işlemler yapılır.

A) Durdurulan kişi üzerinde giysilerinden herhangi birisi çıkarılmaksızın yoklama biçiminde bir kontrol yapılır. Bu işlem sonucunda kişide silah bulunduğu sonucunu çıkarmaya yeterli şüphe meydana gelirse memur kendiliğinden silah ve diğer suç eşyası araması yapabilir.

B) Yoklama suretiyle kontrol kişinin cinsiyetinde bulunan görevli tarafından yapılır.

C) Yapılan kontrolün konusu ve sebeleri ilgiliye açıklanır.

D) Bir kişinin veya aracın durdurulma süresinin şartlara göre, makul olması ve ayrılan süreyi geçmemesi gerekir.

E) Yoklama suretiyle kontrol kişiye en az sıkıntı verici şekilde yapılır.

F) Yapılan kontrolün neticesinde suça konu iz, eser, emare ve delil elde edilirse kişi yakalanır.

G) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.

H) Yoklama suretiyle kontrol kişinin veya aracın ilk durdurulduğu yerde veya o yerin yakınında mümkün olduğu kadar başkalarının görmeyeceği tarzda yapılır. Başka yere götürülerek kontrol yapılmaz.

I) Makul sebebi oluştuğu takdirde daha geniş kapsamlı kontrol yapılması için, kolluk aracından veya yakındaki kapalı bir yerden yaralanılabilir.

J) Kontrolden sonra talep üzerine olay yerinde derhal bir tutanak düzenlenir.

Bu maddede yazılı işlemler gece de yapılabilir.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliği’nin yakalama başlıklı 6. maddesinin 3. fıkrasında ‘Yakalama sırasında suçun iz emare ve delillerinin yok edilmesini veya bozulmasını önleyecek tedbirler alınır.’ şeklinde düzenleme yapılmıştır

CMK’nın 2. maddesinin 1. fıkrasının (j) bendinde;

Suçüstü:

‘1. İşlenmekte olan suçu,

2. Henüz işlenmiş olan fiil ile fiilin işlenmesinden sonra kolluk, suçtan zarar gören veya başkaları atarafından takip edilerek yakalanan kişinin işlediği suçu,

3. Fiilin pek az önce işlendiğini gösteren eşya ve delille yakalanan kimsenin işlediği suçu,’ biçiminde tanımlanmıştır.

Yukarıda anlatılan somut olay ve belirtilen mevzuat çerçevesinde,

Arama ve elkoyma işlemi Anayasa’nın 20. maddesi ve CMK’nın 116 ve devamı maddeleri uyarınca istisnasız hâkim kararı, gecikmesinde sakınca bululanan hâllerde Cumhuriyet savcısı ve Cumhuriyet savcısına ulaşılmaması durumunda ise kolluk amirinin yazılı emri ile yapılabileceği kuşkusuzdur.

2559 sayılı Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu’nun 4/A maddesi 6. fıkrasında ise bu konuda bir düzenleme getirilerek, polisin kişi üzerine veya aracında silah veya tehlike oluşturan diğer bir eşyanın bulunduğu hususunda yeterli şüphenin varlığı hâlinde kendisine ve başkasına zarar verilmesine önlemek amacına yönelik olarak gerekli tedbirleri alabileceği el ile dıştan kontrol yapabileceği başka bir deyişle kaba üst araması yapabileceği esası getirilmiştir.

Aksine üzerinde tehlikeli bir silah, bomba ya da patlayıcı tehlikeli bir madde taşıdığından şüphe edilerek yakalanan kişinin en azından üstünün kontrol edilmesi için kolluk amirinin yazılı emrinin alınması beklenemez.

Karar alınmadan arama yapılabilecek durumlar Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8. maddesinde tek tek sayılmış, (f) bendinde suçüstü hâli de gösterilmiş, ayrıca aynı Yönetmelik’in 27. maddesinde kişinin suç işleyeceği ya da işlediği hususunda kolluk görevlisinin kanaat elde etmesi hâlinde (g) bendinde ‘uyuşturucu gibi’ belirli şeyin kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa daha geniş çaplı kontrol yapılabileceği de belirtilmiştir.

Somut olayda, olay tutanağına göre; dosyada mevcut 06.08.2008 tarihli tutanağa göre, kolluk görevlilerinin Önleyici Hizmetler Büro Amirliğine bağlı ekip olarak Haliç Caddesi üzerinde ring görevini ifa ederken durumundan şüphelendiği 4 şahsın üzerinde yaptığı üst aramasında, … isimli şahıs üzerinde iki adet tornavida ile birlikte bir adet sahte 100 YTL para çıkmış olup gerekli işlemin yapılması için suç unsurları ile birlikte Polis Merkezi Amirliğine teslim edilmiştir.

Olayın hemen akabinde durum güvenlik görevlileri tarafından nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilmiş ve onun talimatları doğrultusunda olaya el konularak soruşturmaya başlanmıştır. Her ne kadar tutanakta sanık ve arkadaşlarından şüphelenilmesini gerektiren nedenler açıklanmamış ise de elde edilen suç eşyasının niteliğine göre şüphenin haklı olduğu da anlaşılmaktadır.

Artık suçüstü hâli bulunduğu ve şüphelinin suç delilini yok etmesi söz konusu olabileceğinden, suç delilinin görevliler tarafından yakalanmasından sonra durum derhal nöbetçi Cumhuriyet savcısına bildirilerek görevli Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda hareket edilerek suçlu ve suç konusu eşyalar muhafaza altına alınmıştır. Bu nedenle yapılan işlem hukuka uygun olduğu düşünüldüğünden aksi yöndeki Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir.” görüşüyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.

CMK’nın 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 8. Ceza Dairesince, 23.05.2017 tarih ve 4498-5901 sayı ile itiraz nedenleri yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.

TÜRK MİLLETİ ADINA

CEZA GENEL KURULU KARARI

İnceleme dışı sanık … hakkında parada sahtecilik suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair karar itiraz edilmeksizin; sanık… hakkında parada sahtecilik suçundan verilen mahkûmiyet kararı ise Özel Dairece onanmak suretiyle kesinleşmiş olup itirazın kapsamına göre inceleme sanık … hakkında verilen mahkûmiyet kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; sanığa atılı parada sahtecilik suçuna ilişkin olarak yapılan arama işleminin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin ise de öncelikle elde edilen suça konu sahte paranın yoklama işlemi sonucu mu yoksa arama işlemi sonucu mu ele geçirildiğine ilişkin eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlık konusuna geçilmeden önce bir kısım Ceza Genel Kurulu Üyelerince denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlenmesi nedeniyle açıklanan Yerel Mahkeme hükmünün Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçe içerip içermediğinin belirlenmesi gerektiğinin ileri sürülmesi üzerine öncelikle bu husus değerlendirilmiştir.

Sanık hakkında parada sahtecilik suçundan TCK’nın 197/1, 53/1 ve 54/1. maddeleri uyarınca cezalandırılması istemiyle açılan kamu davasının yapılan yargılaması sonucunda İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince 27.04.2010 tarih ve 140-165 sayı ile sanığın TCK’nın 197/1, 62, 52/2, 53 ve 54. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluğuna, müsadereye, sahte paranın Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasına gönderilmesine, CMK’nın 231/5. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ve sanığın 5 yıl süreyle denetime tâbi tutulmasına karar verildiği, kararın itiraz edilmeksizin 18.05.2010 tarihinde kesinleştiği,
Sanığın denetim süresi içinde, 07.10.2011 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.11.2013 tarihli ve 29-723 sayılı ek kararı ile TCK’nın 191/1,

62/1, 50/1-a ve 52/2-4 maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin 27.12.2013 tarihinde kesinleştiği,

Yapılan ihbar üzerine dosyayı yeniden ele alan İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesince 03.06.2014 tarih ve 118-245 sayı ile iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verildikten sonra açıklanması geri bırakılan hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle CMK’nın 231/11. maddesi uyarınca açıklanmasına karar verildiğinin diğer bir anlatımla hükmün açıklanma gerekçesinin belirtilmesi ile yetinilerek sanığın TCK’nın 197/1, 62, 52/2 ve 53. maddeleri uyarınca 1 yıl 8 ay hapis ve 100 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluğuna karar verildiği,

Bu hükmün de sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay 8. Ceza Dairesince 23.02.2016 tarih ve 11685-2086 sayı ile; soyut olarak şüphelenildiği belirtilerek kanuna aykırı bir şekilde yapılan üst araması sonucunda ele geçirilen suça konu sahte paranın hukuka aykırı yöntemle elde edilen delil niteliğinde olduğu ve bu nedenle de hükme esas alınamayacağından bahisle hakkında mahkûmiyetine esas alınabilecek her türlü şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil bulunmayan sanığın beraati yerine mahkûmiyetine karar verilmesi ve temel hapis cezasının alt sınırdan belirlenmesine karşın aynı gerekçe ile hapis cezası yanında tayin olunan adli para cezasına esas alınan birim gün sayısının alt sınırdan uzaklaşılarak belirlenmesi isabetsizliklerinden hükmün bozulmasına karar verildiği,

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının ise 02.04.2016 tarih ve 260162 sayı ile suça konu sahte paranın ele geçirilmesine ilişkin yapılan arama işleminin hukuka uygun olduğu düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurduğu,

Hükmün açıklanmasına esas alınan suça ilişkin yapılan UYAP sorgulamasında; 07.10.2011 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde bulundurmak suçundan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesince 07.03.2012 tarih ve 29-723 sayı ile TCK’nın 5560 sayılı Kanun’un 7. maddesi ile değişik 191/2. maddesi uyarınca sanık hakkında denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına karar verildiği, bu kararın infazı sırasında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanığın tedbir hükümlerine uymadığının bildirilmesi üzerine aynı maddenin beşinci fıkrası uyarınca dosyayı yeniden ele alan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesince yargılamaya devam edilerek 18.11.2013 tarih ve 29-723 sayı ile sanığın TCK’nın 191/1, 62/1, 50/1-a ve 52/2-4 maddeleri uyarınca hapisten çevrilen 6.000 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve bu kararın temyiz edilmeksizin 27.12.2013 tarihinde kesinleştiği, infaz aşamasında 28.06.2014 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmakla yürürlüğü giren 6545 sayılı Kanun’un 68. maddesi ile TCK’nın 191. maddesinin yeniden düzenlenmesi üzerine 6545 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddenin birinci fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle dosyanın devredildiği Bakırköy 41. Asliye Ceza Mahkemesince dosya yeniden ele alınarak 15.01.2018 tarih ve 63-106 sayı ile sanığın inceleme konusu suçu, 14.03.2010 tarihinde işlediği kullanmak için uyuşturucu madde satın almak suçundan Bakırköy (Kapatılan) 4. Sulh Ceza Mahkemesince 07.06.2011 tarih ve 2460-1091 sayı ile verilen tedavi ve denetimli serbestlik tedbirinin infazı sırasında işlemiş olduğundan bahisle Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.11.2013 tarihli ve 29-723 sayılı mahkûmiyet hükmünün ortadan kaldırılmasına, sanık hakkında açılan kamu davasının TCK’nın 6545 sayılı Kanun’un 68. maddesiyle değişik 191/5. maddesi uyarınca düşmesine karar verildiği, bu kararın da itiraz edilmeksizin 01.02.2018 tarihinde kesinleştiği,

Sanığın adli sicil kaydının incelenmesinde; 06.10.2010 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti suçundan Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince 23.06.2011 tarih ve 307-241 sayı ile TCK’nın 188/3, 62/1 ve 52/2. maddeleri uyarınca 4 yıl 2 ay hapis ve 80 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına karar verildiği ve yapılan UYAP sorgulamasına göre bu hükmün Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 16.12.2013 tarihli ve 21384-11384 sayılı kararı ile onanmak suretiyle kesinleştiği,

Anlaşılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması” başlıklı 141. maddesinin üçüncü fıkrası; “Bütün mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılır.” şeklinde düzenlenmiştir.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun “Kararların gerekçeli olması” başlıklı 34. maddesinin birinci fıkrasında; “Hâkim ve mahkemelerin her türlü kararı, karşı oy dahil, gerekçeli olarak yazılır. Gerekçenin yazımında 230. madde göz önünde bulundurulur. Kararların örneklerinde karşı oylar da gösterilir.”,

“Hükmün gerekçesinde gösterilmesi gereken hususlar” başlıklı 230. maddesinde de;

“(1) Mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:

a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.

b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.

c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanun’un 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.

d) Cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adlî para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin istemlerin kabul veya reddine ait dayanaklar.

(2) Beraat hükmünün gerekçesinde, 223. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(3) Ceza verilmesine yer olmadığına dair kararın gerekçesinde, 223. maddenin üçüncü ve dördüncü fıkralarında belirtilen hâllerden hangisine dayanıldığının gösterilmesi gerekir.

(4) Yukarıdaki fıkralarda belirtilen hükümlerin dışında başka bir karar veya hükmün verilmesi hâlinde bunun nedenleri gerekçede gösterilir.”,

“Hükmün gerekçesi ve hüküm fıkrasının içereceği hususlar” başlıklı 232. maddesinde ise;

“(1) Hükmün başına, ‘Türk Milleti adına’ verildiği yazılır.

(2) Hükmün başında;

a) Hükmü veren mahkemenin adı,

b) Hükmü veren mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının ve zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, vekilinin, kanunî temsilcisinin ve müdafiin adı ve soyadı ile sanığın açık kimliği,

c) Beraat kararı dışında, suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi,

d) Sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile halen tutuklu olup olmadığı,

Yazılır.

(3) Hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç onbeş gün içinde dava dosyasına konulur.

(4) Karar ve hükümler bunlara katılan hâkimler tarafından imzalanır.

(5) Hâkimlerden biri hükmü imza edemeyecek hâle gelirse, bunun nedeni mahkeme başkanı veya hükümde bulunan hâkimlerin en kıdemlisi tarafından hükmün altına yazılır.

(6) Hüküm fıkrasında, 223. maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir.

(7) Hükümlerin nüshaları ve özetleri mahkeme başkanı veya hâkim ile zabıt kâtibi tarafından imzalanır ve mühürlenir.”,

Hükümlerine yer verilmiştir.

Buna göre, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 34, 230 ve 232. maddeleri uyarınca mahkeme kararlarının karşı oy da dâhil olmak üzere gerekçeli olarak yazılması zorunlu olup hüküm; başlık, sorun, gerekçe ve sonuç (hüküm) bölümlerinden oluşmalıdır. “Başlık” bölümünde; hükmü veren mahkemenin adı, mahkeme başkanının ve üyelerinin veya hâkimin, Cumhuriyet savcısının, zabıt kâtibinin, katılanın, mağdurun, varsa vekilinin ve kanuni temsilcisinin adı ve soyadı, sanığın açık kimliği ile varsa müdafisinin adı ve soyadı, beraat kararı dışında suçun işlendiği yer, tarih ve zaman dilimi, sanığın gözaltında veya tutuklu kaldığı tarih ve süre ile hâlen tutuklu olup olmadığı belirtilmeli, “sorun” bölümünde; iddia ve savunmada ileri sürülen görüşler ortaya konulmalı, “gerekçe” kısmında; mevcut deliller tartışılıp değerlendirildikten sonra, hükme esas alınan ve reddedilen deliller belirlenmeli, delillerle sonuç arasındaki bağ üzerinde durularak, niçin bu sonuca ulaşıldığı anlatılmak suretiyle hukuki nitelendirmeye yer verilmeli ve sonuç bölümünde açıklanan uygulamaların dayanaklarına değinilmeli, “sonuç (hüküm)” kısmında ise CMK’nın 230 ve 232. maddeleri uyarınca aynı Kanun’un 223. maddesine göre verilen kararın ne olduğu, TCK’nın 61. ve 62. maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre uygulanan kanun maddeleri ve hükmolunan ceza miktarı, yine aynı Kanun’un 53. ve devamı maddelerine göre, mahkûmiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbiri, cezanın ertelenmesine, hapis cezasının adli para cezasına veya tedbirlerden birine çevrilmesine veya ek güvenlik tedbirlerinin uygulanmasına veya bu hususlara ilişkin taleplerin kabul veya reddine ait dayanaklar, kanun yollarına başvurma ve tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığı, kanun yoluna başvurma mümkün ise kanun yolunun ne olduğu, şekli, süresi ve mercisi tereddüde yer vermeyecek biçimde açıkça gösterilmelidir.

Uyuşmazlığın sağlıklı bir şekilde çözüme kavuşturulabilmesi açısından mahkeme kararlarının “gerekçe” bölümü üzerinde ayrıca durulması gerekmektedir.

5271 sayılı CMK’nın 230. maddesi uyarınca, hükmün gerekçe bölümünde, suç oluşturduğu kabul edilen fiilin gösterilmesi, nitelendirilmesi ve sonuç (hüküm) bölümünde yer alan uygulamaların dayanaklarının gösterilmesi zorunludur. Gerekçe, hükmün dayanaklarının, akla, hukuka ve dosya muhtevasına uygun açıklamasıdır. Bu nedenle, gerekçe bölümünde hükme esas alınan veya reddedilen bilgi ve belgelerin belirtilmesi ve bunun dayanaklarının gösterilmesi, bu dayanakların da geçerli, yeterli ve kanuni olması gerekmektedir. Kanuni, yeterli ve geçerli bir gerekçeye dayanılmadan karar verilmesi, kanun koyucunun amacına uygun düşmeyeceği gibi, uygulamada da keyfiliğe yol açacaktır. Bu itibarla keyfiliği önlemek, tarafları tatmin etmek, sağlıklı bir denetime imkân sağlamak bakımından, hükmün gerekçeli olmasında zorunluluk bulunmaktadır.

Ayrıca, hükmün gerekçeyi ihtiva etmemesi, 5271 sayılı CMK’nın 289/1-9 ve 1412 sayılı CMUK’nın 5320 sayılı Kanun’un 8. maddesi uyarınca karar tarihi itibarıyla uygulanması gereken 308/7. maddeleri uyarınca hukuka kesin aykırılık hâllerinden birini oluşturacaktır.

Diğer taraftan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM); bir yargılamada hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda korunabilmesi için davaya bakan mahkemelerin, tarafların dayanaklarını, iddialarını ve delillerini etkili bir biçimde inceleme görevi olduğunu belirtmektedir (Dulaurans/Fransa, B. No: 34553/97, 21/3/2000, § 33.). AİHM; mahkemelerin davaya yaklaşma yönteminin, başvurucuların iddialarına yanıt vermekten ve temel şikâyetlerini incelemekten kaçınmaya neden olduğunu tespit ettiği durumları, davanın hakkaniyete uygun bir biçimde incelenme hakkı yönünden Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin (AİHS) 6. maddesinin ihlali olarak nitelendirmektedir (Kuznetsov/Rusya, B. No: 184/02, 11/4/2007, §§ 84, 85.).

AİHM ayrıca, derece mahkemelerinin, kararların yapısı ve içeriği ile ilgili olarak özellikle delillerin kabulü ve değerlendirilmesinde geniş bir takdir yetkisine sahip olduğunu pek çok kararında yinelemiştir (Van Mechelen ve diğerleri/Hollanda, B. No: 21363/93, 21364/93, 21427/93 ve 22056/93, 23/4/1997, § 50; Barbera Messegue ve Jabardo/İspanya, B. No: 10590/83, 6/12/1988, § 68.). Bu bağlamda, temel hak ve özgürlüklerin ihlali sonucunu doğuracak derecede ve keyfî olmadıkça belirli bir kanıt türünün (tanık beyanı, bilirkişi raporu veya uzman mütalaası) kabul edilebilir olup olmadığına, değerlendirme şekline veya aslında başvurucunun suçlu olup olmadığına karar vermenin ilk derece mahkemelerinin görevi olduğunu vurgulamaktadır (Garcia Ruiz/İspanya, B. No: 30544/96, 21/1/1996, § 28; S.N./İsveç, B. No: 34209/96, 2/7/2002, § 44.).

Bunun yanı sıra AİHM; derece mahkemelerinin kendilerine sunulan tüm iddialara yanıt vermek zorunda olmamakla birlikte somut davanın özelliğine göre esas sorunları incelemiş olduğunun, açık ya da zımni anlaşılabilir bir şekilde gerekçeli kararında yer almasına önem vermektedir (Boldea/Romanya, B. No: 19997/02, 15/2/2007, § 30; Hiro Balani/İspanya, B. No: 18064/91, 9/12/1994, § 27.). Zira mahkemelerin, tarafların temyiz hakkını kullanabilmeleri için gerekli olan “kararlarını hukuken geçerli hangi temele dayandırdıklarını yeterince açıklama” yükümlülüğü altında bulunduklarını belirtmektedir (Hadjianastassiou/Yunanistan, B. No: 12945/87, 16/12/1992, § 33.).

Gerekçeli karar hakkı, kişilerin adil bir şekilde yargılanmalarını sağlamayı ve denetlemeyi amaçlamakta; tarafların muhakeme sırasında ileri sürdükleri iddialarının kurallara uygun biçimde incelenip incelenmediğini bilmeleri ve ayrıca demokratik bir toplumda, kendi adlarına verilen yargı kararlarının sebeplerini toplumun öğrenmesinin sağlanması için de gerekli olmaktadır (Sencer Başat ve diğerleri [GK], B. No: 2013/7800, 18/6/2014, §§ 31, 34.).

Bir kararda tam olarak hangi unsurların bulunması gerektiği davanın niteliğine ve koşullarına bağlıdır. Muhakeme sırasında açık ve somut bir biçimde öne sürülen iddia ve savunmaların davanın sonucuna etkili olması, başka bir deyişle davanın sonucunu değiştirebilecek nitelikte bulunması hâlinde, davayla doğrudan ilgili olan bu hususlara mahkemelerce makul bir gerekçe ile yanıt verilmesi gerekir (Sencer Başat ve diğerleri, § 35.). Aksi bir tutumla mahkemenin, davanın sonucuna etkili olduğunu kabul ettiği bir husus hakkında “ilgili ve yeterli bir yanıt” vermemesi veya yanıt verilmesini gerektiren usul veya esasa dair iddiaların cevapsız bırakılmış olması hak ihlaline neden olabilecektir (Sencer Başat ve diğerleri, § 39.).

Nitekim Anayasa Mahkemesinin 25.05.2017 tarihli ve 11798 sayılı kararında da aynı hususlar vurgulanmıştır.

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde,

Sanığın parada sahtecilik suçundan mahkûmiyetine ilişkin hükümde; Yerel Mahkemece başka bir kararın varlığını gerektirmeyecek nitelikte bir hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden iddia ve savunmada ileri sürülen görüşlere yer verildikten sonra açıklanması geri bırakılan hükmün, sanığın denetim süresi içinde kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle açıklanmasına karar verildiği diğer bir anlatımla hükmün açıklanma gerekçesi ile yetinilerek delillerin tartışılıp değerlendirilmemesi suretiyle CMK’nın 230. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendine ve ulaşılan kanaat ile sanığın suç oluşturduğu kabul edilen fiili gerekçeli kararda belirtilmeyerek aynı fıkranın (c) bendine muhalefet edildiğinin anlaşılması karşısında; direnme kararına konu hükmün, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermediği kabul edilmelidir.

Öte yandan, Yerel Mahkemece hükmün açıklanmasına esas alınan Bakırköy (Kapatılan) 7. Sulh Ceza Mahkemesinin 18.11.2013 tarihli ve 29-723 sayılı mahkûmiyet hükmünün 6545 sayılı Kanun’un 84. maddesiyle 5320 sayılı Kanun’a eklenen geçici 6. maddenin birinci fıkrası uyarınca sulh ceza mahkemelerinin kaldırılması nedeniyle dosyanın devredildiği Bakırköy 41. Asliye Ceza Mahkemesince 15.01.2018 tarih ve 63-106 sayı ile ortadan kaldırıldığı anlaşılmış ise de sanık hakkında 06.10.2010 tarihinde işlediği uyuşturucu madde ticareti suçundan Bakırköy 9. Ağır Ceza Mahkemesince 23.06.2011 tarih ve 307-241 sayı ile verilen mahkûmiyet kararının hükmün açıklanmasına esas alınabileceği gözetildiğinde sonuca etkili olmayan bu husus bozma nedeni yapılmamıştır.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne karar verilmelidir.

Ulaşılan sonuç karşısında; suça konu sahte paranın yoklama işlemi sonucu mu yoksa arama işlemi sonucu mu ele geçirildiğine ilişkin eksik araştırma ile karar verilip verilmediğinin, arama işlemi sonucu ele geçirildiğinin kabulü hâlinde ise yapılan bu işlemin hukuka uygun olup olmadığının belirlenmesine ilişkin uyuşmazlık konuları bu aşamada değerlendirilmemiştir.

SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının değişik gerekçe ile KABULÜNE,

2- Yargıtay 8. Ceza Dairesinin 23.02.2016 tarihli ve 11685-2086 sayılı bozma kararının KALDIRILMASINA,

3- İstanbul 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 03.06.2014 tarihli ve 118-245 sayılı hükmünün, Anayasa’nın 141 ve 5271 sayılı CMK’nın 34, 230 ve 232. maddelerinde öngörülen şekilde kanuni ve yeterli gerekçeyi içermemesi isabetsizliğinden diğer yönleri incelenmeksizin BOZULMASINA,

4- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 11.02.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.