T.C.

YARGITAY

CEZA GENEL KURULU

E. 2014/10-462

K. 2015/135

T. 28.4.2015

• SATMAK İÇİN UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE BULUNDURMA ( Adli Kolluk Görevlilerince Sanıktan Esrar Alınması Üzerine Suç ve Deliller Tamamen Ortaya Çıktığı – Adli Kolluk Görevlilerinin İkinci Kez Aldıkları Esrarı Sanığın İlk Satıştan Sonra Temin Ettiğine İlişkin Delil Bulunmadığı/Mahkemece Zincirleme Suç Hükümleri Uygulanamayacağı )

• ADLİ KOLLUK GÖREVLİLERİNİN SÜPHELİDEN İKİNCİ KEZ ESRAR SATIN ALMASI ( Sonraki Alımların T.C.K.’nun 43. Md. Kapsamında Ayrı Suç Oluşturmadığı – Kolluk Görevlilerince Şüphelinin Ceza Sorumluluğunu Arttıracak Şekilde Davranışlarda Bulunmaları “Hukuk Devleti” İlkesi ve “Adil Yargılanma” Hakkını İhlal Ettiği )

• ZİNCİRLEME SUÇ HÜKÜMLERİ UYGULANAMAYACAĞI ( Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Suçu – Adli Kolluk Görevlilerince Sanıktan Esrar Alınması Üzerine Atılı Suç ve Deliller Tamamen Ortaya Çıktığı/Sanıktan Yapılan Sonraki Alımların T.C.K.’nun 43. Md. Kapsamında Ayrı Suç Oluşturduğunun Kabulü Mümkün Olmadığı )

• KOLLUK GÖREVLİLERİNİN CEZA SORUMLULUĞUNU ARTIRACAK DAVRANIŞTA BULUNMASI ( Sanıktan Esrar Alınması Üzerine “Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma” Suçu ve Deliller Ortaya Çıktığı – Sanıktan Yapılan Sonraki Alımların T.C.K.’nun 43. Md. Kapsamında Ayrı Suç Oluşturmadığı/Satmak İçin Uyuşturucu veya Uyarıcı Madde Bulundurma Suçu )

2709/m.2

5237/m.43,188

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi/m.6

ÖZET : Dava; uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkindir. Kolluk görevlilerince, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır. Adli kolluk görevlilerince, sanıktan esrar alınması üzerine, sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

DAVA : Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V.. A..’nun 5237 sayılı TCK’nun 188/3, 43/1, 52/2, 52/4, 53/1 ve 63. maddeleri uyarınca 6 yıl 3 ay hapis ve 1.500 Lira adli para cezası ile cezalandırılmasına, taksitlendirmeye, hak yoksunluğuna ve mahsuba ilişkin, Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmün, sanık ve müdafii tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 10. Ceza Dairesince 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayı ile oyçokluğuyla onanmasına karar verilmiş;

Daire Başkan Vekili A. Kınacı;

“… ‘Gizli soruşturmacı’ 5271 sayılı ‘Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesi ile ‘Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre;

a ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. ( CMK 139/1; Yönetmelik 23/1 )

b ) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. ( CMK 139/4; Yönetmelik 27/1 )

c ) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz. ( CMK 139/5; Yönetmelik 27/2 )

d ) Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.

3- Devletin temel görevlerinden biri de ‘suç işlenmesini önlemektir.’ Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan ‘hukuk devleti’ ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde öngörülen ‘adil yargılama’ hakkı ihlâli edilmiş olur.

4- Somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın ‘satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma’ suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp bir gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması hem gereksizdir hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı ‘uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak’ değil, ‘suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibaret’ olduğundan, gerçek anlamda bir ‘alım-satım’ da söz konusu değildir. Sanığın bu esrarı ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır.

Gizli soruşturmacının sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri de uygulanamaz.

5- Sanık hakkında zincirleme suçla ilgili 5237 sayılı TCK’nın 43. maddesinin uygulanmasının yasaya aykırı olması nedeniyle hükmün bozulması gerektiği kanısını taşıdığımdan, çoğunluğun onama görüşüne katılmıyorum.” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 11.03.2014 gün ve 341439 sayı ile;

“… ‘Gizli soruşturmacı’ 5271 sayılı ‘Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 139. maddesi ile ‘Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmelik’in 23-28. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu hükümlere göre; soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür. ( CMK 139/4; Yönetmelik 27/1 )

Gizli soruşturmacının görevi, soruşturma konusu suçun işlenip işlenmediğini, işlenmiş ise işleyenin kim olduğunu belirlemek ve bu konudaki delilleri toplamaktır. Gizli soruşturmacı bu görevini yerine getirirken suç işleyemez, başkasını suç işlemeye azmettiremez.

Devletin temel görevlerinden biri de ‘suç işlenmesini önlemektir.’ Devlet görevlisinin bir kişinin daha fazla ceza almasını sağlamak için onu bazı hareketleri yapmaya yönlendirmesi ve ona bunun için fırsat vermesi kabul edilemez. Aksi halde gerek Anayasa’nın 2. maddesinde yer alan ‘hukuk devleti’ ilkesi gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde öngörülen ‘adil yargılama’ hakkı ihlâl edilmiş olur. Esas olan gizli soruşturmacı olan görevlinin bir suç işlendiğini tespit ettiğinde suç işleyeni yakalayıp yargı önüne çıkarmasıdır. Oysa somut olayda, gizli soruşturmacı 13.06.2012 tarihinde sanıktan net 0,9 gram esrar almıştır. Böylece sanığın ‘satmak için uyuşturucu ve uyarıcı madde bulundurma’ suçu belirlenmiş ve delili elde edilmiştir. Buna rağmen gizli soruşturmacının sanığı yakalamayıp 1 gün sonra sanıktan tekrar 0,5 gram esrar alması adeta kişiyi suç işlemeye teşvik etmektir. Hem de görevi kapsamında değildir. Öte yandan, gizli soruşturmacının asıl amacı uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, suçu ve failini belirlemek, suçla ilgili delilleri elde etmekten ibarettir. Bir an gizli soruşturmacının bir örgütün yapılanmasını, hiyerarşik yapısını, devamlılığını ve organizasyonlarını tespite ilişkin deliller elde etmek için bu çalışmaları sürdürdüğü varsayılsa bile somut olayda bir örgütün olmadığı ve örgütten açılmış bir kamu davasınında bulunmadığı dosya kapsamından anlaşılmaktadır.

Bu şekildeki bir uygulamanın kabul edilmesi durumunda suç işlendiği anda suçlunun yakalanmaması bu kişinin yakalanana kadar yeni suçlar işlemesine imkan tanımış olmak anlamına gelecektir. Bu durumda zaten uyuşturucu madde ticareti yaptığı saptanan bir kişinin insan sağlığı ve toplumun geleceği için büyük zararları olan bir maddenin bir süre daha ticaretinin yapılması sağlanmış olacaktır. Bununda suçun önlenmesi açısından kabul edilmesi mümkün değildir. Ayrıca bir Devletin bu şekilde tekrar tekrar suç işlenmesini kendi kontrolünde sağlaması vatandaşın Devlete olan inancını da temelden sarsacaktır. Bu uygulamanın hukuk devletinde kabulü de mümkün değildir.

Yukarıda açıklanan nedenlerle gizli soruşturmacı tarafından sanıktan ikinci kez esrar alınması ayrıca suç oluşturmayacağından, zincirleme suç hükümleri uygulanarak sanığa fazla ceza verilmesi yerinde değildir…”,

Görüşüyle itiraz kanun yoluna müracaat ederek, Özel Dairenin onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasına karar verilmesi isteminde bulunmuştur.

CMK’nun 308/1. maddesi uyarınca inceleme yapan Özel Dairece, 10.06.2014 gün, 3225-4558 sayı ve oyçokluğuyla, itirazın yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçe ile karara bağlanmıştır:

KARAR : Sanık R. A. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmü temyiz edilmeksizin kesinleşmiş olup, itirazın kapsamına göre inceleme, sanık V. A. hakkında uyuşturucu madde ticareti suçundan kurulan mahkûmiyet hükmüyle sınırlı olarak yapılmıştır.

Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında 5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının isabetli olup olmadığının tespitine ilişkin ise de, Yargıtay İç Yönetmeliğinin 27. maddesi uyarınca öncelikle suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesi, buna bağlı olarak uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının belirlenmesi gerekmektedir.

İncelenen dosya kapsamından;

Kolluk görevlilerince, Denizli’nin çeşitli mahallelerinde uyuşturucu madde ticareti yapan kişilere yönelik olarak yapılan çalışmalarda, bu kişilerin uyuşturucu madde satışı yaparken yakalanmayı zorlaştırmak amacıyla uyguladıkları yöntemler nedeniyle, normal polisiye önlemler ve teknik tedbirlerle suçun açığa çıkarılmasının mümkün olmadığının tespit edilmesi üzerine, Denizli 4. Sulh Ceza Mahkemesince 06.02.2012 gün ve 2 sayı ile, uyuşturucu madde ticareti yapan kişilerin tespit edilebilmesi ve suçun açığa çıkarılabilmesi için 5271 sayılı CMK’nun139. maddesi uyarınca SKG … aidiyet numaralı görevlilerin gizli soruşturmacı olarak görevlendirilmesine, gizli soruşturmacılara uyuşturucu madde satma isteminde bulunulması halinde teknik araçlarla görüntülerin kayıt altına alınmasına ve söz konusu uyuşturucu maddelerin delil toplama kapsamında şüpheli şahıslardan alınarak elkonulmasına karar verildiği,

Gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin talep yazısı ve gizli soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin kararda; uyuşturucu madde ticareti suçunun, suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlendiğine ilişkin bir iddianın ileri sürülmediği,

13.06.2012 tarihinde alıcı rolündeki görevlilerin araçla E.. Mahallesine geçiş yapılan cadde üzerinde beklemekte olan sanık V. yanına yanaştıkları, sanığın “söyle ağam, söyle” diye seslenmesi üzerine alıcı görevlinin “2 tane dayı” dediği, sanığın “yirmilik mi” diye sorduğu, alıcı görevlinin “he yirmilik” şeklinde cevap verdiği, sanığın “ver bakalım” diyerek görevlinin uzattığı 20 Lirayı aldıktan sonra ikametine giderek oradan getirdiği bir paket halindeki 0,9 gram esrarı görevliye verdiği,

14.06.2012 tarihinde aynı görevli tarafından bu kez sanığın ikametine gidildiği, evde bulunan sanığa alıcı görevli tarafından “biraz erken oldu ama işim vardı” denildiği, sanığın “söyle” demesinden sonra görevlinin 10 Lirayı uzattığı, parayı alan sanığın eşi R.“on liralık al gel ordan” demesi üzerine, R. içeriye girip bir süre sonra bir paket halindeki 0,5 gram esrarı avluda oturmakta olan sanığa attığı ve sanığın da bu esrarı görevliye verdiği, 12.03.2013 tarihinde sanığın evinde yapılan aramada, herhangi bir uyuşturucu veya uyarıcı madde ele geçirilmediği,İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 22.06.2012 gün ve 5608 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 13.06.2012 tarihinde alınan maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğu, net 0,9 gram esrar içerdiğinin ifade edildiği,

İzmir Kriminal Polis Laboratuvarının 05.11.2012 gün ve 6722 sayılı ekspertiz raporunda; alıcı görevlilerce sanıktan 14.06.2012 tarihinde alınan 0,5 gram ağırlığındaki maddenin, esrar ihtiva eden ve esrar elde etmede kullanılan hint keneviri bitkisi uç kısımları olduğunun belirtildiği,

Anlaşılmaktadır.

Sanık V. A. soruşturma aşamasında; görevlilere esrar sattığını kabul etmiş,

Mahkemede; içici olduğunu, kimseye esrar satmadığını, polislerin suçu kabul ettiği takdirde eşinin yargılanmayacağını söyledikleri için soruşturma aşamasında suçu kabul ettiğini savunmuştur.

Uyuşmazlık konularının sırasıyla irdelenmesi ve değerlendirilmesinde;

1- Suç işlemek için kurulmuş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmediği anlaşılan uyuşturucu madde ticareti suçuna ilişkin olarak 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesinin mümkün olup olmadığı, bu kapsamda somut olayda kolluk görevlilerinin statülerinin ne olduğu hususlarının değerlendirilmesinde:

Ceza Muhakemesi Kanununun “Gizli soruşturmacı görevlendirilmesi” başlıklı 139. maddesinin suç tarihinde yürürlükte bulunan hali;

“1 ) Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi halinde, hâkim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı kararı ile kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir.

2 ) Soruşturmacının kimliği değiştirilebilir. Bu kimlikle hukukî işlemler yapılabilir. Kimliğin oluşturulması ve devam ettirilmesi için zorunlu olması durumunda gerekli belgeler hazırlanabilir, değiştirilebilir ve kullanılabilir.

3 ) Soruşturmacı görevlendirilmesine ilişkin karar ve diğer belgeler ilgili Cumhuriyet Başsavcılığında muhafaza edilir. Soruşturmacının kimliği, görevinin sona ermesinden sonra da gizli tutulur.

4 ) Soruşturmacı, faaliyetlerini izlemekle görevlendirildiği örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve bu örgütün faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili delilleri toplamakla yükümlüdür.

5 ) Soruşturmacı, görevini yerine getirirken suç işleyemez ve görevlendirildiği örgütün işlemekte olduğu suçlardan sorumlu tutulamaz.

6 ) Soruşturmacı görevlendirilmesi suretiyle elde edilen kişisel bilgiler, görevlendirildiği ceza soruşturması ve kovuşturması dışında kullanılamaz.

7 ) Bu madde hükümleri ancak aşağıda sayılan suçlarla ilgili olarak uygulanabilir:

a ) Türk Ceza Kanununda yer alan;

1. Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ( madde 188 ),

2. Suç işlemek amacıyla örgüt kurma ( iki, yedi ve sekizinci fıkralar hariç, madde 220 ),

3. Silahlı örgüt ( madde 314 ) veya bu örgütlere silah sağlama ( madde 315 ).

b ) Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan silah kaçakçılığı ( madde 12 ) suçları.

c ) Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 ve 74 üncü maddelerinde tanımlanan suçlar” şeklindedir.

06.03.2014 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürülüğe giren 6526 sayılı Kanunun 13. maddesi ile CMK’nun 139. maddesinin birinci fıkrası “Soruşturma konusu suçun işlendiği hususunda somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebeplerinin bulunması ve başka surette delil elde edilememesi hâlinde, kamu görevlileri gizli soruşturmacı olarak görevlendirilebilir. Bu madde uyarınca yapılacak görevlendirmeye ağır ceza mahkemesince oy birliğiyle karar verilir. İtiraz üzerine bu tedbire karar verilebilmesi için de oybirliği aranır.” şeklinde değiştirilmiş, altıncı fıkrasına ise “Suçla bağlantılı olmayan kişisel bilgiler derhâl yok edilir.” cümlesi eklenmiştir.

Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonunca kanuna eklenen madde gerekçesinde “Kışkırtıcı ajan kullanılmasının hukuk devleti ilkesi bakımından büyük sorunlar yaratması karşısında, batı ülkelerinde giderek artan ve buna paralel olarak da toplum hayatında tamiri kabil olmayan yaralar açan organize suçlulukla mücadelede gizli soruşturma yapan bir görevliden yararlanma düşüncesi ortaya çıkmıştır. Gizli soruşturmacı, kışkırtıcı ajan değildir. Bunun kışkırtıcı ajandan en önemli farkı, gizli soruşturmacının hiç bir zaman azmettiren durumunda bulunamamasıdır.

Gizli soruşturmacı, görevi sırasında suç işlemeyecektir.

Gizli soruşturmacının, içine girdiği örgüt içerisinde uzun süre kalabilmesi, onun ‘uydurma kimlik’ sahibi olması ve bu kimlik altında bazı işlemlerde bulunabilmesine de bağlıdır.

Karşılaştırmalı hukukta, bu tedbirler vasıtasıyla bireyin temel hak ve özgürlüklerine ağır biçimde müdahale edilmesi nedeniyle, tedbire karar verme yetkisi konusunda özel yetki kuralları öngörülmüştür” denilmektedir.

Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinin ( ç ) bendinde gizli soruşturmacının; “Gerektiğinde örgüt içine sızmak, gözetlemek, izlemek, örgüte ilişkin her türlü araştırmada bulunmak ve örgütün işlediği suçlarla ilgili iz, eser, emare ve delilleri toplamak ve muhafaza altına almakla görevlendirilen kamu görevlisini,” ifade ettiği belirtilmiştir.

5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin dördüncü ve beşinci fıkraları ile Ceza Muhakemesi Kanununda Öngörülen Telekomünikasyon Yoluyla Yapılan İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Araçlarla İzleme Tedbirlerinin Uygulanmasına İlişkin Yönetmeliğin, 4. maddesinin ( ç ) bendi içeriği birlikte değerlendirildiğinde gizli soruşturmacının sadece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesinin yedinci fıkrasında belirtilen suçların, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeleri şartıyla görevlendirilebileceği kabul edilmelidir. Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmeyen suçlar için gizli soruşturmacı görevlendirilemez.

Nitekim öğretideki hakim görüş de CMK’nun 139/7. maddesinde belirtilen suçların ancak bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi halinde gizli soruşturmacı kullanılabileceği yönündedir. ( Necati Meran, İletişimin Denetlenmesi, Gizli Soruşturmacı ve Teknik Takibin Hukuki Boyutu, Adalet Yayınevi, Ankara 2013, 2. Bası, s.362-364; Ersan Şen, Türk Hukuku’nda Telefon Dinleme-Gizli Soruşturmacı-X Muhbir, SeçkinYayınevi, Ankara, 2013, 6. Bası, s.236; Bahri Öztürk-Behiye Eker Kazancı-Sesim Soyer Güleç, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbirleri, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2013, 1. Bası, s.244, Veli Özer Özbek, Türk Hukuku’nda Gizli Soruşturmacının Ceza Sorumluluğu, Ceza Hukuku ve Kriminoloji Dergisi, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, Cilt.2, Sayı.1-2, s.147-148 )

Ancak kolluk görevlilerinin, CMK’nun 160 ve devamı maddeleri uyarınca Cumhuriyet savcısının emri doğrultusunda ve genel yetkileri ile görevleri kapsamında, suç ve failini belirlemek ve suçla ilgili delilleri toplamak amacıyla, alıcı rolüne girerek, suça azmettirmeden veya teşvik etmeden şüpheliden uyuşturucu madde satın alması mümkündür.

Bu durumlarda adli kolluk görevlisinin 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca değil, 160 ve devamı maddeleri uyarınca görevlendirilmesi yeterlidir. ( Yener Ünver-Hakan Hakeri, Ceza Muhakemesi Hukuku Ders Kitabı, 9. Bası, Adalet Yayınevi, Ankara, 2014, s.474, )

Gizli görevlinin işlenen veya işlenmek üzere olan suçu ortaya çıkartmak için şüphelilerle temas kurarak suçüstü yakalanmalarını sağlaması Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine uygun bulunmuştur. ( AİHM’nin Ludi/İsviçre, 15.06.1992 gün ve 12433/1986 sayılı kararı ) Ancak görevlinin suç işlemeye niyeti olmayan kişileri suç işlemeye teşvik ve azmettirmesi AİHS’nin ihlali olarak kabul edilmiştir. ( AİHM’nin Teixeira de Castro/Portekiz, 09.06.1998 gün ve 25829/94 sayılı kararı )

Somut olayda; sanık V.. A..’ya isnat olunan uyuşturucu madde ticareti suçunun “örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmemiş olması” nedeniyle, mahkemece 5271 sayılı CMK’nun 139. maddesi uyarınca “gizli soruşturmacı” görevlendirilmesine karar verilmesi isabetli olmayıp, alıcı rolüne girerek sanıktan uyuşturucu madde satın alan görevlilerin gizli soruşturmacı değil gizli soruşturma yapan adli kolluk görevlileri olarak kabul edilmeleri gerekir. Bu görevlilerin ancak “suça azmettirmeden veya teşvik etmeden” elde ettikleri deliller hukuka uygun olacaktır.

2- Uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık V. A. hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmasının mümkün olup olmadığı:

5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’na hakim olan ilke gerçek içtimadır. Bunun sonucu olarak, “kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza” söz konusu olacaktır. Nitekim bu husus Adalet Komisyonu raporunda da; “Ceza hukukunun temel kurallarından birisi, ‘kaç fiil varsa o kadar suç, kaç suç varsa o kadar ceza vardır’ şeklinde ifade edilmektedir. Bunun istisnaları, suçların içtimaı bölümünde belirlenmiştir. Bu istisnalar dışında, işlenen her bir suçla ilgili olarak ayrı ayrı cezaya hükmedilecektir. Böylece verilen her bir ceza, bağımsızlığını koruyacaktır” şeklinde ifade edilmiştir. Bu kuralın istisnalarına ise, 5237 sayılı TCK’nun “suçların içtimaı” bölümünde, 42 ( bileşik suç ), 43 ( zincirleme suç ) ve 44. ( fikri içtima ) maddelerinde yer verilmiştir.

Zincirleme suç, 765 sayılı Kanunun 80. maddesinde; “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlal edilmesi, muhtelif zamanlarda vaki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır” şeklinde düzenlenmiştir. Buna karşın 5237 sayılı Kanunun 43. maddesinin ilk fıkrasında; “Bir suç işleme kararının icrası kapsamında, değişik zamanlarda bir kişiye karşı aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda, bir cezaya hükmedilir. Ancak bu ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılır. Bir suçun temel şekli ile daha ağır veya daha az cezayı gerektiren nitelikli şekilleri, aynı suç sayılır. Mağduru belli bir kişi olmayan suçlarda da bu fıkra hükmü uygulanır” biçiminde zincirleme suç düzenlemesine yer verilmiş, ikinci fıkrasında; “Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır” denilmek suretiyle aynı neviden fikri içtima kurumu hüküm altına alınmış, üçüncü fıkrasında ise; “Kasten öldürme, kasten yaralama, işkence, … ve yağma suçlarında bu madde hükümleri uygulanmaz” düzenlemesi ile zincirleme suç ve aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanamayacağı suçlar belirtilmiştir.

5237 sayılı TCK’nun 43/1. maddesi uyarınca zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için;

a- Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi,

b- İşlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması,

c- Bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir.

TCK’nun 43/1. maddesi düzenlemesinden anlaşılacağı üzere zincirleme suç hükümlerinin uygulandığı hallerde aslında işlenmiş birden fazla suç olmasına karşın, fail bu suçların her birinden ayrı ayrı cezalandırılmamakta, buna karşın bir suçtan verilen ceza belirli bir miktarda arttırılmaktadır.

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmü yer almakta olup, hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve kanunlarla kendini bağlı sayan, bağımsız yargı denetimine açık olan devlettir. Yargı organları da yargılama yaparken hukuk devleti ilkelerine dolayısıyla anayasa ve kanunlara uygun olarak hareket etmelidirler.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma hakkı” kişilerin hukuk devleti kuralları içinde yargılanmasını öngörür. Bu kurala aykırılık, işlemin adil olmasını engeller.

Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nce verilen kararlarda; ajan veya polis memurlarınca, uyuşturucu madde ticareti yapma suçuna ilişkin olarak kişiyi suça azmettirme veya teşvik etme yoluyla elde edilen delillerin kullanılması “adil yargılama hakkının ihlali” olarak kabul edilmiştir. ( AİHM’nin Burak Hun/Türkiye Davası, 15.12.2009 gün ve 17570/04 sayılı kararı ve Sepil/Türkiye Davası, 12.11.2013 gün ve 17711/07 sayılı kararı )

Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;

Adli kolluk görevlilerince 13.06.2012 tarihinde sanıktan esrar satın alınmasından sonra 14.06.2012 tarihinde aynı görevlilerce sanığın evine gidilerek yeniden sanıktan esrar satın alınmıştır.

Adli kolluk görevlilerinin amaçları, uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak değil, sanığın bulunduğu mahallede uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti yapan kişileri tespit ederek, bu suça ilişkin delilleri toplamak olup, sanıktan aldıkları esrarı devralma ve mal edinme iradeleri bulunmadığından, olayda gerçek bir alım satım sözkonusu olmayıp, gerçekleştirilen eylem sanığın suçunu delillendirme işlemidir.

Kolluk görevlilerince, öncelikle suç işlenmesinin önlenmesi için gerekli tedbirlerin alınması, suç işlenmesinden sonra ise işlenmiş olan suçun tespit edilerek, bu konudaki delillerin toplanması ve suç işlediği belirlenen kişinin başka bir suç işlemeye yönlendirilmeden yakalanıp adalet önüne çıkarılması gerekirken, şüphelinin ceza sorumluluğunu arttıracak şekilde davranışlarda bulunmaları halinde gerek Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde düzenlenen “hukuk devleti” ilkesi, gerekse Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesinde hüküm altına alınan “adil yargılanma” hakkı ihlal edilmiş olacaktır.

Adli kolluk görevlilerince şüphelinin suç ortağı ya da ortaklarının olup olmadığı veya başka bir yerde gizlediği uyuşturucu veya uyarıcı madde bulunup bulunmadığını tespit etmek gibi nedenlerle, şüphelinin ilk alımdan sonra yakalanmayarak görevlilerce birden fazla alım yapılması durumunda da, esasen tek bir alım olayı ile şüphelinin satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma suçu ve suçunun delilleri ortaya çıktığından, şüphelinin sonraki alımlara konu uyuşturucu veya uyarıcı maddeyi önceki alımlardan sonra temin ettiğine ilişkin delil bulunmadığı ahvalde, satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurmanın temadi ettiği kabul edilip, hareketin en ağırına göre ceza verilecek, birden fazla alım olduğundan bahisle TCK’nun 43. maddesi gereğince zincirleme suç hükümleri uygulanmayacaktır.

Adli kolluk görevlilerince, 13.06.2012 tarihinde sanık Veli’den esrar alınması üzerine, sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçu ve bu suça ilişkin deliller tamamen ortaya çıkmıştır. Adli kolluk görevlilerinin ikinci kez aldıkları esrarı, sanığın ilk satıştan sonra temin ettiğine ilişkin bir delil de bulunmamaktadır. Olayda adli kolluk görevlileri ile sanık arasında gerçek anlamda bir alım satım sözkonusu olmadığından ve adli kolluk görevlilerince sanıktan yapılan ilk alımla sanığın “satmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde bulundurma” suçuna ilişkin olarak delillendirme işlemi yapıldığından, sanıktan yapılan sonraki alımların TCK’nun 43. maddesi kapsamında ayrı suç oluşturduğunun kabulü mümkün değildir.

Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının kabulüne, Özel Daire onama kararının kaldırılmasına, yerel mahkeme hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle;

1- ) Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının KABULÜNE,

2- ) Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 21.01.2014 gün ve 13084-528 sayılı onama kararının KALDIRILMASINA,

3- ) Denizli 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.06.2013 gün ve 117-162 sayılı hükmünün, uyuşturucu madde ticareti suçundan sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartları bulunmadığının gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,

4- ) Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 28.04.2015 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.